A Superação do Direito como Norma

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COLEÇÃO ORIGINAL
A SUPERAÇÃO
DO DIREITO
COMO NORMA
Uma Revisão Descolonial da Teoria do Direito Brasileiro
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SUMÁRIO
4. A Revisão do “Direito Como Norma”, as “Microinstruções
Normativas” e o Giro Descolonial à Marginalidade
2. A “Crise de Sentidos” Contemporânea e o Enfraquecimento
Teórico-Pragmático do Direito como “Reserva Institucional”
Introdução
1. A Realidade Fática e as Insuficiências Normativas no Direito
Brasileiro
3. A Matriz Eurocêntrica da Teoria do Direito Brasileira: Direito
Oficial x Inoficial
1. A vida humana na contemporaneidade e o “direito oficial”
2. Problemas da vida humana postos à normatividade pátria
1. Sentidos, instituições, estabilizações, orientações e crise
2. Direito, institucionalização e estabilização de sentidos
3. A constituição e a crise de sentidos na contemporaneidade
1. O processo de transplante/assimilação/recepção da teoria do
direito européia
2. Colonialidade do poder e do ser latino-americano
3. Colonialidade da teoria do direito brasileira
4. A colonialidade do direito oficial brasileiro
5. A crise de sentidos: matriz justéorica européia vs realidade
sócio-cultural-nacional
6. A incapacidade teórico-dogmática de superação da crise de
sentidos no direito
1. Reflexões zetético-erotizadas, transmodernidade, analética e
pensamento crítico fronteiriço
2. Giro descolonial e ausência do “ponto zero” na teoria do direito
br asileir o
3. Pluralismo e multinormatividade dialógica
4. Proposições metodológicas – do “etnojuricídio” ao “filtro
descolonizador”
5. Microinstruções: do “direito como norma” ao “direito como
instrução”
Conclusão
Referências
INTRODUÇÃO
O presente ensaio se apresenta como uma reflexão sobre as
angústias da teoria do direito brasileira diante de inúmeros problemas
que se vivem no contexto atual, desde insuficiências de respostas
institucionais, até mesmo de crise de instituições que pretendem dar
soluções às adversidades da realidade cotidiana e da vida do
cidadão(a) brasileiro(a). Certamente é um momento de crise, e
enquanto tal, há oportunidade e necessidade de se analisar e se
averiguar possíveis causas, consequências e formas de controle e
resolução a fim de superar passividades e anacronismos técnicos.
A escrita é marcada por uma análise de teoria e filosofia do
direito propriamente ditas, cumprindo à antropologia do direito e à
sociologia do direito apenas fornecer as bases de constatação e
investigação, como uma costura, um pano de fundo sobre o qual as
indagações hão de ser feitas. Isto implica aceitar, com certa cautela
crítica, mas sem polemizar tudo o que poderia ser feito, as
apurações elaboradas por estas disciplinas acerca da matriz
hegemônica e contra hegemônica do direito oficial brasileiro.
O percurso metodológico assim se desenvolve: reflexão sobre os
problemas cotidianos e a ausência de respostas jurídicas
satisfatórias; compreensão teórica dessa ausência como um produto
da “crise institucional de sentidos” pela qual passam o direito e o
direito brasileiro; leitura dessa crise como produto do esgotamento
do direito como norma e do direito eurocêntrico, ambos em
descompasso com a realidade nacional; para chegar à proposição
da necessidade de uma guinada teórica em direção ao direito como
instrução e a um direito e sua teoria descolonizados.
As idéias centrais da qual se parte são: (a) de um lado, a
compreensão do exaurimento na teoria do direito da constante do
direito como norma; (b) de outro, do eurocentrismo da teoria do
direito brasileira e a necessidade de superação descolonial. Ambas
revelam de algum modo a esgotadura das reflexões sobre o direito
em sua perspectiva ontológica e sobre o direito brasileiro em termos
teóricos e práticos.
Num plano geral, vivem-se atualmente problemas dentro do direito
de inúmeras ordens, e isto, sem dúvida, não é algo exclusivo destes
tempos, mas não significa dizer que se pode identificá-los com a
mesma natureza, feição e intensidade daqueles outrora
experimentados. A crise já deflagrada no positivismo pelas ondas
jusnaturalistas e pelos movimentos críticos, especialmente no pós-
guerra, sem descurar do eco do antiformalismo tedesco e francês
das últimas décadas do séc. XIX, não encontrou ainda um lugar de
solução e de apaziguamento. Talvez seja possível, e isto é o peculiar
dos tempos de hoje, afirmar que esta crise vivencia expressões tão
singulares, que nem mesmo os movimentos críticos conseguem
encontrar um foco muito preciso de debate.
Há dois séculos ao menos se pode dizer que o direito reconheceu
no elemento normativo sua singularidade no campo das ciências
humanas, e sua reflexão caminhou por perspectivas bastante
distintas: ora próximo das noções de “poder” (coação, sanção,
prescrição), ora do “estado” (origem estatal, procedimento criativo,
autoridades formais), ora, enfim, do “valor” (justiça com fim supremo,
bem estar coletivo como fim único, igualdade como elemento
intrínseco). Um vasto campo se abriu para a cientificidade do direito
em leituras mais extremadas ou menos em torno de sua pureza. De
qualquer modo, a idéia da norma ou do ordenamento jurídico como
um lugar seguro, de refúgio de sentidos, de certeza sobre o modo
como as relações sociais devem se estabelecer e sobre como as
condutas individuais podem ou não prosseguir sempre esteve
presente. Não por outra razão a teoria do direito a par de suas
vicissitudes se desdobrou em compreender esse fenômeno legítimo
ou não, válido ou não, eficaz ou não, eficiente ou não. Estabelecer
sua origem, sua interiorização sistêmica, seu modo de operação, sua
aptidão e formas de decisão e definição de caminhos esteve sempre
em seus horizontes, pois o direito deveria, apesar dos ataques, ser
mantido como uma “instituição”, um exímio “arquivo histórico de
sentidos”.
Contudo, tem-se percebido que esta forma de compreensão do
fenômeno jurídico – do direito como norma – parece ter exaurido
suas possibilidades em razão de sua incapacidade imanente justo
deste caráter de segurança, certeza, previsibilidade de condutas etc.
São tempos de alta instrumentalidade técnica, virtualidade dos textos
normativos, pluralidade de novos institutos, novos mecanismos de
solução de conflitos e de acesso à justiça, empréstimo
inconseqüente e irresponsável de institutos alienígenas, de um rigor
cada vez mais severo no trato com as questões constitucionais, e ao
mesmo tempo um certo pavor que percorre a teoria do direito em
dar suas tão estimadas respostas aos problemas existentes. Isto
leva este ensaio a refletir possibilidades, e talvez desossar o direito
como norma e pensá-lo de modo mais modesto, ou se não
despretensioso, como um guia, um lugar como outro qualquer,
embora reserve suas peculiaridades, de conduzir, estimular,
desestimular, permitir escolhas mais vantajosas, mais úteis,
desapegado de seu esforço moral, de sua moralidade objetiva,
enfim, como discutido ao final, um direito como instrução.
Ainda que em perspectiva mais zetética e menos dogmática, mais
reflexiva e menos concludente, o fato é que a teoria do direito sente-
se intimidada e hesitante diante das respostas institucionais que têm
sido criadas nos últimos anos, especialmente no Brasil por um
ativismo judicial amedrontador e impulsivo.
Há juízes mais próximos da realidade e em princípio mais
comprometidos com um universo material, o que a herança
importante dos movimentos críticos deixou, mas ao mesmo tempo
um elogio absoluto da subjetividade das personagens jurídicas, um
cultuar de que o direito ganha sua juridicidade nas bravas mãos do
aplicador do direito, como um direito supostamente mais eqüitativo e
eficiente pela proximidade com o mundo. No entanto, um afã bravio e
intrépido vindo do judiciário brasileiro, à certa imagem do que na
Europa também se manifesta, expõe a faceta crua de um direito que
traz o cenho de um aparato humano e dogmático despreparado para
ouvir o outro, entender suas intimidades, sua luta efetiva por direitos,
sua ossatura ontológica, enfim, seu grito de respeito à diversidade e
aoda lei (expressões usadas e
reiteradas para dividir o universo feminino entre boas e más
mulheres); o ato é justificado por necessidade de vida ou de saúde
da mulher (que se encontra sem emprego ou não tem condições e
tempo de se dedicar), enfim, algo que diz com a autonomia da
mulher; se não fosse criminalizado a instrução poderia ser maior
sobre efeitos, métodos, e consequências; em grande medida
decorre a gravidez da violência familiar e doméstica; a
impossibilidade do uso de contraceptivos pelos próprios parceiros
fixos, cuja ignorância machista perpetua; além de comuns, em
grande parte são meninas ricas e pobres que se sujeitam em razão
da proibição moral e jurídica; livre disposição do corpo da mulher;
deficiência possível no feto enfim. Portanto, é neste instante que a
crise institucional de sentidos se opera, com mais vigor do que na
moral familiar, pedagógica, eclesiástica, no plano do reconhecimento
de um possível direito inoficial. A insegurança na tomada de decisão
e a impossibilidade do direito se manter seguro como reserva de
sentido, porque não atento a multiplicidade de valores sociais e às
distintas formas de existência, desacreditam-no em seu lugar
institucional, cumprindo-lhe papel nulo, ou, como ao final se discutirá,
um simples e talvez nem tão seguro lugar de indicação, de mais um
guia, enfim, de um direito como instrução.
3. A constituição e a crise de sentidos na contemporaneidade
“Modernização”, “secularização” e “pluralismo” geraram significativas
mudanças na orientação do homem e da sociedade e
desencadearam uma distinta “crise de sentidos” jamais
experimentada. A ordem de coisas encerrada no Medievo e toda a
sua cosmologia e mundividência (Weltanschauung), que vista num
ciclo de longa duração braudeliano se esgota no Ancien Régime,
cumpria uma função estável, majoritariamente legítima e aceita, de
dar sentidos às coisas e às formas de existência humana. Dos
oráculos de Tirésias aos ritos eclesiásticos, passando pela extensa
dominação do Collegium Pontificum romano, a hegemonia do
controle das explicações, respostas e orientações para os
problemas da vida permitia que os sentidos e os hábitos de
significação se reproduzissem com certa estabilidade e segurança
entre os homens.
Contudo, dentre tantas causas, que aqui convém deixar à história
do direito, industrialização, urbanização, migração e comunicação de
massas fragmentaram a unidade simbólica do homem pré-moderno
pela fragilidade dos sistemas de sentido e de valores. A angústia
diante do mundo operada pelo deslocamento geográfico e familiar, o
medo diante de experiências passageiras e fugazes, a que levou
tantos europeus ao suicídio retratado nas obras goethianas e
durkheimianas, implicou por si só um distanciamento entre a
comunidade de vida e a comunidade de sentidos aparentemente
estáveis. Do homem enclausurado em fábricas, com tempo de lazer
e tempo de trabalho, com a perda da dimensão do seu labor, do
enfraquecimento do convívio familiar, da alienação de sua origem
outrora de ourives, padeiro, marceneiro etc., enfim, da modernidade
que lhe foi imposta, sentidos ficaram suspensos e as escolhas
individuais e os modos de agir se tornaram perigosamente
desor ient ados.
Com isso, veio também o desencatamento weberiano (
Entzauberung) proporcionado pelo recuo da religião e o conseqüente
despedaçamento da ordem universal de sentidos. O ser moderno
(este aqui ainda lido desde o eurocentrismo, mas que adiante será
posto em questão) que passou a se distanciar da fé num mundo
sobrenatural, num lugar possível de redenção, cuja ritualística
operada pela Igreja Católica bem poderia o conduzir à sua “boa vida”
novamente, já que o maniqueísmo superado esteve na base dos
Santos Padres, especialmente de Santo Agostinho, agora não via
mais a possibilidade de voltar a ser “bom”, a encontrar o reto
caminho, o caminho das virtudes pelo cristianismo. A vida privada e a
existência em sociedade se mostraram problemas comezinhos,
individuais (e sobre isto gerações de teólogos se dedicaram a
compreender) não cumprindo à religião curar os males, conduzir os
homens, orientar a vida com exclusividade. Esta secularização
crescente rompeu com o monopólio de sentidos e valores que havia e
criou ao mesmo tempo possibilidades supraespaciais de convicção.
Naturalmente, subculturas cresceram, valores transcenderam às
relações sociais tradicionais, “ilhas de sentido” passaram a existir,
desobrigando moralmente a todos e permitindo com que interesses
pessoais se sobrepusessem aos globais. Disso decorre à entrega do
indivíduo a si mesmo e uma conseqüente e inevitável insegurança. O
recuo da religião e o enfraquecimento da ordem única pré-moderna
suspendem o histórico “arquivo de sentidos”, lançando o indivíduo a
crises cotidianas de modos de ser e de agir, o velho ethos grego.
Com a modernidade e seu crescimento populacional, motilidade
geográfica, entrecruzamento cultural e familiar, migrações,
economias descentralizadas, veio também o pluralismo.
Multiplicidade e diversidade, naturalmente em termos bem distantes
de hoje, e não democraticamente polifônicas como se poderia
imaginar atualmente, trouxeram choques culturais. O pluralismo
permitiu que valores morais entrassem em conflito e que não
houvesse mais a segurança de uma configuração institucional
perfeita hábil a harmonizar todos os valores desejados por todas as
pessoas e grupos sociais.20 A existência de conflitos irreconciliáveis
de valores passou a ser natural, já que as pessoas gozam por
natureza tanto de um senso de justiça, de compreender, aplicar e
agir conforme princípios de justiça, quanto da aptidão para ter uma
concepção de bem, ou sejá, dos fins que são merecedores de
empenho de cada um.21 Com isso, aparece um relativismo de
valores e de interpretação capaz de desorientar o indivíduo e os
grupos sociais pela incapacidade que as instituições deixaram de ter
de preservar sentidos. O conhecimento deixa de ser auto-evidente, e
o indivíduo passa a precisar definir diariamente as dimensões de sua
existência, já que a comunidade de vida não coincide mais
perfeitamente à comunidade de sentidos. Isso leva constantemente
o indivíduo a ter de pensar e repensar a sua vida e a orientação de
suas ações conforme parâmetros de valores e sentidos conflitivos.
A quebra dos programas institucionais na internalização da
consciência individual, sedimentado em camadas graduais desde a
socialização primária e das instituições primárias, conduz à censura
institucional frágil e inofensiva, tornando a vida cada vez mais
complexa, na linha luhmanniana de que se falou acima. De
consequência, a concorrência inevitável entre diferentes ordens
coexistentes incrementou as angústias subjetivas pela falácia das
instituições únicas como “reservatório de sentidos”. Alternativas se
colocam constantemente para o indivíduo, que passa a ser obrigado
a refletir o fundamento de suas escolhas e os próprios sentidos,
rechaçando destinos, instintos e predeterminação. Então, as
interpretações se tornam apenas hipóteses, as convicções
exclusivamente percepções volitivas individuais e os hábitos
comportamentos individuais mecânicos apenas, mas destituídos de
sentido.
Contudo, na contemporaneidade, é preciso agregar um conjunto
também significativo de mudanças, igualmente flexionador e
fragmentador dos sentidos do homem moderno, que talvez se possa
indicar, com o devido respeito à filosofia pura, com a “virtualidade”.
Por certo que apenas o tempo é que permitirá surgir construções
retroativas e mais seguras sobre as significativas mudanças
históricas, mas a “virtualidade”, dentre outras facetas da vida
contemporânea, parece apontar para um momento singular.
Desde os tempos em que Barthes, Baudrillard, Warat entre nós
etc. realçou o lugar do “mito semiológico” como um segundo
momento da formação de sentidos, ao agregar elementos de
natureza diversa (ideológicos, religiosos, mercadológicos entre
outros) como significantes de significados já fechados inicialmente na
linha saussureana, e, com isso, elucidou o papelque elementos
extra-linguísticos desempenham na conformação de sentidos nas
proposições entre emissores e receptores, fato é que a “virtualidade”
foi se construindo como chave de compreensão das relações
intersubjetivas nos últimos cinquenta/sessenta anos. A mídia; as
redes sociais profissionais, de entretenimento, de relacionamento
familiar, de envolvimento amoroso e sexual etc.; e a internet como
lugar de conhecimento implicaram significativa alteração nos padrões
de comunicação, relacionamento, persuasão, convencimento e
acordos de sentido entre os seres humanos.
Vivem-se tempos em que a “virtualidade” tem assumido parcela
majoritária das horas diárias das pessoas, reduzindo o campo do
contato e da interação física, impedindo o encontro real das
pessoas, substituindo o lugar e a confiabilidade das instituições reais
nas instituições virtuais. Há um significativo avanço da “virtualidade”,
haja vista que os mercados têm sido deixados de lado no encontro
real entre demandantes e ofertantes para o ser virtual; com isso se
alteram profundidades e modos de relacionamento por vezes mais
fragmentado, mais rápido, embora mais freqüente, mais superficial
em parte pela ausência dos outros sentidos envolvidos, mas mais
profundo justo porque a ausência física permite a exploração de
ideias melhores e mais corajosas, mais livres, com menos autoridade
e menos esforço, enfim, um novo modo de ser.
A “virtualidade” de que aqui se fala como um quarto pilar da “crise
de sentidos” em termos gerais não é propriamente um mundo à parte
do mundo real22 ou uma forma ilusória de experimentar e viver a
realidade e sim algo bem mais complexo que, com o auxílio das
novas tecnologias de comunicação, fazem sentidos se esfacelarem,
desorientarem-se, fugirem aos lugares tradicionais de suas fontes
construtivas e suas recepções e caminharem para lugares distintos,
inusitados, não identificáveis facilmente. Tem-se uma ruptura nos
modos de formação e apreensão de sentidos institucionais, o que
naturalmente há de afetar a instituição jurídica também. Mas que
virtual é esse que desagrega e reorganiza sentidos?
Há algum tempo que uma nova relação entre a universalidade e
particularidade se estrutura na humanidade, especialmente por causa
da globalização econômica, social e cultural ter alcançado os atuais
níveis. Novas operações, novas espacialidades, novas tecnologias
intelectuais provocam rupturas significativas no processo
comunicativo, relacionando escrita, impressão e oralidade e
conduzindo a experiência da vida a formas estranhas de se viver, não
ilusória e nem fantasiosa, mas diversa, em outra escala de
construção de sentidos.
Na linha de Pierre Lévy, o “virtual” tem certa afinidade com os
temas do ilusório, do falso ou do imaginário, mas isso não implica
aceitar a correlação superficial com a ausência da materialidade ou
de existência e concretude. Trata-se de algo que “existe em
potência”, e não enquanto ato na linha escolástica, portanto, algo que
tende a se “atualizar”, embora ainda não passado à concretização
propriamente dita. Por esta razão, a “virtualidade” está oposta à
“atualização” e não à “realidade”, logo, “virtual” e “real” são dois
modos de ser. Noutro sentido, o “possível” é pleno e integralmente
constituído, uma espécie de “real latente”, que inevitavelmente
ocorrerá (existirá) independentemente de qualquer alteração no
mundo material ou na sua própria natureza. “Possível” e “real” não se
diferenciam senão em termos lógicos, o “possível” ao se realizar não
é propriamente criado, já que não é algo novo e sim algo que já
existia de modo latente, algo estático e já configurado, apenas sem
existência. É em oposição a este “possível” que o “real” se coloca e
não ao “virtual” portanto. Há uma díade então entre “possível e real”,
de um modo, e entre “atual e virtual” de outro. Isto porque o “virtual”
se encontra em oposição ao “atual”, já que o “virtual” é um complexo
problemático, um nó de tendências/forças que está presente e é
concomitante em todo contexto de um acontecimento, demandando
uma “resolução”: uma “atualização”.
Tem-se, pois, quatro modos de ser: possível, real, virtual e
atual,23 que estão em constante interação dialética, já que o “virtual”
se “atualiza” pelo acontecimento e pela resolução, e o “possível”
deixa de ser potência (como a semente da árvore) quando se
“realiza” dialeticamente na existência. São modos de ser próprios do
homem e não uma mentira ou um engodo como a “virtualidade”
sugere aparentar vulgarmente. O homem passa a ser um lugar de
comunhão na estrutura rizomática de comunicação entre estes
modos de ser, que se exponenciam na tecnologia das redes sociais,
internet, comunicações visuais etc. A grande mudança, então,
operada pela “virtualidade” não redunda propriamente num embuste
ou numa farsa, mas num “simulacro” nos termos baudrillardiano, uma
metáfora com o real,24 e é esta vivida pelos meios de comunicação e
não propriamente a realidade existencial experimentada.
Com isso, afastamo-nos de toda uma tradição que transformara a
matéria em sentido, o conteúdo em expressão, o processo social em
sistema significante (Hegel), que reduz superestrutura a
infraestrutura (Marx), estrutura superficial em estrutura profunda
(Chomsky). Ao levar em conta essa nova pragmática, abandonamos
o modelo da árvore, da ordem linear dos elementos linguísticos, do
tronco que se enraíza e da raiz presente até a última folha, para
entrar no modelo rizoma, cujos elementos não possuem mais ordem
linear fixa, conforme Deleuze/Guattari. Segue daí:
(i) a impossibilidade de conceber a linguagem como um código,
visto que este é a condição que torna possível uma explicação,
ou a impossibilidade de conceber a linguagem como comunicação
de uma informação, pois ordenar, interrogar, prometer, afirmar
não é informar um comando, uma dúvida, um compromisso, uma
asserção, mas efetuar atos específicos imanentes,
necessariamente implícitos;
(ii) a impossibilidade de definir uma semântica, uma sintaxe como
as zonas científicas da linguagem, até independentes da
pragmática, como se esta fosse a cloaca da semiótica, fazendo
com que a pragmática se torne, como percebera Viehweg
intuitivamente, o pressuposto de todas as dimensões, insinuando-
se por toda parte;
(iii) e, sobretudo, a impossibilidade de manter-se a distinção
língua/fala, visto que a fala não mais pode ser definida como
simples utilização da língua, pois, ao contrário, é o sentido
semântico e a gramaticalidade sintática que não se deixam definir
independentemente dos atos de fala que ela pressupõe.25
No modelo da árvore26 (em sede jurídica, da ordem escalonada,
da pirâmide) somos sempre levados à busca de uma constante, a
um ponto inicial, a um movimento centrífugo. No modelo do rizoma
percebemos que uma “variável” pode ser contínua em uma parte de
seu trajeto, depois saltar ou pular sem que sua variação contínua
seja por isso afetada, como se vê, por exemplo, num quarteto de
Beethoven, em que a variação se libera e se transforma em
criatividade. Ou, mais ainda, a música produzida por um sintetizador,
da qual até mesmo os furos, os silêncios, as rupturas, os cortes
fazem parte de um “sistema”, por assim dizer, sobrelinear. É como
se tomássemos, por exemplo, a noção de maioria/minoria de tal
modo que maioria seja antes um estado de poder e de dominação e
não ao contrário, isto é, como se um estado de poder resultasse de
uma maioria. Nesse sentido se entende a possibilidade de dizer que
o “homem” (varão) é maioria mesmo sendo menos numeroso que as
mulheres, o homem branco é maioria, mesmo quando menos
numeroso que os negros etc.
Dessa virtualidade, tem-se como excelência o “ciberespaço”, o
lugar em que os sentidos na contemporaneidade se formam e se
tornam “nós de tensão” à espera de uma atualização e de uma
resolução, em suma, o lugar de virtualização do corpo, da economia,
da inteligência-comunicação e da experiência. Por isso Pierre Lévy
reduz o papel das máquinas, computadores, programas para
ressaltar o lugar da “comunicação”, do espaço “navegável”que
agrega os fluxos informacionais. É nessa comunicação operada e
mediada ontologicamente pelo “virtual” que os sentidos se orientam,
fragmentam-se e se reorganizam e se colocam dispostos aos seres
humanos. Há, portanto, uma virtualização da relação comunicativa,
do texto propriamente dito.
O texto, a leitura, os sentidos se constroem no mesmo momento,
por isso o espaço do sentido não pode preexistir à leitura. Ao se ler
e extrair o conteúdo do texto, radiografando-o e o cartografando,
forjam-se sentidos, constantemente “atualizados”. O sentido já não é
mais o mesmo e nem de seu emissor, se não produto deste
processo de atualização. A essência virtual que todo texto carrega
traz consigo a atualização como um processo intrínseco.
Interpretações não apenas expõem sentidos, mas, ao atualizá-lo,
produzem a própria subjetividade a partir do texto (desde memórias
evocadas, experiências vividas, referências enraizadas, sentimentos
recalcitrantes). Cada subjetividade produzida será sempre renovada
e reconstruída a cada produção de sentidos.
É nesta perspectiva que aparece o “hipertexto” como conjunto de
textos potenciais que podem ou não vir a se realizar a partir da
interação entre texto e leitor. O campo dos sentidos vive uma
dialética entre o atual e o virtual, ao tempo que o campo da
digitalização (do armazenamento digital), para Pierre Levy,
experimenta a oposição entre o possível e o real, posto que este
arquivamento é uma potencialização e a exposição e exibição deste
conteúdo é uma realização. Logo, não há texto e nem hipertexto
apenas com o conteúdo de proposições exibidas no “ciberespaço”,
se não com a interação da subjetividade do leitor, que o atualiza.
Cumpre a ele apenas potencializar a informação.
Atualizar implica reformular e até criar novos sentidos para si e
para o texto a partir deste texto inicial,27 por isso, em sendo o
hipertexto “multimodal” (verbais e não verbal – sons, imagens,
diagramas etc), sua expansão é exponencial e sua reverberação na
cadeia de sentidos ainda mais ampla e infinita. Não por outra razão,
e pelo efeito moebius (passagem do interior ao exterior e vice-
versa), escrita e leitura trocam de lugares constantemente à medida
que o receptor, participando do hipertexto, torna–se desde logo um
leitor, e, atualizando-o, manifestando sua interpretação no hipertexto,
torna-se um escritor de novos sentidos que aparecerão a partir de
então no “ciberespaço” (que está, por essência e por força da
conexão entre computadores, em todos os lugares possíveis, como
se fosse um só). Efeito análogo, que aqui não importa diretamente,
mas que Pierre Levy enuncia na economia, a partir da substituição da
noção de “consumo” por “co-produção”.
O hipertexto lido assim é então um “complexo problemático”, que
existe em potência, em estado latente cujas forças de significação e
resignifcação estão instáveis e contidas apenas à espera de uma
subjetividade, de sua leitura e reescritura, em suma, de uma
“resolução”, portanto, de uma “atualização”. Por isso é gravado pelo
princípio da metamofose28, em razão da própria mutação e
reconstrução da rede hipertextual existente na cibercultura; pela
heterogeneidade, vez que reúne informações de fontes diversas e
por formatos distintos; pela multiplicidade, pois os nós de
informação se ramificam indistintamente a partir de outros nós
informacionais e em outros nós informacionais; pela exterioridade, já
que nos comentários, textos, imagens são agregados
constantemente; pela topologia, que aproxima e distancia o curso
dos acontecimentos, funcionando em si mesmo como um espaço; e
pela mobilidade dos centros, já que, desterritorializado e
descentralizado, o hipertexto está a serviço da atividade do leitor.
A informação acessada pelo hipertexto desvenda uma nova
textualidade à medida que relaciona elementos por associações
fluidas e não seqüências já pré-determinadas, lineares, na linha
originalmente proposta por Vannevar Bush nos anos quarenta. Cada
indivíduo acessa por si e por sua máquina a rede de computadores e
através de nós e conexões, o hipertexto, simultaneamente a outros.
É esta conexão, ao que por hora parece ao menos relevante aqui,
que modifica o lugar, a fonte, o alcance, o conteúdo e o processo da
formação dos sentidos nos dias de hoje, qualificando, então, a
virtualidade como um processo atual decisivo para fins jurídicos, do
direito enquanto normatividade, do direito enquanto instituição
estabilizadora, de sentidos.
A gradativa complexidade pelas quais as instituições passaram a
partir da “virtualidade”, agregando-se os demais fatores
(modernidade, secularização e pluralismo), rompeu com hábitos
evidentes, porque promoveram mudanças radicais na vida dos
indivíduos. Com uma década de redes sociais e um pouco mais de
internet, modelos de comportamento e modos de agir, valores,
experiências de vida, formas de realizar escolhas, padrões de
decisão, tudo se tornou muito fluido e líquido no dizer baumaniano,
com enfraquecimento não apenas do contato pessoal ou dos ritos de
passagem e tradições, mas modos de ser e de agir se flexibilizaram,
permitiram o acesso a hierarquias de valores e a valores distintos,
cada vez mais plurais, múltiplos, não uniformes. As instituições
tradicionais, em razão do alto grau de sincretismo nas
interpretações, diante da policromia da vida e seus valores, seja pela
diversidade sexual, de gênero, de desejos sexuais, de comunidades
imigrantes, de culturas tradicionais, fragmentaram-se ainda mais na
inscrição, na conservação e na transmissão de sentidos. A auto-
evidência se tornou quase nula, nem mesmo conseguindo passar
desapercebidas de tal processo as instituições especializadas.
Consubstanciam-se, então, condições estruturais para a difusão
de crises subjetivas e intersubjetivas de sentidos, desestabilizando o
papel do Estado, especialmente, no lugar aglutinador destes
processos, à medida que não mais costura povo, comunidades,
território, estrangeiros, culturas, direito, instituições etc. Um
solipsismo moral, metafísico e gnosiológico impede a formação das
identidades pessoais, a significância da vida, consequentemente,
esquemas de ação, continuidade de ordens de sentido e valor
supraordenados e obrigatórios, bem como categorias de julgamento
e ação, enfim, um alto grau de certeza e segurança na comunidade
da vida.
Na verdade, com isso se observa uma peculiar mudança na forma
jurídica de argumentação. Ao invés de culminar em catálogos móveis
e diferenciados de topoi, em que princípios se revelam antes como
proposições diretivas (Leitsätze) e procedimentos interpretativos se
direcionam por abduções mais que deduções (por exemplo, partir de
asserções cientificamente verdadeira para concluir numa direção que
a falseia), ela aparece agora como se o raciocínio jurídico
obedecesse a uma nova “lógica”, a lógica do hipertexto, desses
textos eletrônicos cujas partes remetem a outros textos e a outras
partes e a outros textos. Tudo é então possível de se ligar a tudo
mediante links.29
Essa perspectiva inova consideravelmente, pois o hipertexto,
como se percebe, livra o sentido do discurso da forma “livro” e da
autoridade do autor. O hipertexto desconstrói a escrita linear e a
sugestão dessa de que as ideias são organizadas de modo
homogêneo, pois torna explícita coexistência de diversas estruturas.
Entramos numa forma de comunicação em rede. Na verdade, nem
mesmo rede, mas formas de nós em expansão, para todos os lados.
O que lembra um pouco o papel desempenhado pelas antigas notas
de rodapé generalizantes a um texto e suas múltiplas referências30,
porém, agora tornadas texto (hipertexto).
Desse modo, a textualidade argumentativa em sua forma linear
espacial, vertical/horizontal (autor, enunciado, argumentos,
conclusão) se vê substituída por um processamento sobrelinear,
organizado mais temporalmente, não cronologicamente (diacronia),
mas por operações sincréticas (sincronia). Em termos de
argumentação, exige-se uma forma mais complexa de organização,
um modelo acêntrico, não hierárquico, capaz de conjugardecisões a
partir de standards que ele mesmo produz. Ou seja, um modelo nem
escatológico nem em rede, nômade, pois capaz de produzir
diferenças assistemáticas e inesperadas, dividindo e abrindo, sendo
possível diferenciar e sintetizar ao mesmo tempo.
Com isso, a decisão jurídica ganha um destaque especial, pois se
libera efetivamente de um todo pré-constituído. Em lugar do poder
de decidir ela aparece como uma decisão de poder (não um “decido
porque posso”, mas um “posso porque decido”), que está registrada
numa ordem acêntrica e heterárquica, de possibilitar a abertura para
o novo, para o desconhecido.
-
7
 As reflexões sobre a crise de sentido na “modernidade” estão embasadas em Peter Berger
e Thomas Luckmann na obra de 1995 Modernität, Pluralismus und Sinnkrise: Die
 Orientierung des modernen Menschen, publicada pela Verlag de Gütersloh, mas,
 sobretudo,
na clássica e já difundida de 1966 The Social Construction of Reality, publicada pela
Doubleday & Company. Emprestam-se aqui os conceitos desta compreensão
fenomenológica da sociologia do conhecimento sobre institucionalização, internalização,
assimilação e transmissão de conhecimento, pois, no que diz com o “conhecimento
cotidiano” em torno dos indivíduos, seja em perspectiva objetiva, seja subjetiva, suas
construções permitem dialogar com a teoria sistêmica luhmanniana e com a reflexão sobre o
lugar do Direito enquanto instituição no mundo contemporâneo.
8 Idéias a partir de HUSSERL, Edmund. Die Idee der Phänomenologie: Fünf Vorlesungen. Hg.
Von Walter Biemel. Den Haas: Martinus Nijhoff, 2. Ed., 1958, Ideen I, § 74.
9 Idéias a partir de HEIDEGGER, Martin. Sein und Zeit. Frankfurt am Main: Vittorio
Klostermann, 1977, § 7.A.
10 BERGER, Peter; LUCKMANN, Thomas. Modernität ..., p. 20.
11 PARSONS, Talcott, The Social System. New York: Free Press, 1951.
12 Leia-se esta “institucionalização” na esteira da sociologia do conhecimento de Peter
Berger e Thomas Luckmann, que trabalham com a noção de saberes, mas, principalmente,
de “sentidos” – fato fundamental para o que aqui se propõe como a crise de sentidos operada
pela instituição do direito -, e não, portanto, dentre as possíveis “teorias da
institucionalização”, ora como “escolhas racionais”, ou “questões culturais” ou mesmo de
“choque e crise”, que remontam à orignal teoria weberiana distintiva de Zweckrationalität
(racionalidade orientada a fins) e Wertrationalität (racionalidade orientada a meios/valores).
13
 LUHMANN, Niklas. The Autopoiesis of Social Systems. in Sociocybernetic Paradoxes:
Observation, Control and Evolution of Self-Steering Systems (org F. Geyer and J. Van d.
Zeuwen). London: Sage., p. 172-192. 1986.
14
 LUHMANN, Niklas. Die Wissenschaft der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1990, p. p. 30. e LUHMANN, Niklas. Funktionen und Folgen formaler Organisation. 5 ed. Berlin:
Duncker & Humblot, 1964 (1999), p. 72.
15
 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A filosofia como discurso aporético: uma análise da
filosofia do ângulo lingüístico-pragmático. In. Revista Latinoamericana de Filosofia. V. 1, n. 1,
mar. 1975.
16
 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Do discurso sobre a justiça. In Revista da Faculdade
de Direito da USP, v. 74, São Paulo: Edusp, 1979, p. 153-166.
17 Toda essa construção normativa, encontra-se originalmente desenvolvida em algumas
obras: FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A filosofia
como discurso aporético: uma análise da filosofia do ângulo lingüístico-pragmático. In. Revista
Latinoamericana de Filosofia. V. 1, n. 1, mar. 1975. _____. Direito, Retórica e Comunicação.
São Paulo: Saraiva, 1973; _____. Subsídios para a Constituição de uma pragmática do
discurso: modelo de uma pragmática jurídica (pesquisa patrocinada pela Fundação de
Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e realizada em São Paulo, 1972/73; _____.
Análise sócio-lingüística do discurso jurídico (curso realizado na pós-graduação do
Departamento de Ciências Jurídicas da PUC – Rio de Janeiro, 1973-74; _____. Validade
das normas jurídicas do ângulo da pragmática. (pesquisa patrocinada pela Fundação de
Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e realizada em São Paulo, 1974; _____.
Análise pragmática das normas permissivas. Conferência no Instituto Brasileiro de
Filosofia, São Paulo, 1976;_____. Da justiça material: como um código fraco na
comunicação normativa”; _____. Análise pragmática da comunicação normativa”
(pesquisa patrocinada pela Alexander von Humboldt-Stiftung e realizada em Mainz –
Alemanha, 1975/7; _____. O discurso da justiça. in O novo em Direito e Política. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, p. 31-38, 1997; _____. Teoria da norma jurídica. Rio de
Janeiro: Forense, 1978; _____. Notas para uma Pragmática do discurso. in Esboço de
Figura: homenagem a Antônio Cândido, Livraria Duas Cidades, São Paulo, 1979; _____. A
norma jurídica. (obra coletiva) Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1980; _____. A
legitimidade pragmática dos sistemas normativos. in Direito e Legitimidade. São Paulo:
Landy, p. 288-297, 2003; _____. O problema das normas auto- referentes na
perspectiva da norma da comunicação/A convocação da constituinte como um
problema de controle comunicacional; _____. Com Habermas, contra Habermas:
direito, discurso e democracia”, (prefácio). São Paulo: Landy, São Paulo, 2004;
18
 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ..., p. 161.
19 Baseado em falas da audiência pública sobre a discriminalização do aborto, iniciada em
ago/18 no STF.
20 “Conflito valores” de Isaiah Berlin e “politeísmo de valores” de Max Weber. WEBER, Max:
Wissenschaft als Beruf. In: Geistige Arbeit als Beruf. Vier Vorträge vor dem Freistudentischen
Bund. München: Erster Vortrag. 1919.; e ISAIAH, Berlin. Does political theory still exist? In.:
Concepts and Categories, Oxford: Oxford University Press, p. 143-172, 1978.
21 RAWLS, John. Political liberalism. New York: Columbia University Press, 1993.
22 As reflexões sobre a “virtualidade” desde logo emprendidas, sobretudo sobre a
hipertextualidade, segue, a par de outros autores, as distinções operadas por Pierre Lévy
na
obra Qu’est-ce que le virtuel?, publicada pela La Découverte como edição de bolso emParis
no ano de 1998. 23 LÉVY, Pierre. Qu’-est-ce que le virtuel ..., p. 136.
24 Em linhas gerais, Jean Baudrillard na obra Simulacres et Simulation de 1981, nos termos
que aqui importa, sustenta que uma aproximação do “simulacro” com a “imagem”. O signo
expressa uma realidade densa num primeiro estágio, mas ao mesmo tempo a deforma em
seguida. A realidade, que está ausente, passa a ser refletida por uma máscara, a qual
desemboca num último estágio, que é o do “simulacro”, enfim, a plena ausência derelação
entre realidade e signo ou propriamente da imagem presente. 25
 DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Félix. Mil platôs – v 2. (trad. Ana Lúcia de Oliveira e Lúcia
Cláudia Leão). São Paulo: Editora 34, , 2015, p. 15.
26 Passagem da cultura da árvore (tronco, ramificações) para os rizomas: a árvore impõe o
verbo ser, o rizoma tem um tecido de acréscimos: e, e, e, e.
27 Em termos jurídicos, pensando em textos e documentos normativos, e normas como
produto da experiência do interprete com as proposições e com o discurso normativo, a
questão do hipertexto tem produzido efeitos severos, e talvez uma das mudanças mais
relevantes em termos de Teoria do Direito, que no último capítulo serão mais bem
exam inados .
28
 LÉVY, Pierre. Qu’-est-ce que le virtuel ..., p. 26.
29 Hipertexto, textos eletrônicos cujas partes remetem a outros textos e a outras partes e a
outros textos ...
30 Notas do tipo: leia-se também/o tema remete a outros/fulano trata do tema em outra
perspectiva ...
Capítulo 3
A Matriz Eurocêntrica da Teoria do Direito
Brasileira: Direito Oficial x Inoficial
1. O processo de transplante/assimilação/recepção da teoria do
direito europeia
Se em termos abstratos, as instituições, e, sobretudo o direito,
experimentam nítida incapacidade de superação das incertezas e
conseqüente contribuição na estabilização de sentidos,no Brasil, há
de se agregar um fato de singular relevância, que pode ser
sintetizado em seu descompasso entre arcabouço teórico e realidade
pátria: a colonialidade do saber jurídico.
Não se trata, certamente, de um olhar de “idéias fora do lugar”
(expressão que ficou complexa na crítica feita por Maria Sylvia de
Carvalho Franco à clássica obra de Roberto Schwarz sobre o
escravismo no liberalismo brasileiro oitocentista e a ignorância da
teoria da dependência),31 já que a formação de um imaginário
jurídico e de toda uma teoria do direito no país foi, de fato, feita por
europeus, por brasileiros que recorreram às construções mais bem
elaboradas da época – de matriz européia –, e feita a serviço
histórico, econômico e político condizente com a presença
incomensurável do modelo de ciência e de vida europeu no país
naquele momento. Erigiu-se, assim, uma conformação jurídico-
estatal, seja legal, doutrinária ou jurisprudencial que passou a
representar uma espécie de “direito oficial”, como ocorre em
qualquer país colonial, seja ainda por laços formais com a metrópole,
seja por laços culturais do autoritarismo e do determinismo central.
A teoria do direito brasileira passou por um processo intenso de
transplante e assimilação, a ponto de forjar-se como uma teoria
nitidamente européia. Mencionar assimilação aqui é discutir, desde
um comparativismo jurídico (Peter de Cruz)32, o modo como o direito
oficial e sua teoria jurídica foi elaborado não apenas como um
reflexo, porque não se trata simplesmente de uma extensão territorial
e política européia, mas de verdadeira forja de uma teoria que
estivesse a serviço do capitalismo europeu, e, conseqüentemente,
da modernidade jurídica européia. Não se há de ignorar a correlação
feita por Enrique Dussel entre capitalismo, modernidade, colonialismo
e eurocentrismo.33
Trata-se da transposição da racionalidade jurídica, teórica e
prática, européia, como uma se fosse uma tradição inevitável e
natural, mas que no fundo foi inventada aos moldes da influência
greco-romana no contexto central,34 numa espécie de mito que funda
a legitimidade da imposição do modelo eurocêntrico aos povos
selvagens e subalternos latino-americanos. Discursos acadêmicos,
práticas institucionais nas primeiras estruturas formais no país,
sobretudo no séc. XIX, criaram por meio de uma ritualística
simbólica, a compreensão de fatalidade do direito europeu como o
direito oficial brasileiro, junto com tudo o que poderia de vir de mais
forte, como uma teoria do direito revigorante de seus termos.
Repetições, continuidades, evocações gloriosas do passado e das
nações mais evoluídas foram se enraizando e inventando tradições
no dizer hobsbawniano, e como consequência desrespeitando
autonomias culturais, e, sobretudo, normativas no que aqui interessa,
logo, a autonomia normativa e teórica brasileira.
Transposição às claras, mas também por vezes silenciosa que
impedia e ainda impede a crítica deste papel avassalador, sempre
sob a justificativa da utopia idílica da magnitude dos povos
desenvolvidos (e isto se repete ainda hoje, a ver-se por importações
desastrosas e sem reflexão de institutos, como a “delação premiada”
etc.). Um exercício que retirou historicamente a autonomia nacional,
criando no Brasil em termos de direito oficial e de teoria do direito
uma sociedade heteronômica (société hétéronome), marcada pela
clivagem entre a sociedade instituída e a sociedade instituinte, esta
ocultadora de originalidades.35 Isto implica que não se tratou de
simples reflexo aqui apresentado, mas verdadeira instituição forçada
de uma racionalidade ocultada na tradição por instâncias extra-
sociais em grande parte. Instituições perenes, procedimentos
iluminados são colocados por vozes intertextuais neste processo de
ocultação das origens, impedindo a crítica e forjando uma simples e
mera “recepção”36. Com isto se esconde o autoritarismo da
sociedade européia instituinte, por um poder que é sempre re-
legitimado por recursos à origem (que não existiu propriamente
porque inventada) – como nas decisões judiciais novecentistas que
aqui rememoravam legislações portuguesas e européias – e cujos
erros são apenas reescritos por interesses políticos, o que os
alemães denominam de “equívocos eficientes” (produktives
M i ssver stehen) . 37
Esta concepção européia fica evidente (e aqui o recurso a
registros factuais serve enquanto ferramenta e não propriamente
como historiografia do direito) quando, por exemplo, examinados os
livros de filosofia e teoria do direito da virada do séc. XIX para o séc.
XX, ou os próprios planos de ensino destas disciplinas nas
faculdades de direito expoentes no país. Como ilustração destas
idéias, é possível ver neste período, período significativo de
consolidação do positivismo jurídico na Europa nas mãos
kelsenianas, que havia herdado as idéias do historicismo de
Göttingen (Historische Rechtsschule), da exegética francesa
(L’École d’Éxegèse), da tradição de autores isolados como Jeremy
Bentham, John Austin, Georg Jellinek e de escolas do final do século
como a jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz), a
influência decisiva na ciência jurídica nacional. O juspositivismo se
enraizava cada vez mais na Europa no início do séc. XX à medida
que era atacado, debatendo-se em refutar o antiformalismo alemão
da jurisprudência dos interesses (Interessenjurisprudenz) e do
movimento do direito livre (Freirechtsbewegung), bem como do
antiformalismo legal francês (droit libre).38
Ao vencer o debate, impondo uma hegemonia quase inconteste na
Europa, ao menos até Gustav Radbruch e o despertar jusnaturalista
no pós-guerra com as questões de extrema injustiça (extreme
Ungerechtigkeit)39, o juspositivismo se consolida nas derradeiras
décadas do séc. XIX e primeiras do séc. XX, como a mais refinada,
legítima e democrática construção da noção de normatividade.
Trazendo em seu bojo características fundamentais e que, apesar de
terem variado de autores em autores e escolas em escolas, formaram
um modo quase uniforme de concepção do direito, que, em termos
sintéticos, talvez se pudesse resumir aqui apenas a título elucidativo
em: (a) sob perspectiva filosófica pura: (i) o mundo é exterior ao
sujeito cognoscente e não representa parcela de sua própria
substância; (ii) por ser separado do homem, cumpre ao sujeito
apenas e de maneira neutra representar o que lhe é exterior, posto
que o objeto se lhe impõe naturalmente; (iii) por força desta
exterioridade, dá-se a objetividade da realidade e sua disposição
como objeto cognoscível, rivalizando com o homem o espaço e o
separando enquanto sujeito cognoscente; (iv) o homem é posto como
objeto cognoscível e pode ser compreendido em sua integralidade;
(v) ao sujeito cognoscente cumpre apenas compreendê-lo e o
descrever, sem que juízos e valores sejam ponderados neste
processo epistemológico; (vi) ética, moral, religião, política constituem
juízos do homem sobre a exterioridade e não interferem sobre o
processo cognitivo; (vii) os comportamentos humanos são regidos por
leis e princípios naturais, independentes do próprio homem,
cumprindo ao sujeito cognoscente apenas captá-los e os enunciar;
(viii) as relações intersubjetivas igualmente se regem por leis naturais
harmônicas, autônomas da vontade, captáveis em sua mecânica
funcional; (ix) as experiências humanas constituem-se em fatos
impositivos ao sujeito cognoscente, apreensíveis sob rígidos métodos
de similitude, padronização, observância, comparação e descrição;
(x) tal os fenômenos naturais, o ambiente humano, por ser
integralmente captado pelo sujeito cognoscente e traduzido em
regras, pode ser filtrado pela razão e explicado segundo o princípio
da causalidade e das inferências lógicas; e sob perspectiva
estritamente jurídica, seguindo o mesmo raciocínio: (i) o direito é
fenômeno histórico datado e determinado; (ii) o fenômeno jurídico é
singular em relação à moral, religião e regras sociais, sobretudo, por
força da exterioridade e da coerção; (iii) o direito se reduz
formalmente ao conteúdo positivadoem legislações; (iv) legítimas são
apenas as normas exclusivamente postas pelo ente político
(monismo jurídico); (v) o direito é produto na manifestação formal da
vontade estatal, logo, da figura competente segundo ele mesmo
afirma (cada figura legislativa só pode decorrer de quem está
devidamente autorizado para emaná-la); (vi) a interpretação é
atividade cognitiva que extrai a verdade contida nos enunciados
legislativos; (vii) os magistrados apenas expressam, sem
criatividade, a literalidade técnica da norma posta pelo legislador; (ix)
há rígida separação dos poderes estatais; (x) no âmbito jurídico,
apenas fazem parte questões formalmente interiorizadas segundo
suas próprias regras; (xi) o ordenamento jurídico é marcado,
tradicionalmente, pela perspectiva lógico-sistemática; (xii) alterações
normativas apenas decorrem de procedimentos previamente
estabelecidos pela vontade da maioria e nos estritos termos da
delegação de poder respectivo.
Por conseguinte, a teoria jurídica se desenvolvia numa espécie de
tensão entre a tomada de decisão (decisão judicial, administrativa,
negocial etc.) e o trabalho do legislador, donde as controvérsias
sobre a relevância da interpretação doutrinária (doutrina jurídica),
fundada em topoi como o topos do “interesse e suas valorações”, em
torno do qual se coordenam vários outros, como “vontade negocial”,
“proteção do valor funcional da propriedade”, “confiança”, todos
fórmulas adjetivas a girar em torno do problema mais abrangente
referente ao justo. Isso, por outro lado, em confronto com a
interpretação autêntica (por exemplo, efetuada pelo órgão judicial,
porém mediada pela doutrina) seus argumentos tópicos (proibição da
decisão contra legem, proibição do non liquet, uso autorizado de
meios extralegais em caso de lacuna – princípios, analogia,
equidade) não obstante o papel secundário exercido pela
jurisprudência dos tribunais como fonte do direito (o juiz limitado à lei
e à Constituição).
Nessa tradição que vinha do século XIX, a hermenêutica jurídica,
vista como atividade de interpretar, seria atividade que precederia a
atividade de aplicar. O sentido normativo de um comportamento
(roubar, furtar, prevaricar, corromper, contratar, doar, herdar,
produzir um fato gerador de tributo etc.) viria, assim, “domesticado’’,
isto é, dotado de um sentido reconhecível, para uso e utilidade dos
aplicadores jurídicos. A tarefa do doutrinador seria torná-los “casos
abstratos, definidos em termos jurídicos”, isto é, em termos de
“significados juridicamente reconhecíveis”. Mesmo quando, no caso
de lacunas no ordenamento, este era integrado por meio de
analogia, de princípios gerais de direito, até por equidade, o que se
fazia era orientar-se, mediante presunção, pelas avaliações próprias
de um problema central e recorrente (como se constitui o sentido das
normas?), mediante os topoi da vontade do legislador ou da lei.
Interpretar, nesses termos, seria capacitar-se para apontar o
alcance abstrato de conceitos em vista de possíveis conflitos
concretos (interpretação extensiva, restritiva, analógica).
Portanto, a noção central da teoria do direito deste momento
histórico mencionado é a de que a pureza do direito passa a
significar o objeto da ciência jurídica como o direito como norma,
mais propriamente como ordenamento jurídico40. De consequência,
erigiu-se um direito enquanto instituição marcado pelo autoritarismo,
exclusividade, estatalidade, e, sobretudo, universalidade no trato com
as questões de fato e da vida cotidiana, enfim, um direito que se
poderia denominar de um direito oficial41. Um direito artificial, que
por si só enquanto instituição já é produto das forças dominantes,
mas, que em países coloniais, agrava-se significativamente no
distanciamento da realidade.
Esta unicidade do direito enquanto instituição, e, portanto, na
esteira do que se disse há pouco, como verdadeiro “acervo histórico
de sentidos”, no Brasil passou a se ter de lidar com um campo
paralelo “indesejado” (ou ao menos complexo para a teoria do
direito), quiçá nem paralelo e sim coexistente no mesmo espaço, que
se poderia resumir num direito inoficial. Um “direito” ou, por
enquanto, uma “normatividade fática” que, em razão da colonialidade
do poder e do ser brasileiro se apresentou consistente e legítimo,
embora tenha sido controverso, escondido, ocultado
propositadamente pelo modelo jurídico eurocêntrico que aqui se
desenvolveu (mas antes de ingressar neste modelo convivente com o
a oficialidade, cumpre explicar um pouco esta colonialidade da teoria
do direito e do direito oficial).
O fenômeno da colonialidade da teoria do direito brasileira e do
próprio direito oficial é produto, sem dúvida, de uma questão anterior
fundamental que é a própria colonialidade do poder e do ser latino-
americano visto como um todo. Como consequência deste processo,
fruto do colonialismo europeu, que domesticou e formatou a
mentalidade do povo brasileiro, os saberes produzidos na
universidade e por vezes o popular, e todo a arquitetura das
instituições formais do Estado Brasileiro, imprimiu-se por certo a
mesma influência e as mesmas características e racionalidade, e
talvez com vigor ainda maior, na ciência jurídica doméstica, bem
como no direito e no ordenamento jurídico brasileiros. Dentro
daquela concepção de transposição de uma sociedade heteronômica
de que acima se discutiu.
Sem aprofundar questões históricas e geopolíticas da América,
do “descobrimento” e a formação do sistema-mundo moderno-
colonial, tomando-as como inquestionáveis aqui, fato é que o jogo de
forças do capitalismo comercial e industrial, o tabuleiro internacional
das potências que se constituíam como Estado-Nação no longo
processo do séc. XV ao XIX, e a luta por mercados de matéria-
prima e consumo42 impuseram ao Brasil uma formação baseada na
conquista, submissão e dominação de suas origens. Submissão que
se reforçou, como é notória, por discursos de inferiorização dos
colonizados a fim impedir emancipações e reforçar a servidão em
todos os seus aspectos.43
Toda essa submissão operada no plano metrópole-colônia e
discursos de inferiorização foram elaborados em dois eixos de
classificação: articulações de forma de trabalho e idéia de raça,
gênero e sexualidade. Lugares, posições e grupos sociais passam a
ocupar situações pré-determinadas conforme as classificações
2. Colonialidade do poder e do ser latino-americano
sociais decorrentes do esquema econômico do capitalismo: centro-
periferia, proprietário-escravo, empresário-trabalhador. Relações
rígidas que se naturalizam no processo de reprodução das relações
sociais e manutenção de formas próprias e estrangeiras de poder,
enfim, a marca do colonialismo – “poder”.44 Expressão disso é a
característica das instituições nacionais e dos lugares ocupados
pelos brasileiros nesta estrutura, sempre sob a submissão da
mesma lógica capitalista e sempre reforçadas pelos mesmos meios
de manutenção da opressão.
Contudo, o eixo da imposição da classificação racial e étnica, que
leva ao conceito de colonialidade – “ser” está muito além da relação
de dominação-exploração operada na estrutura política e nos
recursos e meios de produção e trabalho (dominação político-
econômica e jurídico-administrativa), mas avança na conformação da
“identidade pessoal” e da sua hierarquia evolutiva. A criação da raça
pela artificialidade fenotípica (cor de pele, forma e cor do cabelo,
olhos, nariz entre outros) e sua distinção (ignorando as próprias
diferenças entre indígenas, entre mestiços, entre negros etc.) serviu
como processo de diferenciação entre conquistadores e
conquistados, europeus e não-europeus, hierarquizando os povos.
Ao lado do trabalho e da raça, o gênero e a sexualidade foram
sendo artificialmente construídos igualmente com os mesmos
propósitos, de normalização e patologia, garantindo eficiência na
manutenção das relações familiares e sociais ao tempo que exclusão
e submissão dos que estivessem fora do padrão estabelecidos.
Toda essa gramática do poder e do ser imposto de europeus parabrasileiros45, cuja latinidade se fez artificialmente, impôs a
construção de subjetividades hegemônicas e como consequência
subjetividades marginais. Negros, indígenas, quilombolas, caiçaras-
mestiços, ribeirinhos, mulheres, LGBT’s, imigrantes, refugiados
tornaram-se parte de uma subjetividade aqui imposta como
subalterna, marginal, uma típica subjetividade colonial, quase sempre
atrelada aos mesmos meios de exclusão econômica do pobre, do
feio, do morador de rua, do desempregado etc. Trabalho, classe,
raça, gênero elucidam a classificação excludente da colonialidade do
saber e do ser operada no Brasil em sua formação histórica e que
até hoje deixam seus traços, sobretudo, nos seus institutos jurídicos,
no direito oficial e na racionalidade da teoria do direito.
Por força do etnocentrismo típico do evolucionismo antropológico
do séc. XIX na Europa, justamente no momento em que o Brasil,
particularmente, reconhecia-se e se construía como nação e formava
seu arcabouço legislativo e constitucional, uma tradição eurocêntrica
se imiscuiu em todos os aspectos jurídicos da vida doméstica,
deixando os vestígios peculiares do colonialismo jurídico.
Dentre as inúmeras marcas coloniais possíveis de serem
reconhecidas, está, por um lado (no que aqui é relevante), o modelo
de fundação ética da teoria do direito nacionalmente disseminada,
calcada nas teorias cognitivistas-normativistas éticas. Não por outra
razão, são evidentes os traços moralizadores nos institutos jurídicos,
nas instituições, na racionalidade e nas legislações que respondem a
este projeto objetivista-ético aos moldes europeu. Não são poucas
as evidenciais de que o direito e sua teoria na realidade brasileira
(em parte idêntica neste aspecto à latino-americana) carregam
leituras no embate com a moral a partir de autores objetivistas, logo,
a partir da literatura greco-clássica, romana, patrística, escolástica,
racionalista, positivista etc.
Isto implica reconhecer, e não há nada de novo nisto naturalmente
para as teorias pós-coloniais, que a estruturação institucional do país
no séc. XIX foi em grande medida forjada pela dominação européia,
seja colonial, seja imperialista. A análise da formação da política
externa brasileira bem demonstra o anseio das elites nacionais em
atrelar o país ao modelo etnocêntrico que havia, seja pela imagem
de progresso, de civilização, de superioridade (biológica inclusive
desde os tempos lamarckianos).
Desde uma perspectiva política, não é de se deslembrar que a
independência brasileira no início do séc. XIX, ao contrário dos
demais países latino-americanos, fez-se por um acordo de elites e
sob a forma de um novo império, logo, um processo sem ruptura,
sem revolução, conformando não apenas uma história peculiar, mas
com todo um sentido próprio: tratava-se de um escudo capaz de
manter a “empresa escravocrata”, a unidade territorial e a repulsa da
ingerência britânica. Os ingleses participaram dos últimos momentos
do Brasil – Colônia, logo, tornaram-se responsáveis por inserir o
Brasil no jogo de forças internacional (marcado pelo “pentágono de
equilíbrio de poderes” do Concerto de Viena de 1815). Deste modo,
como é sabido, embora independente, o país se inseriu na “divisão
internacional do trabalho e do comércio” consoante os interesses
ingleses, o que, certamente, retardou a construção de uma
“imagem”, uma “identidade” internacional. Se a preocupação da
“política externa portuguesa” quando do Brasil-Colônia voltou-se
exclusivamente à questão platina, e, genericamente, à “definição
geral dos limites”, no Brasil-Império, vê-se a lenta consecução de
uma política externa brasileira, e a diversificação dos interesses. A
própria edificação do Estado e da nação no Brasil se perfaz
historicamente de modo gradual, a tal ponto dela também tardar a se
definir. Segundo Celso Lafer, é possível perceber que esta política
agiu em duas linhas geopolíticas: Sistema Internacional e Sistema
Regional. O Brasil começa, então, por meio de sua política externa,
a ganhar um espaço e uma identidade internacional. Uma política que
cruza o séc. XIX inteiro em três perspectivas, que, segundo Luis
Wernek Viana se apresenta em três momento distintos: (i)
acomodação (1822-44) – voltada ao sistema internacional, ao
reconhecimento da soberania brasileira, ao tratamento do lugar do
Brasil no tabuleiro do capitalismo industrial; (ii) reação (1844-71) –
de um lado o país que cria o seu comércio exterior pela “Tarifa Alves
Branco”, logo, rompe em parte com a hegemonia e a dependência,
e, doutro, preocupa-se com o “subsistema regional” (Guerra do
Paraguai – 1864-70); (iii) consolidação (1871-89) – resolvida a
questão platina e tendo se colocado como “semi-periferia” e o
“cuore” o capitalismo, o Brasil se volta para as turbulências internas
que marcam o fim do Império e levam à Proclamação da República.
Como consequência desta formação brasileira do séc. XIX, o que
se tem como verdadeiro foi a importação, cega à peculiaridade
cultural nacional, de um modelo de racionalidade jurídica que bem
poderia responder ao projeto europeu daquele momento histórico,
logo, de um modelo estrutural de códigos, institutos, instituições que
representavam a superioridade européia em relação ao resto das
nações. Este projeto geopolítico estava na base do evolucionismo
biológico da primeira metade do século e do evolucionismo
antropológico da segunda metade, e que bem reflete o projeto
cultural europeu, a ver-se nas obras de Johan Bachofen, Fustel de
Coulanges, John Macleman, Edward Tylor, Louis Morgan e James
Frazer.
Não por outra razão, toda a estruturação jurídica brasileira feita
pelos bacharéis do Império e mesmo da velha república foi embebida
desta perspectiva cultural etnocêntrica novecentista. Se bem servia
ao centro, a periferia era ignorada em suas idiossincrasias,
especialmente no amálgama cultural brasileiro na linha de Darci
Ribeiro e dos demiurgos do país, como Caio Prado, Sergio Buarque
de Hollanda, Celso Furtado, Antonio Cândido, Florestan Fernandes
etc., robustamente marcada pela formação africana e indígena. O
multiculturalismo original nacional foi planificado, em termos jurídicos,
pelo projeto autárquico jusetnocêntrico. A colonialidade se manteve e
se sobrepôs às diferenças, inclusive sob a perspectiva institucional
jurídica, já que os temas nacionais não fizeram parte do imaginário
dos legisladores, apenas os que representavam os interesses
eurocêntricos, naturalmente, de matriz burguesa e estrangeira.
A consequência, na perspectiva ética, que aqui importa em
peculiar, foi a recepção da tradição cognitivista-normativista na teoria
do direito, especialmente naquele momento do kantismo e do
utilitarismo europeu. Com isso, desde uma perspectiva ética, a
formação de uma moral padrão se fez presente nos institutos do
direito privado, do direito penal, do direito administrativo imperial etc.
Moral essa, como se investigará com Nietzsche, que serve
justamente à psicologia da dominação, a moral dos fracos, baseada
no medo e na oposição à vida, e, conseqüentemente, à diferença. O
“mau selvagem” brasileiro é ignorado pelo modelo europeu, e
evidentemente é rechaçado na teoria do direito que se formava à sua
semelhança. De consequência, uma gama imensa de experiências
subjetivas típicas da realidade multifacetada da cultura brasileira não
Este modo de ser, pensar e viver gravados pelo eurocentrismo e o
colonialismo impôs à teoria do direito e ao saber jurídico de um modo
geral brasileiros igualmente um modo de racionalizar os problemas
jurídicos nacionais através dos mesmos modelos, estruturas,
molduras e características do saber central. Houve, por meio da
importação quase literal e idêntica da ciência jurídica européia e dos
ordenamentos jurídicos domésticos de lá, uma sobreposição forçada
diante de quaisquer manifestações plurais aqui já existentes, como
experiências indígenas, caiçaras, “quilombolas” etc.
foi em nenhum momento recepcionada por esta institucionalização
jurídica nacional, sendo apenas ignorada na construção de direitos.Eis aqui, um ponto de investigação já reconhecido. O Outro latino-
americano sempre foi simplesmente ignorado, não apenas nas
atribuições de direitos, como bem sempre lutaram as teorias críticas,
mas pela estatura de diálogo ético por parte do ordenamento jurídico
e da teoria do direito. É justamente contra este diagnóstico que se
coloca este ensaio. A proposta, adiante analisada, que se apresenta
é de que seria oportuno trabalhar algo a partir das “sensações
jurídicas”, a possibilidade de construção de critérios de juridicidade a
partir de éticas subjetivistas, como a linhagem dos afetos
spinozanos, das impressões humeanas, etc. Algo como a
necessidade de superação do objetivismo axiológico em direção ao
resgate do emotivismo ético... sobretudo pelo momento de
ponderação, principiologismo em que se vive, ativismo judicial, mas
que é trabalhado pelo sistema ainda em perspectiva institucional,
formalista e liderado pelo positivismo contemporâneo. Com isso, a
recepção do Outro, no relativismo axiológico e as inúmeras formas
plurais de moral (comunidades quilombolas, caiçaras, indígenas,
ribeirinhas etc.) poderiam vir a experimentar, tal o pensamento pré-
socratico, devires mais atentos a diversidades típicas da cultura
br as ileir a.
3. Colonialidade da teoria do direito brasileira
Em termos histórico-jurídico, é possível com certa segurança,
afirmar que a manifestação do eurocentrismo se dá pelas mãos da
romanística46, largamente difundida nos bancos acadêmicos. Por
certo que não se tratou apenas de uma disciplina histórica e
dogmática em torno dos institutos do direito romano, mas sobretudo
verdadeira disciplina de formação e costura da normatividade no
país, seja em termos teóricos, seja pragmático. Esta romanística
que se difundiu no Brasil como efeito, embora formalmente pós-
colonial, ainda bastante vinculado ao academicismo europeu, foi
aquela construída na era moderna na retomada do ambiente romano,
especialmente, do plano jurídico, também marcado por uma matriz
positivista. Não à toa é no seio do historicismo alemão, pelas mãos
de Savigny, mas também da pandectista que se formava ainda no
final do séc. XVIII por Windscheid e seu usus modernus, que se
constrói a jusromanística. Até o séc. XVIII e XIX, o estudo do Direito
Romano seguia uma lógica diversa, destinada mais a recepcionar o
Direito Romano e tentar compreendê-lo com vistas à aplicação
prática. O intenso debate no baixo medievo que se formará da
herança do mos italicus com o mos gallicus bem demonstra a lógica
em que os estudos romanísticos estavam inseridos. Porém, a partir
da consolidação da figura estatal, do momento do pensamento
nacionalista, ressurge o estudo do Direito Romano, agora já
embebido de uma leitura científica, positivista e metódica. É aqui que
se erige todo um saber específico sobre o Direito Romano, a que se
acostumou a denominar de romanística clássica, tradicional ou
catedrática (porque inserida nos bancos acadêmicos).
A jusromanística clássica, que perdurou por cerca de quase dois
séculos, e e apesar das mudanças teóricas, ainda persiste ao rigor
positivista, privilegiou o estudo das fontes documentais e oficiais em
detrimento de outras; restringiu-se ao plano do que é verificável e
objetivo no ambiente romano; preocupou-se em construir uma sólida,
cronológica e sistemática leitura dos institutos, no afã de uma
neutralidade e de uma cientificidade típicas do positivismo histórico.
Fez-se verificar, assim, uma romanística dogmática, com resquícios
de antiquaria, baseada na continuidade e na linearidade dos institutos
e das instituições, sempre na relação de causalidade e de
progresso. Por essa razão, o próprio ensino do Direito Romano
ganhou contornos positivistas, tendo por objeto a mesma análise
asséptica do historiador tradicional, porque destinado a fomentar nos
acadêmicos a formação de um saber clássico, elitista, culturalmente
arquivista, quando não atrelado propositadamente ou não à
manutenção das estruturas de poder e de tradição. A romanística
catedrática, portanto, seguiu com seu objeto específico o mesmo
curso da história do direito do séc. XIX e sua busca incessante pelo
método47 (Friedrich Bluhme, Franz Hoffman).
No Brasil, seguindo a Europa, embora com certo atraso, o estudo
do Direito Romano teve papel importante, a ponto de, segundo
Moreira Alves, afirmar que o direito civil pátrio era mais romanizado
que o português, o que demonstra claramente a influência européia,
nitidamente romanista e civilista no séc. XIX, assim como toda a
teoria do direito forjada nesta época em torno das construções
abstratas de sujeito, direito, dever, obrigação, responsabilidade,
enfim, de uma subjetividade moderna, racional, ilustrada e
tipicamente ideal.
Estes estudos romanistas brasileiros realizados no final do séc.
XIX e início do séc. XX estão inevitavelmente atrelados ao momento
de algumas idéias, como do bacharelismo, da construção das
noções de nação à européia, branquiamento populacional,
semeadura (Paulo Prado), de uma alienação burguesa propositada
(um jurista que se acostumou a “viver nos outros”, Sergio Buarque).
Por outro, há um papel importante, leitura institucional, que serviu à
estruturação do ordenamento jurídico brasileiro.
No Brasil, em 1823 se determinou expressamente que as
Ordenações portuguesas, mesmo após a independência,
permaneceriam em vigor. Tecnicamente, as Ordenações Filipinas
ainda continuariam a ser aplicadas em alguns aspectos até o vigor
do Código Bevilácqua. Aqui desaguou o direito civil português fruto
destas Ordenações de 1603, amplamente marcado pelo Código
Visigótico (traduzido para o espanhol na época do domínio como
Fuero Juzgo), pelo direito costumeiro (normas de origem romana
vulgar), pelo direito germânico, e, ainda, em certo aspecto, o direito
muçulmano. Esta estrutura pluralista permaneceu em Portugal até o
séc. XIII, momento da recepção medieval do Direito Romano.
Portugal, separado da Espanha, teve interesse nos estudos
bolonheses, pois os reis pretendiam resgatar o caráter imperial da
legislação romana. Estas Ordenações – Leis Gerais – tinham fundo
essencialmente romano e canônico. Assim, todo este arcabouço
normativo acabou em duas compilações iniciais privadas:
Ordenações de Dom Duarte e o Livro das Leis e Posturas, para,
em seguida, resultar nas Ordenações Afonsinas de 1446. Estas
substituídas pelas Manuelinas de 1521 e em 1603 pelas Filipinas
(Livro Quarto).
Foi exatamente por forças dessas Ordenações, e também pela
recepção na época da dominação, da Ley de las Siete Partias de D.
Afonso X (séc. XIII), que o direito nacional ficou, em princípio,
romanizado. Sempre que as Ordenações fossem lacunosas, cumpria
ao Direito Romano colmatá-las. Aceitou-se, inclusive, se não
houvesse resposta, que se recorresse à Glosa de Acúrsio e às
opiniões de Bártolo. Assim, o Direito Romano assumia um caráter
subsidiário: i) só aplicável quando condizente com a boa razão; ii) as
interpretações dos glosadores e comentadores só poderiam ser
aplicadas se não fossem contrárias à opinio communis doctorum.
Como as Ordenações eram lacunosas, o Direito Romano assumiu
então papel decisivo.
Naturalmente, acabou-se gerando um “uso abusivo” do Direito
Romano. Em Portugal, no séc. XVIII, o iluminismo e a escola
jusnaturalista opuseram-se já ao Direito Romano, até então ius
commune, substituindo-o lentamente pelo projeto codificador
moderno. Isto fica evidente na legislação pombalina de 1769 (Lei da
Boa Razão), que substituiu o conceito de “boa razão” que havia nas
ordenações (entendida como a interpretação segundo primitivos
princípios baseados na ética dos romanos) por um novo conceito de
“boa razão” (entendida como o filtro baseado nas “leis das nações
cristãs, iluminadas e polidas da sã jurisprudência”). Com isto,
profunda reforma opera-se em Portugal, liberando o direito laico da
influência canônica e da reinterpretação romana.
Todavia, no Brasil, como a própria legislação imperial continuou a
ser aplicada, manteve-se a predominância do Direito Romano. Não
bastasse isto,em meados do século, Teixeira de Freitas (1859) foi
incumbido pelo Governo de fazer uma “consolidação das leis civis
vigentes” no Brasil. O projeto reforçou a influência romanizada
portuguesa, mas, apesar da Constituição de 1824 ter previsto um
Código Civil, este não chegou a ser feito. Teixeira de Freitas, embora
tenha feito grandes esforços, e tenha influenciado códigos latino-
americanos, não obteve êxito, posto que repudiou o código negreiro.
Segundo Silvio Meira, seu objeto central foi as Ordenações e a
legislação extravagante brasileira, nitidamente marcada por um
conteúdo romanista. Entretanto, apesar de romanista, tinha “espírito
libérrimo” (Silvio Magnasco), e não se limitou a recuperar apenas os
romanos. Críticas foram feitas às ordenações (pois as entendia
“pobríssimas”), razão pela qual decidiu buscar as fontes puras do
Direito Romano, especialmente as Institutiones de Gaio. Segundo
Silvio Meira, os principais romanistas que influenciaram Teixeira de
Freitas foram: Pothier, Demangeat, Ortolan, Demolombe, Savigny.
Ainda, Teixeira de Freitas se valeu de muitos institutos lusitanos,
enquanto nem mesmo Visconde de Seabra, redator do Código Civil
Português de 1865 havia se utilizado, já que este se filiara à família
de codificadores napoleônicos.
A Consolidação de Teixeira de Freitas, segundo o Ministro da
época Martim Francisco, estava dividida numa Parte Geral e outra
em Civil propriamente dito. Porém, como não foi aprovado,
permaneceu no país, ainda, o recurso à legislação romanista embora
o próprio Direito Romano não fosse estudado em São Paulo e em
Recife, seguindo Teixeira de Freitas, houve tentativas de Nabuco
Araújo, Felício dos Santos, a da Comissão de 1889 (Cândido de
Oliveira, Barão de Sobral, Afonso Pena), depois de Coelho
Rodrigues (tradutor das Institutiones Gai), até que Clóvis Bevilácqua
elabora e apresenta em 1899 um novo projeto, que seria aceito. O
próprio Beviláqua afirma em suas Linhas e Perfis Jurídicos de 1930
que o nosso direito civil era romano, com modificações germânicas e
canônicas. O romanista Aberlardo Lobo chegou a mencionar que dos
1807 artigos do Código Civil, 1445 eram produtos da cultura romana,
isto porque Bevilácqua era romanista, ao lado dos que o ajudaram,
como Andrade Figueira e Rui Barbosa).
Assim, a romanística, se marcada por um traço de vanguarda à
época, ainda que posteriormente criticada, desempenhou papel
fundamental não apenas na formação cultural e jurídica do país, mas
na própria elaboração legislativa que se forjou ao longo de dois
séculos. O direito romano, leia-se aqui, o direito europeu vinculou a
elaboração do regime jurídico privado brasileiro, colocando a
romanística num destacado e singular lugar na formação dos
saberes propedêuticos, ainda que de modo dogmático e asséptico.
Ao lado desta compreensão da romanística, toda a conformação
da teoria do direito esteve embebida do modelo europeu. Aqui se
recepcionaram as teorias filosóficas e jurídicas européias. A análise
dos primeiros manuais de filosofia e teoria do direito (introdução à
ciência do direito) do séc. XX mostram claramente que o ensino
circulava em autores (Loria, Littrê, Cogliolo, Comte, Spencer, Ihering,
Stammler) e matrizes européias (enciclopédia jurídica, natureza e
classificação das normas, idéia de direito e sentimento jurídico,
relações com outras disciplinas, valor, método, interpretação,
princípios e institutos jurídicos, fontes, lei e regulamento, direito
natural e direito positivo, direito objetivo e direito subjetivo).48 Em sua
grande medida uma teoria geral do direito. Um momento no início do
século de definições e contornos sobre a filosofia do direito e a
teoria do direito, embora ambas européias.
O início das construções remonta ao positivismo da virada do séc.
XIX para o Séc. XX, quando herdeiros de Adolph Merkel, Karl
Bergbohm e Ernst Bierling (August Thon, Félix Sòmlo, Edmund
Mezger e Ernst Weigelin) e os primeiros publicistas alemães
empreendem a defesa de uma teoria geral do direito(allgemeine
Rechtslehre) em distinção da filosofia do direito
(Rechtsphilosophie), justamente no momento em que ciência e
filosofia estão em desacerto com o Direito como um objeto próprio.
Enquanto a última gastaria seus argumentos ultrapassando o próprio
estatuto juspositivista, embora tendo nele seu berço, e procurando
refletir objetos não científicos, especialmente aqueles próximos dos
valores resguardados pela normatividade (justiça – fim último), a
primeira seria a generalização do saber imanente à dogmática
jurídica, e, logo, dos modos próprios de se trabalhar com a técnica
do dever-ser (José Echavarría).
A teoria geral do direito alcança lentamente sua identidade nas
primeiras décadas do séc. XX, saindo de uma perspectiva
inicialmente nacionalista, de modo que seria “única” para cada
ordenamento jurídico (algo não muito estranho de se aceitar,
colocadas as idéias no seu lugar de origem da escola história –
historische Rechtsschule – fonte do positivismo) até outra de
universalização, propiciada pelos neokantianos e hegelianos, assim
como os jusfenomenólogos. Seu estatuto era o estudo dos
elementos comuns e gerais a quaisquer dogmáticas modernas, leia-
se, a reflexão sobre caracteres e institutos próprios do Direito hábeis
a unirem e identificarem as dogmáticas como técnicas coesas e
ordenadas (estatais, sem dúvida) a serviço da manutenção da ordem
e da comunidade. Era a busca incessante por uma base conceitual
comum e orgânica dentro da ciência do direito. A elaboração de uma
doutrina dos conceitos jurídicos fundamentais (Hans Nawiasky).
Nessa medida, uma disciplina nomográfica, porque destinada a
expor e sistematizar as prescrições já formuladas, o que diferiria da
filosofia do direito e seu papel formulador. Por isso se restringia às
formas jurídicas (Rechtsformenlehre) (García Máynez) e à extração
empírica dos ordenamentos jurídicos dos conceitos gerais.
Comumente estudada no Brasil a partir dos anos 1930 nas
disciplinas de Introdução ao Estudo do Direito. Não à toa seu roteiro
quase atemporal e eterno era a visualização técnica do nascimento
do direito enquanto direitos, sua perspectiva normativo-sistêmica,
suas classificações e suas categorias fundamentais essencialmente
dualistas (objetividade e subjetividade; obrigações e faculdades;
relações e responsabilidades, direitos e deveres). Se refletido o
programa da allgemeine Rechtslehre nos tempos de Felix Somló é
visível a semelhança com o programa de teoria geral do direito ainda
hoje em muito trabalhado, porque preocupado com o Direito apenas
enquanto um dato e seus aspectos comuns, cumprindo à dogmático
jurídica os estudos das peculiaridades deste Direito.
Sintetizando a perspectiva européia da teoria do direito que aqui
foi artificialmente posta, em termos estruturais, é possível afirmar
que a compreensão do direito girou em torno das noções de normae
ordenamento jurídico. A norma jurídica, em sendo um juízo hipotético
(e não de causalidade, como nas ciências naturais), mas com vistas
a incidir diante de um fato trazendo consigo um valor escolhido
previamente, apresenta uma parte destinada a prever o ser, outra
para formalizar o dever-ser, e, outra, por fim, para prescrever
eventual consequência no descumprimento deste dever-ser. Estas
divisões da norma implicam nas chamadas estruturas normativas, e
depende da percepção de cada autor. Há, contudo, algumas já
t r adicionais:
Hans Kelsen entendia que a norma, por ser uma proposição
jurídica, e, conseqüentemente, um juízo hipotético ou condicional,
apresenta-se como uma imposição e uma coação, ou seja, há uma
norma primária e uma norma secundária. A primária estabelece
como devida a fixação de um condicional ato de coação pelo órgão
judicial em caso de violação da norma, enquanto a secundária seria
a conduta estabelecida para cumprimento dos sujeitos. Então, para
Hans Kelsen, a norma primária é a norma jurídica propriamente dita
(dado a importância da sanção para ele, como visto acima), e
apresenta a seguinte estrutura: uma primeira estrutura,denominada
de antecedente ou suposto normativo (pródase para Lourival
Vilanova), no qual se supõe um fato hipotético ilícito, portanto, com
características de ação num tempo e num espaço que levam ao
descumprimento do dever ser; e outra dita conseqüente normativo
(apódase para o jurista pernambucano), no qual se propõe uma
consequência pelo descumprimento – via de regra uma sanção.
De outro lado, Carlos Cossio, numa perspectiva mais ampla e que
tem sido mais aceita, sustenta que haveria uma endonorma, gravada
pela conceituação da prestação, e uma perinorma, que expõe a
conceituação da sanção. Paulo de Barros Carvalho, valendo-se do
avanço de Carlos Cossio, manifestando sua leitura para o direito
tributário, mas afirmando se tratar de percepção de teoria do direito,
sustenta as seguintes estruturas: antecedente normativo – mundo
dos fatos hipotético (qualificado pelos critérios material –
ação/omissão; critério temporal – conduta em algum momento
específico; e critério espacial – conduta ocorrida em algum lugar) e
um conseqüente normativo, cumprindo o juízo “dado um fato, então
deve haver uma consequência na ordem jurídica” (qualificado pelos
critérios pessoal – alguém/sujeito ativo realizar a obrigação para
outro/ sujeito passivo e obrigacionais – uma sanção ou uma
obr igação) .
A idéia de norma como objeto da ciência do direito permaneceu
com relativa estabilidade por quase todo o séc. XIX. No entanto, a
evolução do pensamento no âmbito das ciências naturais, bem assim
o franco desenvolvimento da sociologia no final do século pelas mãos
de Émile Durkheim e Max Weber, trouxe a necessidade de serem
ampliados os horizontes científicos no direito para algo mais
complexo. Num dado instante, como visto nas farpas lançadas pelos
movimentos antiformalistas francês e alemão do último quartel do
séc. XIX, as críticas sociais fizeram com que a idéia de norma
começasse a titubear como critério de racionalidade e justiça do
direito. Houve, então, um dado momento, como afirma Norberto
Bobbio, que se começou a pensar, em termos abstratos, se haveria
a possibilidade do direito se resumir a apenas um tipo normativo,
seja de proibição, faculdade ou permissão, contudo, logo se
percebeu que a realidade estava tão mais vasta por força do
imperialismo, do capitalismo financeiro emergente, da segunda onda
da revolução industrial, do adensamento das cidades, que a idéia de
ordem normativa começa a pulular.
É neste instante, portanto, que a noção de sistema passa a
intrigar os juspositivistas, que encontram em Immanuel Kant um
grande recurso de recepção. Conquanto não fosse nova a noção de
sistema, posto que os filósofos antigos (Políbio, Platão, Aristóteles,
Luciano, Arriano, Plutarco ao falar em constituição democrática,
complexo de estados, legações, senado etc.) já haviam sobre ela se
debatido (não por outra razão a etimologia remete à idéia de syn –
com, junto, stéma, sténai – estabelecer, colocar em pé, possuir,
estar, colocar e o sufixo ma – instrumento, meio, resultado (o efeito
da ação), logo, algo como agregado de partes, conjunto de
elementos, especialmente pelo conceito de kósmos (como já visto no
cap. 3), a noção moderna se lhes apresenta muito mais próximo da
compreensão desejada, tal como na astrologia, na biologia e na
sintaxe.
A reflexão kantiana supera o modelo mecânico por outro, dito,
orgânico, que, para além do conjunto de elementos ao sabor
aristotélico, pressupõe uma força única, central que age de modo
teleológico, isto é, a noção de sistema envolve obrigatoriamente a
noção de elementos em conjunto, mas que se organizam dirigidos a
um fim premeditado. Em seu clássico Crítica da Razão Pura, de
modo mais claro no capítulo Arquitetônica da Razão, que compõe a
parte sobre a Doutrina Transcendental do Método, menciona duas
vezes a expressão sistema (System), ao dizer que a arquitetônica é
a arte dos sistemas, bem assim a “unidade sistemática” é o que
permite transformar o conhecimento vulgar em conhecimento
científico. Tempos depois, no final da década de oitenta, em sua
Crítica da Razão Prática, quando discute especificamente a doutrina
do direito, volta a mencionar a idéia de sistema íntegro e contínuo.
Contudo, a sua contribuição decisiva para o tema está na Crítica da
Faculdade de Julgar, quando pormenoriza a discussão no item Do
sistema teleológico nas relações dos seres organizados e noutra Do
fim último da natureza como sistema teleológico. É nestas
reflexões, quando discute o reino dos seres vivos, que menciona a
idéia de organização que pressupõe um fim interno e autônomo
capaz de unir e classificar o que lhe pertence e o que lhe está fora.
É esta a noção clássica kantiana que influencia Kelsen a pensar o
direito em perspectiva sistemática, assim como o fará Santi Romano
e Norberto Bobbio (ressalte-se, apenas a título de esclarecimento,
que embora Santi Romano seja o primeiro a usar a expressa
“ordenamento”, em seu livro de 1918, sua perspectiva é bem diversa,
estando mais próximo do pluralismo de Maurice Hauriou e Georges
Renard do que os herdeiros de Kelsen). Para ser sistema, é
imperioso haver um conjunto de elementos organizados a partir de
um princípio ou de um fim específico. Ao falar na idéia de sistema,
há: um repertório (conjunto de normas) e uma estrutura (conjunto de
regras). São justamente estas regras que organizam, qualificam,
singularizam e estruturam um sistema. No exemplo49, ao ser ver
uma
ordem numérica 9, 7, 5, 3, 1, é fácil verificar o repertório composto
de números, mas com certa reflexão, é possível perceber que
existem algumas regras, a ponto de excluir o 2, o 8 ou o 4, pois se
trata de: (i) números cardinais e não ordinais; (ii) números ímpares;
(iii) números seqüenciais; (iv) números decrescentes; (v) números
separados entre si por duas unidades etc. São as normas que
estruturam este conjunto e fazem perceber a existência de algo que
vai além da mera aglomeração de números, mas um verdadeiro
sistema. Há algo que lhe dá identidade, que se estrutura logicamente
e permite afirmar que há em si um determinado sistema de números.Esta compreensão foi levada, então, para o direito, a partir da
noção de ordenamento, que, para além de um conjunto de normas,
também tem sua estrutura, como normas produzidas ou não pelo
legislador, normas vigentes, normas constitucionalmente autorizadas
etc. Por isso o direito é um sistema de alta complexidade, em face
de existência de uma rede complexa de normas que lhe conferem a
perspectiva sistemática. É essa idéia que leva Kelsen, como visto no
cap. 3, valar em validade formal, que estabelece o critério de
identidade capaz de dizer se uma norma é norma e se ela pertence
ao ordenamento (porque produzida por quem a poderia fazer – teoria
das fontes -, sobre o que é permitido e de acordo com os trâmites
previstos).
Há, nesta perspectiva clássica a necessidade de se respeitarem
as regras de inferência, para que o direito seja um sistema lógico, ou
seja, é preciso que haja uma identidade, que não haja contradição e
tampouco ausência de regramento. Respeitadas estas regras, há um
sistema no direito. (Jacques Chevallier). Quanto à identidade, Kelsen
afirmou que se faz pelo respeito à teoria das fontes e ao
procedimento, de modo que há uma norma superior fundante que,
numa cadeia de validação, permite que outra seja uma norma inferior
fundada. É preciso que haja um princípio unificador, como a
Grundnorm (a norma hipotética de que se falou anteriormente). De
igual modo, é preciso que seja coerente, não apresentando
contradição, nem tampouco não preveja todas as hipóteses, ou seja,
que se apresente com lacunas.
Esta noção prevaleceu nestes contornos por quase todo o séc.
XX, que, apesar de suas oxigenações, não foram capazes de prever
qualquer mudança razoável na idéia de sistema ao sabor do início do
séc. XIX. Todavia, em termos jusfilosóficos, permanece a dúvida se
se pode ainda falar em sistema ou ordenamento após toda a
fragilidade apontada no pós-guerra. Será que ainda há uma ordem
jurídica, e, mais precisamente, uma noção de sistema,novo.
A jusantropologia, a teoria do direito e a jusfilosofia se encontram
epistemologicamente atreladas a estatutos incapazes de responder a
demandas éticas distintas, a se estruturar a partir de valores, usos,
existências que seguem a outras regras, a outras lógicas, com outra
hierarquia de princípios, com outros fins, com perspectivas
existenciais diversas, e, especialmente, como formas de se
aproximar e se distanciar do direito energicamente distintas.
A consequência deste desequilíbrio teórico em ouvir e em sentir
éticas paralelas, marginais, para-tradicionais, ditas, “subterrâneas”,
complexas e diversamente organizadas e pautadas em anseios e
coexistências sociais dessemelhantes, fica evidente na
impossibilidade de diálogo efetivo do direito em toda a sua plenitude
(desde sua racionalidade até a incidência material de seus institutos)
com situações novas, como a questão dos transgêneros, direitos de
“minorias”1, direitos laterais (quilombolas, indígenas, caiçaras,
imigrantes etc.), novos atores sociais, novas práticas familiares
(como as uniões plurissubjetivas e de amor livre etc.).
A conclusão em princípio a que se chega é que a teoria crítica,
absurda e robustamente inovadora, com consequências
fundamentais até os dias de hoje, perdeu seu fôlego em se
desdobrar, de tal maneira que as grandes questões do direito hoje
ou sucumbem a uma dogmática infértil, instrumental e preocupada
exclusivamente com a eficiência e a redução de custos teóricos, ou a
um eco das teorias críticas dos anos oitenta e noventa que na
América Latina se erigiram. Ao que se constata por ora é que o que
de novo se cria parece ser um desdobrar epistemológico destas
teorias críticas já consolidadas, e não novas teorias críticas.
Há certamente novos temas, novas linhas, como, por exemplo: (a)
a “teoria do positivismo democrático” de Habermas e Maus; (b) a
“teoria sistêmica” de Luhmann e Teubner; (c) os partidários da “teoria
crítica”; (d) a “teoria do poder e do direito” de matriz foucaultiana; (e)
as “teorias feministas”; (f) a “teoria dos campos” de sustenção em
Bourdieu; g) a “teoria do estilo do direito” de Agamben; (h) a “teoria
da fragmentação radical” de Karl-Heinz Ladeur; (i) a “teoria da
interpretação” de Donald Davidson; (j) a “teoria psicanalítica do
direito” de Peter Goodrich; (k) a “neuroteoria do direito” de Christian
Eurich, Stefan Wilke e Künstliches Gedächtnis; (l) a “teoria do
processo jurídico transnacional” de Klaus Günther; m) a “teoria
jurídica evolucionista” de Marc Amstutz; (n) a “teoria deliberativa do
direito” de Bettina Lösch; e (o) talvez não tão recente, a “teoria
econômica do direito” da matriz de Chicago.
Entretanto, aparentam não ser em termos epistêmicos diversas
das originadas no seio do pensamento crítico pós-frankfurtiano, se
não resultados, desdobraduras, reverberação da magnitude e da
força das inovações destas teorias do passado. Diante deste
cenário, a indagação provisória que se quer investigar e aprofundar é
a manutenção não apenas da racionalidade conservadora e não
“erotizada” do método do direito, mas sobretudo da mesma
implicação ética sobre a qual, ainda que crítica, a teoria do direito
continua assentada. O caminho, contudo, que parece ser mais
interessante, ao menos hoje, aponta talvez para uma
desfragmentação do direito como norma, mas, sobretudo, de um
direito atento a esta realidade nacional, e, portanto, um direito e uma
teoria que passem pelo giro descolonial efetivamente e procurem se
reconfigurar sob novas variáveis aptas a ler esta diversidade cultural,
étnica, e, especialmente, ética.
A teoria do direito moderna, seja na perspectiva tradicional, seja
crítica, constituiu-se, criou e organizou seus institutos e seu
aparelhamento racional a partir de teorias cognitivistas-normativas da
ética, especialmente a ética das virtudes, o kantismo e o utilitarismo.
Isto implica afirmar um objetivismo constitutivo, justo o que se
acredita, por ora, impedir o diálogo epistêmico-ético de alteridade.
Neste sentido, um campo relevante e vivo, mas historicamente
esquecido na filosofia do direito é aquele gravado pelas teorias não-
cognitivas ou ditas metaéticas, como o intuicionismo, prescritivismo e
o emotivismo.
Dentre todas as teorias negligenciadas pela jusfilosofia, o
emotivismo ético elaborado por autores como Baruch Espinosa,
David Hume, Soren Kierkegaard, Arthur Schopenhauer, Friedrich
Nietzsche, Max Weber e Sigmund Freud aparenta trazer inquietações
relevantes para um possível desalojamento da razão dentro da teoria
do direito e uma possível alteração epistemológica.
A temática dos afetos, dos desejos, dos instintos, dos
sentimentos, da simpatia, do amor, da compaixão, da bondade, das
emoções, das paixões e do ceticismo, tanto esquecidas pela
jusfilosofia, incitam possíveis desconfortos a serem investigados à
medida que resgatam o subjetivismo ético e talvez permitam
repensar o fundamento ético no direito a partir de outra perspectiva e
de outras varáveis, bem mais aptas, possivelmente à audição da
postura ética do Outro: questões essenciais na realidade brasileira.
Ouvir o outro não apenas caminha junto neste ensaio com o seu
propósito descolonizar, mas é antes um exercício radical de
democracia, desapegada de sua concepção moderna. Filia-se aqui
neste sentido às críticas promovidas pela noção de democracia
radical e agonística de Chantal Mouffe, na necessidade de se
abandonar por vez a ilusão de uma “boa sociedade” pacificada e
harmoniosa que supera divergências por um consenso imposto por
valores comuns. Mas ao contrário, a sociedade não pode se
sustentar na matriz racional, individual e universalista (típica da
modernidade eurocêntrica) que posta à penumbra as paixões do
campo da política, a natureza do político e a inerradicabilidade do
antagonismo e das manifestações de poder. Deve-se, e o Estado e o
direito assumem papel fundamental, manifestar uma sociedade em
que a esfera pública seja formada por visões conflitantes capazes de
se expressar e permitir a escolha entre projetos alternativos
legí t imos. 2.
Nesse sentido de uma concepção radical da democracia, nenhum
ator social pode atribuir a si mesmo a representação da totalidade,
alegando o domínio deste fundamento, como usualmente se fez na
democracia moderna. O poder não pode ser uma relação externa
entre identidades pré-constituídas, mas antes o constituinte de
identidades. Ouvir as diversidades desuniversaliza os sujeitos
políticos, rompe com essencialismos, dando vazão à
heterogeneidade e ao político, com toda a sua marca de
desentendimentos nas relações sociais, permitindo a transformação
da democracia de antagonismos entre inimigos para a noção
democrática de agonismos entre adversários.
O direito, ao se descolonizar e ouvir os anseios da
multiculturalidade e plurietnicidade existentes aqui, permite
compartilhar anseios e a adesão aos princípios ético-políticos da
democracia, não apenas deliberativa e baseada num “campo neutro
do jogo de interesses”, mas gravada por um pluralismo em que os
atores realmente interferem na construção de identidades coletivas,
manifestando suas dissidências, suas plurais cidadanias, e
permitindo a conversão por um consenso conflitual.
Capítulo 1
A Realidade Fática e as Insuficiências
Normativas no Direito Brasileiro
1. A vida humana na contemporaneidade e o “direito oficial”
A contemporaneidade do contexto jurídico brasileiro tem exposto
uma série infindável de problemas da vida humana que atualmente
não encontram respostas adequadas ou ao menos suficientes na
dogmática jurídica e mesmo na teoria do direito. Trata-se de
situações fáticas que se apresentaram e se avolumaram nos dias de
hoje, seja no plano das relações intersubjetivas, seja das relações
cidadão-Estado, por diversas razões que outrora inexistiam, cujas
implicações sistêmicas, teóricas ou práticas, dentro do ordenamento
jurídico oficial não se acomodam mais da maneira usual a que se
estava acostumado. Os institutos jurídicos, as instituições estatais e
extra-estatais, as racionalidades técnicasainda que não
mais enclausurado? Será que eventual abertura da noção de
sistema, como feito por Hart, Carré de Malberg, o próprio Santi
Romano, afeta a existência e a importância da idéia de sistema ou
de representação sistematizada interna ao direito? É possível um
sistema plural e assimétrico?
Não são poucas as teorias que ainda procuram sustentar que a
noção de sistema é fundamental: teorias dos jogos (D. Lecourt, E.
Mackary, G. Ferrari, W. Krawietz, F. Ost, e F Vande Kerchove),
teoria da adaptação (J. Piaget e J. Moigne), teoria da organização
(E. Morin e J. Moigne), teoria da decisão (R. Gassin), teoria dos
conjuntos imprecisos – ensambles flous (M. Delmas-Marty e B.
Walliser), teoria da auto-reflexividade (C. Grzegorczyk, H. Willke e G.
Teubner), teoria da sistêmica – systémique (R. Vernengo, G. Timsit e
C. Samper) etc. No entanto, acordam todos a relevância da noção
de sistema trazida para o direito e que ainda permanece, e, também,
estão de acordo que a noção de sistema pressupõe ainda hoje os
seguintes requisitos (François Ost e Michel Van de Kerchove): (i) um
conjunto de elementos, ainda que de natureza diferente e ainda que
formem internamente sub-sistemas; (ii) os elementos devem estar
em interação e apresentem uma certa organização no seio do
sistema, logo, não simples justaposição de elementos, mas
elementos organizados por interdependência ou por solidariedade; e
(iii) há necessidade de certa unidade, além do simples conjunto de
elementos com interação, dando-lhe especificidade.
A teoria do ordenamento jurídico, aqui transporta pelo
colonialismo, que se desenvolveu nas primeiras décadas do séc. XX,
especialmente com Kelsen, recepcionou a idéia de sistema por
hierarquia, ou como afirma Carré de Malberg, por degraus, de modo
que critérios como subordinação, causalidade, competência etc.,
apesar de relevantes, não conferem a centralidade do elemento
sistemático no direito. A unidade implica afirmar que um ordenamento
apresenta uma estrutura lógico-sistemática porque seus elementos
estão de tal modo interligados que é possível claramente distinguí-
los de outros sistemas. Ainda que as normas jurídicas esbocem
valores e traduzam fatos, elas pertencem a um dado ordenamento
porque possuem com este uma identidade (e aqui, como já dito
outrora, resgatam-se as regra de inferência da identidade, em que
algo é algo e não pode ser outro e nem a sua negação, e do
terceiro-excluído, em que a proposição ou é verdadeira, ou é falsa,
não podendo outra coisa). Esta unidade se estabelece, seja porque
as normas foram produzidas por quem as deveria produzir (teoria
das fontes subjetivas), e ingressaram pelos instrumentos que
poderiam ingressar (teoria das fontes objetivas), bem como
respeitaram o modo, o procedimento pelo qual poderiam vir nele
nascer ou ser inseridas.
O tema das fontes do direito, portanto, não se reduz apenas à
discussão sobre a origem do direito, mas passa, desde o paradigma
kelseniano, pelo ponto de referência, ao lado dos procedimentos
normativos, do que pode ou não fazer parte do ordenamento jurídico,
ou seja, pela questão da validade que, como visto, gira em torno de
quem pode emitir uma norma, qual a norma permitida e de ser
emitida, e qual o procedimento adequado de emissão para que
integre um sistema normativo específico. Quanto à quem pode emitir
(critério subjetivo); o sujeito que detém a outorga do poder
normativo, trata-se de questão que remete necessariamente à norma
principal, e, num sistema pátrio, em última análise, à Constituição
(logo, ao Poder Constituinte Originário) e suas formas de outorga de
poder competente. Quanto ao modo em que pode ser emitida
(critério procedimental), igualmente depende da norma principal e
seus passos devidamente definidos. Por fim, quanto às formas,
embora também dependa da norma principal, é comum na teoria
“geral” do direito que estas sejam estabelecidas menos por uma
técnica e mais por uma “racionalização do estado liberal”.50
A questão da consistência e da completude do ordenamento
jurídico vincula-se à problemática dos centros produtores de normas.
Por isto, a teoria das fontes utiliza-se da idéia de que o direito não é
um dado, mas construção da cultura humana. A consequência disto é
que há dois tipos básicos de fonte: o direito no seu aspecto dado, e
o direito no seu aspecto construído. As primeiras dizem respeito às
fontes substancias, dividindo-se elementos materiais, os quais não
constituem prescrições, mas contribuem para a própria formação do
direito; elementos históricos, racionais e ideais. As segundas, as
fontes formais dizem respeito à elaboração técnica das fontes
substanciais por meio de forma solene. Naturalmente, a questão que
se coloca diz, portanto, dada esta divergência intrínseca entre
fontes, da percepção do ordenamento em sua unidade. Por isso
questões vêm à tona quanto legitimação do direito e quanto à
fundamentação da ordem, levando a doutrina ora a minimizar as
fontes formais, ora a minimizar as fontes materiais. Trata-se, aqui,
de um jogo estratégico e absolutamente relevante no plano jurídico.
O positivismo, como dito, privilegiou de maneira excludente as fontes
formais, e relevou a segundo plano as fontes materiais (tão somente
naqueles momentos em que o próprio ordenamento jurídico abriu
formalmente espaço). Por outro lado, leitura jusnaturalistas e críticas
tendem a dar atenção especial às fontes materiais e as novas
formas de origem do direito (eis aí um papel central conferido à
interpretação e aplicação judicial).
Por fonte, tem-se termo ambíguo: em princípio, pretende
significar origem, gênese, contudo, discute-se o significado jurídico
conforme se analise sua origem histórica, sociológica, psicológica, ou
então, a origem analítica, sua natureza filosófica etc. Estas
ambigüidades têm, no entanto, sua razão de ser, na medida em que
a teoria das fontes relaciona-se com a identificação do direito, como
visto (a teoria piramidal kelseniana), ou seja, com a “dominação
legal”. Trata-se de problema existente na sociedade sempre que
esta não apresenta, segundo olhares tradicionais, mais padrões
estáveis, passando assim a dogmática a assumir tal função. Na linha
foucaultiana, o poder disciplinar vai tornando-se cada vez mais
racionalizável, robusto, e não descontínuo, cumprindo ao aparelho
estatal conhecer sempre novas subjetividades e novas formas, e se
valendo da ciência dogmática moderna para tal fim. É a teoria das
fontes lugar privilegiado para tal fim. Ela permite uma série de regras
referentes à entrada de uma norma no conjunto, a partir da distinção
entre os elementos que constituem o repertório (como visto), e as
relações conforme as regras, compondo a estrutura do sistema.
Com isto, tem-se a identificação do direito para aplicá-lo
(decidibilidade). Não por outra razão, em perspectiva liberal desde o
início do séc. XIX, o princípio orientador geral desta teoria é os
ideais de segurança, certeza e previsibilidade, podendo-se, a partir
daí estabelecer-se uma classificação, na qual aparecem: (i) fontes
estatais (gravadas de autoridade e maiores formalidade); (ii) fontes
menos objetivas (os costumes e a jurisprudência), e, (iii) fontes
negociais (a atividade privada, variável e dotada de subjetividade).
Em termos de direito positivo, nas fontes formais, está a
legislação em sentido geral, assim subdividida segundo o
ordenamento pátrio (questão esta que há de ser estudada pelo
Direito Constitucional e não propriamente pela teoria do direito):
legislação, costumes, jurisprudência
(i) legislação – constitui um modo de formação de normas
jurídicas por meio de atos competentes, isto é, sancionadores,
estabelecidos de normas soberanas. Apresentam-se como:
(a) constituição – conceito bastante controvertido, sendo
entendido atualmente como a Lei Fundamental (porque contém
normas essencialmente secundárias, embora haja normas
obrigacionais) de um país, possuindo normas respeitantes à
organização básica do Estado, os direitos fundamentais consagrados
e a definição do exercício do poder público. Surgedaí uma
classificação, qual seja, a de constituição material e constituição
formal. No tocante à matéria, há então normas que definem
procedimentos para a elaboração de outras. De outra parte, as
formais se identificam não pela matéria, mas porque estão
submetidas a processos específicos de produção e alteração.
Outra questão relevante diz respeito a seu caráter fundamental e
supremo, sendo desta problemática que advém os três conceitos de
constituição: o sociológico, o político e o jurídico. Para o primeiro, a
constituição seria a soma dos fatores reais de poder. Estes
constituem a força ativa que forma todas as leis e instituições
jurídicas. Os fatores reais transformam-se em fatores jurídicos
quando se dá uma organização de procedimentos para a elaboração
de normas jurídicas (constituição escrita). A problemática desta
corrente é de que somente a constituição escrita que refletisse
perfeitamente os fatores reais de poder poderia ser considerada
constituição real. No seu sentido político, a constituição seria a
decisão política fundamental, equivalendo assim ao próprio estado.
Assim, a decisão política se identificaria pelo seu conteúdo político-
social, e é em função de seu decisionismo (vontade do poder que a
estabelece) que esta noção se difere da concepção sociológica. A
terceira concepção refere-se à lei fundamental, ou seja, a normas
que viabilizam os procedimentos. Este aspecto independe de outros
fatores, sendo a constituição um conjunto de normas básicas, de
conteúdo técnico, de onde o jurista retira elementos para solucionar
conflitos. A fonte desta concepção seria o que Kelsen denomina
norma fundamental pressuposta (como visto acima).
(b) leis – em regimes constitucionais, as leis assumem papel de
grande relevância, de modo que as constituições dão-lhe
preeminência, por meio do princípio da legalidade (e aqui a marca do
juspositivismo é fundamental). É importante, então, que a norma seja
revestida sob forma de lei, tida como a verdadeira fonte do direito
para o pensamento burguês. Isto implica que é lei se uma série de
procedimentos foram realizados, conferindo à norma seu caráter
legal. Os acontecimentos que lhe conferem este caráter são
basicamente a promulgação e a publicação (esta apenas com vistas
a neutralizar a ignorância, sem contudo eliminá-la). Não são poucos
os tipos de lei existentes, conforme a força que possuem: emendas
constitucionais, leis complementares, leis ordinárias e leis delegadas.
Ademais, os diversos níveis da federação também possuem leis com
amplitudes distintas: leis federais, estaduais ou municipais. No âmbito
das leis, também se dá a distinção entre um sentido formal (modo de
produção de normas) e um sentido material (conteúdo, de forma
que, segundo a antiga concepção liberal, teria como características
a generalidade e a universalidade).
Ressalte-se que o tema da hierarquia das fontes legais (leis,
decretos, regulamentos, portarias e instruções) depende,
naturalmente, do ordenamento jurídico doméstico. Normalmente,
assim se apresentam: decretos são atos normativos do poder
executivo, os quais têm basicamente a função explicitar as normas,
vinculados que estão ao princípio da legalidade; portarias atos
administrativos ministeriais; instruções normativas constituem-se em
atos internos dos órgãos administrativos. Esta complexidade
normativa decorre do desenvolvimento do Estado-gestor, o qual com
sua infinidade de funções tornou necessários estes atos, embora
acabem por implodir a clássica estrutura hierárquica das fontes. A
existência desta hierarquia está, naturalmente, no sistema kelseniano
norma fundante e norma fundada, levando à idéia simples de “a lei
superior prevalece sobre a inferior”. As controvérsias iniciam-se
quando se questiona qual lei, ordinária ou complementar é superior.
A solução ocorre pela verificação de qual delas contrariou os limites
horizontais. Ressalte-se que a questão da hierarquia é uma função
mais jurídico-política do que analítica. Uma fonte prevalece sobre as
outras pela sua validade, e não pela generalidade de suas normas.
Resolve-se então a questão pela idéia de norma origem, a qual
confere validade a outras. Os sistemas normativos conteriam, assim,
várias normas origens, constituindo um todo coeso, integrado, o qual
se rege pelo princípio da finalidade equitativa, segundo o qual um
mesmo ponto pode ser regido por diversas origens.
(c) tratados e convenções internacionais – fontes normativas
internacionais, cuja importância vem crescendo, tanto no direito
público quanto no privado, o que acaba se tornando um fator
complicador da teoria das fontes tradicional, a qual surgiu com a
formação dos Estados Modernos e sua noção de soberania. Não
obstante, se incorporados ao ordenamento sob uma forma correta,
adquirem força de lei, sujeitas ao sistema. Os tratados constituem
acordos entre as vontades soberanas dos Estados. As convenções,
por sua vez, são atos de organismos internacionais que, uma vez
reconhecidos, integram o ordenamento (classificação, contudo, não
segura e varia radicalmente de autor para autor, que, inclusive,
chegam a dizer não haver diferença entre elas). Há, por outro lado,
normas internacionais que repercutem imediatamente nos indivíduos,
relativas a direitos fundamentais, o que acaba por implodir o conceito
antigo de soberania. Também os costumes internacionais são
importantes, à medida em que prevalecem sobre as ordens jurídicas
e se equiparam às Constituições. a consequência é a necessidade
da ampliação da teoria das fontes pela força das relações
internacionais. O tema da recepção destas normas é complexo,
sobretudo quando envolve direitos humanos, e há de ser
cuidadosamente estudado pelo Direito Constitucional.
(ii) Costume e Jurisprudência – costume constitui-se num
segundo grupo de fontes, mas de menor objetividade, pois exige um
procedimento difuso. Tem, portanto, menor importância que no
passado (embora no direito internacional seja ainda de grande
relevância). Dois são os requisitos para sua existência: o uso
continuado e a convicção de sua obrigatoriedade. Esta última seria a
distinção entre o costume e o uso, embora se configure imprecisa.
Procura-se diferenciá-lo pela expectativa de reação quando um uso é
contrariado, as quais seriam distintas. O defeito desta tentativa é
que acaba por inverter a ordem de procedência das coisas. Uma
segunda solução que então aparece seria o apelo à ordem jurídica
como um todo, tornando-se costume quando esta confere
reconhecimento aos usos. Novamente, porém, inverte-se causa e
consequência. A solução deve, portanto, advir do aspecto
sociológico e sua noção de institucionalização. A obrigatoriedade dos
costumes teria origem na expectativa de consenso. Instituições
seriam processos que se verificam enquanto atuam, de forma que
quem se coloca contra ela acaba por romper o consenso e observar
uma reação social. Normas consuetudinárias, portanto, seriam
também dotadas de validade (opinio sive necessitatis) e de eficácia.
Esta noção de institucionalização seria em verdade uma explicação
sociológica. Dogmaticamente, os costumes seriam regras
estruturais, contidas em fórmulas doutrinárias. A prova de sua
vigência, entretanto, por não haver publicação, deve ser realizada
por quem a alega, devendo haver também um controle da
autoridade.
Ressalte-se que, dentre os tipos de costumes, há aqueles que
disciplinam matérias que a lei não conhece (praeter legem),
diferentes dos secundum legem, os quais são coincidentes à lei. E
aqui reside o grande problema do conflito de fontes no debate
jusnaturalismo vs juspositivismo, pois para aquele o costume praeter
legem deve ter a atenção necessária para a própria oxigenação do
direito, enquanto deste se ignora quase que por completo, exceto
quando o próprio ordenamento jurídico assim permite. Há também
usos que possuem relevância, mesmo não sendo fontes, pois não
trazem a opinio necessitatis, tal o caso dos usos do direito
comercial, os usos da praça (local e data de pagamento, por
exemplo).
Contudo, como dito, questão importantea se refletir é se o
costume jurisprudencial é ou não fonte do direito. Esta dúvida
remonta à história do direito, na qual se nota que na tradição anglo-
saxônica, os preceitos judiciais possuíam força vinculante. Esta
concepção vai sofrendo uma evolução na idade moderna, de forma
que atualmente possuem as seguintes características principais:
tribunais inferiores devem respeitar as decisões dos tribunais
superiores, e estes se obrigam por suas decisões; qualquer decisão
constitui um argumento relevante para outra; o que vincula nestas
decisões é um princípio geral do direito; um precedente nunca perde
a sua vigência, apenas a sua aplicação prática. Obviamente, tal
liberdade tem sua explicação histórica, na medida em que cada juiz
não é um mero funcionário do Estado, mas é especialmente
escolhido. Todavia, desde o direito Romano, há uma proibição desta
liberdade, devendo as decisões ser subordinados à lei geral. Não há,
portanto, esta vinculação à jurisprudência. O juiz deve julgar
conforme a lei e a sua consciência. Nota-se, no entanto, uma
jurisprudência pacífica, com relação às interpretações uniformes e
constantes que ocorrem.
(iii) fontes negociais (racionais) – doutrina, princípios gerais do
direito, equidade e negócios jurídicos. Estas são consideradas as
fontes de menor grau de objetividade. As fontes negociais
caracterizam atos de autonomia privada que derivam da lei. Dentre
estes, os atos praeter legem são aqueles que atuam no vazio da
norma, formando regras gerais. Sua força repousa no costume, e
portanto, só são aceitos como fontes do direito no sentido de criar
normas individuais (ao menos para o positivismo rígido). A razão
jurídica, por sua vez, baseia-se primordialmente na doutrina, a qual
não é fonte do direito, mas orienta a interpretação, embora haja
verdadeiras construções doutrinárias que poderiam ser fontes (mas
não vinculam). A função principal da doutrina, bem como da
jurisprudência, é criar certos standards que dão ao direito alguma
uniformização. São os conceitos de mulher honesta ou justa causa,
por exemplo. Quantos aos princípios gerais do direito, previstos na
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, constituem uma
reminiscência do direito natural, baseado na idéia de equidade (no
sentido de sentimento do justo). À medida que não são normas, mas
sim princípios, não compõem o repertório do sistema, mas atuam
como regras estruturais, responsáveis pela imperatividade do
sistema. Assim, não se trata de fontes no mesmo sentido das
demais, pois são meta-linguagem, compostas por lugares-comuns e
de caráter tópico. Por sua vez, a equidade, é uma consideração
harmônica das situações concretas, ajustando à norma para a
solução mais justa. Possui, assim, esta mesma função
metalinguística. Por fim, a razão jurídica possui um caráter meta-
normativo, dela derivando, por exemplo, as fontes negociais,
que são vínculos formais e normativos estabelecidos por
particulares.Para além da teoria das fontes, porque então já definido quem e
através de que meio as normas podem existir formalmente no direito,
é preciso, no fundo, ver em abstrato, que toda esta percepção passa
pelo filtro piramidal kelseniano de que se falou acima, isto é, uma
norma, para que seja assim qualificada e ingresse formalmente no
ordenamento jurídico, deve respeitar a idéia de sistema por
hierarquia, logo, é preciso que haja sempre uma norma superior
fundante que a permite ser uma norma inferior fundada, ou seja, é
preciso que ela seja antes uma norma de execução de uma norma
superior de produção. Se respeitado o escalonamento normativo, há
uma identidade entre as normas, e, portanto, é possível se falar em
unidade. Por isso é que ordens jurídicas plurais, como feitas por
comunidades tradicionais, são tão difíceis de serem aceitas, se não
também a partir da recepção via Poder Judiciário, já que, no fundo, é
uma maneira também formal de interiorizar regras externas como
normas jurídicas.
Contudo, não basta para que exista um sistema, ao menos em
perspectiva positivista clássica, que este conjunto de normas esteja
organizado por regras que lhe conferem identidade e permitam dizer
ou que pertence e o que não pertencem a um ordenamento. É
preciso que não haja lacunas, isto é, que o sistema tenha em si
regras escalonadas de tal como que as incompletudes não existam,
e, se elas aparecerem com o tempo, que haja todo um conjunto
integrado de regras capaz de lhes colmatar. O dogma da plenitude
certamente foi árduo para os positivistas, sobretudo com o
incremento da tecnologia, das novas formas de vida, da
complexidade da realidade urbana, dos novos agenciamentos
econômicos e migratórios do séc. XX, etc., de modo que o pilar no
qual se apoiava (e do que já se falou bastante nestes breves
apontamentos) foi sucumbindo, sobretudo no pós-guerra e a
fragilidade do dogma da lei.
O dogma da plenitude, sobretudo por força do engessamento da
realidade social, e por força das lutas proletárias do séc. XIX, bem
assim das insuficiências em garantir direitos frente a movimentos
totalitários do início do séc. XX, foi criticado já pelos movimentos,
como vistos, antiformalistas francês e alemão. Talvez por isso, a
melhor definição de lacuna seja feita nesta perspectiva crítica, como
a de Karl Engisch, que afirma se tratar de uma “incompletude
insatisfatória dentro da totalidade jurídica”.51 A muito contragosto, os
positivistas passaram a estudar as incompletudes, sobretudo para
tentar salvá-las e manter a integridade do sistema.
Por isso, uma das primeiras questões foi classificá-las para
melhor conhecê-las, a partir de alguns critérios: (i) lacuna autêntica e
inautêntica (Ernst Zitelmann) – que parte da situação em que a
própria lei não leva a uma resposta (porque impossível: inexistente
ou não encontrada), logo, autêntica, e quando a resposta existe, mas
não é desejada, logo, inautêntica; (ii) lacuna intencional e não
intencional (Félix Somló) – parte da situação em que o legislador,
ciente, não legisla sobre determinada situação fática porque não se
entende em condições de elaborar a norma – intencional (dita
também querida), contudo, é possível que não o faça – não
intencional – porque não percebe a problemática possível, porque as
situações do contexto não permitem que perceba, ou, então, porque
não foi diligente o suficiente para percebê-la; (iii) lacunas originárias
e posteriores (Karl Engisch) – são lacunas que já estão presentes no
ordenamento desde a origem, mas não havia sido colocadas à tona
– originais -, ou que decorrem do tempo, por força da modificação
do sistema ou da realidade; (iv) lacunas patentese lacunas latentes
– as primeiras ocorrem quando não há norma que regule uma dada
situação fática, enquanto as últimas ocorrem quando a norma existe,
mas é de tal modo amplo que apenas a incidência fática da norma é
que permitirá perceber a sua insuficiência – ausência de restrições
necessárias (Claus Canaris); e (v) lacunas de conflito – quando não
há regras capazes de estabelecer a resposta adequada diante da
antinomia normativa (Ulrich Klug).
Classificadas as lacunas, estabeleceram então os positivistas
mecanismos sistêmicos para resolvê-las, ou seja, estabeleceram o
que se denomina de integração do direito. Aqui, para evitar análise
exaustiva, apenas se referenciam estes mecanismos, que nada mais
são do que fontes do direito: costumes, analogia, princípios gerais
do direito. Diante da ausência da norma, cumpre ao aplicador,
sobretudo o magistrado, valer-se de um poder criativo e encontrar
respostas capazes de construir uma norma de decisão para o caso
concreto.
No entanto, não basta que um sistema normativo evite ausências
normativas ou normas que lhe sejam estranhas, é preciso que
respeite outra regra de inferência: princípio da não-contradição, ou
seja, não podem elementos negarem uns aos outros, sob pena de se
manter a higidez sistêmica. Por esta razão, um ordenamento jurídico
deve ser um conjunto de normas com coerência interna, logo, sem
conflitos normativos.
Contudo, este constantemente ocorre,o que levou os positivistas
a refletirem a sua existência, igualmente para entendê-los e
solucionar o problema dito: antinomia. O primeiro a mencionar o
termo foi Rudolph Goclenius em 1613 ao falar em antinomia entre
sentença/proposição e entre leis. Ambas antinomias real e aparente.
Em seguida, Johan Heinrich Zedler em 1732, ao dispor sobre
contrariedade de leis que se opõem e se contradizem. Contudo,
coube a Alexander Gottlieb Baumgarten em 1770 promover o grande
avanço classificatório.
Seguindo a linha que aqui se adota da leitura semiológica,
distingue as antinomias na tríade: (i) antinomia lógico-matemática –
autocontradição por processos aceitos de raciocínio, em que o
raciocínio é simultaneamente contraditório e demonstrável (tudo o
que é totalidade de um conjunto não pode ser parte do conjunto, algo
passível de ocorrer na questão constitucional entre constituição
formal e regras para sua reforma); (ii) antinomia semântica –
contradição resultante de dedução correta a partir de premissas
incoerentes por força do pensamento ou da linguagem. (clássico: só
é verdadeiro se for falso o “eu estou mentindo”), no entanto, a
resposta estaria na teoria dos níveis de linguagem (Carnap e Tarski)
e seria a diferença entre língua-objeto (enunciados sobre objetos) e
meta-língua (enunciados sobre enunciados), logo, “eu estou
”52
De igual modo às lacunas, seguindo a linha terciana, é possível
classificar as antinomias em: (i) 
real quando não há regra normativa de solução e 
existem critérios (lacuna de regra de solução); (ii) 
próprias e impróprias – é própria por razões formais e 
– é
quando
em
virtude do conteúdo material das normas (
valores contraditórios, como liberdade e segurança; 
: proteção de
:
pena mais leve para delito mais grave; : fins propostos
por uma norma incompatíveis com os meios propostas por outra
para alcançá-los) – na imprópria há mais um conflito entre o
comando estabelecido e a consciência do aplicador do que
mentindo” é meta-língua e não pode valer para a língua-objeto, ou
seja, o enunciado “eu estou mentindo” vale para todos os enunciados
do mentiroso, mas não pode se referir a si próprio. Aqui o mesmo
exemplo da reforma constitucional; (iii) antinomia pragmática –
condições: forte relação complementar entre emissor e receptor
(superior-inferior, chefe-subordinado: relação de diferença), instrução
a ser desobedecida para ser obedecida, receptor em posição inferior
insustentável (não consegue agir sem ferir a complementaridade e
não possui meios para dela fugir). Em suma: na lógico-matemática
há uma ‘’falácia”, na semântica “sem-sentido” e na pragmática
“situação de indecidibilidade”.
Na antinomia jurídica, há os mesmos fatores da pragmática, mas
se revela no deôntico: duas normas com operadores opostos (uma
permite e outra proíbe) e conteúdos de ação/omissão que se negam
internamente um no outro (uma prescreve o ato e a outra omissão):
“é permitido pisar na grama” e “é obrigatório não pisar na grama”. Há
ainda comandos-sísifos “fecha a porta sempre que estiver
aberta”/”abra a porta sempre que estiver fechada”.
De modo claro, assim é possível assim conceituar: “ O posi ção
entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas
de autoridades competentes, num mesmo âmbito normativo
espacial e temporal, colocando o sujeito numa posição
insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios para
permitir uma saída dentro do ordenamento.
antinomias reais e aparentes
apar ente
anti nom i as
imprópria 
de princípios
de valoração
tel eol ógi ca
evidentemente uma interdição para agir; (iii) antinomias de direito
interno, internacional e interno-internacional. É de «direito interno”
quando se dá entre normas domésticas e os critérios de solução são
os tradicionais; é de “direito internacional” quando ocorre entre
aquelas fontes do art. 38 da Convenção da CIJ 1946 (antiga CPJI
1920): costumes, princípios gerais e tratados difícil resolução, face a
ausência de relação de complementaridade entre editor e receptor
(quando se dá entre atos bilaterais e destes com multilaterais, valem
as regras: prior in tempore potior in jus; lex posterior derrogat priori;
lex specialis derrogat generali; e lex superior derrogat inferior –
vista como superar enquanto valor encarnado na ordem pública
internacional; e, quando se dá entre atos coletivos, as regras se
tornam difíceis de serem aplicadas); é de “direito interno-
internacional” e depende da adoção da teoria monista de prevalência
interna (Georges Bourdeau e Jellinek) ou internacional (Kelsen e
Verdross), ou da teoria dualista (Dionisio Anzilotti e Heinrich Triepel);
(iv) antinomias total-total, total-parcial e parcial-parcial – É “total-
total” quando não se é possível aplicar uma norma sem entrar em
conflito com outra em nenhuma circunstância; é “total-parcial” quando
o campo de conflito é apenas em parte em relação a uma delas; e
parcial-parcial quando o campo de conflito é em parte em ambas.
O grande problema das antinomias jurídicas, é que ela coloca o
aplicador da norma em uma posição insustentável: ausência de
saída, ou, ausência de uma regra no sistema que o auxilie, como os
critérios (regras práticas) da hierarquia, especialidade e cronologia
(lembrando que não mais existe o critério lex favorabilis derrogat
odiosa: prevalência da permissiva sobre a proibitiva, ou seja, deve-
se dar preferência em situações de ambigüidade ou incerteza na
interpretação de um texto a mais favorável – lex favorabilis prevê
liberdade, faculdade ou direito subjetivo e lex odiosa uma obrigação
seguida de sanção)53.
Esta posição insustentável, como já organizara Friedrich Savgny
nos anos quarenta, deixa de existir se houver critérios que permitem
dizer qual a norma que deve ser aplicada, ou seja: (i) critério
hierárquico – lex superior derogat legi inferiori (a lei superior
derroga a inferior); (ii) critério da especialidade – lex specialis
derogat generali (a lei especial derroga a geral); e (iii) critério
temporal – lex posterior derogat legi priori (a lei posterior derroga a
anterior). Contudo, pode ser que situações coloquem os critérios em
disputa, ou seja, é possível que uma norma seja posterior, mas
genérica, outra inferior, mas mais recente, em suma, nestas há a
necessidade de metacritérios para tentar estabelecer qual o critério
há de prevalecer, se hierárquico, temporal ou de especialidade.
Quando houver os seguintes conflitos: (a) entre critério hierárquico
e critério cronológico, tem-se como metacritério – lex posteriori
inferiori non derrogat priori superiori (lei posterior inferior não
derroga lei anterior superior); (b) entre critério de especialidade e
critério cronológico – lex posteriori generalis non derrogat priori
speciali (lei posterior geral não derroga lei anterior especial); e (c)
entre critério hierárquico e critério de especialidade, a doutrina é
quase uníssona em afirmar que não há meta-regra geral, pois adotar
o da especialidade implica em desrespeitar, às vezes, à norma
superior, e o primeiro em desrespeitar a adaptabilidade e efetividade
do direito. Logo, há uma antinomia de segundo grau insanável,
cumprindo ao juiz estabelecer de modo criativo um critério de
decisão prudente.
Enfim, é justamente este o objeto da teoria do direito que
tradicionalmente se transpôs ao país e que ainda se mantém com
força nos planos de ensino, qual seja, a idéia eurocêntrica de um
Direito baseado na noção, em sentido amplo, de norma e
ordenamento, logo, do direito como norma, a qual, por si só, já se
parece em crise, como se analisará ao final deste ensaio.
4. A colonialidade do direito oficial brasileiro
Por outro lado, se o pensar jurídico nacional também se construiu
eurocêntrico pelas mãos da romanística, não haveria de se estruturar
de modo distinto o direito conformado pelas instituições formais do
Estado brasileiro. Como visto, as primeiras legislações e
codificações feitos no país manifestaram clara a presença dos
modelos, da racionalidade ordenamental e dos institutos jurídicos
pensados na Europa paraa realidade européia. Isto fez com que se
erigisse aqui um direito oficial articulado em termos oficiais com uma
realidade bastante diversa da que se encontrava, especialmente
naquele momento histórico.
Como visto, a matriz do direito europeu aqui transposto em
termos teóricos e que por muito tempo se ensina no país, a partir de
algumas distinções nas disciplinas de teoria do direito, teoria geral do
direito e introdução ao estudo do direito está calcada na centralidade
das noções de norma jurídica e de ordenamento jurídico.
Em termos pragmáticos, esta compreensão teórica aparece no
Estado Brasileiro naquilo que se poderia denominar de um direito
oficial, isto é, um direito hegemônico e formal que se constrói
historicamente calcado, dentre tantas variáveis possíveis, na unidade
do ordenamento jurídico, à medida que afirma e reafirma certeza,
segurança jurídica, supremacia de interesses públicos, dignidade da
justiça como elementar ao bem comum, normas primeiras e
hierarquicamente organizadas em relação às demais em torno da
cadeia de validação, enfim, os postulados essenciais que guardam o
positivismo jurídico em sua essência e reafirmam a máxima monista:
“não há dois senhores como não há dois direitos que se
contraponham perpetuamente.”54
A função primordial passa ser do direito oficial canalizar as
distintas pretensões sociais para um mesmo lugar, o lugar em que o
monopólio da violência se perfectibiliza, e as relações de igualdade e
desigualdade se institucionalizam, reduzindo sua complexidade e sua
multiplicidade material, em grande medida por questões dicotômicas:
ter ou não ter propriedade, ser possuidor ou não o ser, ser
responsável ou ser isento etc. Essa abstração e redução da
contingência mundana permite reafirmar o direito como um só direito,
como o único que institucionaliza sentidos.
Essa universalização que o direito oficial (lido enquanto
ordenamento, por certo) permite a mediatização das incertezas e
diferenças sociais, algo difícil de se conseguir em sociedades
complexas. Este direito passa a desempenhar, então, o papel de
organizar, controlar e unificar as diversas demandas sociais, num
processo de especificação contínuo capaz de lhe garantir o lugar de
dominação na recepção formal destas demandas, quanto na
interpretação de sua cláusulas sistêmicas, por essência, abertas,
como segurança nacional, preservação do ordem pública etc. Essa
generalização se opera como um “padrão em dois níveis”: um
primeiro nível baseado na modelação dos fatos sociais, à medida
que passa a dizer como as coisas devem ser; e num segundo, ao
abstrair intencionalmente as diferenças, tende a uma globalidade e
integração, como algo inevitável e inexorável.
E aqui, naturalmente, vai se colocando o problema que se quer
discutir em parte neste ensaio: universalidade, abstração,
generalidade e exclusividade, criadas artificialmente, passam a se
chocar com universos jurídicos paralelos, se, por primeiro, forem
aceitos pelo raciocínio monista como existentes. A hegemonia do
direito oficial se constrói através de processos progressivos de
diferenciação social, que passam a definir desde logo o binômio
lícito-ilícito. O que estiver no campo do ilícito passa ser colocado,
então, como no lugar do não-direito. Logo, a experiência subjetiva
em situações de não-direito (como atos criminosos e outros) são
situações de negação do direito, de destruição da própria sociedade,
já que ela está estruturada integralmente no direito oficial. Essa
diferenciação se opera em nível abstrato, pela edição normativa,
quanto na resolução de casos judiciais, cumprindo ao juiz promover
pragmaticamente essa distinção de licitude em situações conflitivas
(ordem reguladora). O papel desempenhado nos processos judiciais
é, no fundo, a definição e a distinção do que é meramente fato e do
que pode ser reconhecido como existente e válido perante o direito
oficial – uma questão, então, de diferenciação do direito atento aos
f at os.
Este mecanismo encontra-se estruturado num processo lento, que
ora institucionaliza apenas a relação entre homens e direito na
cidade, em seguida numa ordem hierárquica de prestígios, para
desembocar na diferenciação de papéis sociais. Diferenciação
funcional que institucionaliza algumas escolhas e que se realiza por
procedimentos decisórios (não apenas judiciais), tornando-se um
“complexo de expectativas normativas” e vinculando autoridade e
decisão concreta.
A autoridade do direito oficial, genérica e abstrata, mas formal,
em prol de seus fins essenciais, como paz, justiça, bem estar,
igualdade e liberdade, acaba por servir à organização das ameaças
de violência, quando a desobediência estiver presente, mantendo o
uso do poder dentro da sociedade política de modo organizado.
Quaisquer mudanças precisam, também e obrigatoriamente, passar
por sua autoridade. Isto lhe impõem uma dualidade central: de um
lado, o direito é um sistema formal e diferenciado da ordem vital, de
outro, um instrumento artificial de planificação, cuja função é a
oposição entre o âmbito jurídico e jurisdicizável do não jurídico, leia-
se, entre o direito oficial e o direito inoficial.
Opor-se ao inoficial é uma manifestação de autoridade, em que
comportamentos sociais, neste processo de diferenciação, são
qualificados como não-direito. Esta autoridade, se não natural como
na relação parental, recorre ao um terceiro, um editor normativo
(legislador, mediador, juiz), enfim, um “ente personalizado” que por
meio de uma “meio despsicologizado” que é a norma, acaba por
reafirmar a sua força, ao passo que se oculta e se dissimula
enquanto força justamente pela norma. Ao destinatário, cabem três
comportamentos possíveis: confirmar, rejeitar ou desconfirmar. É
justo na desconfirmação que a autoridade é posta em questão, pois
o direito pode ser negado, mas não desautorizado (alegar
ignorância, o que não está proibido está permitido etc.). Por isso,
permitido, proibido e facultado esgotam os modais normativos porque
esgotam as situações de licitude-ilicitude, rechaçando a
desconfirmação. Só é direito, então, o direito oficial, sendo o
inoficial a desacreditação de sua autoridade, a sua desconfirmação
enquanto dir eit o.
Apesar desta ideologia positivista, fato é que, sobretudo em
países marcados pela autoridade política de uma metrópole, e
mesmo em decorrência do próprio desenvolvimento do sistema
capitalista, as diversidades existem na vida e são intensas, nem
sempre capazes de serem absorvidas pelos procedimentos formais
do direito oficial. Esta “inoficialidade” não se opera,
necessariamente, por uma forma drástica, revolucionária, ou mesmo
sutil como uma desobediência civil, mas por vezes não intencional,
através de crises intermitentes, como nas situações dos movimentos
sociais.55
Os movimentos sociais sustentam-se em três séries de motivos
nesta inoficialidade: (a) “permissão expressa”, porque crêem às
vezes autorizados pelo próprio direito oficial; (b) “permissão
implícita”, à medida que situações de fato e ignorância do direito
oficial faz crer que há direito; e, (c) “situação de fato”, necessidades,
luta por reconhecimento, receio de violência etc. Por certo que em
todos estes motivos, a questão da consciência da contrariedade, sua
intensidade e limites, estão presentes, pois no primeiro não há
consciência alguma, no segundo, a consciência é precária, e no
terceiro não há consciência da infração ao direito oficial. Se o
primeiro rejeita, e o segundo desconfirma sutilmente, o terceiro
desconfirma de modo camuflado, baseado no princípio da
necessidade, e, logo, da justiça.
A questão que se coloca nesta desconfirmação é a de se ela
pode ou não gerar um verdadeiro direito inoficial, se não apenas é
mais uma forma de negação do direito, que está mesmo reconhecida
pelo kelsenianismo, já que situações de fato contra legem podem
gerar direitos, quando, naturalmente, baseadas na necessidade. A
autoridade do direito oficial, baseada na predominância e na força
unificadora dos anseios sociais pela ressonância das esperanças
prevalecentese dominantes, gera o governo do direito como superior
ao arbítrio dos homens. “No universo oficial, os ideais contraditórios
aparecem como coerentes, pois se demonstra que o direito é, ao
mesmo tempo, seguro e elástico, justo e compassivo, socialmente
eficiente e moralmente eqüitativo, digno e solene, mas também
funcional e técnico” (O oficial...)56.
Quando em conflito, as incoerências dos anseios não são
eliminadas pelo direito oficial, mas, formalmente, são neutralizadas
pelo distanciamento da autoridade (primado da legalidade) e pela
retórica dos lugares comuns dominantes (sensos comuns teóricos
dos juristas). Com isto, o direito se dissimula e representa, quase
como automático, uma resposta igualitária às necessidades sociais,
inclusive para ser reconhecido como direito. O problema é que os
movimentos sociais, as demandas de minorais abalam as condições
de efetivação do direito oficial, e a retórica e a afirmação abstrata
da autoridade não são suficientes, assim como o recurso à força
desnaturaliza a própria essência do direito.
Assim, a desconfirmação se transforma em verdadeiro direito
inoficial, criando um universo jurídico paralelo, concomitante e
conflitante. Há, como consequência, uma crise de autoridade, pela
desacreditação do direito oficial, já que ele se torna impotente e
incoerente com as demais sociais, verdadeira desconfiança das
soluções normativas. Quando isso ocorre, não se trata de uma
ilicitude, ou desconfirmação revolucionária, ou desuso e costume
negativos, mas uma verdadeira articulação desarticulada do direito
oficial, pois este direito acaba por se articular conforme um padrão
que o desacredita e o reforça ao mesmo tempo, logo, este direito
inoficial não é ruptura ou anormalidade dentro do direito oficial, por
isso coexistem direito oficial e o direito inoficial em permanente
cr ise.
O grande problema é que, se abstratamente o direito reage deste
modo às suas desarticulações, em países ex-coloniais, essas
desconfirmações se intensificam e um conflito peculiar, para além de
questões econômicas se coloca: entre oficialidade e subalternidade,
ou dito de outro modo, entre estatalidade e marginalidade. A
plurietnicidade e a plurinacionalidade foram historicamente aplainadas
pelo direito oficial, o que não poderia ser diferente se pensado nesta
perspectiva existencial do direito acima exposto de sua autoridade.
Contudo, mantêm-se coexistentes as subjetividades marginais e
desconfirmações ditas culturais se tornam proeminentes, já que o
direito oficial está edificado sobre pilares etnocêntricos. Nem sendo
extra-elástica a recepção se opera, pois fato é que este direito
oficial e sua teoria do direito não estão preparados para ouvir éticas
paralelas, marginais, para-tradicionais, “subterrâneas”, complexas e
diversamente organizadas e pautadas em anseios e coexistências
sociais dessemelhantes. Com isto, populações invisibilizadas
(transgêneros, minorias, uniões plurisubjetivas) ou demandas
historicamente ancestrais (quiombolas, indígenas, caiçaras,
faxinalenses) se chocam com as categoriais, a racionalidade, a
procedimentalidade e a institucionalização de sentidos tradicionais,
levando, inevitavelmente, a descrença do direito oficial, logo, à sua
desconfirmação enquanto instituição. Perde-se a sua dinâmica
institucionalizadora, assim como se perde a sua qualidade de
“reservatório de sentidos”.
Como expressão desta plurinacionalidade e da insufiência normativa,
desconhece-se tanto na teoria do direito quanto no direito oficial a
existência de experiência jurídica diversas, o que vem a demonstrar
claramente que parte da crise de sentidos e da desautorização do
direito estatal decorre deste choque entre a oficialidade e a
inoficialidade. Ciganos, caiçaras, quilombolas etc., certamente
apresentam formas de se relacionar com o fenômeno jurídico de
modo absolutamente diverso da cultura jurídica dominante. Isto
implica afirmar que o direito oficial não guarda possibilidade de
servir como “arquivo de sentidos” a fim de estabilizar, apaziguar,
possibilitar a existência social concomitante com a tradicionalidade do
direito est at al.
5. A crise de sentidos: matriz justéorica européia vs realidade
sócio- cult ur al- nacional
).
A dubiedade manifestava-se na medida em que se atendia à
ameaça de excomunhão em caso de cativeiro e carnificina,
estabelecida pelos Papas Paulo III (1537), Urbano VIII (1639) e,
mais tarde, Benedito XIV (1741), que concitavam os cristãos a
respeitar o gentio como ser humano.57
Desde logo, porém, uma segunda questão jurídica aflorava,
quando da regulamentação das sesmarias, quanto à propriedade da
terra. Pois se expedia o Alvará de 01/04/1680, ratificando o de
10/11/1647, que determinava que “os índios descidos do sertão”
fossem senhores de suas fazendas, que lhes fossem designados
“lugares convenientes, para neles lavrarem e cultivarem”,
desobrigando-os de pagarem foro ou tributo, mesmo em sesmarias,
posto que considerados “primários e naturais senhores delas”58.
Sinal desta colonialidade do direito estatal é a ausência por
completo, seja de experiência, seja mesmo de estudos, sobre
manifestações jurídicas plurais. Mas elas existem e apresentam
riqueza cognitiva vasta, de modo a demonstrar, quando examinadas,
que a realidade cultural e jurídica brasileira está muito distante, e,
por isso, em choque, com o direito oficial.
O direito oficial no caso das populações indígenas tem uma
trajetória curiosa que merece sublinhada. O problema jurídico gerado
pelo contato do colonizador com os habitantes que encontram nas
terras descobertas foi colocado, primeiramente, em termos do
reconhecimento de sua condição humana.
Uma lei de 1570, em Portugal, dispunha de forma dúbia sobre
aquela condição, proibindo a “escravidão amarela”, mas ressalvando
hipóteses: “
guerra ou que costumassem saltear os portugueses”. No mesmo
diapasão apareceu, posteriormente, outra lei, em 1655,
acrescentando novas exceções à escravização (
a não ser que se tratasse de índios tomados em justa
quando impediam a
pregação evangélica; quando presos a corda para serem comidos
por seus contrários; quando, por guerra, fossem tomados por outros
í ndi os
”59, o que conduziu ao
conceito de direito congênito, diferente de ocupação, enquanto título
adquirido.60
Em sede constitucional, a Constituição de 1934, art. 129,
determinou o respeito à posse de terra dos silvícolas “que nela se
achem permanentemente localizados”, vedando-lhes a possibilidade
A menção a esses antigos diplomas jurídicos faz-se apenas para
destacar as dificuldades surgidas desde o princípio da configuração
do Brasil como território componente de uma organização estatal. Se
em 1718, por meio de uma Provisão, os índios eram declarados
homens livres e isentos da jurisdição da coroa portuguesa, desde os
Governos Gerais ocorria uma sistemática integração do índio à
“sociedade civilizada”, quer por meio da evangelização quer pela
prática de “acordos”, consentâneos com a povoação do território
descober t o.
O governo imperial brasileiro, cuja Constituição era omissa a
respeito, veio a promulgar, em 1850, a Lei das Terras,
regulamentada em 1854, mediante a qual as terras reservadas para
a colonização dos indígenas e entre eles repartidas, eram destinadas
ao seu usufruto, não podendo ser alienadas sem autorização
imperial. Passavam os índios a ser tutorados por juízes, passando a
participar do ordenamento nacional na qualidade de usufrutuários e
possuidores diretos das terras que habitavam. Mas as terras eram
consideradas devolutas (Lei nº 601/1850, art. 3o).
Com o advento da República, a nova Constituição, art. 64 –
parágrafo único -, desconheceu a natureza especial das terras
reservadas à colonização do índio, aglomerando-as às devolutas
estaduais, com o que não se consideraram recebidas as disposições
da Lei das Terras que estatuíam o resguardo das terras ocupadas
pelos indígenas, ressalvada a posse. Não obstante, é sob sua égide
que surge, no início do século XX, a discussão sobre as terras do
, definidas pelo referido JoãoMendes de Almeida Junior,
em 1912, como: “
i ndi genato
sendo terras congenitamente possuídas, não são
devolutas, isto é, são originariamente reservadas, na forma do
Alvará e 1o de abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850
e do art. 24, par. 1o , do Decreto de 1854
de alienação. A expressão repete-se na Constituição de 1937 (art.
154) e de 1946 (art. 216: “Será respeitada aos silvícolas a posse
das terras onde se achem permanentemente localizados, com a
condição de não a transferirem”). Comentando-a, Sampaio Dória
entende tratar-se da “posse da terra onde residam” tribos “mais ou
menos selvagens”, sendo que tal posse “passa de geração a
geração, entre as tribos, ou entre membros delas”.61
A Constituição de 1967, art. 4° – IV determinou a inclusão das “
terras ocupadas pelos silvícolas” entre os “bens da União”. E o art.
186 assegurou aos índios a posse permanente das terras que
habitam, com direito ao usufruto exclusivo. Pontes de Miranda,
comentando os textos, distingue entre o silvícola integrado (capaz) e
o não integrado (incapaz), sendo bens da União apenas as terras
que habita o segundo, assim se expressando: “Se lá não habitam,
não têm posse. Se habitam, têm-na”62. A posse (de usufrutuário)
das terras, que era imediata (direta) e imprópria (não a título de
proprietário), deveria satisfazer o pressuposto da permanência que,
segundo o autor, estava ligada à residência. Tal posse, ainda que
anterior à Constituição de 1934, prevaleceria contra quaisquer
títulos, mesmo registrados, desde que existisse à data da
promulgação da Constituição de 1967.63 Este posicionamento é
importante, pois será repetido a propósito da Constituição vigente.
A Emenda nº 1 de 1969 não introduziu modificação na regência da
matéria (artigos 4o e 5o e 198). Mas, como a anterior, não falava em
direitos originários. Por esta razão, José Celso de Mello Filho
entendia, contudo, que não tinham nem aplicação retroativa nem
atingiam o direito adquirido dos legítimos proprietários, o que
relativizava a posição adotada por Pontes de Miranda a propósito da
Constituição de 1967.64 Contudo, reconhece José Celso de Mello,
que as terras habitadas pelos silvícolas à época da promulgação,
eram intangíveis.65
Mas é nesse período, de qualquer modo, que surge o chamado
Estatuto do Índio (Lei nº 6001/73), alterando significativamente o
conceito de índio. Abandona-se o critério de aculturação,
substituindo-o pelo de dependência do civilizado (isolados, em vias
de integração, integrados), posto que nesse novo conceito, a
aculturação deixa de ser vista como um propósito da política
indigenista, sugerindo que seja retardada o máximo possível, para a
preservação dos seus valores culturais.
É nesse contexto, afinal, que sobrevém a Constituição de 1988.
No seu contexto histórico, o constituinte reconhece aos índios sua
organização social, seus costumes, sua língua, suas crenças, suas
tradições e seus direitos sobre terras que tradicionalmente ocupam
(CF, art. 231). Mas nada discute sobre a questão jurídica, e aqui é
preciso avançar. Toda a questão, como visto, girou em torno do
indigenato, mas não houve propriamente dito o reconhecimento de
uma “cultura jurídica”, e uma validação constitucional da possibilidade
de manifestações jurídicas vindas da comunidade indígena.
No entanto, a título de exemplo, é possível afirmar com certa
segurança, após pesquisa de campo66, que existe uma experiência
jurídica indígena brasileira e que ela, com toda a sua fundamentação,
se bem examinada, deixa antever, de um lado, este descompasso
com o etnocentrismo das categorias do direito oficial, e, de outro, a
própria existência de uma experiência jurídica marginalizada, mas
que não deixa de ser, de modo algum, uma verdadeira experiência
jurídica. Dentre todas as experiências que servem a esse fim, a
experiência jurídica indígena brasileira é bastante hábil a mostrar a
sua existência e a sua opacidade para o direito oficial, razão pela
qual norteou a investigação deste ensaio para este fim de expressão
de experiências marginais em choque com o eurocentrismo jurídico.
Não se pode dizer que os índios guaranis possuem de fato um
Direito (ainda que nas suas falas surja a expressão “lei guarani”), nos
termos como os brancos, usualmente o definem e o estudam
sistematicamente nos bancos escolares. Tentar identificar a
existência de um Direito nestes termos é um erro, a uma, porque se
trata de regras com essencialidades completamente distintas, as
quais se aproximam apenas vagamente em alguns aspectos de
moralidade e de religiosidade, e, a duas, porque não se pode
esquecer, que usualmente o Estado se colocou na redução da
diferença e da alteridade (Pierre Clastres), e, sobretudo, que houve
e continua a existir uma prática trágica de sombreamento de
experiências jurídicas diversas, que talvez se possa chamar de um
“etnojuricídio” operado pela hegemonia violenta do ordenamento
jurídico estatal.
Nesta linha, é possível tracejar os contornos, ou, ao menos, as
variáveis de localização no saber da existência de uma autêntica
experiência jurídica nos povos guaranis do litoral paranaense, uma
verdadeira mundividência jurídica indígena, claramente não
reconhecida pelo direito oficial. Em termos didáticos67, é possível
reconhecer a existência desta experiência a partir das seguintes
divisões:
(a) Metafísica normativa68: num exercício de “antropologia do
direito” propriamente dita, é possível perceber que a experiência
jurídica guarani não chega às minúcias de especificar functores
normativos naturalmente, mas isto não implica dizer que não
possuem comportamentos proibidos, facultados e obrigatórios. O
modo de viver adequado e equilibrado, a que chamam de
Ñandereko, cuja correta hermenêutica é volúvel e está
especialmente nas mãos do tcheramói, transparece o que se
“deve” ou se “pode” fazer para ter uma boa vida, assim como,
ouvindo os deuses, o pajé rechaça comportamentos
desagregadores da comunidade ao “proibir” determinadas
condutas.
A vida é marcada por “regras” comunitárias, mas também por
“princípios”, que estão na quadratura do “bem viver”. Há
princípios que norteiam suas vidas, como lealdade, igualdade,
dizer o certo e fazer o bem. Há aqui algumas nuances, já que
para eles, a igualdade é realmente plena, a ponto de nem a idade
avançada ou a menoridade ou mesmo a fragilidade etc. servirem
a comportamentos diferenciados. Todos são realmente iguais,
inclusive suas falas, que na Escuta Étnica teve a participação de
crianças, chamadas pelos mais velhos para se manifestarem. A
igualdade é também discursiva e não sofre o influxo de nenhuma
autoridade. Em ambas as tribos se reiterou que a “palavra”, por
seu conteúdo e pelo pensamento que carrega, prevalece sobre a
boca que a emite, logo, a palavra dita corretamente se sobrepõe
em termos de igualdade a qualquer desigualdade que a vida
material evidencia: jovens, idosos, casados, solteiros são vistos
sob absolutamente o mesmo teto da igualdade. Talvez se possa
arriscar dizer que acima da justiça ou de qualquer outro valor
entre os guaranis, a igualdade se destaca e torna o princípio
unificador da comunidade e o guia das condutas individuais.
Mas não se trata apenas da palavra dita sempre em comunidade
e na frente de todos, inclusive daqueles que estão sendo julgados
ou estão cumprindo punições, mas dita verdadeiramente,
abertamente, pensada e discutida entre todos antes de ser
exposta. Não à toa por costume furam o lábio de baixo dos
recém ingressos na vida adulta, para serem comedidos no apetite
e comerem o essencial que os permita estar em estado de alerta
sempre, mas, sobretudo, para falarem pouco e pensarem mais.
O dizer é uma arte, o discurso é uma arte, e, por conseguinte,
em sendo o direito uma experiência discursiva, é uma arte e uma
ascese cujo exercício cauteloso e bem refletido se torna justo e
igualitário ao mesmo tempo.
Se por um lado, o dizer o bem, o bem viver, que se manifesta
essencialmente por conselhos na casa de rezas, o ato que atenta
contra estes conselhos se torna “inadequado” (nas palavrasdo
cacique), revestindo um caráter de contrariedade ao que é certo
fazer. Embora não classifiquem estas inadequações a partir do
objeto e da ordem de bens afetados, entendem que há distinções
de “gravidade” de atos praticados, que naturalmente merecem
punições proporcionais impostas coletivamente. É o coletivo que
dá o tom do controle e do limite, ao tempo que o equilíbrio das
punições. Gravidades diversas fazem evidenciar que atos
apresentam impactos diversos na comunidade, exteriorizando, à
imagem hegemônica, ilicitudes de graus diversos. Trata-se,
portanto, de uma experiência jurídica com evidente
complexidade, ainda que não didaticamente ainda explorada, mas
certamente não arbitrária. É preciso despir-se da imagem de
barbárie e selvageria, que outrora se lhes foi imposta, para
compreender que não há nada de irracional nestas gravidades ou
punições, não se está num campo de ilicitudes subjetivas ao
sabor de autoridades medievais, mas de múltiplas influências na
definição do justo e do não aceito. Arriscaríamos a dizer que
raramente, como deixaram transparecer, a punição é injusta de
acordo com o fato praticado, e aqui então não há nada de
irracional, o que nem sempre se manifesta no direito hegemônico.
Há de se suspender a imagem do desencantamento weberiano e
ler nesta experiência jurídica guarani uma peculiaridade, um
regramento diverso, com outra epistemologia e outra cosmologia,
segura, racional, ponderada, coletiva, igualitária, ainda que
conserve traços religiosos e morais.
Ao não distinguir a gravidade de ações em razão da pessoa (se
cacique, apenas membro da comunidade, criança etc.), ou de
quem sob algum efeito (se cacique, mulher casada, mulher
solteira, criança, idoso etc.) demonstra-se que a experiência
jurídica guarani é construída em torno exclusivamente de
«condutas», do «ato certo ou do ato que desagrega a
comunidade» e não em razão das pessoas. O que há de
irracional nisso, ainda que os deuses falem o certo por meio do
tcheramói? Trata-se de uma manifestação de juridicidade fática,
altamente concentrada nos atos praticados e nas palavras ditas e
não nas subjetividades envolvidas, sobretudo por ser o sujeito um
“sujeito coletivo”. É um jogo da palavra dita e do silêncio que
intermedeiam as ideias e o agir no corpo social. Esta
racionalidade, completando este primeiro âmbito de análise
(metafísico), também se apresenta na condução e na correção
de condutas inadequadas. A experiência jurídica guarani
estipula, basicamente, as seguintes punições: a conversa reta e
intimidadora do tcheramói ao ouvir as divindades; o trabalho
comunitário variável (de dez, vinte ou trinta dias) na plantação,
construção e alimentação coletivas (ainda que algumas tribos não
o pratiquem); e o deslocamento para outra tribo sob os auspícios
de outro cacique (nunca o simples banimento), cujo tempo não
acaba por ser superior a cinco anos. Guaranis jamais
estabelecem o puro banimento, porque entendem a vinculação
com a terra que o indígena tem, e por serem, em grande medida,
parentes, já que as tribos guaranis são sempre com pequenas
famílias (Cerco Grande possuindo atualmente cinco famílias e
Araçaí por volta de trinta). Igualmente não estabelecem prisão
(ainda que outras etnias prevejam “gaiolas”, como dito na Escuta
Étnica) e tampouco a pena de morte, porque incompatível com
Ñamanduí, ou o princípio criador, anterior a tudo.
Ressalte, por fim, que as punições não são eternas para o povo
guarani, cumprindo às autoridades de onde a punição é
executada dizer quando o punido já está curado e liberado para a
vida comum. A punição nunca é vexatória, não à toa repetiram
ambas as tribos a opinião de que o principal a fazer com o punido
não é discriminá-lo, mas sim, cuidar de sua vida e de sua alma
para voltar ao caminho correto. Mesmo na tribo em que o punido
com o deslocamento é recebido, sua recepção é apenas austera
para que respeite as regras do lugar em que a punição será
cumprida, mas não de exclusão, isolamento ou discriminação. De
igual modo, não há punição de caráter retributivo ou vingativo,
pois a ira e a vingança, o “sangue quente” ofuscam os bons
pensamentos e precisam ser trabalhados na casa de rezas, com
o auxílio do tcheramói para passar pelo seu infortúnio.
(b) Contornos da juridicidade: Prosseguindo, de modo sintético, é
necessário vislumbrar um segundo bloco de percepções desta
experiência, intitulado acima de uma tentativa de enunciar os
“contornos da juridicidade” da experiência guarani, a partir de
suas origens, levando em conta a existência de exemplos de
antepassados, heróis, manifestações da natureza, imagens e
símbolos religiosos, impressões individuais e/ou comunitárias;
hierarquias por poder físico, político, social, espiritual; vinculações
individuais, familiares, tribais, étnicas e geográficas, bem como
extra-comunitárias. A Escuta Étnica permitiu elucidar em parte as
fontes da experiência jurídica guarani e vislumbrar de onde
parte, de quem parte, de que modo se apresenta e de que
influências sofre esta emissão do que é certo, errado, justo,
injusto, permitido, obrigatório ou proibido.
Ainda que os guaranis não tenham elaborado toda uma sorte de
fontes jurígenas que gravem a identidade de um ordenamento ou
ao menos, burguesamente, costurem quem pode dizer o direito e
através de que meios pelas fontes formais diretas
objetivas/imediatas e subjetivas/ mediatas, isto não significa dizer
que não há uma experiência jurídica (como já visto) e nem
tampouco de que esta não nasce e nem se apresenta de algum
modo peculiar.
Pelas falas dos próprios guaranis, emitidas com a imanente e
sábia cautela, após o fumo do petyguá (cachimbo), que permite
com que o pensamento venha da melhor maneira possível, com a
proteção do dito necessária, ficaram evidentes que o certo, o
proibido, o permitido e toda gama de modais não elencados
abertamente podem partir do exemplo já usado em outras tribos,
de manifestações de outras gerações, de antepassados, da
simples decisão da comunidade após reuniões diárias e noturnas
(sem hora para acabar) na casa das rezas, corriqueira ou
casuisticamente, mas, sobretudo, em razão das divindades
acessadas pelo tcheramói e cujos conselhos são repassados nas
rezas.
Jakairá, Tupã, Karaí, Ñanderú, como dito nas Escutas Étnicas
são evocados de modo misterioso pelo tcheramói, cujo papel
hermenêutico se exerce com absoluta autoridade entre os
guaranis. Sua autoridade é suprema e não questionada e nem
desrespeitada, reafirmando a juridicidade de uma simples regra
moral ou religiosa. O bem cuidar dos filhos, o respeitar os
conviventes, o agir corretamente é reafirmado pela autoridade do
tcheramói, que goza de um domínio legitimado ao manter o
equilíbrio do grupo. Ao ouvir entre todos, Ñanderu, o deus maior
da segunda terra (essa em que vivemos), como afirmado por Ana
Freitas, diz o direito o que deve ser feito, mas também nas
situações de condutas inadequadas, reafirmando e evitando que,
a uma, a experiência jurídica guarani seja desacreditada (em
relação ao direito hegemônico quando isto acontece e a
autoridade do direito se enfraquece), e, a duas, que os filhos não
se percam na terra em que vivemos, “cheia de males e
sombras”.69
Por isso, a manifestação do que é justo, injusto, certo, errado
etc. para os guaranis gira tudo em torno dos deuses, da figura do
tcheramói, das reuniões coletivas e diárias nas casas de reza, de
acordo com o princípio único do “bem viver”, que, apesar das
diferenças entre tribos, reúne o povo em torno do que é o elo da
comunidade. Dizer o que é o direito nesta perspectiva da
experiência jurídica guarani é então afirmar este lugar costurado
entre o certo, o manifestado pelos deuses, o aceito pela
comunidade. Uma tríade indissociável que qualifica e torna
complexos os contornos da juridicidade, apenas de bastante clara
e definida em termos de lugar e de desenho institucional. Ao
contrário do que usualmente se possa pensar, não é esta
experiência jurídica uma experiência irracional, arbitrária,
autoritária, escura, secreta, desigual ou reclusa,mas, ao
contrário, uma experiência que parte de lugares bem claros, por
meios precisos, conhecidos por todos e a todos publicizada.
Como salientado em ambas as tribos, tudo é dito na frente de
todos, nada é reservado, pois todos têm direito igual de se
pronunciar e de saber. Portanto, nenhuma outra experiência que
tenha servido de base para construir a juridicidade do direito
hegemônico pode ser servir aqui, seja ela grega, seja romana,
pois, em ambas, além de tudo, a juridicidade sempre teve seus
traços silenciosos de exclusividade e manutenção do “poder”
(expressão essa que não se ouviu em nenhuma das falas de
nenhum dos guaranis, em suma, palavra que não faz parte,
curiosamente, da juridicidade indígena).
Nesta perspectiva, portanto, não é possível afirmar que as fontes
da experiência jurídica guarani e mesmo os contornos da
juridicidade estão relacionados ao poder, como acontece no
direito hegemônico, mesmo quando não havia Estado, já que
gregos e romanos falavam, cada um ao seu modo, em bios
(poder, vida, violência) e auctoritas/potestas para construir a
juridicidade. Logo, se não é o Estado que dá o elemento de
autoridade para o direito hegemônico, o que se pode concluir é
que o poder é imanente à juridicidade ocidental, diversamente do
que ocorre com o povo guarani.
(c) Características normativas: entendidos os contornos desta
juridicidade e suas origens na experiência jurídica guarani, é
possível afirmar que algumas “características” estão presentes,
demarcando um campo muito peculiar de compreensão guarani.
Trata-se, portanto, de uma experiência jurídica marcada pela: (1)
multiplicidade originária da juridicidade - as fontes jurígenas são
plurais, como visto, dos deuses, da vida comunitária, das
experiências extra-tribais, das reuniões nas casas de rezas; (2)
transmissão geracional - os ensinamentos do justo são
transmitidos de pais para filhos, mas, especialmente, na própria
comunidade, à medida que crianças participam das reuniões
coletivas e das casas de rezas (fato significativo foi a
participação sempre presente nas Escutas Étnicas das crianças e
dos jovens, estes, inclusive, com o direito de fala, o que permite a
transmissão coletiva “tradicional” da normatividade; (3)
discursividade - a predominância da juridicidade guarani é a
discursividade, pois a palavra, o conteúdo da palavra, o modo
como as proposições são pensadas e emitidas com cautela, a
preocupação com a boa palavra que é evocada pelo ar, pelo
fumo e pela erva para alterar os estados de consciência e falar
manifestando a vontade dos deuses, e o cuidado com o receptor
denotam a importância com que a discursividade se apresenta na
manifestação e na própria elaboração e enunciação do justo e do
certo (a linguagem é aqui elemento existencial, constitutivo e
epistemológico da relação guarani-terra-divindade e não apenas
meio ou instrumento de intersubjetividade); (4) oralidade - apesar
de manifestarem ambas as tribos a existência de eventuais
registros de punições aplicadas em livro sob a guarda das
autoridades indígenas, fato é que a juridicidade é essencialmente
oral, passada de modo geracional, por meio da palavra dita, mas
também da dança e dos cantos, não à toa os instrumentos na
casa de rezas, cuja afinação e número de cordas destoa dos
instrumentos usuais dos brancos (violão e violino), bem como os
chocalhos das maracas, estão presentes e tem vocação sagrada,
pois por meios deles a oralidade e suas rimas penetram no
imaginário e na memória dos guaranis entre gerações; (5)
variabilidade do justo os guaranis afirmam categoricamente que
as decisões nos casos de condutas inadequadas são casuísticas,
não se valendo de precedentes anteriores, o que denota, apesar
de haver similitudes por evidentes razões culturais, inclusive entre
tribos, que os contornos do que é justo, injusto, correto etc. varia
de caso a caso, contexto a contexto, época a época, mas nunca
por simples irracionalidade, mas porque mais adaptados à
solução do conflito e à cura do punido; (6) mutação da aplicação
das regras - não apenas a compreensão do justo é variável, mas
a própria aplicação das regras também não é sempre exatamente
a mesma, ainda que sempre haja uma lógica próxima, quer dizer,
em todos os casos, os guaranis seguem um mesmo modo de
aplicar as regras, por meio das mesmas instituições, com a oitiva
das mesmas pessoas etc., ainda que mudanças possam ocorrer
sem que isso desestruture a experiência jurídica deles; (7)
persuasão/retórica - deixam antever em suas falas os guaranis
ouvidos que a persuasão existe e está obrigatoriamente sempre
presente, mas é de natureza objetiva e não subjetiva, pois a força
dos argumentos, a palavra bem dita e bem refletida, convence,
traz acordos, persuade de tal modo que o conselho final se
legitima e se reafirma pela retórico e a escolha certa na hora certa
dos argumentos (isto ficou bem claro em Araçaí quando a índia
mais velha, fumando o petyguá, rodeava a reunião dos oradores
a fim de que os bons espíritos se fizessem presentes e
intermediassem a fala precisa, justa, nem pouca, nem muita; (8)
vinculação tribal/étnica/geográfica - como já mencionado, a
experiência jurídica indígena é bastante diversa, quando se está
falando de etnias indígenas, isto implica afirmar uma variabilidade
imensa se pensada entre guaranis, caingangues, xetás, mas
também entre as setes tribos do litoral paranaense há
diversidade (ainda que hoje bastante mais homogênea em razão
do que os meios de comunicação permitem de intercâmbio entre
as autoridades indígenas); (9) difusão pelo convívio - a
comunicação a novos membros que chegam à tribo não se dá por
ensinamento rigoroso e sistemático, mas por falas na casa de
rezas, por experiências compartilhadas e conversas comunitárias;
e, por fim, ao menos sinteticamente, (10) alterabilidade das
punições - creem guaranis que as punições podem ser alteradas
em razão das circunstâncias (e não arbitraria ou irracionalmente),
mesmo se levados em conta fatos parecidos, e, inclusive, quando
aplicadas por outras tribos no caso de transferência, possuem
maleabilidade e dependem mais do procedimento xamânico a que
se submete o punido do que ao rigor do que foi aplicado como
punição, sobretudo porque também entendem mais graves os
atos qualificados por uma reiteração na conduta.
(d) Instituições jurídicas: definida a experiência guarani como uma
experiência jurídica propriamente dita, gravadas com
características peculiares, é possível averiguar que existem
«instituições jurídicas” cuja função é personalizar a própria
existência da juridicidade, a aplicação do direito e a execução de
punições. Não há uma confusão entre instituições, como se
poderia de modo preconceituoso afirmar à imagem de
sociedades “sem” estado históricas, como a crítica tradicional já
destacou.70 As falas indígenas permitem reconhecer que, em
termos de fonte mediata do direito estão o sujeito coletivo da
comunidade, as lideranças tribais, o cacique internamente, e,
sobretudo, o tcheramói (pajé). Os deuses, pelo pajé, e a
comunidade evocam os preceitos imanentes guaranis que
existem, cumprindo a todos na casa de rezas julgar os fatos, e ao
cacique zelar pelo cumprimento da punição, com o
acompanhamento do tcheramói. O caráter por vezes coletivo das
instituições impede arbítrios, abusos, excessos como pode
acontecer quando há concentração entre instituições. Cacique
recebe as queixas, mas as leva sempre às noites na opy,
independentemente de quem seja, para que todos na casa de
reza analisem os fatos e possam bem julgar. Sua força,
institucional, como afirmaram os indígenas, não influencia no
julgamento, o que denota que a sua eventual e não obrigatória
participação de fala num caso não é decisiva e nem contamina o
julgamento, posto que não é seu. De igual modo, não lhe cabe,
ainda que fiscalize o cumprimento da punição, perdoar a punição
ou a diminuir por vontade própria, a uma porque o “perdão” não
faz parte do vocabulário guarani (essencialmente católico) e a
duas porque a interferência xamânica do tcheramói é decisiva.(e) Pragmática jurídica: por fim, é possível reconhecer que estas
instituições singularizam uma experiência jurídica e põem em
prática uma “pragmática jurídica” também peculiar, marcada por
encaminhamentos essencialmente ritualísticos, gravados pela
variabilidade do rito em razão exclusivamente do fato (e não do
agente ou da vítima), pela execução a ser feita coletivamente,
com influência distante mas presente de movimentos sociais
externos (como feminismo, luta por terras etc.) e impressões do
direito hegemônico. O ritual de afirmação da juridicidade na casa
de reza noturna e diariamente, com conselhos do tcheramói
sobre o bem viver, o ser abaête (pessoa honrada), angatu (boa
alma, estar bem) e ête (sincera), apesar das variações, sempre
ocorre e estreita os laços da comunidade. Mas o ritual em que
juridicidade da experiência guarani se afirma quando uma
conduta inadequada ocorre também, com algumas nuances se dá
do seguinte modo: a notícia do fato é feita por qualquer pessoa
da comunidade indistintamente, inclusive por crianças para o
cacique. Este, leva o conflito para a casa de reza assim que
pode. Lá, expõe a todos da comunidade reunidos após a
evocação espiritual. Ouvem a vítima e o acusado (nem sempre
nessa ordem, mas sempre os dois, não tanto pelas pessoas, mas
pela narrativa contada). É preciso cercar-se igualmente de prova,
pois a “denúncia infundada” não é bem vista e perigosa (embora
quase inexistente). Ouvem as versões, os lamentos e as
angústias das famílias (e aqui um ponto bastante peculiar, pois
mesmo que rechacem o ato praticado pelo responsável da
conduta, levam muito em conta o impacto para ele de uma
punição e, sobretudo, para a sua família, que, nas palavras dos
guaranis, “sofrem junto”. Em seguida, abre-se espaço para que
qualquer um, indistintamente, emita sua opinião, seja
contraditado, proponha punições. Esses debates podem se dar
em várias reuniões, haja vista que o tempo não os condiciona e
nem os pressiona. Ao final, a palavra do tcheramói é ouvida com
cautela e todos chegam a uma punição que entendem necessária
para rever o fato e afastar o mal que recai sobre o agente. Cabe
a declaração expressa da punição ao cacique, que zela para que
ela seja cumprida, inclusive comunique outra tribo em caso de
transferência do guarani em razão da gravidade do ato. Quando
necessário, e apenas excepcionalmente, entendem que é
possível comunicar o Estado e não apenas se auto resolverem.
Como dito anteriormente, salvo quando não houver autoridade
indígena para resolver, e em sendo um homicídio que os faz
temer o futuro, aí então podem deliberar para que o Estado seja
informado (algo que não ocorrera propositadamente neste caso,
também por não se tratar de homicídio).
Enfim, esse é um breve retrato, sem a intenção de configurar um
registro dos costumes jurídicos, do modo como guaranis,
especialmente guaranis do litoral paranaense, compreendem a
juridicidade dos fatos e estabelecem suas formas de enfrentamento
e resolução, ao que se poderia denominar, então, propriamente de
uma verdade experiência jurídica guarani. Experiência esta que
está, como se pode perceber, em verdadeiro choque e irritação com
o direito oficial, mas que, quase sempre é apenas ignorada em
razão do eurocentrismo das categorias oficiais.
Evidentemente, a questão indígena, seja pela sua ancestralidade,
seja pela possibilidade histórica de manutenção, seja pela própria
idéia de família única e língua própria como elemento aglutinador, de
certo modo, seja de seu núcleo cultural, é a que melhor expressa o
quanto experiências subjetivas e jurídicas foram historicamente
ocultadas, negligenciadas, silenciadas em razão do eurocentrismo e
do etnocentrismo aqui manifestado.
Mas olhadas as demais manifestações invisibilizadas, também se
vê fortemente a presença do modelo de estrutura, de sociedade, de
ser humano no pior das vezes, europeu reverberando historicamente
com força na comunidade doméstica. Por exemplo, na questão de
gênero e definição sexual isto também é bastante presente.
Inobstante já houvesse aqui a heteronormatividade e o machismo nas
sociedades tradicionais, não é de se esquecer que o modelo
europeu, com toda a sua “civilidade” e “evolução científica”
exponenciou este padrão cultural no país. E de modo ruidoso ou
discreto reforçou um modelo e uma forma de compreensão do tema,
e ignorou por completo possibilidades existenciais outras que não
aquela do homem branco, europeu, culto, heterossexual etc. Não se
pode esquecer os inúmeros dispositivos do código napoleônico sobre
estrutura familiar, proibição da mulher de receber doações,
emancipar filhos, trabalhar sem autorização marital etc., que foram
literalmente colocados como espelho no código Bevilácqua.
Contudo, é sabido que a noção de gênero, assim como a de sexo,
como já desvendado no texto butleriano Gender Trouble há quase
três décadas, é uma questão eminentemente discursiva e cultural, e
está atrelada a uma construção social datada, manifestada pelas
expectativas sociais de desempenho que cada ser humano deve
atender tendo em vista o seu sexo genital (Letícia Lanz).71
Infelizmente, há uma ordem compulsória de obrigatoriedade entre
sexo, gênero e desejo, e o gênero legitima esta ordem à medida que
representa um instrumento expresso pela cultura e pelo discurso que
inscreve o sexo e as diferenças sexuais fora do campo do social,
logo, o que se percebe é que o gênero blinda o sexo de eventual
crítica e desconstrução. Logo, o gênero, por ser culturalmente
determinado, produz uma falsa noção de estabilidade heterossexual
exposta por simples oposições binárias: homem vs mulher, macho vs
fêmea, masculino vs feminino etc.
Trata-se de um discurso que repete e mantém esta ordem
compulsória e que perpassa falas, comportamentos, atos, gestos,
signos culturais reforçando a construção dos corpos masculinos e
femininos como usualmente se mostram e se apresentam. Por isso o
gênero é uma questão de performatividade no dizer butleriano, um
ato intencional, um gesto performativo que produz significados e que
são aceitos, massificados, criando costumes, saberes acumulados,
intertextuais e determinantes de crenças, hábitos, ficções que regem
atos de enunciação e decisão. De consequência, justamente por ser
cultural, não se há de esquecer que no Brasil ainda e muito se
mantêm padrões de pensamento e de comportamento, seja no
campo das relações privadas, seja no âmbito das instituições, que
identifica e etiqueta as pessoas, cuja opção sexual não se coaduna
como o sexo genital (exclusivamente genético, fisiológico e
anatômico), como desviantes, divergentes, transgressoras, enfim,
como anormais, próximas a uma patologia à espera do fármaco, da
terapêutica, ainda que não se expresse e nem se declare
expressamente.
Este modo de ler o gênero como determinante pelo sexo povoa o
imaginário de uma parcela ainda significativa da população brasileira
e no modo como as instituições públicas ou privadas tratam as
pessoas, de maneira a contrariar o que Simone de Beauvoir já
dissera nos final dos anos quarenta, de que o gênero é algo que se
aprende a ser e com o qual não se nasce. Infelizmente, como um
discurso silencioso, incógnito, elétrico, invisível e sutil, as práticas de
equiparar sexo e gênero são constantes e nem sempre se revelam
por um preconceito ativo, já que muitas vezes se traduzem em
simples ignorância despropositada, mas reveladora de um estigma e
de um juízo formatado na origem do pensamento e do modo de ser e
de agir. O “não perceber”, ou o “não se preocupar”, ou o “sem
querer” ainda que não violentos e nem agressivos, podem
representar diversas vezes formas mais robustas e drásticas de
preconceitos contra o gênero do que as manifestações do campo da
estupidez ou da irracionalidade. Ainda se vive no Brasil de hoje um
apego do gênero à genitália do “macho” e da “fêmea”, como se não
fosse nem sequer um discurso, vastamente aberto à autoridade das
formas dominantes cisgêneras e à maquinaria das formas de poder,
isto sem entrar no campo do desejo erótico-afetivo,existentes, bem como o
manejo dos resultados obtidos com a incidência do direito enquanto
tecnologia e decidibilidade de conflitos hoje vivem evidente “crise de
sentidos”. Houve um tempo em que a teoria do direito e a dogmática,
com todas as suas instituições materiais e imateriais, conseguiram
“bem” se pronunciar e apaziguar anseios sociais, ainda que com
alguma dificuldade de legitimidade ou ineficiência, não
necessariamente de modo “justo”, mantendo coesão social,
estabilidade, segurança, certeza, previsibilidade de condutas,
superação de expectativas fáticas frustradas, enfim, com certa
habilidade para fazer com que o ordenamento jurídico pátrio
cumprisse seu fim.
Contudo, a realidade atual que o Direito Brasileiro como um todo
experimenta, desde construções abstratas da teoria do direito até
decisões concretas emitidas por autoridades estatais, vive um
peculiar momento de fluidez, motilidade, instabilidade, liquidez,
contingência e complexidade próprias deste contexto em que se está.
As razões para esta inconstância dos padrões de comportamento,
das diretrizes de condutas, da hierarquia de valores, da volatilidade
das escolhas individuais, e da própria mudança de julgamentos e
juízos etc. não são poucas e certamente trazem justificativas que
bem mostram o quão particular é o momento atual. Os meios de
comunicação, a profusão em massa das informações, as redes
sociais, a virtualidade quase hegemônica da vida, a pluralidade
social, a mobilidade geográfica operada pelos meios de transporte, a
impermanência das experiências profissionais, as alterações das
estruturas familiares, a fragilidade dos contatos sociais, a
intranquilidade quase diária com o futuro, a insegurança nas
instituições estatais, do Legislativo ao Judiciário, enfim, uma série de
causas que inquestionavelmente não havia em tempos passados por
razões mesmo óbvias da tecnologia, justificam em grande parte uma
verdadeira crise de sentidos para o Direito Br as ileir o.
Sem recair num maniqueísmo, já que ao próprio direito não
cumpre o certo ou o errado, mas o mais razoável ou menos razoável
argumentativamente desde a superação do paradigma da
consciência pela linguagem, fato é que a realidade contemporânea
assume peculiaridades quase incompatíveis com a própria essência
do direito. A isto se atrela não apenas a falibilidade das respostas
institucionais, como a edição normativa pelo legítimo poder do povo,
mas, em grau mais elevado atualmente, das respostas dadas pelo
Poder Judiciário, a quem cumpriria apaziguar conflitos. O Poder
Judiciário é, dentre todos, aquele que está na tensão do direito, na
tensão entre a normatividade e a factualidade, logo, em última
instância é ele quem reafirma o sistema, define os contornos da
normatividade ou rejeita a recepção dos comportamentos como
comportamentos lícitos.
À exceção da jurisdição voluntária, é de todo conhecido que ao
juiz não cumpre outra função imediata senão a resolução de conflitos,
manifestados no plano intersubjetivo ou nas relações indivíduo-
estado pela lide ou pelo caso penal. É o conflito, portanto, o fim a
que se predestina o juiz, e é dele que se extrai sua razão existencial.
Mas para além de sua evidente manifestação estética, que deste
movimento se tem como consequência, o conflito ressalta o lugar
comum, o ponto de suspensão pragmática e metafísica sobre o qual
se sustentam todas as estruturas e todas as ações jurídicas (seja a
clássica perspectiva normalizadora pela decisão judicial, seja pela
renovada solução conciliatória). É ele o lugar de tensão, por
excelência, entre o desejo de normatividade e o lugar absoluto da
liberdade. Representa a linha de hostilidades que pode costurar ou
descosturar a tecitura social. Expressa, ao fim e ao cabo, o
momento limite em que a normatividade é posta à prova, e de sua
lida pode gerar o elogio ainda mais vivo e robusto do substrato
normativo, quanto a derrocada apreensiva de sua juridicidade.
O conflito convoca, portanto, antes mesmo que a figura subjetiva
do magistrado, o próprio ordenamento a se tensionar na resposta
que será construída, prévia ou casuisticamente. O juiz nada mais é
senão a subjetividade momentânea, pontual e institucional capaz de
examiná-lo em sua margem, em suas fronteiras. Ao juiz, portanto, é
dado o ofício de se colocar neste espaço de pressão e de inquietude
entre os fatos e seus estados e a própria experimentação material
do direito e seus conceitos. É por seu agir (não exclusivo por certo,
mas singular e exemplar) que este estiramento social se examina e
se põe em evidência, avaliando as escolhas, presumindo respostas,
construindo raciocínios e promovendo a própria consagração do
Direito. Não por outra razão a fundamentação de sua decisão implica
a expressão, por indícios, manifestações, sinais, signos (físicos ou
linguísticos) deste conturbado e complexo contato entre o mundo da
vida (Lebenswelt)3 e o mundo do direito (Rechtswelt)4. Cumpre a ela
a tarefa de expor a própria manifestação da experiência do Direito
na velha herança (e aqui válida apenas metaforicamente, já que a
história há muito a desconstruiu em sua singeleza), dos princípios
tardo-romanos narra mihi factum, narro tibi ius, bem como iura novit
curia, ambos com suas variantes
Contudo, nem mesmo esta autoridade tem encontrado um lugar
seguro no plano institucional, sobretudo em razão dos avanços do
“ativismo judicial”. Desencontros e personalismos nas instâncias
superiores, originalmente colegiadas para calibrar o sistema,
idiossincrasias e solipsismos morais, tem enfraquecido não apenas o
poder na quadratura estatal, mas esta resposta da tensão fático-
normativa, e, com isso, a própria função estabilizadora e arquivadora
de sentidos. Isto parece evidente no Brasil diante dos tantos
problemas normativos que fazem parte do cotidiano das pessoas e
para as quais o direito oficial não tem, não consegue dar respostas
e quando o faz, desautoriza e desconfirma a sua própria essência de
direito como norma.
2. Problemas da vida humana postos à normatividade pátria
Nestes trinta anos de singular vivência constitucional, ainda se
apresentam problemas cotidianos, embora não recentes, sem
respostas adequadas, e outros novos que forçam resoluções
sistêmicas improváveis e inseguras. São problemas fruto da rapidez
das mudanças culturais e sociais pelas quais as sociedades
perpassam, como visto, e, no Brasil, com maior nitidez, de um lado,
dado o amálgama cultural, o sincretismo religioso, a ausência de
qualquer padrão racial (ainda que as teorias de “miscigenação”
assim não o tenham querido), a imensidão territorial e sua
diversidade biótica, as influências estrangeiras distintas em regiões
nacionais, enfim, a pluralidade que é intrínseca à realidade
doméstica; e, de outro, a conformação dos estratos estatais
autoritários e o saber científico nitidamente arrítmicos e estranhos a
esta realidade. Se o povo brasileiro não se identificou muito bem
como o conceito de povo que se quisera nos tempos da semeadura
de Paulo Prado5, certamente a conformação do saber jurídico e dos
institutos dogmáticos jurídicos tampouco guardaram verdadeira
relação e homologação com os costumes e os modos de ser
nacionais. Isto sem mencionar as constantes influências e
modificações de influências estrangeiras, ao sabor da própria
oscilação que a política externa brasileira6 historicamente vivenciou,
que esteve presente na construção da teoria do direito e do direito
br as ileir o.
Dentre estes problemas, convém citar alguns mais controversos e
suas eventuais conclusões dadas ou estimadas pela teoria do direito
e a dogmática jurídica brasileira. Trata-se de fatos existentes, nem
sempre comuns ou corriqueiros, de natureza individual ou social, mas
que causam perplexidade sistêmica e forçam institutos, instituições e
racionalidades a não desautorizar, nem negar o direito oficial,
tampouco desconfirmar soluções tradicionais, mas de se
desdobrarem na tentativa de legitimar enfrentamentos técnicos e
resoluções razoáveis e abertas.
Procurando organizá-los didaticamentede complexidade
ainda mais vasta e muito menos compreendida e aceita, mas que
não convém avançar.
Este dispositivo totalitário e hegemônico da aplicação compulsória
das normas binárias de conduta de gênero e sexo (e também
orientação sexual), manifestando uma evidente heteronormatividade,
age sem que as estruturas sociais, e, sobretudo o direito (pensando
no exemplo de missivas enviadas por instituições para o nome ainda
antigo da pessoa que já o alterou formalmente, como simples erro e
sem dano algum, conforme ressoa na jurisprudência pátria) façam
efetivamente algo com intenção de desrespeitar pessoas com
gênero e sexo tido como “anormais”. Os discursos institucionais, as
práticas particulares e públicas, reforçando o eurocentrismo,
demonstram um “desinteresse” sintomático e quase generalizado no
país pela promoção da igualdade e da liberdade das pessoas. Este
“não dar-se conta” típico, ainda que sem má-fé dolosa, é, na
percepção de uma teoria do direito atenta à colonialidade, algo que
não se pode manter intacto ainda nos dias de hoje.
Não se trata de hipertrofiar a questão de gênero para além do
que o direito, enquanto “reserva histórica de sentidos” no âmbito
discursivo-político consegue arquivar, mas ter a consciência de que o
gênero, para quem está submetido como “desviante” à ordem
compulsória de que suso se mencionou, é absolutamente relevante,
porque reflexo de todo o resto: status socioeconômico, estética,
roupa, família, escola, emprego etc, em suma, para quem é “normal”
nos termos culturalmente aceitos, no âmbito do verdadeiro, o gênero
pode ser irrelevante enquanto discurso se comparados a outros
fatores do cotidiano, porém certamente não o é numa sociedade
coagulada de prejuízos e preconceitos para quem “transgride”. Logo,
estar ciente disso, é reconhecer a presença forte do eurocentrismo
na realidade brasileira, primeiro passo para que a teoria do direito
possa enfrentar novos institutos e novas racionalidades éticas a
partir do giro descolonial e ouvir o Outro.
Modernidade, secularização, pluralismo e virtualidade marcam essa
crise de sentidos no mundo contemporâneo, naturalmente, não
haveria de ser diverso o lugar crítico em que o direito, visto em
termos gerais, e o direito formal brasileiro, especificamente,
encontram-se. Além do mais, aquele descompasso entre a realidade
brasileira e suas subjetividades subalternas, experiências jurídicas
marginais, e teoria e o direito oficial aqui existente naturalmente
grava e exponencia a crise institucional do direito no país.
Tanto a teoria crítica do direito, como visto, quanto o próprio
direito oficial não conseguem, se não apenas driblarem, exercer um
lugar estabilizador de sentidos na comunidade de vida, logo, não
conseguem superar essa crise de sentidos de que tanto se falou
acima, gerando não apenas mais crise quanto cada vez mais
desautorização e insatisfação normativas. Respostas
individualizadas, casuísticas com o fim apenas de por fim ao debate
e não propriamente dar uma solução e arquivar sentidos capazes de
criar programas de ação, esquemas de pensamento, padrões de
escolhas e fórmulas de decisão se tornaram a regra.
Naturalmente, o direito enquanto instituição deixa de ter um lugar
privilegiado para trabalhar com sentidos, e, também, de os criar e os
guardar em níveis epistêmicos. O direito, ao não dar respostas
satisfatórias, não contribui mais, ainda que não de modo auto-
evidente, para a construção cognitiva do pensamento, para a
interiorização de idéias e argumentos sobre a realidade e a cultura
atual (e não naturalmente hegemônica), para a possibilidade de
julgamento entre sentidos desejáveis e indesejáveis, úteis e inúteis,
eficientes e ineficientes, morais e imorais etc., bem como escolhas
possíveis entre opções julgadas, passadas em exame e refletidas, e,
6. A incapacidade teórico-dogmática de superação da crise de
sentidos no direito
por fim, orientar ações, condutas e comportamentos a serem
empreendidos pelos cidadãos.
Enfim, uma incapacidade teórico-dogmática de superação da
crise de sentidos no direito, levando a uma repetição exaustiva e
padronizada na formação de prejuízos, de tradições e conservações
de sentidos absolutamente desconexos com a realidade pluriétnica,
plurinacional e pluricultural como a brasileira.
-
31
 CARVALHO FRANCO, Maria Sylvia de. As idéias estão em seu lugar. In.: Cadernos de
Debate n. 1, São Paulo: Brasiliense, 1976. p. 62-63,.
32 CRUZ, Peter de. Comparative Law in a Changing World. London/Sidney: Cavendish
Publishing Ltd., 1999.
33 Dentre outros: DUSSEL, Enrique. Europa, modernidade e eurocentrismo. In.: A
colonialidade do saber: eurocentrismo e ciência sociais: perspectivas latino-americanas.
Clacso, 2005.
34
 HOBSBAWN, Eric. Introduction: inventing traditions; In.: The invention of tradition (orgs.
Eric Hobsbawn e Terence Ranger) Cambridge: Cambridge University Press, p. 1-14, 1983.
35 CASTORIADIS, Cornelius. L’imagináire social et l’institution. In.: L’ institution imaginaire de
la société, Paris: Le Seuil, 1975, p. 536.; _____. Institution de la société et religión. In.:
Domaines de l’homme, Paris: Points, 1982, p. 476.
36
 CASTORIADIS, Cornelius. Les carrefours du labyrinthe: la montée de l’insignificiance. t. IV.
Paris: Points, 1996.
37 LIEDTKE, Ralf. Die Hermetik: traditionelle Philosophie der Differenz. Paderbom:
Schöningh, 1996, p. 52-55.
38 FARALLI, Carla. La filosofia del diritto contemporánea: i temi e le sfide.. ROMA-BARI:
Laterza, 2005; Profili di storia della filosofia del diritto. Bologna: Gedit, 2006. e TREVES,
Renato. Sociologia del diritto. Torino: Enaudi, 1987.
39
 RADBRUCH, Gustav. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. In.: Süddeutsche
Juristenzeitung, Mohr Siebeck Verlag, v. 107, 1946, p. 105; _____. Fünf Minuten
Rechtsphilosophie. In: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie, Studienausgabe. Heidelberg: C.
F. Müller, 1999, p. 209-210; e _____. Vorschule der Rechtsphilosophie. 2. Auflage. Göttingen
1959, p. 34.
40
 Ordenamento aqui na linha sistêmica kantiana (qualificado por repertório de elementos e
regras que lhe dão logicidade, unidade, plenitude e coerência) e não propriamente nos termos
da expressão abstratamente considerada, cujo aparecimento se deu pelas mãos de Santi
Romano na obra de 1918, já que esta seria bem diversa, estando mais próximo do pluralismo
de Maurice Hauriou e Georges Renard do que de Hans Kelsen e seus herdeiros.
41 Estas idéias já foram há muito esboçadas, ainda que noutro contexto, no artigo: FERRAZ
JÚNIOR, Tercio Sampaio. O oficial e o inoficial. In.: Conflito de direito de propriedade: invasões
urbanas (org. Joaquim de Arruda Falcão). Rio de Janeiro: Forense, p. 103-124, 1984.
42
 MIGNOLO, Walter D. Local histories/global designs: coloniality, subaltern klowledges and
border thinking. Princeton: Princeton University Press, 2012, p. 84.
43 FANON, Frantz. Racisme et culture. In.: Présence Africaine, 2 v, n. VIII-IX-X, p. 122-131,
juin-nov. 1956.
44 QUIJANO, Aníbal. Colonialidad y modernidad/racionalidad. In.: Perú Indígena, Lima, v. 13, n.
29, p. 11-29, 1991.;
45 Algo naturalmente ocorrido, ainda que com particularidades, com outros povos
colônizados, como denunciou em seus escritos dos anos trinta e quarenta Simone Weil ao
narrar se tratar de um fenômeno dúplice, uma “colonização interna e dos espíritos” (em
même temps, colonisation intérieure et colonisation des esprits). WEIL, Simone. Contre le
colonialisme. Paris: Rivages Poche Petite Bibliothèque, 2018, p. 85-110.
46
 A título de base, os textos que mais expressam a formação da ciência jurídica européia
atrelada à romanística, bem assim a influência na construção dos saberes pátrios, convém a
leitura dos seguintes: BRUNNER, Otto. Land und Herrschaft (1939). FUNARI, Pedro Paulo
Abreu. Análise documental e o estudo da Antiguidade Clássica (1995); FUNARI, Pedro Paulo
Abreu. Letras e coisas (2002). GIBBON, Edward. The History of the Decline and Fall of the
Roman Empire (1776). PEREIRA, Luís Fernando Lopes. Discurso histórico e direito (artigo
2006).PINTO, Eduardo Vera-Cruz. A disciplina de direito romano em Portugal e nos países
africanos de língua oficial portuguesa (2005). BRETONE, Mario. Storia del diritto romano
(1987). GUARINO, Antonio. Storia del diritto romano (1948), Giusromanistica elementare
(1989). FREZZA, Paolo. Corso di storia del diritto romano (1954). BLUHME, Friedrich. Die
Ordnung Fragmente in den Pandectentite (artigo 1820). HOFFMAN, Franz. Die Compilation
der Digesten Justinians: Kritische Studien (artigo 1900). TALAMANCA, Mario. (org.) Lineamenti
di storia del diritto romano (1989). SHULZ, Fritz. Prinzipien des römischen Rechts (1934),
History of Roman Legal Science (1946), Geschichte der römischen Rechtswissenschaft
(1961). KUNKEL, Wolfgang; SCHERMAIER, Martin. Römische Rechtsgeschichte (2001).
KASER, Max. Römische Rechtsgeschichte (1950). SÖLLNER, Alfred. Einführung in die
römische Rechtsgeschichte (1980). BAUMAN, Richard. Crime and Punishment in Ancient
Rome (1996). BURDESE, Alberto. Manuale di diritto pubblico romano (1966). DUCOS,
Michele. Rome et le droit (1996). FRANCIOSI, Gennaro. Corso istituzionale di diritto romano
(1994). GAURIER, Dominique. Le droit maritime romain (2004). GIRARD, Paul Frédéric.
Manuel élémentaire de droit romain (1918). GRUEN, Erich Stephen. Roman Politics and the
Criminal Courts, 149-78 B.C. (1968). JOHNSTON, David. Roman Law in Context (1999).
KASER, Max. Römische Privatrecht (1960), Das römische Zivilprozessrecht (1966),
Römische Rechtsgeschichte. (1950). MAGNASCO, Silvio. Derecho romano, generalidades,
preliminares (1898). KOSCHAKER, Paul. Europa und das Römische Recht (1947), Die Krise
des römischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft (1938). TALAMANCA,
Mario. Istituzioni di diritto romano (1990). WIEACKER, Franz. Römische Rechtsgeschichte
(1988). MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano (1978). MEIRA, Silvio. Curso de direito
romano (1975). GILSON, Jean. L’étude du droit romain compare aux autres droits de
l’antiqueté (1899). CARBONNEL, Charles Olivier; WALCH, Jean. Les sciences historiques de
l’antiquité à nos jours (1994). CARBONNEL, Charles Olivier. Historie et historiens: une
mutation idéologique des historiens français 1865-1885 (1976). BOURDÉ, Guy; MARTIN,
Hervé. Les écoles historiques (1983). WITTKAU-HORGBY, Annette. Historismus: zur
Geschichte des Begriffs und des Problems (1992). NIPPERDEY, Thomas. Gesellschaft,
Kultur, Theorie. Gesammelte Aufsätze zur neueren Geschichte (1976). BOURDEAU, Louis.
L’histoire et les historiens: essai critique sur l’histoire considéré comme sicence
positive(1888). MEINECKE, Friedrich. Die Entstehung des Historismus (1936). SAVIGNY,
Friedrich Carl von. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814).
SPITTLER, Ludwig Timotheus. Landesgeschichte in der Zeit der Deutschen Spätaufklärunge
(1780). SCHLÖZER, August Ludwig von. Vorstellung einer Universalgeschichte (1772).
HEEREN, Arnold Hermann Ludwig. Geschichte der europäischen Staaten (1829).
GATTERER, Johann Christoph. Oratio de artis diplomaticae difficultate (1756). DILTHEY,
Wilhelm. Die Wissenschaft vom Menschen, der Gesellschaft und der Geschichte (1865).
DROYSEN, Johann Gustav Ferdinand. Geschichte der Gegenreformation (1893), Grundriss
der Historik (1868). BURCKHARDT, Carl Jacob Christoph. Der Cicerone: Eine Anleitung zum
Genuss der Kunstwerke Italiens (1855), Griechische Kulturgeschichte (1872). RANK, Franz
Leopold von. Geschischte der romanischen und germanischen Völker von 1494 bis 1514
(1824), Weltgeschichte (1881). TROELTSCH, Ernst. Die Bedeutung des Protestantismus für
die Entstehung der modernen Welt (1906). HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Vorlesungen
über die Philosophie der Geschichte (1837). LANGLOIS, Charles Victor. (com Charles
Seignobos) Introduction aux études historiques (1898), Manuel de bibliographie historique
(1901). SEIGNOBOS, Charles. Histoire narrative et descriptive de la Grèce ancienne (1892),
Historie narrative et descriptive du Peuple Romain (1894). LAVISSE, Ernest. Étude sur
l’histoire de la Prusse (1879), La Jeunesse du Grand Frédéric (1891). MONOD, Gabriel. Du
progrès de études historiques en France (artigo 1876), Manisfeste (artigo 1876).
47 BLUHME, Friedrich. Die Ordnung Fragmente in den Pandectentite. In. Zeitschrift für
geschichtliche Rechtswissenschaft, Frankfurt, v. 4, p. 257-472, 1820..; e HOFFMAN, Franz.
Die Compilation der Digesten Justinians: Kritische Studien. Manz: Pfaff, 1900.
48
 Programas das “cadeiras” de Introdução à Ciência do Direito, Philosophia do Direito e
História do Direito consultados na Biblioteca da Fadusp e UFRJ (acervo da Faculdade
Nacional) entre os anos 1900 e 1930.
49
 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito ..., p. 140-142.
50 FERRAZ JÚNIOR, Tercio. Introdução ao estudo do direito ..., p. 181-204.
51 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito ..., p. 177
52 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito ..., p. 166.
53 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito ..., p. 175
54 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. O oficial e o inoficial ..., p. 103.
55 Questão analisada no início dos anos oitenta, quando as ocupações ocorridas na região
do Recife: FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. O oficial e o inoficial ..., p. 103 e segs.
56 Idem.
57 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Os indígenas do Brasil: seus direitos individuais e
políticos, TYPOGRAPHIA Hennies Irmãos, 1912, p. 50.
58 ARNAUD, Expedito. Aspectos da legislação sobre os índios do Brasil. In.: Publicações
Avulsas Museu Paraense Emilio Goeldi, Belém, v. 22, 1973, 45p.
59 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Os indígenas do Brasil ..., p. 62.
60 SILVA, José Afonso da. Auto-aplicabilidade do art. 198 da Constituição Federal. In.: RTJE,
v. 7, n. 25, p. 3-13, 1983.
61 DÓRIA, Sampaio. Direito Constitucional. v. 4. São Paulo: Max Limonad, 1960, p. 871.
62 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. t. 1. São Paulo: RT, 1967, p.
529.
63 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 ..., p. 436.
64 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1984, p.
17.
65 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada ..., p. 433.
66 A síntese aqui apresentada é fruto de escutas étnicas realizadas nas tribos guaranis de
Cerco Grande – Guaraqueçaba/PR e Araçaí – São José dos Pinhais/PR no ano de 2018, com
entrevistas dirigidas diretamente aos caciques, demais membros das tribos, e acompanhada
por antropóloga especializada em questão indígena Prof. Ana Elisa de Castro Freitas – UFPR/
Litoral. Certamente são oitivas feitas em apenas tribos do litoral paranaense, contudo, com a
família guarani é única e extensa pelo território nacional, é possível afirmar que as impressões
sobre a experiência jurídica guarani aqui apresentadas representam a experiência jurídica
guarani nacional, com devidas nuances, e, talvez, em sua generalidade, a experiência jurídica
indígena nacional.
67
 A compreensão desta experiência, pela ausência de um roteiro acadêmico mais preciso
de que se possa se socorrer, não pode fugir, como sói acontecer em leituras feitas de um
lugar exterior, da escolha inevitável de filtros de análise partindo da experiência jurídica
hegemônica, ainda que bastante abertos os olhares e os ouvidos à captura, sem preconceito,
de experiências diferentes e singulares como a guarani (cujo desconhecimento dos autores
era quase inexistente). Por esta razão, entendeu-se por bem conduzir as perguntas a partir
de cinco blocos de compreensão, a fim de permitir uma leitura mais cristalina e pedagógica
desta experiência jurídica: (a) metafísica normativa; (b) contornos da juridicidade; (c)
características jurídicas; (d) instituições jurídicas; e, (e) pragmática jurídica. A ideia desta
divisão foi de entender o que é a juridicidade do direito e como ele se singulariza; como nasce
a partir das fontes jurígenas; como se estrutura enquanto norma e ordenamento; como se
interpreta e se aplica, guardadas as devidas idiossincrasias da experiênciajurídica guarani e
do direito hegemônico.
68 Optou-se, então, por primeiro, definir os contornos da essencialidade desta experiência
jurídica, ao que se poderia definir como “metafísica normativa”, perscrutando respostas que
abordassem os modais normativos de proibição, obrigatoriedade e faculdade; princípios em
confronto com regras e normas; definições de igualdade, justiça e confusões com o direito;
antijuridicidade e suas escalas de ofensividade e gravidade; efeitos de antijuridicidade na
comunidade; subjetividades envolvidas na qualidade de autor e vítima; bem como punições
exis tentes .
69
 FREITAS, Ana Elisa de Castro. Nas brumas revigorantes de Jakaira Chy Ete, o
encantamento feminino das belas palavras Mbya Guarani. In.: Das Questões, v. 5, n. 5, p. 1-
11, jan-jul 2018.
70
 CLASTRES, Pierre. La société contre l’État: recherches d’anthropologie politique. Paris:
Minuit, 1975.
71 LANZ, Letícia. O corpo da roupa. Curitiba: Tansgente, 2014.
Capítulo 4
A Revisão do “Direito como Norma”, as
“Microinstruções Normativas” e o Giro Descolonial
à Marginalidade
1. Reflexões zetético-erotizadas, transmodernidade, analética e
pensamento crítico fronteiriço
Constatada ao menos de modo mais específico a existência de uma
“crise de sentidos” na teoria do direito brasileira e no direito oficial,
convém a título ensaístico investigar estas inconsistências levantadas
e, se não dar propriamente uma resposta segura para dela sair, ao
menos esclarecer sentidos, propor possibilidades, indagar formas
diversas de reflexão. No entanto, o eixo por trás deste manejo das
idéias não pode fugir ao que se entende aqui relevante, talvez
sintetizado em termos teóricos em três eixos: reflexões zetético-
erotizadas72; transmodernidade; pensamento crítico fronteiriço.
Interrogar os saberes tradicionais traz em sua essência,
naturalmente, um exercício de natureza tipicamente filosófica, crítica,
que serve a estimular o pensamento a ultrapassar limites, distanciar-
se das margens, abandonar corrimãos, esquecer pontos de partida,
tentar ser, dentro do possível, uma outra forma de pensar, como um
pensar do fora, da exterioridade. Ao se indagar pela necessidade de
superação da colonialidade e do eurocentrismo da teoria do direito e
do direito oficial quer-se ponderar possibilidades, fragilizar certezas,
e examinar respostas hoje um tanto insuficientes para o próprio
propósito a que se dispõem o direito, talvez possível de ser resumido
nas finalidades (Zweck) mais simples (ao tempo que complexas): a
paz social (soziale Frieden), a segurança (Sicherheit), o bem-estar
coletivo (soziale Wohlfahrt), e, essencialmente: a justiça
( G er echti gkei t) 73.
Refletir zeteticamente implica, opondo-se claramente ao enfoque
dogmático, um pensar que acentua as perguntas, os conceitos
básicos, as premissas, os princípios abertos às dúvidas; um saber
que constrói hesitações e como sugere sua origem grega (zetein),
mais que opinião, seu propósito é perquirir, desintegrar, dissolver
argumentos, colocá-los em dúvidas. Em sua essência, as questões
têm função especulativa explícita e infinita (ou seja, seu
questionamento aberto faz dos problemas zetéticos questões
infinitas); e o problema tematizado é configurado como um ser (que é
algo?); eis porque se preocupa em saber o que é uma coisa, com
uma função predominantemente informativa da linguagem, de modo
mais aberto e arejado, já que suas premissas são dispensáveis,
substituíveis, caso os resultados não sejam bons. É uma pensar que
se obriga a interpretações capazes de conformar as premissas aos
problemas e se as premissas não se adaptam aos problemas,
devem elas ser trocadas, já que sua origem se torna viciada. Isto é
fundamental no campo do giro descolonial da teoria do direito
brasileira que aqui se investiga. É preciso repensar todas as
premissas, todos os pontos de partida sobre os quais se enraizaram
e se sustentaram as compressões do que é direito nos bancos
acadêmicos nacionais se o propósito é desvendar influências,
clarificar equívocos e incongruências, enfim, aclarar formas,
métodos, meios, institutos, objetivos e técnicas de cunho
eurocêntrico.
No plano das investigações zetéticas, pode-se dizer que elas são
constituídas de um conjunto de enunciados que visa a transmitir
informações verdadeiras, sendo estes, basicamente, constatações,
por isso, seu ponto de partida é uma evidência – enunciados
constatados – verificável e comprovável. Não quer-se, portanto,
nestas linhas, um saber dogmático, que acentua respostas, uma vez
que certos elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida, postos
fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis,
tidos como insubstituíveis, postos de modo absoluto. Por esta razão,
também não se priorizam respostas que sequer põem em dúvida as
premissas das quais partem, apenas sendo a elas ajeitadas de
maneira aceitável; logo, não pretende ensinar, doutrinar (dokein) ou
construir opiniões. Ao fugir de questões diretivas explícitas e finitas,
não se ocupa do que as coisas realmente são, mas numa função
interrogativa da linguagem, foge de conceitos fixos e interpretações
conformadas em sensos comuns (de que há pouco se falou) e se
abre a viabilidades, contingências e prospecções.
Este pensar zetético, base para o giro descolonial origina uma
reflexão erotizada na teoria do direito, e como tanto, tentando não
fazer escolhas e tentando fugir à lógica eurocêntrica, buscar redefinir
limites e horizontes. Erotizar aqui, na linha deleuzeana e foucaultiana,
é reconfigurar a moldura, o método, os cânones e as variáveis sobre
as quais se apóiam as reflexões e os argumentos da teoria do direito
pátria. Discutir desde uma perspectiva dilacerante do novo, do fora e
do impensável, e não de uma reconceituação de institutos e
classificações, tanto frios quanto ainda humanos. Por muito tempo, a
pesquisa crítica do direito procurou reformular os conceitos jurídicos
existentes, ora os aproximando de uma vertente rígida e sistêmica,
tal como esmiuçado pelo positivismo, ora de uma visão democrática
e política, tal como contestado pelas teorias críticas. Entretanto,
outra epistemologia se lhe deve impor se pensada nesta lógica da
colonialidade. Um novo sentimento, um novo propósito, um vetor
gnosiológico diverso é preciso que se agregue às pesquisas, fugindo
à beleza e, ao mesmo tempo, à tragicidade da Entzauberung
weberiana do mundo (desencantamento) ou da Mündigkeit kantiana
(maioridade). Deve agregar-se outra espécie de experiência ao
discurso jurídico, uma experiência voltada para um devir de
sensibilidade, de feminilidade, um cuidado vivenciado a partir da
redistribuição dos possíveis, das linhas de fuga, que encontram na
sua própria dobra no mundo material a saída interna, a
desterritorialização, que conduzem o discurso normatizado à
experiência do fora. Por essa razão, é preciso pensar o discurso
jurídico diferentemente, pensá-lo dentro de um universo de criação
de multiplicidades, pensá-lo, em suma, “deleuzeanamente”. São
estas multiplicidades teóricas que talvez possa trazer para dentro da
teoria do direito e do direito oficial não apenas pluralidades
normativas, mas especialmente, novas perspectivas ético-culturais e
novas configurações epistemológicas.
Para refleti-lo de fora, como um discurso de “transgressão”74, é
preciso que a teoria do direito brasileira incorpore efetivamente a
desconstrução da idéia moderna de razão, por um lado, tanto
trabalhada pelos autores do século passado, fugindo, então, da
lógica estabelecida pelo discurso de conservação positivista e da
própria compressão do direito como norma (abaixo examinado), bem
como da fundação matricial eurocêntrica do modo de pensar e de
ser da própria teoria do direito brasileira. Para isso, há necessidade
de, como quisera Luis Warat noutro contexto da teoria crítica, de um
direito aberto às pulsões emocionais e prazerosas do sujeito (o
espaço de Vadinho)75, e, recorrendo à experiência interior de
Georges Bataille, pelos conceitos de horror, de obscenidade, de
sacrifício, de perda e deacaso, fazer fervilhar o erotismo e a efetiva
ruptura, e, por conseguinte, um direito erotizado, um direito
abstratamente pensado não mais como norma ou pior, norma nos
termos coloniais, mas um direito lido como orientação, instrução,
indicativo, um norte elucidativo das questões da vida e das questões
sociais. Na linha bataillana, é um retomar de angústia e perturbação,
e, sobretudo, de questionamento de sua existência. Ao aceitar que é
a angústia que define inteiramente o acaso, mas, ao mesmo tempo,
é a angústia que contesta esse mesmo acaso, parte-se da idéia de
que esta acaso é o que está forado direito oficial e da teoria
“oficial”, rompendo com identidades, bem como com a experiência
utilitária baseada na determinação de eventos. Nestes termos, uma
forma última de um discurso destinado ao leitor exasperado76(a um
cidadão em conflito ou mesmo a um teórico inconformado), uma
espécie de “movimento aberto da reflexão”, gravado pela
provisoriedade, pelo inacabado, e pela feliz inclinação “em direção à
noite do não-saber”.77
A partir do instante que o erotismo enquanto fundamento
teleológico fizer parte da realidade imanente da teoria do direito e do
direito oficial, este direito erótico será automaticamente uma
violação do eu natural, do eu puro, e, por conseguinte, um direito
ligado à morte, à negação78. A violação de seu eu será a violação,
num primeiro momento, de sua identidade, o que poderia em
princípio trazer questionamentos negativos, mas, por outro lado, de
sua continuidade: condição essencial de sua mudança. Ao morrer
discursivamente, a teoria do direito sobrevive, já que a miscibilidade
do discurso jurídico é posta à tona, e sua capacidade de se imiscuir
em outros discursos e se unir apresentar a violação de seus limites.
Nestes termos, a reflexão zetético-erotizada posta aqui é em
termos teóricos uma violação da proibição (uma espécie de luta
edipiana contra a matriz central), uma transgressão de tabus,
claramente regulada. É um caminho para a continuidade do ser na
morte. O direito, para cada pessoa, é descontínuo, como uma fonte
fundamental de angústia, e a isso a filosofia e a teoria geral não
podem se furtar querendo simplesmente generalizá-lo, sobretudo se
estiver em mente as marginalidades e as subalternidades de que há
pouco se mencionou. Para que seja violação e transgressão, o
discurso que delas emana, tal como quisera Bataille, deve ser a
expressão de um “pensamento móvel” sem que nele se busque o
definitivo, uma vez que a filosofia seria sempre para ele um “canteiro
de obras” e não algo já construído79. Nestes termos, a teoria do
direito brasileira deve trabalhar com a estratégia da surpresa, e por
sua obscenidade natural enquanto lasciva, deve construir com
ousadia os seus enunciados, e arrebatar o leitor pelo choque do
inesperado e do irrepresentável, numa ambivalência entre náusea a
prazer80. Na esteira de Janine Ribeiro: “a frase que choca ou
impressiona tem eficácia – a de ofuscar, a de permitir um novo
conhecimento mediante o desalojar a razão, presa das rotinas ... ao
leitor, busca-se surpreender, fazendo que perca suas rotas usuais
mediante lampejos, pontuais, de sedução...”81
Pensar assim, nestes termos, rompendo com algemas, limites e
as fronteiras do discurso tradicional parece ser o ponto de partida
para reagir à realidade insustentável na qual se vive em termos
jurídicos materiais, teóricos e institucionais no país, tal Le Bleu du
Ciel ou mesmo L’Histoire de l’oleil são formas de reagir à realidade
em Bataille, Blanchot, Barthes e Deleuze. Ao pensar de modo
marginal, descolonizando o seu estatuto e dessubstanciando a
essência do direito enquanto norma nos dias de hoje, a teoria do
direito coloca-se como um discurso transgressional, pensando-se de
fora, tentando escapar às categorias tradicionais e ousando de certo
modo a partir de indagações.
Contudo, é preciso algo a mais quando se está falando na
realidade latino-americana, e nisso o pensamento de Enrique
Dussel82, pela sua primogenitura, em muito contribui. Propõe o
filósofo argentino a necessidade de superação do método filosófico
clássico pela assunção do que denomina de analética – novo método
de pensamento crítico integral sobre a realidade humana. Seguindo a
linha dos pensadores críticos dos anos 1970, coloca o tema da ética
a partir de ferramentas hermenêuticas do pensamento ocidental,
porém, desde e para um contexto latino-americano, com vistas a
uma proposta de libertação.
Sucintamente, parte Enrique Dussel da ideia da corporalidade do
ser vivente como modo de realidade, isto é, a vida humana não é
apenas um conceito, uma idéia, tampouco um horizonte abstrato,
mas o modo de realidade individual, de cada ser humano em
concreto, o que é condição absoluta da ética e das exigências de
libertação. No entanto, no plano material, o Eu convive
obrigatoriamente com o Outro, e muito além da ideia honnethiana da
igualdade de reconhecimento, este Outro grita e coloca em questão
o próprio Eu. Por isso, não apenas uma categoria filosófica e um
critério de discernimento, mas, nesta perspectiva da praxis ético-
política, é algo concreto, obrigatoriamente histórico, que interpela o
Eu a partir de um lugar empírico. Como consequência, sendo o Outro
um corpo, o seu grito é o grito da corporalidade sofrida e seu
inevitável clamor de justiça para que não se mate. O Eu, ao dirigir-se
ao Outro, compromete a sua auto-identificação de tal modo que esta
busca incessante pelo Outro lhe traz um poderoso questionamento
de suas bases, de suas certezas, numa espécie de provocação
subversiva da mesmice.
Esta visão do Outro leva ao conceito de pedagógica, para
expressar a filosofia latino-americana. Longe da pedagogia, ciência
do ensino e do aprendizado que pretende investigar a passagem do
menino ao pai e da menina à mãe, essencialmente ideológica, a
pedagógica remete ao vetor filosófico que pensa a relação face-a-
face do pai com o filho, do político com o cidadão, do professor com
o aluno. Amplia-se a noção de aprendizado e ensino para a
perspectiva de “disciplina”, e, conseqüentemente, da convergência e
passagem recíproca da erótica e da política. A pedagógica parte do
filho, do acadêmico, do lugar erótico para concluir com o adulto na
sociedade política, assim como da criança na instituição pedagógica-
política, como a cultura, igreja, escola, para concluir seu trabalho no
homem ou na mulher formados para a vida erótica fecunda. Em
suma, parte e conclui na mesma erótica dos filhos aos pais no
âmbito doméstico e na mesma política das crianças na escola ao
pr of essor.
Para além desta perspectiva erótico-política da pedagógica que
se opera por um novo olhar sobre o ensino, permitindo o olhar sobre
o Outro concreto, a filosofia da libertação ultrapassa o plano da pós-
modernidade, como simples superação das categorias modernas da
tradicional análise cartesiana e hegeliana, para alcançar o plano da
transmodernidade, como proposta de libertação social e cultural
comum aos países periféricos face o “colonialismo intelectual
europeu”.
Partindo das premissas marxistas das relações de classe
existente no capitalismo tardio, Enrique Dussel a supera pela
analética, criticando o pensamento filosófico essencialmente
opressor europeu. Sustenta a passagem na filosofia dos períodos
problemáticos aos períodos de hegemonia. Os problemáticos se
apresentam em momentos de expressão criativa da filosofia, como o
final do séc. XX, quando povos oprimidos periféricos se levantaram
contra os antigos colonizadores. Nesse sentido, ao se nascer e viver
na periferia, tem-se para a filosofia uma situação privilegiada em
relação ao tipo de filosofia que se pode praticar nos centros
colonizadores, pois ao invés de opressão e de dominação, pode-se
converter num verdadeiro instrumento de libertação.
Procurando ultrapassar as críticas de Karl Otto Apel e Jürgen
Habermas, a analética e sua proposta de uma ética de libertação (e
aqui é preciso perceber as nuanças das obras de 1973 e 1988) leva
a ética a uma efusiva crítica, mostrando sua operatividadeprática e
a necessidade de superação discursiva tradicional (crítica direta à
situação utópica e ideal de fala, inaplicável, segundo ele, à realidade
latino-americana) em prol de uma ética de pluralidade principiológica.
Questionando o mono principismo da ética herdeira dos gregos, e,
logo, a idéia de que há sempre um princípio que justifica qualquer
ação como sendo boa) propõe a analética da libertação novas
categorias para se pensar a conduta humana. Por isso, cinco
aspectos são necessários de serem pensados:
(A) Histórico – a reflexão filosófica e ética não é abstrata,
embora assim possa parecer. A filosofia é produto de
circunstâncias históricas, concretas e se desenvolve a partir de
espaços geopolíticos igualmente materiais, com pretensões de
universalização, como a filosofia grega, medieval, moderna,
alemã etc. Logo, o mono principismo é produto de uma visão de
mundo, de uma ação política e de uma filosofia peculiar, que
justifica, segundo Enrique Dussel, história de dominação, como se
fez de modo autoritário em relação à periferia.
(B) Meta-ontologia da alteridade – tendo em vista o que os
radicais gregos sugerem respectivamente (ir além, reflexão sobre
o ser ocidental e o outro), é necessário que a filosofia pense o
Outro mais além do Ocidente, logo, América Latina, África e Ásia,
negros, árabes, índios etc. Este Outro é plural, distintamente
revelado no mundo material, cujas expectativas de pensamento,
de reações e de conduta são inesperadas, logo, não podem ser
raciocinadas pela ontologia fenomenológica, mas por planos
transcendentais. Esta superação se opera pelo encontro com a
alteridade, do encontro com o Outro distinto, um outro ser
humano, cuja dignidade exige respeito que é aceita pelo outro
eticamente (fato este que não ocorreu com os colonizadores que
se depararam com índios e negros, vistos como animais e não
humanos, e que até hoje deixa marcas). Neste sentido, ela
apresenta as seguintes categorias: (a) proximidade – filosofia
como revelação do outro, do encontro com a palavra do outro, do
primeiro encontro, algo iniciado desde a tenra idade, pois apenas
esta proximidade (que Enrique Dussel chega a manifestar pelo
simples abraço familiar) tem o papel de anular distanciamentos
espaciais e temporais; (b) totalidade – após o encontro do Outro,
a filosofia deve se desligar do ser e do mundo e abrir-se à
exploração coletiva da vida, da natureza e do mundo social,
regressando, em seguida, à proximidade; (c) mediações – olhar
as coisas, os entes, os objetos com vistas a transformá-los e os
usar como meios para o desenvolvimento da vida em todas as
dimensões humanas; (d) exterioridade – pensamento sobre algo
que está além do ser, fora do sistema, uma espécie de filosofia
do não-ser, do estranho, do diferente, do incompreensível, algo
que não está na totalidade e nem em outro ser humano, mas na
própria interioridade, quando se é livre, autônomo, independente
(porque não é um objeto, uma coisa, mas sujeito de direitos); (e)
alienação – reflexão pela negação do outro humano, do não
ético, do reconhecimento e esquecimento do que está além do
ser, pela destruição e morte do outro, algo mais além do mundo
próprio, coisificado, fruto da manipulação e da exploração que
precisa ser revisto; (f) libertação – a partir da consciência ética
que escuta quem está mais além do mundo e do sistema, abrindo
a totalidade a outros distintos para serem reconhecidos, aceitos,
julgando a vida de um pela dos outros e a confirmando pela
proximidade (é ela que busca a plena realização da vida dos
outros, construindo uma humanidade total de modo ético pela
transformação da realidade inumana em humana).
(C) Práticas de alteridade – nas relações entre os seres
humanos, sujeito-sujeito, é necessário, pela concretização de
todas as categorias ditas meta-ontológicas, como proximidade,
exterioridade etc. que sejam práticas políticas (pensadas no
exercício das relações de poder nos espaços públicos), práticas
eróticas (pensadas nas relações entre os homens no âmbito da
sexualidade), práticas pedagógicas (nas relações educativas,
entre pais e filhos, professores e acadêmicos etc.), e prática
antifetischistas (nas relações entre os homens e a dimensão do
completamente desconhecido).
(D) “Produtiva” de alteridade – filosofia como capacidade criativa
e transformadora do ser humano a serviço das seguintes
distinções ônticas: a natureza – realidade interior do ser humano,
a semiótica – capacidade simbólica do ser humano, a poiética –
capacidade de transformar as coisas em objetos culturais; e a
econômica – relações de produção, distribuição e consumo, que
devem igualmente estar atentas às categorias meta-ontológicas e
às práticas de alteridade.
(E) Discurso metodológico – a filosofia da libertação deve estar
atenta à necessidade e à pluralidade dos métodos de reflexão da
realidade: dialético – pensado pelo ser, todo e parte; analético –
salto do ser ao não-ser, do mundo individual ao do outro; prático
– pensadas as diversas relações humanas; poético – guia do
saber técnico e construtivo; métodos das ciências humanas –
essencialmente hermenêutico; ideológico – que alteram a
realidade em prol de interesses individuais; e críticos – os que
levam aos descobrimentos das negatividades humanas.
Vistos tais aspectos, o principismo da ética européia deve ser
repensado a partir do contexto dos diversos grupos humanos, das
diferentes condições sociais, das diversidades histórico-culturais,
atento às necessidades próprias e aos anseios igualmente legítimos
e válidos, longe do pensamento burguês e seus mitos de unidade,
identidade e universalidade. Isto se torna possível a partir da crítica
e da analética própria à filosofia da libertação e sua capacidade de
auscultar dentro de cada um os propósitos e os valores plurais
existentes. Cabe a ela fugir aos principais usos e encontrar novos
princípios capazes de guiar as condutas humanas, igualmente
importantes e obrigatoriamente sopesados por quem os questiona.
Uma nova ética da vida latino-americana, nas mais diversas relações,
aberta à pluralidade. Isto implica afirmar, enfim, na linha da crítica
dusseliana, que o agir típico latino-americano deve ser ponderado a
partir não de um único critério ético-político universal, mas do
princípio da vida – manifesto pela razão político-prática de propiciar
e desenvolver a vida humana em comunidade e toda a sua
materialidade (momento material); do princípio da democracia – que
pressupõe a legitimidade da vida pela participação pública livre e
discursiva de sujeitos autônomos (momento formal); do princípio de
possibilidade – o qual crê na razão político-instrumental para a
realização necessária da vida e da democracia pela existência de
condições de possibilidade lógica, empírica, ecológica, social,
política e cultural (momento de facticidade); do princípio do
reconhecimento do outro – expresso pela luta da solidarização com
as vítimas do sistema e a luta pelo reconhecimento político diante da
não-verdade e não-validade da ordem política formal (momento
crítico-material); do princípio de organização – em que os atores
sociais excluídos assumam democraticamente a organização dos
movimentos sociais críticos à ordem vigente (momento crítico-
formal); e do princípio da transformação ou da libertação – em que
a razão político-libertadora permite a transformação eficaz pela
concessão dos meios, desconstruindo estruturas injustas e
construindo novas perspectivas sistêmicas (momento crítico de
f act icidade) .
Assim, conhecido o claustro dos mitos burgueses fáticos,
estruturais e discursivos produzidos na modernidade, convém então
neste propósito descolonial, pelo exercício do saber filosófico-jurídico
e pela perspectiva jusantropológica da atitude crítica, repensar as
categorias existentes em atenção aos princípios ético-políticos da
filosofia da libertação e toda a sorte de construção de novas
subjetividades jurídicas no ordenamento jurídico pátrio a partir de
novas experiências éticas.
O primeiro passo, portanto, é reconhecer por este pensamentocrítico que a “cultura jurídica”, especialmente a nacional, é gravada
cotidianamente por conhecimentos jurídicos tradicionais sobre os
institutos e sobre a interpretação dos fatos e que estes são produtos
do colonialismo. Conhecimento de tal modo enraizado e naturalizado
que passa despercebido e imune a críticas, constituindo aquilo que
Luis Warat denunciou como o senso comum teórico dos juristas, o
sentido comum teórico dos juristas, as vozes incógnitas das
verdades jurídicas, ou, enfim, o monastério dos sábios.83 Este
“saber imanente” posto usualmente nos enunciados institucionais e
interpretativos é o que se manifesta, no dizer do autor, como
“condições implícitas” de produção, circulação e consumo de
verdades nas enunciações. Uma espécie de “constelação” de
representações, imagens, pré-conceitos, crenças, hábitos, ficções
que regem atos de enunciação e decisão. Seu modo de agir é
silencioso, subliminar, presente nas manifestações doutrinárias e
forenses, referido como uma “intertextualidade das enunciações
jurídicas”.
Por esta razão, é um campo aberto para trabalhar com juízos
supostamente neutros, quando, no fundo, são carregados
ideologicamente, uma espécie de “para-linguagem” além dos
significados da realidade dominante. Manifesta-se como uma
“linguagem eletrificada e invisível”, uma “voz incógnita”, capaz de
exercer um campo de significados em que a aceitabilidade do real se
opera facilmente. Algo como se fosse sempre assim (a tradição
inventada denunciada por Eric Hobsbawn), e do que não se pode
ousar duvidar e nem admite oposição. Esta força oculta ganha
sorrateiramente a adesão do auditório, inserindo-se nos corpos e
nas mentes dos juristas, criando-lhes hábitos de significação, o que
favorece o propósito do Direito como técnica de controle social.
Trata-se de um “saber acumulado” que permite o exercício do
controle jurídico da sociedade, relacionando o direito, à política e aos
sistemas de enunciação. Nesse sentido, estabelece-se através de
um “arsenal de pequenas condensações de saber”: “fragmentos de
teorias vagamente identificáveis e coágulos de sentidos surgidos dos
discursos dos outros”. É o próprio “lugar do secreto” de
manifestação dos discursos jurídicos tradicionais, o que o faz,
inevitável e conscientemente, servir ao poder e à autoridade de quem
o exercer. Expõe-se como simples “costumes intelectuais” que
ocultam o elemento político da investigação de verdades,
canonizando imagens e crenças para preservação de segredos, que
usualmente não convêm serem desvendados, especialmente para
aqueles fins de modificação do sistema e da estrutura hierárquica
social.
Ao contrário das demais ciências em que é perfeitamente possível
se distinguir doxa e episteme, no âmbito do Direito, em razão das
representações ideológicas por detrás das regras lógico-metódicas,
há uma perigosa confusão, de modo que as crenças produzidas
preservam a imagem política do Direito e do Estado, cumprindo ao
senso comum teórico um “conjunto de opiniões comuns dos juristas
manifestados como ilusão epistêmica”. Não há propriamente
epistemologia, se não um “sentido comum científico”.
Nessa perspectiva, produz-se em razão da imbricação entre
“razões teóricas” e “justificações”, de modo que a verdade depende
do senso comum para ganhar confiabilidade pela persuasão. É um
discurso fruto de um vínculo orgânico da cultura com a instituição
social por meio da política, logo, como exercício de autoridade (e
aqui a aula inaugural foucaultiana no Collège de France não pode ser
esquecida). Por isso, “disciplina anonimamente a produção social da
subjetividade dos operadores da lei e do saber do direito,
compensando-os de suas carências”. Conseqüentemente, todo um
ambiente propício para o discurso jurídico é estabelecido antes
mesmo de que ele seja visível, um produto de “neutralizações
simbólicas”, criando efeitos de significação na constituição do “sujeito
de direito”, um sujeito hipotético, que serve para garantir uma
“suposta natureza humana na qual as normas jurídicas se referem
para regulá-las coercitivamente”. O sujeito de direito é fabricado e
representa a “versão jurisdicista do paradigma normativo da
personalidade social.”
Tem-se, enfim, a produção do que os juristas chamam de “real”,
através de um “fluxo de significações” e uma “trama de símbolos”,
gerando um indissociável vínculo entre as significações jurídicas e
sua própria história discursiva (citações anônimas e vozes
incógnitas). Logo, acaba por fabricar “ilusões epistêmicas” que
impedem separar razões teóricas e justificações políticas. Isto
Imbuída a reflexão desta perspectiva crítica, não parece haver outra
solução na teoria crítica do direito brasileira se não se distanciar de
estudos pós-coloniais, bastante marcados pelo pós-estruturalismo
europeu de Michel Foucault, Jacques Lacan e Jacques Derrida, e
avançar para aquilo que há três décadas ao menos (valendo-se da
originalidade de Aníbal Quijano em 1992) se constituiu como giro
descolonial,84 ou seja, na necessidade de superação do binômio
modernidade-colonialidade, acima trabalhado. Promover essa
guinada pressupõe criticar o paradigma europeu de racionalidade
erigido na modernidade, não por uma ingênua negação totalitária do
discurso, das categoriais epistêmicas ou da totalidade do
conhecimento, mas da “vinculação da racionalidade/modernidade
com a colonialidade”85 e logo de qualquer explicação e construção
que não seja livre na origem e de acordo com a realidade latino-
americana. Em suma, uma negação da razão moderna e sua
instrumentalidade supostamente a serviço de libertação e progresso,
mas que no fundo e a cabo produzem distorções e desencontros
culturais com a sociedade brasileira.86
As instituições jurídicas, a teoria informante dos fatos jurídicos,
enfim, aquilo que está na base do direito oficial e da teoria do direito
produz confiabilidade e verossimilhança nas conclusões persuasivas
dos raciocínios jurídicos, criando um elemento de pertinência capaz
de permitir o reconhecimento das verdades no campo jurídico. Torna-
se, portanto, um campo fértil para reproduzir no imaginário uma
determinada concepção de ciência jurídica e seu valor social,
naturalizando o seu método, criando preconceitos epistemológicos
para ocultar as funções políticas dos discursos de verdade e
outorgando ao conflito, pelo intermédio necessário entre a lei e o
saber do direito, um sentido de transgressão, que precisa ser
rechaçada em busca da estabilização. Em suma, uma “doxa no
coração da episteme”.
2. Giro descolonial e ausência do “ponto zero” na teoria do
direito brasileiro
oficial se mantidas aqui em sua integralidade ainda reforçam um
eurocentrismo jurídico e se mostram contraditórias à leitura de
experiências plurais, como, por exemplo, a experiência guarani supra
mencionada, ignorando-se por completo sua ontologia jurídica, cujas
marcas são bastante distantes do direito oficial, porque muitas vezes
marcadas em toda a América Latina pela oralidade, orientação
cosmológica, caráter coletivista etc.87
Partir de perspectivas cotidianamente aceitas impede ler o que a
antropologia jurídica já o fez há muito quando percebeu que direitos
tradicionais estão mais próximos de um direito modelo e menos de
um direito sanção, clássica distinção entre culturas de vergonha e de
culpa88; que direitos tradicionais são flexíveis por essência, seja em
termos de autoridade, de jurisdição, de acomodação de fatos a
preceitos normativos, de formas variadas de punições e não estáveis
e nem uniformes etc., sem que isso represente necessariamente
arbitrariedade e irracionalidade.
Por esta razão, manter-se ainda em torno de categorias
tradicionais para ler experiências jurídicas marginais reafirma uma
colonização jurídica (Norbert Rouland/Michel Alliot)89, estimulando
mutações forçadas nas experiências jurídicas subalternas,
aculturações e transferências irresponsáveis, que impedem a leitura
de hibridismos ocorridos, de heterogeneidades existentes e de
reconhecimento de autonomias normativas e axiológicas. É preciso
fazerum esforço jusantropológico e ignorar teoricamente possíveis
reflexões sobre o quilombola, o caiçara, o indígena brasileiro estar
situado ou fazer parte do Brasil (algo que tem sido revisitado e
revolvido por Viveiros de Castro na etnologia entre clássicos e
contatos interétnicos), em suma de todas as “minorias” éticas
distintas, mas optar por refletir as experiências subjetivas de modo
não engajado (nos termos dos nouveaux philosophes), mas
pluralista e com cautela com as culturas jurídicas subalternas, ainda
bastante incipiente em termos de leitura justeórica nacional.
A teoria do direito usual, se aceita aqui, mesmo em toda a sua
complexidade teórica e seus desenvolvimentos analíticos e
argumentativos, confirma, e mais, valida a denunciada colonialidade
do poder90 que tanto serviu e ainda serve, na história indigenista e
racialista latino-americana, à colonialidade do ser,91 ratificando a
leitura da superioridade da experiência jurídica estatal em face das
experiências jurídicas marginais. Manter-se assim é ignorar o
discurso periférico, a transmodernidade e o pensamento crítico
fronteiriço de que há pouco se falou em prol da simples e
insustentável planificação e homogeneização do direito oficial
t r adicional.
Distanciar-se da teoria do direito tradicional é uma forma de um
“dar-se conta jurídico” de subjetividades marginais em relação à
subjetividade hegemônica, abrindo espaço, em termos de
alteridade, para o reconhecimento de que o direito estatal, tal qual
recepcionado no Brasil, cumpre ainda mais um papel de reafirmar a
subalternidade dos excluídos e revigorar o lugar de fala e de dever-
ser das instituições jurídicas aplicadas pelo Estado. É preciso
reconhecer que não há um ponto zero, por analogia ao discurso
científico,92 quando o direito oficial analisa condutas praticadas por
indígenas contra indígenas (algo naturalmente diverso e bem mais
complexo, talvez, se envolvesse não-índios), ou entre quilombolas,
caiçaras, ribeirinhos etc, mas sim e sempre mais uma forma de
exclusão, criminalizada na maioria das vezes, típica latino-americana,
do inferior, do feio e do selvagem (Eugenio Zaffaroni)93.
Nestes termos, é preciso fazer um giro descolonial e desconstruir
discursivamente a teoria do direito a partir do reconhecimento de
uma outra leitura do fenômeno jurídico, cujo lugar de partida está na
experiência jurídica subalterna (como a guarani acima esclarecida)
e não no ordenamento jurídico estatal. Especialmente relatada e
falada de indígena para branco e não o inverso (eis porque a Escuta
Étnica é indispensável).
Contudo, isto talvez não baste. No plano das teorias
descoloniais,94 é preciso repensar o posicionamento do intelectual
diante do Outro, a experiência e representação dos excluídos, as
novas narrativas e a nova plataforma de direitos, mas, sobretudo,
mantendo-se na linha fanoniana e dusserliana, o olhar do outro pela
figura do exclusivo, do subalterno, da subjetividade sofrida ignorada,
dentre tantos aspectos, não apenas na ausência de direito, mas,
sobretudo, na sua variabilidade ética. Quando se fala aqui em
experiências marginais subalternas, está se falando num amplo rol95,
que talvez pudesse ser agrupado deste modo: (a) minoria étnica:
indígenas, caiçaras, quilombolas, ribeirinhos; (b) minoria de gênero:
movimento LGBT e movimento feminista; (c) minoria racial: negros;
(d) minoria periférica: faxinalenses e suburbanos; (e) minorias
nacionais: imigrantes, apátridas e refugiados.96 É por meio desta
descolonização da teoria do direito que se promove uma
descolonização epistemológica, logo, uma abertura a uma nova
comunicação inter-cultural, um intercâmbio de experiências e
significações com base em outra legitimidade e outra racionalidade.
O subalterno, o excluído brasileiro, seja no gênero (o feminismo, o
transgênero etc.), na raça (o negro e o índio), na classe (o pobre e o
miserável), na origem (os imigrantes, refugiados e migrantes), em
número (as minorias), sempre teve sua fala silenciada ou
desconhecida pelo discurso colonial, discriminatório, estereotipado, e
hoje, naturalmente, luta pela emancipação, pela conquista do lugar
do autor-fala, do lugar da subjetividade jurídica, da desconstrução
dos simulacros e das simulações simbólicas, de identidade cultural
etc. Esse movimento naturalmente não é novo e remonta ao menos
de modo decisivo no pós-guerra, na cultura “pós-moderna” que veio
se construindo a passos rápidos na comparação histórica, mas lento
na cronologia de uma vida. Contudo, não se tem refletido sobre a
manutenção institucional de um discurso eminentemente burguês, de
matriz ético-objetiva-cognitivista, calcada na ideia de que há uma
moral apenas, uma moral dita “democrática”, e que deve prevalecer
e ser enaltecida pela racionalidade jurídica. Por essa razão, o
objetivismo ético aparenta estar em descompasso com a cultura
brasileira, vivamente poligenérica, multicultural e globalmente
desterritorializada, sendo necessário diagnosticá-lo numa primeira
parte. É um objetivismo que caminha longe do projeto
descolonizador, porque ignora subjetividades de fronteira, ignora a
forja do sujeito colonial, quando haveria de ser buscar um
desaprendizado para um novo modo de aprender.
Diante deste diagnóstico, se o que se quer é rediscutir a teoria do
direito, talvez um caminho seja buscar a leitura desde outros filósofos
que não os tradicionais do direito, seja os próprios filósofos europeus
ignorados propositadamente, seja filósofos latino-americanos. Um
dos lugares possíveis seria o acervo de filósofos de matriz
subjetivista, relativista, que permitem trazer aportes para rever a
fundamentação ética padronizada da teoria do direito e do
ordenamento jurídico, e tornar-se mais aguda e apta a admitir e
discutir formas de vida existenciais diversas, possibilidades vivas de
morais distintas, contextuais etc., que talvez o subjetivismo permita e
conseqüentemente elimine as barreiras para o diálogo jurídico com o
Outro. Eis porque convém ler autores esquecidos dentro da filosofia,
autores que não estão presentes nos livros de filosofia e teoria do
direito e antropologia jurídica.
Analisando os argumentos tradicionais e fundadores do direito
moderno, é possível reconhecer que o direito moderno está calcado
em alguns pilares: a ética das virtudes greco-clássica, pelas virtudes
morais e intelectuais e o caminho ascético de vida, de maneira que o
direito passou a ser mais um dos possíveis elementos sociais no
auxílio dos homens em comunidade neste percurso; a ética utilitarista
e a diferença qualitativa dos prazeres como forma de estabelecer
juízos de satisfação do maior número de pessoas através do direito;
e a ética kantiana como limitação da autonomia privada pelo
imperativo categórico da moral dos deveres, de maneira que o direito
seria o lugar comum das máximas morais.
Contudo, se indagadas as correntes do subjetivismo ético
usualmente não discutidas dentro do direito, é possível perceber uma
gama extensa de autores ignorados, que talvez possam ser
agrupados em três construções teóricas: intuicionismo, prescritivismo
e emotivismo. O intuicionismo critica a maximização da felicidade
utilitarista do maior número através da crença de que os valores
éticos não são estratégicos e nem lógicos, e parte de intuições,
instantâneas, empíricas, diretas e não mediadas. De outro lado, o
prescritivismo se apóia, em princípio, sobre a idéia de que as regras
morais não seriam relativas à sociedade e nem ao indivíduo, porque
as coisas certas e erradas existem em qualquer situação, cabendo
ao sujeito capturá-las em sua consciência.
Por fim, talvez mais significativo a afinada com os propósitos
desconstrutivistas deste ensaio, está o emotivismo e sua crítica de
que por meio da razão só se pode chegar a compreender o útil ou o
conveniente para certos fins, mas não algo é bom ou mau. Por isso,
os emotivistas acreditam que bondade e maldade se sentem, não se
conhecem racionalmente. Juízo moral é o meio para se comunicar
estes sentimentos e tentar convencer aos demais de sua validade,logo, os conceitos da ética não fazem referência a fatos ou à razão,
mas a sentimentos, desejos, interesses. As proposições éticas
apenas mostram a posição dos homens diante de uma situação:
concordância, aceitação etc., então, as proposições morais não são
verdadeiras ou falsas, apenas expressam ou suscitam atitudes
emocionais. Enfim, é pelos juízos morais que o sujeito exprime
emoções, sentimentos, atitudes perante um problema moral e busca
alterar as atitudes do destinatário. Com isso, a moralidade deve ser
essencialmente subjetiva e cumpriria ao direito trabalhar nesta
perspectiva. A metaetica não diz a maneira correta de como se deve
agir, mas formula questões sobre questões, questiona-se: a
moralidade é questão de gosto ou de verdade? Adquire-se a
moralidade por meio da razão? Existem fatos morais? Se eles
existem, qual sua origem e como os apreendemos? Eles são
relativos ou universais? Como substrato essencial, há várias
compreensões teóricas, mas talvez sigular estejam: Baruch
Espinosa, David Hume, Soren Kierkegaard, Arthur Schopenhauer,
Friedrich Nietzsche, Max Weber e Sigmund Freud.
A ética espinosana aponta especialmente para refutação dos
moralismos pela ampliação do papel do desejo, da liberdade e da
intuição, como fontes de afetação dos indivíduos e a impressão de
um senso ético. Crê a reflexão espinosana que há uma potência do
corpo de afetar e ser afetado pelas coisas existentes, logo,
aumentando-se a potência de sentir, aumenta-se a de pensar e
existir. Quando corpos se encontram há “afecções”, que alteram um
ao outro, aumentando ou diminuindo a potência do outro, então, os
“afetos” representam estas experiências vividas na transição. Quanto
mais um afeto incita a pensar e a agir, mais positiva e ativa for esta
afetação (como o amor, o desejo), mais importância ganha um corpo
para o outro. Nesse sentido, a ética conduz o ser humano à
felicidade e não ao dever.
Com a ética humeana pode-se entender a importância e o lugar
dos sentimentos e da simpatia pelo outro como construção de
valores e padrões de conduta próprios. A partir da compreensão de
que não existe verdade em qualquer código moral, pois não há razão
teórica que permita considerar uma proposição moral como
verdadeira (ou, como usualmente se afirma a sua “guilhotina”, de que
não se pode deduzir o que deveria do que é), crê-se então que o
bem não pode jamais ser determinado, e o que realmente importa é
a “empatia” pelas pessoas próximas, como precondição de
aprovação ou desaprovação moral, altamente subjetiva.
Da ética kierkegaardiana pode-se definir novos espaços de
subjetividade, à medida que a subjetividade é uma experiência ética,
uma subjetividade encarnada que se constituiu no esforço em edificar
a si mesmo no âmago da interioridade a singularidade humana.
Longe do “estadio estético”, mas sem alcançar o “religioso”, esta
singularidade implica na abnegação ou na renúncia de si, pois o
fundamento do si mesmo não se encontra em seu interior, mas na
abertura e generosidade do existir para o próximo, logo, de uma
ética subjetiva, algo que muito pode contribuir na reflexão.
Pela ética schopenhauereana podem-se aprofundar as noções de
amor, de compaixão e das dores do mundo como fundadores de
experiências éticas contrárias aos patamares tradicionais. Se a
existência é manifestação de um querer essencial, a representação é
a vontade, a vontade que define o ser humano. Uma vontade que
não está limitada no tempo, no espaço e nem na causalidade
(diversamente da razão kantiana), mas é marcada pela eternidade,
multiplicidade e liberdade. Nesse sentido, o sujeito cognoscente e
consciente depende sobremaneira da vontade, base de seu
aparecer, logo, o seu conhecer é dependente de seu querer. Por
isso, baseado neste querer, as motivações morais determinam
conseqüentemente o conhecimento. Mas o querer é egoísta, expõe o
“eu”, é dor e sofrimento e somente a ética, pelo reconhecimento da
dor do outro, é que permite o ser humano conduzir-se a ser feliz. Não
se fazendo mal ao outro, mas, mais ainda, ajudando o outro,
reconhecendo suas vontades e seus valores, é que se pode agir
para livrar os outros seres do sofrimento. A ética, então, é prática e
viva, baseada na compaixão, pois esta aproxima os homens.
Através da investigação da ética nietzscheana é possível a
indagação sobre como as paixões e as emoções são determinantes
na composição dos valores subjetivos e como a noção de bem e de
mal não é absoluta. Quer-se discutir a recepção de valores mutáveis,
históricos e culturais como crítica de uma ética universal, dita de
“rebanho” que controla paixões e homogeneíza homens e que nega
todos os valores “afirmativos da vida” como vontade, criatividade e
sentimento estético. Com ela se abre para a transmutação dos
valores, combatendo a filosofia metafísica, essencialmente racional
que despreza os sentidos, a desmesura dionisíaca em prol do
controle da harmonia apolínea. Olha-se para o devir do corpo, da
transformação, da vida em fluxo, do corpo à frente do pensamento e
com isso a possibilidade de se ouvir um outro ser humano que não
apático, desanimado e indiferente, niilista pela cultura de uma religião
que fez o ser humano fraco que necessita de entidades metafísicas
como a verdade para enfrentar a vida. A vida é vista pelos homens
na linha nietzscheana como um erro, razão pela qual se há de se
concentrar na outra vida (niilismo negativo) ou com um objeto na
modernidade pela morte de Deus e a superação da ciência (niilismo
reativo), mas sempre excluídos em suas sensações, desejos e
apetites. A moral tradicional é a moral dos ressentidos, baseada no
medo e no ódio à vida e às suas experiências, é, no fundo, uma
criação dos fracos para corroer a alma dos fortes (estratégia
psicológica de dominação).
Tendo a finalidade da ética weberiana como norte, pode-se
indagar como a bondade está à frente de padrões morais. Enquanto
a “ética da convicção” é deontológica, em que a virtude se submete
ao imperativo categórico da lei moral, regulada por normas e valores
já estabelecidos independentemente das circunstâncias ou das
consequências daí resultantes, como ética do dever, do absoluto; a
“ética da responsabilidade” é teleológica, pensada a partir das
consequências, logo, não é como a outra baseada em certezas, de
modo intemporal e formal, mas contextualizada, baseada em
costumes e tradições. São os valores sociais mutáveis que podem
definir e permitir a conduta que o indivíduo deseja. Neste sentido,
apenas, é que a reflexão weberiana pode vir auxiliar, à medida que
flexibiliza a compreensão ética e permite o diálogo do direito com
outras formas éticas.
Por fim, ao menos ao que ora se pode ensaiar de modo
exemplificativo, pela investigação incipiente da ética freudiana é
possível dar vazão aos instintos como instituidores de condutas para
além do simples livre-arbítrio racional. Investigar de que modo o
instinto e a felicidade estão relacionados e como os limites da
civilização e o sentimento de culpa estabelecem o mal-estar
reafirmado pela ética dos deveres.
Enfim, todas experiências éticas mesmo eurocêntricas excluídas
da teoria do direito, mas que o emotivismo ético pode, suplantando o
objetivismo ético tradicional, melhor balizar o direito e toda a sua
racionalidade e seus institutos a melhor ouvir o Outro brasileiro em
suas dimensões éticas, em seus anseios, em suas lutas.
3. Pluralismo e multinormatividade dialógica
Esta guinada em busca de uma teoria do direito descolonizada
implica, antes de qualquer reflexão sobre institutos, procedimentos,
institucionalizações etc, aceitar e interiorizar seguramente uma
previsão de princípios e variáveis a partir da recíproca
interdependência entre direito estatal e experiências jurídicas plurais.
Há de se discutir, já que este ensaio está permeado pelo paradigma
da linguagem, um pluralismo não apenas teórico ou abstrato, mas um
pluralismo jurídico dialógico a fim de que seja efetivo neste
processo de descolonização.
Para elucidar esse tema, seria de paradigmática relevância
lembrar quea primeira recepção da multinormatividade, ou talvez o
primeiro passo, seja aceitar que a base central do povo brasileiro
esteve calcada durante séculos na figura do indígena (não se há de
esquecer aqui a advertência acima feita sobre a inexistência de
utopia indígena ou negação das demais invisibilidades), e por certo
que se houve uma mescla de plurinormatividade, ao menos a mais
significativa, esta se deu com a experiência jurídica indígena, a
despeito de outras experiências marginais, como mencionado acima.
Talvez aqui esteja um primeiro momento, uma indicação de como
refletir este pluralismo a partir do choque entre práticas tradicionais e
práticas jurídicas subalternas, na linha das “irritações recíprocas”
luhmaniana entre sistemas. Nestes termos, parece necessário que
qualquer erotização da teoria do direito, para ser mais eficaz e
certamente alvissareira, caminhe num campo de reconhecimento da
materialidade de outros direitos, e, sobretudo, do “direito indígena”
(a título de exemplo), pois, um “pluralismo substancial”, visto nesta
perspectiva, ao passo que conduz a discussão para um
“constitucionalismo pluricultural”, implica revisitar a tormentosa noção
do Estado-Nação no Brasil (que tanto marginalizou e excluiu o povo
indígena), e se aproximar de uma teoria do direito balizada na
plurietnicidade e na plurinacionalidade, algo já presente nas mais
recentes constituições, sobretudo a equatoriana e a boliviana, mas
ignorado no país.
Esse reconhecimento num plano material ostenta até mesmo ser
mais robusto do que a “simples” aceitação da jurisdição indígena,
não apenas porque, pelo diálogo entre racionalidades jurídicas,
permite a interferência da jusmundividência indígena na
juscompreensão estatal, mas porque evita que se localize nas
esferas jurisdicionais indígenas questões menores ou uma espécie
de “tribalização” dos sistemas jurídicos, fenômeno comum nos
países latino-americanos de matrizes espanholas usualmente
denominado de “folklorismo jurídico”97.
A aceitação da jurisdição indígena, como se fez em parte dos
países latino-americanos98, parece não conduzir, ainda que em
termos pedagógicos, se pudesse se sustentar, a um efetivo
pluralismo. O pluralismo jurídico se efetiva quando a
multinormatividade se encontra diante de um diálogo (eis porque um
“pluralismo dialógico”), com concessões mútuas, alterações
normativas recíprocas, interpenetrações de racionalidades,
aceitações de semelhanças e diferenças, costuras pragmáticas de
efetividade e verdadeiro respeito ético e não apenas jurídico ou
moral. Talvez aqui esteja uma forma de efetivação do projeto
emancipatório tão necessário à subjetividades subalternas,
especialmente indígenas brasileiros99. Reconhecer que existem
experiências jurídicas diversas, que atos praticados por estas
subjetividades excluídas no processo civilizador podem ser lidos de
modo diverso do direito oficial (como, por exemplo, os delitos
culturalmente motivados)100 parece implicar um verdadeiro direito de
participação dos povos “subalternos” na construção de direitos frente
ao Estado e não apenas um respeito a um lugar isolado na
quadratura constitucional. Reconhecer o isolamento jurisdicional e
jusnormativo não é muito distante em perspectiva epistemológica do
assimilacionismo total que ainda marca a história da relação índio-
estado brasileiro.
Quando a intersecção entre a normatividade indígena e a
normatividade estatal se opera em termos materiais, evita-se uma
opacidade do próprio ordenamento jurídico oficial, e se caminha em
direção a um verdadeiro reconhecimento do outro (a que já se
chegou a chamar de selvagem). A escuta de que éticas diversas
podem existir (algo que usualmente o objetivismo ético adotado pela
teoria do direito na tradição que remonta desde os códigos de
virtude socráticos tanto emperra), como visto, só se consubstancia
quando o direito estatal, via, por exemplo a atuação do Poder
Judiciário, ao relatar a si mesmo enquanto normatividade reconhece
possibilidades normativas no outro, na linha butleriana, e, portanto,
aceita o “diferente” e sua mundividência como possibilidades
existenciais legítimas, abrindo, enfim, a “localidade do nós à
universalidade do outro”101, em termos de direitos humanos.
O direito indígena, ou melhor dito, a experiência jurídica indígena
é talvez a expressão mais viva do modo como no Brasil não houve de
forma alguma a recepção de experiências plurais na construção da
teoria do direito e do próprio ordenamento jurídico estatal. A esse
título, nenhuma faculdade no país traz em seu bojo nas disciplinas
propedêuticas o reconhecimento de uma experiência jurídica guarani
e de outras experiências marginais, como se elas não houvesse. E
uma pesquisa de campo, como visto acima, pode muito bem
demonstrar que elas existem, são ricas, vistas desde uma outra
perspectiva, que precisam ser incorporadas na teoria do direito a fim
de efetivar este projeto acadêmico e pragmático do giro descolonial.
4. Proposições metodológicas – do “etnojuricídio” ao “filtro
descolonizador”.
Descolonizar a teoria do direito e tentar fugir à insuficiência da matriz
tradicional do direito eurocêntrico exige uma mudança não apenas de
racionalidade, como se tem ensaiado aqui, mas significativa mudança
metodológica no trato com a normatividade, numa desconstrução
global de categorias e procedimentos. Embora aqui seja um campo
aberto à reflexão, quatro questões parecem essenciais para que se
fuja do usual e histórico etnojuricídio (talvez metáfora um pouco
rigorosa aqui usada, mas que bem expressa a idéia) e se promova
um verdadeiro filtro descolonizador da teoria do direito eurocêntrica
e do direito oficial: (a) comparativismo jurídico interno – é necessário
fazer a experiência jurídica marginal dialogar de modo plural com a
experiência jurídica hegemônica e não apenas aceitar como uma
ordem paralela, do contrário há o risco de um folclorismo jurídico; (b)
escutas étnicas processuais – as experiências jurídicas marginais
devem ser evetivamente ouvidas pelo direito oficial, mas não a partir
de uma comunicação que parte do Estado para os subalternos
silenciados e esquecidos, mas deles para o Estado; (c) ponderação
de segunda ordem de princípios – ponderação étnica – todos os
institutos devem passar por um filtro descolonizador, e, portanto,
além de serem ponderados sempre conforme os valores
constitucionalmente aceitos, há de se ponderar conforme a
efetividade prática e a realidade plural e multiétnica brasileira; e, por
fim, (d) entrecruzamento típico – é preciso sempre olhar atos e
sentidos produzidos em cultura silenciadas e historicamente
negligenciadas a partir da sua própria cultura e não a partir da
cultura hegemônica, ou seja, é de se averiguar uma tipicidade ou
atipicidade cruzada entre um comunidade de vida e a cultura
contrária.
(a) Comparativismo jurídico interno. Em se tratando, no caso
exemplificado, de um direito oficial marcadamente em desconexão
com a realidade cultural e histórica brasileira, evitando-se ainda mais
a importação quase não refletida de institutos que usualmente tem
sido feita, como delação premiada, técnica de negociação plee
bargaing etc., parece ser oportuno que se passe em atento
quaisquer estrangeirismos e mesmo institutos materiais e
processuais já existentes em perspectiva comparativista com esta
realidade, ou, melhor, este direito inoficial que aqui existe está a
todo instante num processo de desconfirmação e desautorização da
normatividade tradicional. Seguir a lógica comparativista significa
comparar não direitos, mas compreender a racionalidade diversa
entre normatividades diversas, e, conseqüentemente, compreender e
fazer dialogar modelos jurídicos distintos com interpenetrações
recíprocas, sem que um se torne ou se mantenha hegemônico diante
do outro.
Esta metodologia comparativista parece oportuna porque, embora
torne bem mais complexo o diálogo, evita que a subalternidade de
práticas e experiências normativas se mantenham, e minorias
sociais, econômicas e culturais existentes no país possam fazernão
apenas os seus anseios serem reconhecidos política e juridicamente,
mas serem reconhecidos com sua ética e sua normatividade global
(metafísica, procedimental, pragmática, institucional) diversas.
A título de exemplo, como se poderia fazer de modo mais
simplificado talvez com questões de invisibilidades de gênero ou
sociais, mas mais complexos com “minorias” étnicas e históricas, tais
os quilombolas, convém aqui experimentar este comparativismo com
a experiência jurídica indígena brasileira, a uma porque já facilitada
pelas características acima mencionadas do povo indígena
majoritário no país, os da família guarani (cuja pesquisa de campo
dá um pouco mais de segurança a este ensaio), e a duas porque
certamente o pluralismo do “direito indígena” é o mais forte na
América Latina como um todo, e o é também no Brasil, apesar de
seu quase ínfimo reconhecimento. Naturalmente, ressalte-se, nada
de idílico há aqui, nenhuma imagética da pureza do “bom selvagem”
permeia este ensaio. De algum modo, a experiência jurídica
indígena se apresenta como segura e qualquer reflexão nacional
sobre pluralismo, multinormatividade e descolonização não pode
deixar de começar pela reciprocidade normativa entre direito formal
e direito indígena, aqui entre direito oficial e direito inoficial. Fatos
culturalmente motivados desacreditam e não negam (porque em
outra lógica e racionalidade) o direito oficial e, portanto, precisam
ser pensados desde outro lugar jurídico.
Valendo-se de um caso hipotético ocorrido dentro de uma tribo
indígena guarani, em que um cacique supostamente esteja sendo
processado porque denunciado por ter “estuprado” sua enteada,
menor de quatorze anos, que com ele reside. A questão passa a ser
complexa e coloca em choque o direito oficial, aquele que serve de
base para a denúncia nos termos do código penal, e, de outro, por
se tratar de um “delito culturalmente motivado” (praticado entre
indígenas, dentro da tribo, e cujo conhecimento só saiu dos limites da
tribo porque supostamente a professora, que não é indígena, da
escola da vítima, ciente do relato pela mãe que apenas teria
comunicado a ausência temporária da aluna, noticiara ao Conselho
Tutelar, e, este, ao órgão acusatório).
Optando-se por efetivar um pluralismo dialógico e não apenas
reconhecer a jurisdição indígena (até porque inexistente em termos
constitucionais no país e porque implicaria apenas aceitar que
subalternos julguem a si mesmos, sem a interpenetração sistêmica),
é de se promover um “comparativismo jurídico” e com isso procurar,
na medida do possível, caminhar pela descolonização da teoria do
direito e do direito oficial.
Numa linha que se poderia denominar de constitucionalismo
estrutural (Giuseppe de Vergottini), ao mesmo tempo fugindo do
monismo estatal eurocêntrico, a implementação deste pluralismo
dialógico material se opera pela superação da estagnação
metodológica que ainda persiste neste campo de diálogo de fontes –
essencialmente etnocêntrica – e sua necessidade de superação102.
Esta metodologia intelectiva da comparação de direitos permite
abordar o confronto entre a experiência jurídica guarani e o
ordenamento jurídico hegemônico de maneira mais técnica,
criteriosa e racional. Sem adentrar em minúcias da teoria
comparativista, mas seguindo as mais bem elaboradas atualmente,
Pierre Legrand, Konrad Zweigert, Hein Koetz, Walter Kamba, Peter
de Cruz e Diego López-Medina, a comparação dentro do giro
descolonial é, de fato, uma comparação entre experiências
jurídicas, entre uma oficial e outra que a desacredita, haja vista que
se trata de pessoas postas sob uma cultura que outrora foi
hegemônica no país, mas que hoje é subalterna e completamente
ignorada enquanto direito inoficial (por certo que politicamente as
questões foram recepcionada pelo direito oficial, sobretudo na CR/88,
ou mesmo o indigenato, mas só).
Esta comparação não deve ser histórica ou com fins de unificação
internacional de direitos, de melhoria do ordenamento jurídico estatal,
ou mesmo para fins científicos, mas, exclusivamente, é uma
metodologia (com passos a serem seguidos) para permitir que o
conhecimento da juridicidade guarani seja mais bem compreendido
em comparação com o direito estatal brasileiro, e, nestes termos,
habilitar a afirmação da existência de uma experiência jurídica
indígenae tentar superar o choque contemporâneo pelo diálogo
metódico, logo, de preservar a instituição do Direito como um
“reservatório pluriétnico de sentidos”.
O comparativismo lido em perspectiva doméstica permite
cientificamente conhecer outra perspectiva jurídica para confrontar o
direito oficial eurocêntrico, e o fazer dialogar com o modelo padrão.
Não se pode esquecer, e aqui um reforço argumentativo, que os
comparativistas estrangeiros, quando analisam as famílias jurídicas a
partir da reconhecida obra de René David para enquadrar dois
ordenamentos, a qual, de maneira patológica (porém normal
sistemicamente), dividem-as em romano-germânica, common law,
direito africano, direito asiático e direito muçulmano, nada mencionam
sobre a existência de experiências jurídicas indígenas. O não
reconhecimento desta experiência enquanto uma “família jurídica” é
prova contundente de como a leitura feita na linha eurocêntrica deve
ser cautelosamente observada e precisa ser abandonada ou “revista”
pela teoria do direito brasileira.
Nestes termos, a comparação de experiências jurídicas, longe do
confronto entre ordenamentos jurídicos (o que é usual), dá-se entre
a experiência jurídica de uma juridicidade completamente diversa,
ainda que tenha passado por um processo de
transplante/assimilação involuntária,103 algo próprio de ex-colônias,
que é a indígena guarani e o ordenamento jurídico estatal
brasileiro,
haja vista que, no exemplo simulado, o acusado seria oriundo de uma
experiência jurídica e estaria sendo julgado se levando em conta
outra experiência jurídica.
(1) Fase eletiva: numa primeira abordagem, deve-se compreender
quais os os sistemas jurídicos envolvidos, e, de acordo com o
exemplo acima, poderia se dizer que seriam o ordenamento jurídico
estatal vs a experiência jurídica guarani do litoral paranaense, e a
matéria jurídica é a reprovação ou não de ato sexual praticado por
padrasto contra enteada menor de quatorze anos. Esta eleição dos
sistemas envolvidos e da matéria não apenas se dá, naturalmente,
pelo objeto do caso hipotético, mas pelas respostas que
eventualmente um perito atropológico venha a fazer, que aqui se
esboçam pelas perguntas: o acusado é membro de um determinado
grupo étnico? o grupo tem uma tradição à qual se aproxima o
comportamento do acusado? o acusado foi influenciado por esta
cultura quando manifestou a sua conduta? o comportamento é
produto de uma percepção ou lógica cultural diversa da qual está
sendo reprimido? há normas morais/jurídicas discrepantes entre o
sistema de sua origem e o de sua atual repressão? a causa psíquica
que o fez praticar tal ato possui explicação no arcabouço cultural que
porta consigo? há, enfim, diferenças consistentes de valoração e de
tratamento entre o seu ambiente cultural de origem e o ambiente de
reprovação?104. A resposta a estas questões que podem bem
demonstram a existência de dois “sistemas” jurídicos diferentes
envolvidos, em razão da natureza da motivação cultural do
comportamento do agente. A matéria aqui é peculiar à cultura
indígena brasileira, se comparada, por exemplo, ao que se sucede
na América “espanhola”, em casos variados de repressão à
feitiçaria, como no Chaco boliviano, tratado e reprimido, muitas vezes
com a pena de morte pelos guaranis ou com a pena de banimento,
enquanto no direito estatal pelo cárcere.105
(2) Fase descritiva: em nível macrocomparativo,106 é possível
sinteticamente afirmar, em relação ao (i) “ordenamento jurídico
estatal”, que ele tem sua juridicidade/racionalidade normativa
definida (apesar das críticas) a partir de perspectivas de um modelo
estatalista, monista e autoritário, logo, que o fato posto em questão
é jurídico porque há lei prévia, visto pelaa partir de temática, seria
possível assim elencá-los:
(a) gênero – mulher-trans que requer ao juiz da execução para
ser transferida da ala masculina para a feminina do presídio, o
que implica um conflito entre a autodefinição de gênero e o dever
de manter a intregridade física pelo Estado, sobretudo em razão
da prisão ter sido por ele mesmo efetuada; a exigência que os
processos judiciais sobre “união estável” fazem de prova da
publicidade da relação duradoura, nos termos do código civil,
mesmo em situações homoafetiva (as quais são peculiares em
razão do medo da violência sem que isso não signifique relação
duradoura e estável); inexistência no país ainda da possibilidade
do registro de nascimento em cartório sem que conste o gênero
da criança; previsão de portaria e resolução de decisão conjunta
de entidade médica e ministério da saúde proibindo a doação de
sangue por homossexuais “masculinos” baseadas em pesquisas
infundadas e expositoras apenas de juízos morais conservadores;
concursos públicos para polícia e exército que exigem
características de bravura “masculina” sob a justificativa da
coragem, força, liderança, e que acabam ficando nas mãos
judiciais por ter uma definição; etc.
(b) sexualidade – insatisfatoriedade até por ausência de qualquer
previsão normativa e mesmo orientação jurisprudencial na
ocorrência de crimes sexuais culturalmente motivados por
indígenas, estrangeiros, quilombolas, entre outros; a ausência da
discussão e da resposta normativa e jurisprudencial seguras
sobre o dever moral de notificação que o parceiro deve ter ou
não em relação ao outro da existência de contaminação por
AIDS; cirurgias de alteração de sexo e “redefinição” de gênero
baseadas em conselhos de classes ante a ausência de previsão
normativa suficiente; inexistência de legislação (e por ora
posicionamento claro do STF) sobre a criminalização da
homofobia e da transfobia; sigilo do doador de sêmen e direito à
vida da criança e o conhecimento da paternidade, sobretudo em
casos de transplantes; aborto, reprodução assistida e controle de
gametas; etc.
(c) comunidade – comunidades indígenas que praticam ato
sexuais com menores de idade civil, incesto, infanticídio,
gerontocídio, canibalismo etc., cuja resposta sistêmica é
absolutamente casuística; comunidades de grupos que optam
pela autolesão e automutilação para identificar-se enquanto grupo
(identidade de existência x integridade física); imigrantes que
aceitam colocar droga dentro de filho recém-nascido para fugir da
guerra civil de seu país e poder, com a remuneração pela viagem
de tráfico, buscar seus outros filhos e deixar o país natal,
implicando um conflito principiológico entre direito/dever de
maternidade e segurança de vida; etc.
(d) família – ausência de previsão normativa e mesmo
autorização judicial para situações de adoção pluriafetiva (de
casais heteros, de poliamor, de casais homoafetivos etc.); a
controversa temática do aborto, que põe em questão o direito da
mulher de ter uma vida digna, sobretudo se possuir mais filhos,
pelo resto da vida face a vida da criança concebida; a existência
maciça ainda hoje de casamento infantil em comunidades ciganas
e para as quais o direito oficial ou mesmo a teoria do direito não
possuem resposta; discussão e previsão normativa sobre a
barriga de aluguel, levando em conta se a eventual legalização
pode implicar na exploração de mulheres pobres; etc.
(e) religião – previsão exclusivamente jurisprudencial em que
testemunhas de jeová optam pela não transfusão sanguínea
própria, e em outra situação, dos filhos, levando ao
questionamento sobre a criminalização da conduta diante do
conflito entre a vida e a religião; proibição sob justificativa de
segurança do uso do “eketê do candomblé em audiências que
ficam a cargo da moralidade e da compreensão sobre religião do
magistrado; manutenção de símbolos religiosos em órgãos
públicos e insuficiência normativa sobre o tema.
(f) raça – previsão normativa para o crime de racismo e injúria
racial que são bastante controversas e inseguras, já que em
termos absolutos não haveria propriamente uma distinção, exceto
sob a justificativa “formal” de evitar o aprisionamento excessivo
ou mesmo em situações extremamente elastecidas sobre o
conceito de crime de racismo recentemente dada pelos tribunais
superiores; ausência de previsão normativa ainda sobre quotas
em concursos da magistratura; etc.
Enfim, problemas recorrentes, cotidianos, típicos da universidade
dos dias de hoje e da democratização do país, mas para os quais o
direito oficial ou mesmo a teoria do direito não conseguem exercer a
função estabilizadora de sentidos na comunidade de vida.
-
3 HUSSERL, Edmund. Die Lebenswelt: Auslegungen der vorgegebenen Welt und ihrer
Konstitution. Texte aus dem Nachlaβ (1916-1937) Gesammelte Werke, Band 39, Rochus
Sowa ed. Springer, Dordrecht, 2008). Esta reflexão também aparece anos mais tarde em:
HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunikativen Handelns. v.1 Frankfurt am Main:
Suhrkamp, p. 106.
4
 HASSEMER, Winfried; REEMTSMA, Jan Philipp. Verbrechensopfer: Gesetz und
Gerechtigkeit. München: C. H. Bech, 2002, p. 169
5 PRADO, Paulo. Retrato do Brasil: ensaio sobre a tristeza do Brasil. São Paulo: Cia das
Letras, 1997 (1928).
6 BUENO, Clodoaldo; CERVO, Amado Luiz. História da política externa brasileira. São Paulo:
Ática, 1992.
Capítulo 2
A “Crise de Sentidos” Contemporânea e o
Enfraquecimento Teórico-Pragmático do Direito
como “Reserva Institucional”
1. Sentidos, instituições, estabilizações, orientações e crise
Antes de ingressar nas possíveis causas e explicações para que
estes problemas façam parte da realidade brasileira, seja no campo
da teoria do direito lato sensu, seja da pragmática e todas as suas
possíveis dimensões: subjetividades envolvidas (legisladores,
executores, magistrados, cidadãos) – emissores normativos,
estruturas institucionais (poderes estatais, organizações sociais) e
modos de concretização do direito via decisão de conflitos, convém
investigar em perspectivas fenomenológicas o lugar do direito como
instituição privilegiada e fortalecida na construção, adaptação,
circulação, vigor e consumo de sentidos para a vida cotidiana. 7
A presença do direito na vida social está intimamente ligada à
produção de sentidos que se opera na consciência. A sua maior ou
menor presença, a sua maior ou menor credibilidade subjetiva, ainda
que vinculada a inúmeros fatores de diversas ordens (legitimidade
política, social, cultural, econômica etc.), está certamente bastante
coordenada com o modo e o processo de produção de sentidos dos
atos e das condutas individuais na consciência humana.
Esta consciência não é pura, abstrata, não é categórica, mas é
intencional, porque dirigida a algo, tomada em termos de sua
atenção e de seu objeto intencional. É nesta consciência que os
sentidos, em parte produzidos e reforçados pelo direito se
constituem para Peter Berger e Thomas Luckmann. Uma consciência
lida em termos fenomenológicos, por isso, convém aqui explicitar um
pouco mais em que termos consciência e intencionalidade estão na
base da “institucionalização de sentidos”.
Partindo-se da superação sujeito-objeto a partir da “consciência
sensível” (sinnliche Bewuβtsein), lendo os acontecimentos
cognoscitivos como fenômenos (Erscheinungen) ou manifestações
sob um dúplice aspecto: pelo modo como os atos de consciência se
tornam conscientes das objetividades e pelo modo como as
objetividades se exibem como objetividade8, abre-se nesta
perspectiva de consciência um campo concreto bastante aberto de
significações. Leia-se aqui fenômeno como o que se mostra, o
manifesto, posto em claro. Isto implica eleger a consciência como a
única e mais viva instância capaz de ver de forma absoluta, muito
longe do simples psicologismo ou do naturalismo e seu olhar
totalitário. A consciência (Bewuβtsein), na linha husserliana, é ativa,
predisposta, que se projeta sobre a experiência sempre de modo
desejado, seguro em seu fim. Por isso, é intencionalidade
(Intentionalität), porque dirigidateoria das fontes
normativas, emanada de autoridade normativa competente, que o
define, especificamente, enquanto crime (art. 217-A do CP).
Ademais, sua racionalidade ordenamental se apresenta pela
elaboração de legislação ordinária por meio de código escrito
reprovador e sancionador da conduta do acusado, e sua
racionalidade decisional se faz por interpretação ainda tradicional,
de subsunção, condicionalidade de direitos e deveres, expectativa de
obrigatoriedade, ameaça de coação e submissão à decisão do
Poder Judiciário. (ii) em relação à “experiência jurídica guarani” é
possível afirmar que a sua juridicidade/racionalidade normativa,
como salientado acima, constrói-se a partir de casuística, sem
estatalidade, como possibilidades de influências múltiplas e fontes
normativas gravadas pela religiosidade e moralidade. Ainda, que a
sua racionalidade ordenamental se expressa pela elaboração de
uma tradição histórica não-escrita, intergeracional e intertribal,
(inobstante as demais características suso relatadas) cuja
autoridade normativa se consubstancia na pessoa do sujeito coletivo,
e, sobretudo, do caraí e do tcheramói. Quanto à racionalidade
decisional, verifica-se que há multiplicidade de interpretação, forte
elemento religioso, animista, politeísta e contextual, manifestado por
entes comunitários coletivos diante de fatos ditos, que varia de
contexto a contexto, de momento a momento, nunca rígida, apesar
de ritualista, igualmente coletiva.
Desde uma perspectiva estática e ontológica, não se pode olhar o
ambiente jurídico guarani a partir da categoria de sistema
jurídico/ordenamento, ainda que num viés contemporâneo, como um
repertório discursivo complexo de normas lógico e racionalmente
organizado para fins de estabilidade, segurança, certeza,
previsibilidade de condutas, estabilização de expectativas, superação
de expectativas frustradas contra-fáticas etc. Se isto serve à
compreensão do direito hegemônico, constitui erro inescusável se
voltados os olhares para os guaranis nestes termos. Das respostas
dadas pela Escuta Étnica, percebe-se que o fenômeno jurídico
manifestado nas tribos do litoral paranaense compreende uma outra
noção de direito, um direito vivenciado, um direito dialogado, logo, a
chave de compreensão não pode ser uma categoria fechada e
absoluta, ou o legado do tipo ideal weberiano, mas uma forma mais
porosa, que pode ser resumida ao conceito de experiência
jurídica.107 Categorias baseadas num modelo paradigmático acabam
por construir institutos históricos unívocos e generalizantes que,
certamente, no universo jurídico guarani, impedem o conhecimento
das suas peculiaridades. A compressão a partir da experiência
cumpre um papel melhor, sobretudo porque privilegia a pluralidade
diacrônica e sincrônica das categorias jurídicas, do fenômeno
normativo e da cultura jurídica indígena.
Em nível microcomparativo, pode-se afirmar em linhas bastante
gerais, que o (i) “ordenamento jurídico estatal” apresenta as
seguintes características sistêmicas: há funções bastante definidas,
claras e exercidas por personalidades jurídicas envolvidas (poder
legislativo – elaboração da proibição normativa; poder judiciário – no
processamento e na resposta ao caso penal e universidade pública –
na expertise de perito antropólogo e influenciador do juízo). Em
termos de segmentos normativos, o caso hipotético pensado tem
lugar específico no ordenamento jurídico, posto que previsto ex ante
como delito, logo, pertencente ao campo da repressão penal, e, em
termos de institutos envolvidos e conceituação, sua delimitação está
no campo do estupro de vulnerável dada a condição de hierarquia e
confiança do padrasto e a idade da vítima. Por fim, é possível
afirmar que as linhas amplas do desenvolvimento histórico do
sistema jurídico, no que pertine ao caso, estão na implementação
gradativa dos direitos humanos, da proteção da violência contra
mulheres e crianças, bem como da redução da criminalização de
condutas. Em contrapartida, pode-se esboçar que a (ii) experiência
jurídica guarani, conforme a Escuta Étnica, deixa transparecer
outras características sistêmicas, que foram elencadas acima, não
sendo conveniente as rememorar. De qualquer modo, tendo em
conta os segmentos normativos, pode-se dizer que o caso em
questão não possui lugar específico na reflexão indígena como tal o é
na rigidez do CP, sendo bastante flexível o seu enquadramento
enquanto um fato “mais ou menos ou nada reprovável” a depender
dos contextos culturais, temporais e sociais analisados. Para o
“direito oficial” a questão é bastante simples, havendo prova de
autoria, materialidade e a prática da conduta de: “ter conjunção
carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
anos”, trata-se de estupro de vulnerável sob a perspectiva típica. No
que diz com os institutos envolvidos e conceituação, do modo
como foi imputado numa denúncia, não se pode afirmar que a
conduta está regulada no campo dos delitos sexuais, porque não o é
pensada no campo da experiência jurídica guarani desta maneira,
haja vista a diferença de idade para fins de vulnerabilidade, a forma
como o sexo é percebido (posto que não é tabu e nem gravado pela
intimidade ou pelo pudor), assim como a relação dentro da família,
ainda que o incesto seja inexistente na relação direta pai-mãe/filho-
filha. Em termos de desenvolvimento histórico do ‘sistema’, no
que pertine, igualmente se pode extrair das Escutas Étnicas que os
indígenas estão cada vez mais atentos à igualdade de gênero e à
intensificação da proteção da “mulher indígena”, reprovando
“estupros”, “assédios” e “abusos” familiares. Contudo, não é ainda
uma questão simples, nem fácil e nem claro o uso de uma maior
reprovação para os fatos sexualmente considerados inadequados.
Em suma, não estão necessariamente caminhando num mesmo
compasso o “direito oficial”, que a cada vez mais criminaliza
condutas atentatórias à questão de gênero (algo que para muitos
penalistas e criminólogos tem seus revezes), quanto o “direito
inoficial”, à medida que o debate da questão de gênero é incipiente e
apenas nas gerações mais novas, não apresenta o mesmo patamar
de gravidade e nem tampouco de punição severa como a forma mais
adequada de lidar com estes problemas sociais.
(3) Fase identificativa: analisando ambas juridicidades, com base
no que foi levado em conta na Escuta Étnica, é possível a partir de
uma decomposição e recomposição normativas, operadas
intelectualmente, reconhecer entre o “ordenamento jurídico estatal” e
a “experiência jurídica guarani” as seguintes semelhanças: ambos,
ao seu modo, estabelecem (a) graduações de gravidade de fatos
praticados; (b) modais normativos próximos; (c) existência de regras
e princípios; (d) personalidades jurídicas diversas para o exercício
da função de “acusar, processar, julgar e fiscalizar punições”; (e)
influências extra-comunitárias; (f) vinculação geográfica e ao povo;
(g) rito e procedimento para julgamento; e (h) influências de
movimentos sociais externos.
Contudo, as diferenças, em número significativo e mais
contundente, resumem-se nos seguintes elementos principais, no que
é aqui relevante: abstratamente, (a) não se trata de culturas que
dividem o mesmo espaço territorial, haja vista ser a tribo lugar
protegido em Guaraqueçaba; (b) possuem contextos histórico-
cultural-sócio e político bastante diversos, especialmente em razão
dos caracteres da individualidade de um e da coletividade do outro;
(c) justiça para o oficial se sobrepõe a igualdade, o que não
acontece com o inoficial; (d) “minorias” de gênero, idade, raça,
opção sexual em alguma medida (aquém do que deveria
naturalmente) importam ao oficial, mas não para o inoficial, já que
todos são absolutamente iguais, inclusive como agentes e vítimas de
fatos; (e) exemplos anteriores são importantes para o oficial por
meio da jurisprudência, contudo, para o inoficial, são quase sempre
irrelevantes para o julgamento de novos casos; (f) enquanto para o
direito oficial o que é determinante está no conjunto ordenamental,para o inoficial pode ter origem na religião, na natureza, mas também
em acordos comunitários; (g) o direito oficial, em razão de sua
secularidade e seu caráter laico, não sofre de modo declarado
(embora é evidente as tantas e claras influências católicas) a
interferência de imagens e símbolos religiosos, o que diverge,
naturalmente, do direito inoficial, altamente “iconoclasta” (com o
cuidado da expressão histórica); (h) impressões individuais e
comunitárias atingem indiretamente o direito oficial; enquanto o
inoficial é essencialmente marcado por tais impressões; (i) se no
direito oficial as interferências existem mas não são declaradas em
torno do poder físico, político, social, econômico (e aqui toda a sorte
de debates sociológicos assim o demonstram), no direito inoficial a
dimensão do “poder” não é algo relevante; (j) influências
extracomunitárias servem, ainda que como fonte formal, imediata,
mas indireta do direito oficial, no âmbito inoficial ocorrem, servem
como comparação, mas não estão presentes ou quase não se
sabem delas na definição do certo, errado, justo ou injusto em dadas
situações; (k) as fontes jurídicas são definidas e precisas no direito
oficial (e está sem dúvida é a chave burguesa do direito hegemônico
e já redunda tradicional no juspositivismo), o que não o é no campo
do direito inoficial; (l) não há transmissão entre gerações no direito
oficial, enquanto no inoficial o aprendizado das regras é
essencialmente balizado na educação familiar e comunitária; (m) o
registro é a regra do direito oficial, enquanto no inoficial a oralidade e
as boas palavras faladas se sobressaem; (n) a noção de justo tende
a ser estável no direito oficial em razão da matriz positivista, o que
não se sucede com o inoficial, que é contextual, sobretudo; (o) as
regras aplicadas são estáveis e com dificuldade de serem alteradas
no direito oficial, enquanto no inoficial são gravadas muitas vezes
pela mutabilidade, ainda que não impliquem provisoriedade; (p)
persuação e retórica estão relacionadas aos argumentos e aos
emissores e receptores discursivos no direito oficial, o que não
ocorre no inoficial, haja vista que incidem exclusivamente sobre a
consistência dos argumentos; (q) novos membros automatica e
obrigatoriamente acessam o regramento do direito oficial, em função
do princípio da proibição da ignorância da lei, ao contrário do direito
inoficial, cuja transmissão se dá por experiências e palavras na casa
das rezas; (r) as punições são prévias, legalmente previstas, únicas,
individuais e estáveis no direito oficial, enquanto gravadas pela
alterabilidade no direito inoficial; (s) apesar de ser ritualístico, no
direito oficial há estreiteza do seu seguimento sob pena de nulidades
declaradas, enquanto o inoficial apresenta variações sem grandes
repercussões comunitárias e para a consecução da justiça; (t) o
direito oficial se altera em razão do fato, da vítima, e, sobretudo no
campo penal, ainda que não declarado, do autor, enquanto o direito
inoficial ignora quaisquer questões subjetivas em prol da análise
exclusiva do fato; e, por ora, (u) enquanto o direito inoficial sofre os
denominados “transplantes” da cultura jurídica hegemônica, o inoficial
nunca, razão pela qual, enfim, esta sentença pretende se colocar de
modo diverso (se o direito oficial “pode” realizar “apropriação
cultural”, o inoficial “sofre” a assimilação inevitável).
(4) Fase explicativa: em síntese, tendo em conta as
considerações acima, é possível entender que a experiência jurídica
guarani, a partir do que deixaram antever as próprias autoridades
indígenas ouvidas na Escuta Étnica, assim como a partir da
compreensão que o julgador consegue extrair do ordenamento
jurídico estatal, não é tão somente um “direito de manifestação
consuetudinária”, lido na linha do consuetudo como civil e common
law o fazem (levando em conta a reiteração e a opinio communis),
mas ganha foros de dimensões mais complexas, com ontologia,
epistemologia e pragmática diversas, absolutamente incapazes de
serem aqui resumidas se não apenas apontadas dadas as suas
distinções.
Há, de fato, embora não se reconheça judicial ou
academicamente de modo tão fácil, uma verdadeira experiência
jurídica indígena, algo que envolve muito mais do que um “simples
encaminhamento” jurídico de eventuais conflitos comunitários. Se o
direito hegemônico soube bem reduzir, na linha arendtiana, a
dimensão do ius à lex na modernidade, fazendo do direito simples
tecnologia a serviço dos cânones positivistas, a experiência jurídica
indígena jamais pode ser resumida a esta instrumentalidade e
tecnologia modernas. A descolonização do saber jurídico exige que a
complexidade religiosa, a legitimidade das instituições normativas e
“jurisdicionais”, a mutabilidade, a dinamicidade dos ritos, a
multiplicidade étnico-axiológica, a variabilidade das autoridades intra
e intertribos, a diversidade da hierarquização dos valores jurídicos, a
liberdade, a oralidade, a cosmologia, a reciprocidade, a eficiência, a
solidariedade típicas, a agilidade procedimental, a impossibilidade de
codificação e de registro, a coletividade do trato social e suas
normas presentes na cultura indígena guarani sejam respeitadas em
prol da alteridade jurídica que deve se manifestar, na linha de
Viveiros de Castro, quando posta em pluralismo dialógico com o
direito estatal.
Ignorar a jusmundividência que a cultura jurídica indígena
apresenta, como dito acima, distancia os olhos do direito (e em
casos práticos, do Poder Judiciário) para um verdadeiro
reconhecimento da “autodeterminação dos povos” (art. 4º, III do CP),
algo inadmissível em tempos de assunção do autoritarismo, da
hegemonia violenta e do integracionismo do qual o Estado Brasileiro
se tornou devedor historicamente. Entendemos que os desacordos
entre os modelos de normatividade são muitos e essenciais se
comparados às compatibilidades, por essa razão, a subsunção há de
ser feita exclusivamente perante à experiência jurídica guarani e
com isso há de se operar no direito estatal uma abertura a ruídos e
a estímulos vindos da experiência guarani. A subsunção cruzada,
mesclando a processualística do direito processual penal, como fora
entabulada pelo direito oficial, com algumas criações necessárias,
tal a Escuta Étnica e a cautelar diversa, com a experiência jurídica
guarani permite «irritações recíprocas» entre sistemas e mundos de
vida diversos, favorecendo um reconhecimento mais seguro e
verdadeiro entre experiências jurídicas distintas, sem qualquer
monopólio de redução de complexidade de sentidos. Portanto,
aceitando que estas diferenças sistêmicas se sobressaem e que a
relação cruzada entre experiências jurídicas é a maneira que se
entende mais confiável para evitar duplas ofensas, e não apenas
unilaterais (direito estatal à experiência jurídica indígena), é preciso
materializar um último passo comparativista, qual seja, uma fase de
interpenetração jussistêmica.
(5) Fase integracionista: ao invés de uma “prova de
funcionalidade”, última fase acadêmica para os comparativistas
estrangeiros, momento em que se usariam exemplos teóricos a fim
de averiguar a prova real da comparação, é preciso, dado a lógica
da descolonização aqui presente, e diante de casos que envolvam
soluções a serem dadas, que essa última fase seja substituída por
uma denominada de “integracionista”, já que a função primordial da
análise não é apenas cognitiva ou pedagógica e sim decisória e
desconstrutivista. Aqui se devem encontrar mecanismos de
integração de racionalidade, bem como se estabelecer os limites e
os termos dialógicos de encontro entre a experiência jurídica
guarani e o ordenamento jurídico estatal.
Então, parece razoável um caso como este, de modo integrado,
siga o rito ordinário do código de processo penal, com apenas duas
nuances já mencionadas: (a) uma, no que tange às medidas
cautelares substitutivas da prisão, pois, em se havendo de “delito
culturalmente motivado”, quando se tratar de fatos praticados entre
indígenas, que para evitar ofensas culturais, amedida cautelar mais
adequada não é nem o recolhimento do indígena no sistema prisional
estatal, nem tampou o uso de monitoramento, recolhimento domiciliar
etc., mas, sim, colocar o indígena numa outra tribo, sob os auspícios
de um outro cacique conforme definição de autoridades indígenas
envolvidas, a quem cumpre deliberar sobre as regras de liberdade de
trânsito e convivência social (com alguma excepcionalidade, de
proibição por ordem judicial de ingressar na tribo em que a vítima se
encontra), com informações para o juiz do processo; (b) outra, que
diz respeito, além da existência do laudo pericial realizado por
antropólogo, que se viabilize uma Escuta Étnica, cuja função, como
se verá abaixo, é a inspeção judicial não para produção probatória
ou cognição dos fatos pelo magistrado, mas como forma de
cognição da experiência jurídica não-hegemônica.
Enfim, feitos estes passos, é possível perceber que o direito
oficial passa a dialogar, através do campo da culturalidade que o
direto material manifesta, com outra racionalidade jurídica, com outra
experiência jurídica subalterna, notoriamente renegada e ocultada,
interpenetrando métodos, percepções, soluções, logo,
descolonizando a teoria do direito contemporânea. Eis aqui um
método que haveria de se utilizar no direito oficial para dialogar com
experiências ético-jurídicas invisibilizadas e mesmo com institutos
estrangeiros, para evitar ainda mais que se reforce a “colonização do
saber jurídico nacional”.
(b) Escutas étnicas processuais . Para tentar descolonizar a
prática judicial e não apenas a teoria do direito e estar a reflexão e a
cognição do direito abertas à oitiva de novas expressões ética, e,
sobretudo, de novas racionalidades jurídicas, talvez fosse importante
a criação de novos institutos processuais, como algo que se poderia
denominar originalmente de Escuta Étnica. Para se identificar e
afirmar, em termos teóricos e pragmáticos, a existência de uma
outra cultura jurídica que não a hegemônica, e, portanto, de um
direito inoficial essencialmente descolonizado, poderia sê-la criado
aos moldes do que já se tem com a inspeção judicial, mas em
perspectiva de cognição judicial não de fatos e sim de racionalidades
marginais
Uma escuta étnica seria uma fala de uma expressão marginal
para um poder instituídos formalmente no direito oficial e não o
inverso. Portanto, alterar-se por completo o vetor cognitivo no
processo, já que não parte do magigstrado para as partes e sim dos
interessados para o magistrado. Com isso, primeiro, pode-se saber
dos próprios indígenas, ribeirinhos, quilombolas e comunidades
envolvidas (e não por meio de observação do magistrado) quais as
suas formas de manifestação jurídica, reservando-lhes o lugar de
fala necessário, e, segundo, que, tratando-se de situações de delitos
culturalmente motivado, seria oportuno que a cultura jurídica não
hegemônica seja manifestada, ao lado dos demais elementos
culturais que a perícia antropológica pode alcançar.
Uma escuta cuja função não está em registrar a experiência
jurídica subalterna e muito menos fazer um processo de catalogação
de costumes, porque atentaria contra a própria cultura marginal, e
reforçaria ainda mais a exclusão e colonialidade, mas tão somente
permitir o acesso das instituições estatais, sobretudo do magistrado,
no que for possível, à experiência jurídica marginal e possibilitar uma
reflexão sobre o atos praticados de acordo com a juridicidade
própria marginal e não de acordo com a juridicidade do direito oficial.
A título de exemplo, tendo em conta aquele exemplo indígena,
algumas questões podem ser formuladas com vistas a promover
este projeto descolonial, sempre com a presença de antropólogo
especialista (que dita o ritmo e o modo de intervenção) e sempre na
presente de autoridades indicadas pelos próprios “escutados”: 1)
Quais os elementos/argumentos/raciocínios que definem algo como
exemplar na comunidade?; 2) Quais os elementos/argumentos/
raciocínios que definem algo como reprovável na comunidade?; 3) O
que faz vocês entenderem algo como uma norma/regra/princípio
entre vocês?; 4) Ao pensarem no que é possível, proibido ou
facultado de ser feito, vocês pensam a partir do que? Do que a
comunidade espera? Do que a família apenas deseja? Do que a
natureza o quer? Do que a religião tem como expectativa?; 5) Isso
que entendem como proibido/permitido etc., é algo estável (sempre
visto do mesmo jeito, se não, do que depende a variação, do tempo?
Da orientação religiosa? Da condução da tribo? Das pessoas
envolvidas nas controversas?); 6) Estas proibições/permissões são
passadas de geração em geração ou são sempre recriadas?; 7)
Estas proibições/permissões dependem de quem está no poder de
orientação religiosa ou “tribal”?; 8) Questões de poder físico,
espiritual, “econômico”, de socialidade, político etc., interferem na
definição do que é permitido/proibido?; 9) Hierarquias familiares
interferem nestas permissões/ proibições?; 10) Orientações
religiosas definem proibições/permissões até que momento e em que
termos?; 11) Tribos distintas, agrupamentos distintos, etnias
distintas, localizações geográficas distintas variam suas percepções
do que é permitido/proibido?; 12) Exemplos pessoais contribuem na
definição do que é permitido/proibido? Em suma, exemplos do que é
certo/errado são enaltecidos para fins de estimular a comunidade
para agir dentro do que é proibido/permitido?; 13) Em sendo
politeísta, de que modo, qual instituição interfere na definição do que
permitido/proibido?; 14) O que se entende por justo? É algo rígido,
fixo, pré-estabelecido (sempre ou às vezes)? Existe esta idéia de
justiça?; 15) Há diferença entre o que é permitido/proibido e o que é
justo ou eles sempre se equivalem?; 16) Tudo é oral ou há alguma
forma de registro?; 17) Sendo oral, como se passa a tradição do
que é permitido/proibido?; 18) Que tipos de interferências há na
definição do justo? Conjunturas política internas? Externas?; 19) Há
interferências intertribais na definição do que é justo e do que é
permitido/proibido?; 20) A construção do que é justo, do que é
permitido/proibido é individual, de uma autoridade
comunitária/religiosa/, histórico-geracional, coletiva?; 21) Práticas
consideradas inadequadas/injustas são vistas de que modo pela
comunidade?; 22) Há um clara definição de quem exerce funções
como dizer o que é certo/errado, permitido/proibido, justo/ injusto
previamente?; 23) De onde nascem as permissões/proibições:
costumes, autoridades comunitárias, autoridades religiosas?; 24)
Quando alguém novo chega à tribo, como se adapta a
proibições/permissões? Há algum forma de ensinamento ou se adere
por experiência?; 25) Quem diz isto é a mesma “autoridade” que
resolve eventuais descumprimentos?; 26) Há alguma forma de se
recorrer externamente à tribo para definir questões de justo/injusto,
proibido/permitido?; 27) Há distinções em graus dos atos praticados
e considerados indevidos?; 28) Quais formas de encaminhamento?
Individual? Coletivo?; 29) Este encaminhamento é fixo ou é flexível?
Isto é, varia conforme o tempo, o contexto, as pessoas envolvidas?;
30) O encaminhamento segue algum rito específico? Quais as
formas de processamento interno? Depende da natureza do ato
praticado?; 31) A posição de “chefe” interfere em termos de eventual
encaminhamento desfavorável ou favorável quando se pratica um ato
contrário à cultura da tribo?; 32) Atos sexuais, sofrem que tipo de
punição?; 33) Há distinção em termos de práticas
proibidas/permitidas como algo a ser mais ou menos reprovado pela
comunidade? Existe a figura de um crime?; 34) Há diferença de
gravidade/punição pelo fato de um ato sexual ser praticado contra
uma criança?; 35) Quais os incômodos internos gerados na
comunidade quando um ato como esse é praticado?; 36) A figura
feminina como vítima de um ato sexual, é algo refletido de modo
diverso dentro da comunidade indígena?; 37) Há costumes
envolvendo punições?; 38) Eventuais punições sofrem algum tipo de
controle/fiscalização interno? Sob os cuidados de qual autoridadese
encontra a pessoa punida?; 39) Como se dá o encerramento do
cumprimento da punição? Há algum ato formal perante a tribo de
cumprimento? Há alguma forma de comunicação à tribo,
agrupamento de origem e às pessoas eventualmente envolvidas?;
40) Qual a visão de atos praticados por indígenas contra indígenas
serem avaliados e julgados pela Estado? Etc.
Enfim, um instituto que, criado no processo civil ou penal, parece
apto a oitiva da diversidade brasileira, evitando planificações
processuais típicas e cotidianas do .
. O postulado da
proporcionalidade108 é um dos temas de grande relevância no
âmbito da teoria geral do direito, em especial, do direito
constitucional, à medida que a leitura tradicional positivista dos
comandos normativos há muito cedeu espaço para o campo das
visões axiológicas do direito. A percepção da incompletude normativa
do sistema, bem como da dinamicidade a que se submete o direito
frente à complexidade da realidade, conduziram os juristas a discutir
instrumentos aptos a abrir a dogmática jurídica a outros campos que
não o estrito território do lícito-ilícito. Se de um lado, técnicas
processuais procuraram melhor adaptá-lo às relações materiais, por
outro, técnicas materiais procuraram atualizar o homem e o sistema,
na tentativa de harmonizá-los num mesmo percurso epistemológico.
Deste os fatores que influenciaram tal processo de abertura
sistêmica (como já suso explorado), sem dúvida, as vicissitudes do
constitucionalismo e do Estado estão entre os principais. A idéia
inicial é que o constitucionalismo constitui a marca do Estado de
Direito. O grande problema sempre posto foi do paradoxo:
constitucionalismo vs democracia, ou, dito de outro modo, entre o
postulado de haver limites às deliberações populares em busca do
bem comum e o ideal de autodeterminação do povo. Em suma, como
conjugar novos valores e supremacia do interesse público, como
conjugar segurança jurídica e não-enrijecimento do sistema
normativo?
direito oficial
(c) Ponderação de segunda ordem de princípios – “ponderação
étnica” ou uma “ponderação descolonial”
Tal contradição se enfatiza à medida que mais valores são
incorporados ao texto constitucional, e, naturalmente, um grupo
maior de decisões se torna insuscetível de revisão pelas maiorias
futuras. A passagem do Estado de Direito para um Estado Social, ou
do Estado formal para o Estado material operou no séc. XX a
“materialização da CF”. Esse processo se avolumou no pós-Guerra,
no fenômeno conhecido como neoconstitucionalismo (Frank
Michelman). Para este processo, a constituição deixou de ser mera
delimitadora da atuação Estatal (protegendo liberdades, estruturando
e limitando a formação política e o poder) para se transformar num
instrumento de “positivação jurídica” de valores fundamentais da vida
coletiva.
A jurisdição constitucional passou a influenciar sobre as
deliberações políticas de órgãos de cunho representativo. Nesse
sentido, surge a ponderação dos postulados ético-morais feita pelo
Judiciário e os questionamentos sobre a sua legitimidade em pensar
a Constituição como “ordem de valores”. A primeira grande
percepção deste fenômeno foi o Caso Lüth – BverfGE 7, 198 –
(1950, Erich Lüth, dirigente do Clube de Imprensa de Hamburgo,
chamou os distribuidores cinematográficos para boicotar o filme
Amante Imortal – Unsterbliche Gelibte de Veit Harlan, antigo
partidário de Hitler e divulgador de ideologias anti-semitas. Em
detrimento da liberdade de expressão, sustentou-se que os direitos
fundamentais também se aplicam nas questões privadas, e não
apenas na relação estado-indivíduo, logo, que o espírito da
Constituição privilegiava os bons costumes em contrário a liberdade
total de manifestação de opinião art. 5.1), quando o Tribunal
Constitucional Alemão optou pela recepção da teoria axiológica,
aceitando que a Constituição não seria neutra. Desvendou-se, assim,
a “dimensão objetiva” dos direitos fundamentais (Dieter Grimm).
Percebeu-se, então, naquele processo de objetivação dos direitos
fundamentais, que tais direitos não poderiam ser mera garantia de
posição subjetiva do indivíduo face ao Estado, mas valores básicos
da sociedade política, base do Estado Democrático. Com isso,
atribui-se maior poder ao Judiciário de materializar os valores
abstratos da CF. Já que o Estado Social impôs um incremento na
intervenção do Poder Legislativo e do Poder Executivo na vida
privada, cumpre ao Poder Judiciário conter os eventuais abusos
contra a dignidade da pessoa humana (Otto Bachof) – afirmação
esta naturalmente perigosa e não isenta de fundadas críticas.
Numa perspectiva tradicional da proporcionalidade, é possível
afirmar que um dos grandes instrumentos para que o Poder
Judiciário possa trabalhar com os valores sociais e corrigir falhas dos
demais poderes tem sido a proporcionalidade, vez que capta
conflitos axiológicos e permite uma melhor adaptação da situação
material ao ordenamento jurídico. Por essa razão, não é exatamente
nova a discussão em torno dela, mas certamente é muito mais
robusta a sua fundamentação nos dias de hoje. Fundamentação essa
que não passa ilesa de críticas, sejam quanto ao seu alcance,
quanto à sua sustentação intra-sistêmica, quanto mesmo à sua
própria definição dentre as inúmeras categorias da Ciência Jurídica.
A proporcionalidade não é um princípio, mas um dever, um
“postulado aplicativo” que serve à resolução de conflitos. Não é
princípio, quanto também não é regra. Dworkin e Alexy diferenciam
(como visto acima), apesar de algumas contradições entre ambos,
os princípios e as regras como base em dois critérios: a) grau de
abstração e generalidade da prescrição normativa (princípios se
dirigem a um número indeterminado de pessoas e de situações,
sendo mais amplos que as regras); b) fundamento de validade (os
princípios se encontram baseados na noção do Estado de Direito,
enquanto as regras em texto normativo). Um postulado capaz de
evitar que um princípio destrua o sentido do outro. Uma vez que os
princípios possuem pesos distintos diante da casuística (tal Dworkin
“dimension of weight”), ao contrário das regras, que se sustentam
na regra “tudo ou nada” (all-or-nothing, alles-oder-nichts), os
princípios só podem ser aplicados com base numa “cláusula de
reserva”, isto é, só aplicados se outro princípio não tiver maior peso.
Compete ao “postulado da proporcionalidade” (
Verhältnismässigheitsprinzip) captar a melhor realização dos
princípios diante do caso concreto, ponderando-os segundo as
“possibilidades fáticas” (adequação – Geeignetheit e necessidade –
Erforderlicheit) e as “possibilidades normativas” (razoabilidade)
(Robert Alexy). Isto implica dizer que o meio escolhido deve ser
necessário, adequado e razoável diante da colisão de princípios (Luis
Fernando Schuartz). Nesse sentido, o dever de proporcionalidade
cria as condições necessárias para que a interpretação normativa
possa se realizar diante de um caso concreto, sempre que valores
distintos e positivamente consagrados estejam em jogo. Humberto
Ávila resume seus requisitos: “Uma medida é adequada se o meio
escolhido está apto a alcançar o resultado pretendido; necessária,
se, dentre todas as disponíveis e igualmente eficazes para atingir um
fim, é a menos gravosa em relação aos direitos envolvidos;
proporcional ou correspondente, se, relativamente ao fim
perseguido, não restringir excessivamente os direitos envolvidos.”109
Logo, o dever de proporcionalidade abre um espaço à subjetividade
judicial, à medida que o intérprete, diante do conflito entre bens
jurídicos materiais (liberdade, vida, segurança, dignidade humana,
interesse público etc.), numa relação meio-fim, compõe a solução
com vistas mais adequada, necessária e proporcional proteção do
fim desejado. Destaque-se, como bem afirma Humberto Ávila, que o
dever de proporcionalidade se difere da “razoabilidade”, pois esta
informa que as condições pessoais e individuais dos sujeitos
envolvidos hão de ser consideradas na decisão, logo, relaciona-se ao
que normalmente, cotidianamente acontece com osindivíduos. Por
isso, o autor resume a definição da proporcionalidade como
“postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das
normas e da atributividade do Direito, e dependente do conflito de
bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim,
cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos
concretamente correlacionados.”
Em busca das suas origens doutrinárias e jurisprudências, é
possível encontrar traços singulares, basicamente, em dois
ordenamentos: o germânico e o norte-americano (sem embargo a
experiência escandinava e a canadense, de grande evolução,
conquanto pouco originais do ponto de vista de suas racionalidades,
já que emprestas daqueles modelos). No modelo alemão não há
uma hierarquia entre os direitos fundamentais, apenas no caso
concreto é que se sustenta, eis porque a análise é contextual, assim
como nos EUA e no Canadá, seus casos tendem mais a se limitar às
situações de atos legislativos, abstratos, que aos dos atos do
executivo. Contudo, é visível a existência de três etapas claramente
def inidas.
Desde os anos 1930 já se aplicam critérios de proporcionalidade,
porém foi só em 1953, numa tese formulada por Rupprecht Kraus é
que o terceiro passo apareceu. Ali passou a se valorizar a
ponderação stricto sensu: “Quanto maior é o grau de não satisfação
ou de prejuízo de um dos princípios, tanto maior deve ser a
importância da satisfação do outro princípio”. (Robert Alexy). Desde
então, a corte foi aprimorando a sua recepção, e, atualmente, os
modelos de Robert Alexy e de Bernard Schlink têm se destacado. De
outro lado, o modelo norte americano também apresenta as suas
singularidades. Alexander Aleinikoff, mostra que os primeiros casos
em que a Suprema Corte usou por voto de maioria a ponderação
(balancing) foi no final dos anos 1930 e início dos anos 1940, pois
antes prevalecia o “modo categórico”, em que as normas
constitucionais eram regras e não princípios. Exemplo dessa primeira
fase é o caso Lochner, em que não se efetuou uma ponderação
entre interesses públicos e particulares para se verificar se era válido
o estatuto de NY que limitou a jornada de trabalho dos padeiros.
Apenas se discutiu se a lei poderia ou não ser tida como expressão
do poder de polícia do Estado (Alexander Aleinikoff).
Diante do debate entre PE e PL, é que a partir dos anos 1940 a
Suprema Corte passou, no ambiente do New Deal, a se fazer a
calibração de interesses. A lei passou a ser vista como um “meio”
para um “propósito”, logo, era preciso fazer um escrutínio dos
interesses sociais em jogo quando diante de um conflito (Paulo
Branco). Essa visão ganha fôlego nos anos 1950, por força da
filosofia do pragmatismo de William James e John Dewey, que
reconhece limites à lógica, relativizando a noção de verdade,
tornando o direito funcional e experimental. Assim, é preciso buscar
ver quando a norma consegue melhor atingir o fim social buscado,
eis porque fazer o balanço de interesses. Nessa época se
reconheceu constitucional a lei que previu moratória de hipotecas
para os afetados pela Depressão.
No final dos anos 1950, aprimorando-se o sistema, nas questões
envolvendo “liberdade de expressão” e “religião”, passou a se exigir
um cuidado maior na intervenção sobre o direito individual apenas
quando houvesse um “interesse público peremptório” (compelling
state interest) e que a medida não fosse além do necessário (least
restrictive means, narrowly drawn). Famoso caso de 1951, em que
se manteve o processo judicial contra líderes do Partido Comunista,
no auge do período Macartista. A liberdade de expressão não
poderia se sobrepujar aos valores de alto relevo para o momento,
que era o medo do avanço comunista (a ponderação deveria ser
feita caso a caso). O grande problema é que a ponderação passou a
ser vista como um “instrumento pró-governo” e nos anos 1960 e
1970 houve um recuo no seu uso na Corte de Waren, privilegiando-se
posturas categóricas. A partir de meados de 1970, volta a
ponderação em jogo, no Caso Roe v. Wade de 1973, em que se fez
uma ponderação abstrata, conceitual, válida para casos seguintes e
não apenas ponderação ad hoc, em que se entendeu ilegítima a lei
punitiva do aborto no Texas (também houve a valorização do direito
de voto das comunidades negras – o Reapportionment Cases nos
anos 1960 – e o discurso do ódio de Brandenburg v. Ohio de 1969)
(Paulo Branco).
Hoje, o que se tem é a exigência de que haja uma
proporcionalidade entre o objetivo da medida e seus bons efeitos e
os efeitos maléficos por ela causados nos direitos fundamentais (loss
for the fundamental right vs. gain for the good protected by the law)
(Dieter Grimm). Assim, é que se obrigo o “teste intermediário”
(intermediate review), tal a proporcionalidade estrita européia.
Exemplo dessa aplicação foi o Caso Texas, em que, embora a
necessidade da redução de gastos do sistema educacional, esta não
poderia prevalecer sobre o interesse de crianças filhas de imigrantes
ilegais. Assim também o Caso Craig v. Boren de 1976, em que se
entendeu indevida a lei estadual que proibia a venda de cerveja para
homens menores de 21 anos e para mulheres menores de 18 anos,
pois nada justificava o volume de crimes para essas diferenciações.
Em suma, os americanos também fazem na razoabilidade
(reasonableness) um juízo de adequação e necessidade, mas não
separam claramente as fases.
Este modelo que se constrói a partir de perguntas a casos
práticos, que aqui não as convém remorar, mas que variam segundo
dois autores – o modelo de Bernhard Schlink e o modelo de Robert
Alexy –, independentemente das críticas e defesas (Ernest Fortshoff,
Carl Schimitt, Erns-Wolfgang Böckenförde, Bernhard Schling, Jürgen
Habermas, John Hart Ely, Alexander Aleinikoff e Dieter Grimm), mas
que de fato, tem sido bastante utilizado pela teoria do direito hoje e
pelos tribunais pátrios, não pode ficar restrito aos princípios
sistêmicos já existentes.110
É preciso, após a ponderação, e após a escolha do meio menos
ofensor aos demais princípios envolvidos, que se passe por uma
nova ponderação, eis porque uma “ponderação de segunda ordem”,
em que o valor preponderante seja passado pelo filtro
descolonizador, e, portanto, seja novamente ponderador se ele
mantém, então, este valor preponderante diante da cultura marginal
em questão eventualmente discutida. Explica-se. Diante de um
conflito entre proteção do “bem estar coletivo” e da “dignidade
humana”, que um eventual ato praticado pelo estado tenha gerado,
caso se chegue à conclusão que o bem estar coletivo deva
preponderar, sem aniquilar a dignidade humana, naturalmente, se ele
está ou não de acordo com os valores informante da cultura
historicamente negligenciada em questão. Primeiro, chega-se ao
valor vencedor no rito tripartite da ponderação, em seguida, pondera-
o, agora novamente, com o valor da cultura subalterna envolvida,
para saber se realmente deve ser vencedor ou não, a fim de se
analisar se a colonialidade e o colonialismo não estão de algum
modo se perpetuando.
A questão indígena acima discutida é um desses casos. Ainda
que a ponderação seja um exercício mental, e se chegue à
conclusão de uma tipificação da conduta, será que a sua escolha –
punir pelo “bem estar social e proteção da mulher” – manteria sua
rigidez diante dos valores da cultura indígena? Será que indígenas
não estabelecem uma quadratura de valores diversa? Se não passar,
não deve ser o valor preponderante, pois será aparentemente
preponderante, mas o deixando de ser numa segunda ponderação:
“ponderação étnica” (descolonial).
(d) Entrecruzamento típico – Além da realização do
comparativismo com as experiências jurídicas subalternas e da
escuta étnica, talvez um passo importante fosse passar em exame
institutos jurídicos tradicionais, sobretudo no campo penal, porque
revelador de modo expressivo de elementos morais, e se possível, a
criação de outros tantos mais aptos à realidade nacional, do que
estrangeirismo perigosos, como já dito outrora, da delação premiada
etc. 111
No campo penal,valendo-se do exemplo acima do ato praticado
por um cacique contra a sua enteada, seria bastante simples fazer a
subsunção ao delito de estupro de vulnerável, tal qual descrito pelo
direito oficial brasileiro. Supondo não haver dúvidas sobre autoria e
materialidade, a questão se traduz numa tipicidade elementar, que
junto consigo carrega, de modo quase autoevidente, as demais
partições da teoria do delito: antijuridicidade e culpabilidade.
Contudo, a questão fundamental para promover a descolonização
da teoria do direito e mesmo das dogmáticas, como o direito penal
oficial, é perceber que o ato praticado pelo indígena contra indígena
está inserido em outra mundividência, em outra esfera cultural, e,
portanto, julgá-lo e o condenar nos termos da tipicidade oficial é
ignorar por completo que a proibição ou autorização de práticas na
cultura indígena é em grande parte radicalmente diversa da cultura
branca ocidental. Por mais complexo que isso seja para os olhares
de um direito e de seus operadores já historicamente definidores de
“sentidos” e estabilizadores de concepções medianas de mundo, fato
é que se deve olhar de outro lugar, ainda que inóspito e
eventualmente constrangedor e com certo dissabor ao olhar
et nocênt r ico.
Um instituto/raciocínio que poderia ser pensado, e aqui apenas a
título de exemplo, seria o uma espécie de subsunção cruzada ou
propriamente uma “atipicidade cruzada”: subsumir a conduta do
indígena à experiência jurídica indígena e não ao direito penal
oficial. No momento decisório da imputação, além da antijuridicidade
e da culpabilidade, cumpre investigar a tipicidade, e, portanto,
averiguar, em razão do imperativo do princípio da legalidade
(revelada pela ordem jurídico-estatal, em sua vertente do nullum
crimen sine lege), apenas fatos que possam ser considerados
“delitos”, já que manifestam o que uma sociedade num dado
momento entende como culturalmente reprovável, descrevendo
astratamente pelo ‘tipo’ os elementos objetivos da conduta lesiva
(normativos, descritivos e subjetivos), bem como os subjetivos (dolo
e culpa), independentemente de elementos axiológicos ou de juízos
de valor, acreditamos que a questão deve ser posta em outros
t er mos .
Para descolonizar o direito penal, passa a ser necessário olhar o
comportamento do cacique a partir do regramento indígena e não a
partir do direito penal brasileiro (art. 217-A do CP), bem como da
incoerência epistemológica de se valer das categoriais usadas para
definição da própria noção de delito nos termos da teoria tripartite
aceita (sem entrar nas agruras que isto causa por si só aos
penalistas) pelo CP, optando-se por seguir os traços da
racionalidade jurídica guarani, seria conveniente efetivar um juízo
cruzado de “comparativismo jurídico” a fim de refletir se o indígena é
ou não responsável pelo ato de que foi acusado pelo Estado.
Num primeiro olhar, fosse um ato praticado por alguém
pertencente à cultura hegemônica, como os tantos atos de violência
sexual recentemente denunciados no Brasil (embora ainda em
número quase inexpressivo), poderia ser um caso simples e
corriqueiro, de se avaliar a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade
do fato a fim de eventualmente reconhecer que a situação hipotética
descrita no tipo do art. 217-A do CP incide normativamente sobre o
fato, e, portanto, torna o fato um fato delitivo que merece a censura
estabelecida com a pena privativa de liberdade.
Entretanto, como dito, tais categorias, gravadas por um forte
cunho eurocêntrico, precisam ser refletidas desde uma perspectiva
descolonial, e, naturalmente, serem abandonadas em prol da
tentativa de compreensão do fenômeno jurídico de acordo com as
manifestações culturais indígenas, e, logo, de acordo com toda a
mundividência guarani e a sua experiência jurídica acerca de um fato
como este considerado, pela cultura hegemônica e pelo direito
oficial, estupro de vulnerável.
Mas optar por revisar isso, não seria discutir um tertius genus,
naturalmente, pois a questão não é tão simples, mas também não se
pode se sobrepor e impor concepções universalistas estruturantes
de diretos humanos ao particularismo informador de culturas e
vivências singulares.
Nesse ponto, e um laudo antropológico pode e deve auxiliar
nestes termos, deve ser destacado que na perspectiva sociocultural
do corpo e da pessoa Guarani, a divisão entre a infância e a vida
adulta é marcada não pelo critério etário informador da capacidade
no sistema jurídico comum (também empregado para análise da
presunção da violência nos crimes sexuais), mas pelo advento da
menstruação. Já tendo a vítima menstruada quando do ato, isto deve
ser refletido. Conforme a pesquisa efetivada acima mencionada, no
mês seguinte da menstruação, há a reclusão da, então, mulher por
um mês isolada, sem encostar no chão, dormindo em cama
suspensa e com comida balanceada de sal etc., enfim, todo um
procedimento que marca a sua maturação guarani como mulher,
doravante apta ao sexo, ao casamento e à reprodução.112
Para além da questão maioridade/menoridade, o próprio
relacionamento entre pessoas de parentesco próximo possui
contornos peculiares e flexíveis, quebra de protocolo que merece
reparação, sendo que a transposição de fronteiras de parentesco
detém implicações coletivas. Contudo, o tratamento do assunto exige
procedimentos xamânicos de diferentes níveis de complexidade, e
não pode, naturalmente, resumirem-se a uma prisão ou a um
tratamento ambulatorial, como se faria pelo direito oficial. É de se
pensar se a alterabilidade da vida não significa propriamente um
“estupro de vulnerável”, nos termos em que o define o direito
hegemônico, mas uma fato comum, com alguns incômodos, mas sem
que se afigure como um fato absolutamente inaceitável e tampouco
de mesma ou parecida gravidade que se apresente aos olhares da
cultura dominante.
Também estudos antropológicos mostram que não se pode
esquecer que o sexo praticado no mundo guarani apresenta traços
bastante diversos do mundo “ocidental” (modo como indígenas se
referem à cultura hegemônica), não havendo questões típicas da
cultura branca, dentre tantas, como o pudor, o tabu, a privacidade
como imperativo, a homossexualidade como patologia ou, no melhor
das vezes, como algo levemente aceito, embora exótico. Neste
ponto, inclusive, a própria homossexualidade guarani não é
reprovada e encontra elementos de boa aceitação para algumas
pessoas, por expor a capacidade da pessoa em transitar entre dois
mundos, mas também entre o mundo terreno e o dos deuses. Enfim,
a sexualidade é pensada de modo diverso, razão pela qual é
imperioso não pensar nos “delitos sexuais”, já desde logo e tão
somente por isso nos mesmos termos da cultura “padrão”.
Também, naturalmente, agregam-se a maturação sexual diversa,
que afasta quaisquer perspectivas de vulnerabilidade, tal como a
definimos, as relações familiares com famílias extensas diversas, o
consentimento que tem perspectiva distinta à medida que a iniciação
sexual se dá muitas vezes por pessoas da família e, ainda que soe
estranho à cultura dominante, por homens mais velhos da
comunidade, a criação familiar e comunitária para o destino da vida
na tribo e para o casamento (sem aqui cair no preconceito ocidental
de análise, por certo), que se dá bastante jovem, podendo ocorrer já
aos 10, 11 anos, enfim, a compreensão do “estupro” jamais pode ser
pensada nos termos culturais hegemônicos.
Ademais, a própria noção de “consentimento” é também diversa
se pensada a partir de uma cultura que não está calcada, como a
hegemônica, na moderna e iluminista autonomia da vontade do
sujeito de direito, e toda a sorte de elementos que se agregam a
esta noção, como um sujeito individual, exemplar, médio, livre,
homem (sobretudo), heterossexual, proprietário etc., autonomia
privada, liberdade de expressão, mas sim, de um «sujeito coletivo»
que revolve desde um lugar «do fora» a noção de autonomia da
vontade e do consentimento.
Ainda que um laudo de materialidade e perguntas sejam feitas por
médico oficial ou mesmo unilateralmentepelo órgão estatal acusador
à vítima, esta não assistida como usualmente ocorre, também se
deve pensar que a interpretação do ato deve ser de forma mais
digna individual e coletivamente tendo em conta a cultura indígena,
por meio de práticas capazes de informar a mundividência indígena e
proporcionar a comparação que leva em conta a experiência guarani.
A confecção do laudo também deve ser diversa ao se ouvir o
depoimento da vítima, do contrário é produzido de modo equivocado,
porque parte de um paradigma hegemônico, que planifica a
diversidade da concepção de mundo da própria vítima, diferente da
cultura dominante, inclusive a partir da própria linguagem.
Processos judiciais que apuram delitos sexuais são, notoriamente,
violadores de direitos de mulheres e crianças, porque insensíveis às
violências estruturais inerentes a fatos como estes – são abundantes
os estudos que apontam a revitimização das mulheres e crianças
característica de uma cultura que culpabiliza vítimas, pautada pelo
machismo e estereótipos de gênero. Tratando-se de uma cultura
diversa da hegemônica, a questão é bem mais complexa e precisa
passar por um “filtro descolonizador”.
No caso de pessoas indígenas, a lei penal pode não só reproduzir
essa mesma violência e revitimização, mas principalmente ignorar a
própria experiência indígena e suas concepções de mundo,
sequestrando seus conflitos e enfraquecendo laços comunitários. A
proposta para enxergar o fato a partir da experiência jurídica
guarani não deve ser infirmada por laudo e depoimento colhido a
partir de paradigmas hegemônicos que baseiam a lei penal, que não
levam em conta as especificidades de um fato como esse e nem
garantem à própria vítima respeito à sua diversidade e às suas
visões de mundo. Deslocar o impacto inevitavelmente por “nós”
sentido diante de um fato como esse é um exercício de alteridade
para enfrentar que a solução da lei penal nem sempre é a mais
adequada e digna para aqueles/aquelas que de “nós” divergem
culturalmente. Obviamente, pensar assim não é de modo algum
concordar com ou desconsiderar violências de gênero ou as
minimizar, nem tampouco reconhecer que tais fatos não devam ser
criminalizados. A questão é evidentemente mais profunda e
complexa, como exposto, e apenas tentando “descolonizar” é que a
reflexão se aprofunda. Como dito acima, ignorar isso seria o
processo mais simples, mas isto é reafirmar o autoritarismo da
cultura eurocêntrica na base da teoria do direito e do direito oficial
br as ileir o.
Por estão razão, parece que não é nada seguro reprovar estes
delitos de modo inopinado, indiscutível e fechado hermeneuticamente
perante a cultura guarani, à medida que variam a repressão caso a
caso com toda a sorte das características da experiência jurídica
guarani. A subsunção a “delitos sexuais”, conforme a cultura guarani,
carece de segurança a ponto de se ter a certeza de uma reprovação
coletiva e certa do fato praticado pelo cacique inclusive pelos
guaranis. A prova de que esta questão não é refletida pelo direito
oficial, é sua ausência completa na jurisprudência das cortes
superiores113.
Descolonizar este exemplo também implicar admitir, em exercício
reflexivo e teórico-dogmático, que não se trata de “antijuridicidade”
ou de não “culpabilidade”, como usualmente também assim os
penalistas o colocam. Por mais valor e robustez nos argumentos que
sustentam ser de “erro de proibição”, baseando-se no “erro
culturalmente condicionado” de Eugenio Zaffaroni (que quando
inevitável afasta a consciência da ilicitude), é de se refletir que se
está no campo da «tipicidade» propriamente dito, mas de uma
«tipicidade» lida desde um «giro descolonial”, e, portanto, uma
“tipicidade cruzada”, já que se está analisando um fato a partir de um
“tipo” forjado numa outra cultura, de uma reprovação (ou não) do que
se entende como culturalmente necessário de ser protegido pela
repressão penal. Talvez pudesse se falar numa espécie de
“atipicidade cruzada ou étnica”. A própria configuração da noção de
“bem jurídico” discutida pela doutrina, mesmo em perspectivas
críticas de legitimação da expansão penal hegemônica, de
proporcionalidade e não apenas político-criminal,114 embora densa,
também carece de sentido neste caso que envolve subjetividade
marginal.
Igualmente também se poderia pensar que seria algo afeto à
“culpabilidade”, contudo, isto seria absolutamente incoerente pois
partiria da análise, baste usual (já que em processos de indígenas no
Brasil de regra se instala um Incidente de Insanidade mental”), de
que averiguar o “aculturamento”, a “integração” do indígena à cultura
branca (ou ao “mundo dito civilizado”, como sói se falar) ou
conhecimento desta é algo irrelevante, pois a sua cultura é
justamente outra. Em sendo delito entre indígenas, cultura não
hegemônica, parece absolutamente incoerente e forma de reforçar a
perspectiva etnocêntrica, admitir a insanidade do indígena conforme
o “acervo histórico de sentidos” da cultura dominante e do direito
oficial. Por isso, refletir de modo intermediário entre tais mundos
seria pensar o “erro de proibição” como erro de compreensão e
consciência dissidentes, já que a questão central seria a “não
interiorização” das regras estatais.
Ao decidir pela linha reflexiva e argumentativa de que se está
diante de questões culturais e “delito culturalmente motivado” e não
de conhecimento da ilicitude penal típica, não há razão para se
indagar, por este fundamento, a imputabilidade ou inimputabilidade
do indígena, especialmente (ou talvez apenas) por ser um delito
praticado entre indígenas e dentro da tribo. A questão evidentemente
é muito mais complexa do que médica e baseada apenas no
tradicional “duplo critério bio-psicológico”. Trata-se de alguém
acusado de ato motivado por uma mundividência específica, mas
cujo regramento feito pelo direito oficial é diverso e não de um
acusado que não consegue «se determinar conforme o entendimento
da ilicitude do fato para o mundo branco». Eis porque a indagação
sobre a «inimputabilidade» perde sentido, a não ser se que valesse
desta categoria para pensar o entendimento do indígena conforme a
experiência jurídica indígena.
Enfim, algo que diz respeito à cognição de regras de organização
e de vida diversas e não de alguma patologia mental ou desvio
anômico que impedisse o razoável discernimento das coisas e das
regras “brancas”. Portanto, a partir desta percepção, seria bastante
irrazoável (tentando manter a integridade e a higidez da reflexão que
se tem feito neste ensaio) colocar a questão no âmbito da
“culpabilidade” e não da “tipicidade”. Com isso se reafirmaria uma
concepção criminológica novamente hegemônica que lê o indígena
como “inferior”, desprovido de “razão e cognição”, da razão que a
modernidade eurocêntrica e colonial assim a definiu (Enrique Dussel).
Tampouco haveria de se pensar em “atipicidade material”,
rechaçada por parcela de criminólogos por incidência do princípio da
inadequação social, pois não se está sustentando como socialmente
útil ou adequado o ato praticado pelo indígena, mas que se entende
como razoável e visto com outra perspectiva e outra gravidade
segundo o que a cultura e a experiência jurídica guaranis aceitam
como reprovável, portanto, de verdadeira «atipicidade» se fossem
utilizadas as categorias tradicionais do direito penal, que, como dito
em outros momentos acima, devem ser refletidas desde outro lugar
de alteridade, do lugar da cultura jurídica que sofreu o etnojuricídio,
que por assimilações culturais, na sua subalternidade, foi obrigada a
incorporar a visão de mundo hegemônica. Trata-se, portanto, de fato
não incriminado porque não “típico” nos termos da experiência
jurídica guarani.
Ignorar esta mundividência peculiar indígena e a sua experiência
jurídica negligenciada historicamente pode conduzir também a um
equívoco, que supostamente pode se esgotar argumentativamente
em prol do “respeito ao direito das mulheres e crianças” pela punição
do indígena. Tipificar a conduta do indígena conforme o direito oficial
aparentementeleva a uma suposta proteção da vítima, contudo, os
riscos de uma ofensa cultural parecem ser maiores.
Reconhecer a ordem de valores que informa a cultura indígena
impedindo a leitura do fato perpetrado pelo cacique como delito não
significa amplamente chancelar o comportamento e ignorar o papel
do direito oficial para a promoção do direito das mulheres e
meninas, inclusive o papel importante para impulsionar a proteção
delas dentro da cultura indígena. Sabe-se que mulheres e meninas
são segmentos vulneráveis tanto nas culturas hegemônicas quanto
indígenas. Assim, emerge a questão: o direito oficial tem a função/
capacidade de, por intermédio da aplicação da lei penal, proteger e
promover o direito das mulheres na cultura indígena?
A questão é evidentemente complexa, sendo necessário sopesar
a aplicação do direito estatal punitivo e sua conseqüente violação à
cultura indígena vs a eventual proteção e promoção de direitos das
mulheres e meninas na cultura indígena por intermédio da aplicação
da lei penal. Ciente de que algumas constituições latino-americanas,
sobretudo a do Equador e do México, ao tempo que reconhecem a
jurisdição indígena, restringem a autocomposição de interesses a
práticas que não atentem contra os direitos humanos e que não
protejam especificamente meninas e mulheres, é de se pensar se o
uso de instrumentos como a própria Lei Maria da Penha não é
perigoso e mesmo irresponsável até certo ponto, porque unilateral,
ineficiente e ofensor da cultura indígena.
A aplicação do direito oficial parece mais violenta em relação à
cultura indígena do que capaz de ser vetor de mudança para a
defesa do direito das mulheres e meninas. Parece arbitrário por
todos os ângulos que se interprete aplicar a legislação penal a um
fato interno da cultura indígena, ainda que aparentemente tenha isso
“bons sentimentos”, mas poderosamente contrário ao giro
descolonial. A aplicação da repressão penal hegemônica pouco ou
nada faria pela promoção de direitos das mulheres, sendo uma
punição não reconhecida e improdutiva. O reconhecimento, por outro
lado, de que esta é uma conduta inadequada, violadora de direitos,
que deve ser sancionada dentro dos ritos indígenas, contribui para o
fortalecimento das mudanças dentro da cultura indígena.
Naturalmente que não é adequado e muito menos correto, se
pensado desde a proteção dos direitos humanos e da proteção das
meninas e da mulher indígena, que culturas violem esses valores. Por
certo que a violência intra-étnica doméstica é também inadmissível
sob qualquer filtro, contudo, a mudança cultural em prol do direito
das mulheres deve ser operada de dentro da experiência jurídica
indígena, haja a vista a sua complexidade, a sua peculiaridade, e
não imposta pelo direito estatal punitivo, sob pena de arbitrariedade
e violência. Cumpre às mulheres indígenas e não ao homem branco a
escolha da forma de superação adequada da violência.115 Não são
poucos os grupos que discutem políticas de redução deste tipo de
violência (cujas fontes são bastante variadas, desde questões
culturais até mesmo por força do contato com o «Homem branco»),
mas fato também é que a desconfiança em termos de
desestruturação cultural interna que se promove pelo contato com a
repressão estatal penal se apresenta como um lugar comum.
O direito oficial, em perspectivas de interculturalidade e
interetnicidade própria da variabilidade indígena no país, tem braços
outros para proteger e promover o direito das mulheres e meninas,
mais próximos de um campo de implementação de políticas públicas
não universalizantes para a garantia de direitos, especialmente no
campo da saúde, educação, etc. Criação de conselhos de mulheres
com participação de mulheres indígenas; previsão de mecanismos
que assegurem a participação de mulheres nas discussões sobre
questões indígenas em sentido geral; criação de casas de apoio com
profissionais habilitados na área da assistência social, psicologia,
enfermagem para cuidar de violência indígena propriamente dita;
cursos de capacitação de agentes estatais para lidar com a mulher
indígena; mecanismos de fomento da mobilidade territorial e
intercâmbio cultural para resolução de casos intra-étnicos, enfim,
instrumentos baseados numa reflexão e numa praxis epistemológica
feminista crítica e descolonial (que discute, especialmente, a
subalternidade ao homem heterossexual, patrimonial, europeu,
cristão, branco etc.) parecem mais robustos e efetivos na atuação
do Estado Brasileiro nestas situações do que por via da repressão
penal operada nas instituições oficiais.
De modo ainda mais relevante, não se pode ignorar que a
criminalização indígena é apenas mais uma das formas de
seletividade penal operadas pelas instituições sociais e estatais de
repressão. O direito só funciona na sua função sancionatória em face
da população indígena, justo porque não está em outra matriz senão
eurocêntrica e negligenciadora de vozes dissonantes. Os direitos à
saúde, educação, o respeito à demarcação de suas terras, e,
especificamente, o fomento à autonomia das mulheres para
rompimento de eventuais ciclos de violência não funcionam. Portanto,
não parece razoável a aplicação de um direito punitivo sob o pretexto
de que é necessário que o Estado reprima condutas atentatórias aos
direitos humanos. Nada ou muito pouco foi feito para o estímulo a
essa mudança cultural e a sanção penal deve ser o último recurso.
Por esta razão, eventual atuação do Poder Público e do direito
oficial via processo criminal só reforça um processo segregacionista
da cultura e da pessoa indígena, impondo ao juiz criminal um papel
neosertanista, cujos traços bandeirantes não podem, nos dias de
hoje, sobreviver, se nem sequer num plano político o debate no país
tem foros mais freqüente e intenso. A superação operada pela
Convenção 169/89 da OIT em relação à sua predecessora 107/57,
bem assim a própria Declaração Universal dos Povos Indígenas de
2006 impedem juízo diverso que a leitura da conduta do indígena sob
os olhares de sua própria cultura, logo, de uma não tipicidade
perante a experiência jurídica indígena. Isto parece ser, na linha
dusseliana, a oitiva do pluralismo cultural brasileiro.
5. Microinstruções: do “direito como norma” ao “direito como
instrução”
Por fim, dando um passo para além deste fenômeno peculiar da
realidade pátria, que parece indispensável para uma teoria do direito
efetivamente zetética, é de se perguntar, de modo mais geral e com
vistas para a revolução tecnológica atual, se ainda subsiste nos dias
de hoje a possibilidade de se sustentar a reflexão da essência do
direito na ideia de normatividade, seja nas mais diversas concepções
ao longo do séc. XX: (a) teoria do mandato ou estatualista – a
norma jurídica obriga porque é uma disposição que emana do Estado
(Francesco Carnelutti); (b) teoria do conteúdo valorativo – a norma
jurídica obriga porque contém um valor (Récaseans Siches); (c)
teoria coacionista – a norma pressupõe coercibilidade ou coação
(Hans Kelsen); (d) teoria imperativista – a norma é comando ou
imperativo (é a teoria prevalente) (August Thon); e (f) teoria mista,
que afirma, sem originalidade em comparação às existentes, que a
norma jurídica é tanto imperativo quanto disposição estatal (Giorgio
Del Vecchio).
Estaria esgotado este modo de pensar o Direito? Esta questão se
coloca, em parte, seja no país, seja em termos de teoria do direito
genericamente pensada, em razão do exaurimento das clássicas
construções operadas na dicotomia central do pensamento jurídico:
jusnaturalismo vs jusnaturalismo. De modo bastante sintético, porque
não conviria aqui dado o seu conhecimento generalizado, a teoria do
direito, a par de movimentos críticos como culturalismo,
raciovitalismo, egologismo, critical legal studies, magistratura
democrática, teoria crítica, uso alternativo do direito, o direito achado
na rua, teoria transmoderna etc., rivaliza com nuances diversas entre
a aceitação de uma juridicidade positivada, institucional, formal,
estatal, objetiva, precisa e centralizada na teoriado ordenamento
jurídico, com nulas ou pequenas revisões pelos juízes, já que a
competência jurídica estaria democraticamente apenas no povo e
seus representantes, e de outro lado a noção milenar de
subjetividade, intemporalidade, pluralidade e matriz essencialmente
valorativa, com poderes amplos e eqüitativos conferidos aos juízes,
que estão no entre-choque direito oficial vs realidade.
O “descompasso sinoidal” entre o direito e a realidade não é nada
novo e nem o poderia ser, já que o direito na modernidade assumiu
esse papel prescritivo das práticas, dos usos, dos costumes, das
tradições. Enquanto todas as demais teorias das ciências humanas
seguiram passos críticos, a teoria do direito esteve sempre atrás
algumas décadas das experiências subjetivas.
O direito é essencialmente conservador, seja pela sua própria
conceituação, como visto há pouco, já que seu papel deontológico
implica um agir, por supostos hipotéticos prévios, após os fatos pela
incidência normativa. Ou seja, o direito tem o grande trunfo de
engessar a realidade, estabilizando as relações de poder, sociais,
econômicas em busca de seus imanentes predicados de certeza,
segurança e previsibilidade de comportamentos. Isto implica afirmar,
portanto, que as teorias do direito aparecem sempre em momentos
paradigmáticos por longos períodos, e nem as teorias críticas
conseguem romper com esta perspectiva, pois, uma vez ocorrendo,
já estão em descompasso com outras teorias humanas. Apenas a
título de exemplo, quando no séc. XIX o juspositivismo começava a
sofrer os seus primeiros abalos pelo antiformalismo alemão, na
própria metamorfose de Jhering e seus discursos dos anos 1860,
quando assume claramente leituras menos formais e mais sociais (a
culminar com os discursos de Viena dos anos oitenta), movimento
então essencialmente crítico, as teorias descritivas e interpretativas
da realidade já estavam em outro momento.
As teorias artísticas, e arte propriamente dita, nos anos 1840
está ainda intimamente ligada à visão marxista da realidade, como
em Honoré Daumier, que em 1840 pinta “O vagão de Terceira
Classe”; como em François Millet, que em 1850 pinta “O semeador”;
como em Rosa Bonheur, que em 1849 pinta “Arando no Nivernais”; e
de modo mais evidente, em Gustave Coubert, que em 1849 pinta
“Os quebradores de pedra”. Essas expressões da pintura
representam a necessidade em que arte da primeira metade do
século XIX se revestia: criar uma arte fundada na realidade, na mais
dura, triste e infiel realidade, com suas condições, ainda que
péssimas, reais de existência e seus terríveis pesares.
O quadro de Coubert teria surgido no momento de impactos
revolucionários que varriam a Europa (terceira onda de revoluções
burguesas), o que o levou a criar uma arte que tivesse a realidade
como fundamento artístico e inspirador. Como desejava Charles
Baudelaire, amigo de Coubert, que queria quadros que
expressassem “o heroísmo da vida moderna”, e não apenas pinturas
de anjos ou pastos, ainda que recebesse crítica de ser uma arte
vulgar e sem conteúdo espiritual.
Na poesia, com Charles Baudelaire, Arthur Rimbaud e Paul
Verlaine, o discurso poético ganha um mau-humor (spleenful
baudelairiano) e uma melancolia, não simplesmente burguesa,
embora constituam a fase ultrarromântica, mas principalmente, em
virtude das condições repudiáveis em que o ser humano do século
XIX se encontrava. Da mesma forma a literatura portuguesa, com
Antero de Quental, com seus “Raios de extinta luz”; Eça de Queirós,
com “As cidades e as serras”; Cesário Verde; Gonçalves Crespo,
Gomes Leal, Guerra Junqueira, e Teófilo Braga. Portanto, a poesia
deste período resgata as condições em que o homem moderno,
especificamente da época de Marx, vivenciava. A teoria como forma
de contribuição à crítica e à mudança do mundo.
Em suma, a escultura, a literatura e, sobretudo, a pintura vivem
este momento de crítica social quase três décadas antes, e quando
nasce o momento crítico no antiformalismo jurídico, a própria arte já
caminhava novamente para uma possível abstração de pensamento,
já quase simbolista. Ou seja, a teoria jurídica, mesmo crítica,
caminha em descompasso com outras teorias humanas críticas,
sempre após a crítica e a crise da realidade, servindo como um
grande rescaldo apenas dos movimentos de mutação real. Talvez,
estes movimentos críticos, quando puderem encontrar suas sinoides
com as de outras teorias críticas possam deixar de ser conservação
e ser efetivamente a fundação de uma nova perspectiva e servir ao
dualismo jusnaturalismos vs juspositivismos. Inobstante esse
descompasso, típico da Europa por essência, e o próprio
descompasso da colonialidade do saber jurídico nacional acima
trabalhado, fato é que hoje se vive um fenômeno peculiar.
Os sistemas normativos, historicamente, traduzem-se em
sistemas comunicacionais com padrões de funcionamento próprios
capazes de manter a relação, em todos os seus níveis, entre
autoridade e sujeito, ora um padrão-legalidade, ora um padrão-
efetividade. Naturalmente, evitando a fratura de sua funcionalidade,
tais padrões pressupõem mecanismos de calibração, como o câmbio
no automóvel ou o termostato na geladeira, capazes de compor e
equilibrar situações adversas.116
Em termos próprios, implica afirmar que estes calibradores são
capazes de identificar uma norma-origem, mesmo que eventualmente
esta norma, perante outros modelos de comparação de validade,
não a eles se equipare integralmente, sem que isto signifique a sua
exclusão sistêmica (veja-se aqui a proximidade com a abertura de
Wilhem Canaris). As inúmeras regras de calibração, dispersas no
sistema normativo, como interesse público, boa-fé objetiva, princípio
da equidade etc., seja por meio de normas postas, seja por decisões
judiciais, muitas vezes (mas nem sempre) próximas de cláusulas
gerais, permitem que o sistema encontre coerência e coesão à
medida que confere flexibilidade e condições de transformação
t écnica.
Nos modelos normativos em que a regra se estabelece entre
autoridade e sujeito, e, logo, relações de sujeição-obrigação,
sujeição-proibição ou sujeição-permissão, como os modelos
ocidentais, os elementos político, social, cultural e social interferem
diretamente na “consistência sistêmica”, de modo que o simples jogo
organizado por Savigny no séc. XIX das regras de superioridade,
anterioridade e especialidade não é suficiente.
A manutenção da estrutura sistêmica, tão bem esboçada por
Kelsen na estrutura piramidal (Stufenbau) na esteira de Adolf Merkel,
pressupõe cadeias sucessivas de autorização, num produto
escalonado de “norma superior-fundante” e “norma inferior-fundada”,
entretanto, pressupõe “regras de calibração” que permitam a
manutenção não apenas da validade, mas da eficácia das normas e
do ordenamento.
Nesse sentido, a razoabilidade se torna chave, para além de
ponderação de valores, mas de filtro de uma determinada
proposição normativa diante de todo o complexo jogo de
autorizações e fundações normativas, seja no plano
infraconstitucional, seja mesmo no tecido da carta política. Assim, o
padrão de validade material de uma norma pressupõe que esta
alcance uma efetividade, sob o risco de (inobstante o arcaico
desuetudo não permita a exclusão sistêmica) ter de suportar normas
arbitrárias, descontextualizadas e retrógradas à realidade fática.
O problema desta razoabilidade sistêmica é que, com ela, veio um
irresponsável e desmedido ativismo judicial. Oscilando entre o
positivismo extremado e o subjetivismo, incrementou-se, no país pós-
CR/88, um crescente posicionamento dos juízes como não apenas
“guardiões de promessas”, mas senhores da constituição a serviço
de seus próprios interesses e seu próprio direito, gerando incertezas,
inseguranças e ausência de confiabilidade no direito como “reserva
de sentidos”. A compreensão desse ativismo é fundamental, porque
talvez justo ele em grande medida tenha esgotado a leitura do direito
como norma.
Falar de ativismo jurídico117 pressupõe o compreender como
inserido na mudança do constitucionalismo modernopara o
contemporâneo, e, consequentemente, na base do esgotamento do
modelo burguês novecentista. O modelo burguês permaneceu
relativamente rígido, apesar das crises proletárias do séc. XIX, até a
Segunda Guerra mundial, passando a entrar em crise justamente
com a Guerra e concomitantemente à teoria hermenêutica
tradicional. A crise operada no constitucionalismo moderno assim se
apresentou por força: (a) do capitalismo financeiro e a redefinição
das fronteiras estatais (colapso de Viena); (b) da insuficiência do
Poder Legislativo na consecução dos direitos e garantias dos
cidadãos; (c) do aparecimento do Welfare State e o incremento do
Poder Executivo; (d) do ápice do direito nazifacista (negação de
direitos naturais) e da noção de extreme Ungerechtigkeit (extrema
injustiça); (e) da crise do primado da legalidade (ao se mostrar que,
justamente a serviço da lei, foram feitas as maiores irracionalidades
da história, logo, a lei já não era simplesmente sinônimo de
racionalidade e progresso humano e social); (f) dos movimentos anti-
formalistas (jurisprudência dos interesses, movimento livre e
realismos); e (g) o Poder Judiciário se modifica, ainda para
questionar os limites da legalidade (com os novos tribunais
constitucionais, iniciando-se com o Alemão em 1949).
A consequência disso foi o que se denomina de
constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo para
outros. Trata-se do regime atual, nascido então formalmente no
recente pós-guerra, com novas e essenciais características que
servem ao que a nova hermenêutica estava por desenvolver em sua
perspectiva criativa. De modo bastante sucinto: (a) novas
constituições e um constitucionalismo material (Schmitt, Smend e
Heller); (ii) as constituições deixam de ser estatais para serem
políticas e dirigentes (Verfassungsdirektiven – Peter Lerche 1965);
(iii) há uma reaproximação entre direito e moral – dita mudança
kantiana (kantische Wende) e a leitura moral do direito; (iv) um
reaparecimento do jusnaturalismo, como visto, ao se questionar a
validade exclusivamente formal do direito; (v) a idéia de força
normativa da constituição (die normative Kraft der Verfassung), a
partir da aula inaugural em Freiburg de Konrad Hesse em 1959) –
normierend Kraft; e (vi) a constituição passa a ser vista como ordem
objetiva (e não mais como “direitos de defesa” – Abwehrrechte) com
eficácia de irradiação (Austrahlungswirkung).
Estas mudanças, permitindo um amplo papel ao Poder Judiciário
na análise das normas feitas pelo Poder Legislativo, a partir das
novas constitucionais, trouxeram para a nova hermenêutica (com
suas características de pré-compreensões), a própria novação de
interpretação constitucional (Verfassungs Auslegung) como
concretização (Konkretisierung) de valores e não apenas elucidação
de valores existentes, permitindo-se a fuga dos métodos tradicionais
de interpretação de Savigny de 1851 e a abertura ao que se passou
a denominar de jurisdição constitucional (essencialmente pelos
tribunais constitucionais), à medida que, pela interpretação,
passaram à atribuição de sentidos e ressignificação dos estatutos
fundamentais.
Então, as constituições passaram a ser vistas como simples
moldura (Rahmenordnung), e, naturalmente, abrindo um amplo
espaço criativo (einen weiten Gestaltungsspielraum), com sua
ordem de valores (Wertordnung) (por isso, alguns autores chegam a
falar que a Begriffsjurisprudenz do séc. XIX, a qual cedeu espaço
para a Interessenjurisprudenz, torna-se, então, uma
Wertejurisprudenz – Jurisprudência dos Valores), e servindo em
última instância como unidade de sentido (sinnganzes). Eis que
surge, então, o movimento do judicial review (revisão judicial), no
momento em que há o enfraquecimento do PL e do PE, mudando-se
o ponto de gravidade para o Poder Judiciário (Schwerpunkt –
Bockenford) e seu raciocínio interpretativo a partir (Abwägung –
Schlink) dos valores constitucionais.
Há, portanto, no neoconstitucionalismo a redefinição da
legalidade pelas cláusulas gerais, princípios; uma mudança de efeito
(Wechselwirkung) entre “legislações e direitos”; o reaparecimento
das discussões sobre justiça e democracia, bem assim a perspectiva
de uma nova democracia deliberativa e a reafirmação do poder
constituinte pelas mutações constitucionais (Verfassungswandel) –
democracia radical. Neste cenário, a nova hermenêutica vem a ser
um grande estofo para a teoria hermenêutica, atrelando-se ao papel
das constituições, e, sobretudo, ao sobrelevado papel que se
concedeu ao Poder Judiciário. Com isso nasce, então, o perigoso
(mas muitas vezes necessário), ativismo judicial.
O ativismo judicial aparece num momento de crescente
constitucionalização do direito privado e judicialização das relações
sociais, à medida que o Poder Judiciário passa a ser visto como o
ente garantidor da vontade geral. Nesse sentido, manifestam-se
concomitantemente: uma amplitude operada pelos novos direitos, os
novos sujeitos coletivos, as minorias e a luta pelo reconhecimento de
direitos (no Brasil a redemocratização), a constituição abrangente,
novas ações constitucionais, novos perfis institucionais (MP e DP), e
a reafirmação das garantias do Poder Judiciário.
Este ativismo leva ao embate teórico entre procedimentalistas,
para os quais o controle jurisdicional dos atos executivos e
legislativos deveria se restringir à fiscalização dos processos
políticos e tomada de decisão; e substancialistas, para quem há se
fazer uma integral revisão destes atos estatais, a partir do caráter
valorativo das constituições. Nestes, portanto, o ativismo é
proeminente, e se opera pela: (i) aplicação direta da constituição em
situações não previstas; (ii) declaração de inconstitucionalidade dos
atos normativos; e (iii) imposição de condutas e abstenções ao
Poder Público.
Não tardaram as críticas ao ativismo judicial. Por certo que não
se trata de movimento simples, sofrendo, como deveria ser,
inúmeras críticas, que podem ser, sucintamente, assim resumidas: (i)
falta de legitimidade (the counter-majoritarian difficulty Bickel, 1962),
haja vista que o juiz, especialmente no caso brasileiro, apenas
ingressa por concurso, não representando interesse de nenhuma
“maioria” ou “minoria” social; (ii) paternalismo da jurisprudência dos
valores, pois, como afirma, Ernst Böckenförd, o juiz deixa de ser o
guardião da constituição (Hüter der Verfassung) para ser o senhor
da constituição (Herr der Verfassung); (iv) os tribunais se
transformam no “cume da soberania”der Zipfel der Souveranität, o
que igualmente é perigoso, pois não lhe seria função essencial; (v)
Winfried Brohm fala de uma oligarquia dentro da democracia
(Oligarchie in der Democratie), já que os juízes assumem lugar
destacado em relação aos demais agentes públicos; (vi) excesso
enquanto legislador positivo, quando, no fundo, foi criado no máximo
como legislador negativo ao retirar do ordenamento jurídico normas
insustentáveis; (vii) criação de um direito judicial no lugar de um
direito legislativo, pois, como afirma Ingwer Ebsen, coloca-se o
Poder Judiciário num lugar de super instância
(Supertatscheninstanz), ou como diz Josef Isensee, num Estado
Jurisdicional (Jurisdiktionstaat); e (viii) permite-se a erosão da
juridicidade (erosion der Rechtsform), com uma crescente incerteza
do direito e a doutrina de valores (Wertordnungslehre).
De outro lado, seu defensores, cujas sustentações não são
menos importantes: (i) a legitimidade dos juízes é, no fundo, extraída
da própria constituição; (ii) é possível que a intervenção judicial não
seja rigorosa, bastando que se faça um uso moderado, com base na
teoria do self restraint (Dieter Grimm); (iii) não há como fugir a idéia
de constituição como um processo aberto de interpretação
(Verfassungsinterpretations als öffentlicher Prozess – Peter
Häberle), permitindo a redefinição da “esfera pública pluralista” (die
pluralistische Öffentlichkeit), o que muitas vezes a legalidade
abstrata e genérica revela por produzir injustiças (ainda que
democráticas); (iv) a percepção de que a democracia formalà captura do fenômeno, visto como a
manifestação do mundo dos objetos, da objetividade
(Gegenständlichkeit). Uma objetividade (e aqui não se pode
deslembrar o paradigma da linguagem em que o ser está inserido,
logo, um ser que nada mais é do que um acontecimento revelado nos
signos lingüísticos) só ocorre na interação da consciência com o
mundo, e, logo, no plano da normatividade do direito, entre a
consciência cognitiva e normalizadora com os fatos mundanos. Há,
certamente, uma dupla implicação existencial (o que o racionalismo e
o empirismo rechaçaram aos seus modos), vez que os objetos
existem em razão da intencionalidade da consciência e a consciência
funda sua existência na manifestação da objetividade.
Os sentidos captam a mundidade (Weltlichkeit) e a realidade
(Realität) e a projetam sobre a consciência, que, uma vez alterada,
exercita-se como experiência e consciência do que foi captado.9
Dessa interação, o fenômeno se apresenta ao sujeito cognoscente
como que lhe é dado no universo de sua vivência. É na sua vivência
que se constrói a sua percepção, o caminho de realização da
existência humana. Cabe a ela, porque também dirigida a algo,
perceber a objetividade, não em sua pura essência, mas em seu
estado – estados de coisas. Nesse sentido a fenomenologia se
remete às coisas mesmas, pois a percepção se envolve com seus
estados e não apenas com fatos que se desbordam das coisas. Elas
se manifestam à intencionalidade perceptiva em suas variadas
maneiras, de modo que a fenomenologia concentra-se, então, na
ciência desta vivência consciência-mundo (intencionalidade e estados
de coisas). Ao projetar-se sobre o mundo, a percepção da
intencionalidade da consciência captura os estados das coisas, o
modo como as coisas se manifestam na fenda de abertura no
mundo.
Por meio da redução fenomenológica, o mundo é posto em
parênteses, nos quais as crenças, os sensos comuns e mesmo as
explicações científicas tradicionais são suspensos de modo a permitir
ao sujeito recuperar do mundo aquilo que realmente é. É o que
permite auscultar as coisas mesmas, a essência (eidos) para além
da simples manifestação do fenômeno, garantindo a sua vivência e
sua evidência no espaço subjetivo do “eu penso”, tal quisera Edmund
Husserl no resgate cartesiano. Pensadas as coisas deste modo,
imbricam-se sujeito-objeto como categorias indissociáveis, de
correlações recíprocas, que fazem os estados das coisas se
manifestarem na vivência subjetiva e na objetividade das coisas –
justo lugar de onde partem e retornam os sentidos.
O agir da consciência se mostra como atitude fenomenológica e
se evidencia pelas razões da fundamentação nas escolhas próprias
que o intérprete faz para desvelar a normatividade dos fenômenos. É
assim uma atitude fenomenológica (phänomenologische Einstellung)
à medida que o ego promove a interação da consciência e sua
atividade de conhecimento (atividade noética – noesis) e da
subjetividade com o mundo (unidade significativa do objeto – noema)
(Edmund Husserl), tomando uma posição radical que pretende
constituir o mundo desde si. Ao promover a intenção descritiva das
essências dos fenômenos, tem-se esta interação noética-noemática,
diga-se subjetivo-objetiva na polaridade própria da atividade cognitiva
(valor-realidade, tal avançou Miguel Reale e seu criticismo
ontognoseológico de base fenomenológica). O intérprete faz a o
mundo ser vivido na consciência intencional, operando uma redução
fenomenológica (phänomenologische Reduktion), selecionando as
notas essenciais, passando por alto (übergehen), retirando o que é
posto ao espírito como acessório, até chegar à essência das coisas.
Pratica, então, “a dúvida metódica de tudo o que não se ofereça
como evidente na consciência, na relação intuicional.” (Edmund
Husserl)
A intuição permite e instaura a percepção ao visualizar os
variados vetores de sentidos no mundo. Não idealiza o mundo e nem
o reflete, ao contrário, capta os objetos no mundo da vida postos à
intencionalidade perceptiva. É neste viver subjetivo do fenômeno
intencionalmente percebido, que o exercício da compreensão do
mundo e do julgamento se manifestam. É por este processo
fenomenológico que o sujeito expõe-se ao mundo e desvela a
vivência no a priori material de sua consciência. É o momento do
cuidado (Sorge) que se expressa nos estados das coisas, visto
como um anteceder-a-si-mesmo-no-já-ser-em-sendo-junto-a (no
querer fenomenológico do terceiro modo de ser de Sein und Zeit
heideggeriano) se imbricando na consciência intencional do sujeito e
do seu modo de ser exterior. A exterioridade absoluta entra em
acordo com a normatividade fenomênica dos fatos, desvelando o
Dasein (ser-no-mundo), aquele anteceder-a-si-mesmo (Sich-
vorweg), um estar-lançado (Geworfenheit). Ocorre, então, a
manifestação da consciência no mundo da publicidade
(Offentlichkeit) que permite o reconhecimento da objetividade, do
Dasein próprio (Selbst) do sujeito (Martin Heidegger).
A consciência explicita então a vivência dos sentidos que se forma
num tríplice modo-de-ser (Seinsart) enquanto ser-no-mundo
(Dasein): da coisa, com sua estrutura ontológica substancial e suas
propriedades; do manual com sua estrutura ontológica da
manualidade (Zuhandenheit) e seu para-algo (Um-zu) ; e, do
homem, com sua estrutura ontológica do cuidado como um
anteceder-a-si-mesmo-no-já-ser-em-sendo-junto-a.
Evitando, no que é possível, a obscuridade da linguagem
heideggeriana, sucintamente, entendem-se estes modos de ser no
raciocínio a seguir. (a) O ente possui substância (materialidade ou
idealidade) e se mostra com propriedades, como o pincel do artista,
o artigo do acadêmico, a música do violinista etc.. (Heidegger usa
martelo – Hammer –, plaina – Hobel –, agulha – Nadel –, sapato –
Schuh –). O pincel é fino, com pêlos longos e escuros; a música é
intensa, grave, alta etc. O pincel e música o são não por suas
propriedades, mas por suas matérias. Há, assim, uma estrutura da
substância pincel e música com suas propriedades, levando, então, à
forma como o ente se mostra em seu modo de ser da coisa, da
coisidade (Dinglichkeit). Eis o centro de atenção das ciências. (b)
Não basta a coisidade para explicar algo, pois não basta dizer que
um pincel é uma estrutura de madeira com pêlos (e suas
propriedades fino, longo …) ou a música é uma combinação de sons
e ritmos pré-organizados no tempo (e suas propriedades intensa,
grave …). É preciso saber para que serve, como se dá a sua lida, a
sua manualidade/utilizabilidde (Zuhandenheit), a sua ocupação
(Besorgen), em suma, seu segundo modo de ser como
manual/instrumento (Seinsart des Zeugs), como ser-para (zu-sein),
como algo-para (etwas, um zu). Logo, um pincel e uma música, na
medida em que estão sempre à mão (material ou idealmente),
definem-se não por sua substância, mas para que servem, pelo
modo de sua ocupação: um pincel nas mãos de um pintor para
produzir quadros e afrescos e uma música nas mãos de um violinista
para produzir arte, congraçamentos, terapêutica, ritos sociais e
culturais … Ampliada a reflexão em busca de sua totalidade, olhando
para o mundo circundante, é possível avançar sobre o pincel e sobre
a música a partir de seu ser como manual, pois do pincel e sua
capacidade de produzir afrescos ou da música e sua terapêutica, na
sua extensão, aparece a matéria-prima fios de crina de cavalo ou
sintéticos, e a crina de cavalo de potros ou não etc. ou sons de uma
terapia, junto com aromas e cores relaxantes etc. Há uma extensão
da coisa e sua ocupação até chegar ao núcleo da natureza, quando
esta se abre como mundo circundante do manual, a conformidade-a-
mundo do mundo-ambiente (Die am innerweltlich Seienden). As
coisas (pincel e música) existem junto de algo (mit … bei, bei etwas),
remitidas para algo, conjuntas a algo (bei etwas sein Bewenden), ou
dito simplesmente por Heidegger, como conjuntação (Bewandtnis).
No entanto, as coisas (pincel e música) aparecem para o homem
antes como manualidade do que coisidade (há uma prioridade
ontológica, já que antes se vê o pintar do pincelnão é
necessariamente equitativa e racional, sendo importante ter em vista
que as premissas da maioria podem ser movidas por interesses
privados, permitindo uma moral reading of constitution (Ronald
Dworkin); e (v) para fugir da busca de valores pessoais no processo
interpretativo (algo que a pré-compreensão coloca, como visto), a
saída é a pensar num “constitucionalismo cooperativo”, de modo que
o Judiciário, numa sociedade órfã (Vaterlosen Gesellschaft –
Ingeborg Maus) pela deficiência do Poder Legislativo e do Poder
Executivo, passe a ser o guardião das promessas constitucionais
(guardien des promesses), como disse Antoine Garapon, dos
valores cooperativos lá existentes e não os seus valores pessoais.
A par disso, fato é que no Brasil, nos dias de hoje, esse
movimento, defensável ou criticável, apresenta traços mais drásticos,
que é o personalismo evidenciado. Não são poucos os processos
judiciais, os membros do Ministério Público e da Magistratura que
passaram a ocupar lugares de destaque no mundo midiático. Juízes
moralizadores, heróis, transformaram este movimento do ativismo
judicial em verdadeiro instrumento egóico, e, com isso, quebraram
ainda mais o papel da estabilização e institucionalização de sentidos
pelo direito. Nem mesmo instituições clássicas de harmonização e
estabilidade institucional, como os tribunais superiores, escaparam
deste processo de personificação da justiça, com evidentes conflitos
internos, mudanças diárias de jurisprudência, influências político-
partidárias etc. Enfim, o direito enquanto instituição perde seu
caráter de “reserva histórica de sentidos” e acaba por se tornar, na
lógica do hipertexto, móvel e fluido.
O modo como o Estado, as experiências jurídicas e os cidadãos
tem costurado esta relação com o fenômeno jurídico parece indicar
um caminho diverso, sobretudo se pensada a “crise de sentidos” que
há por força daquele quarto pilar de crise, ao lado da modernidade,
pluralismo e secularização, ou seja, a virtualidade. O autocontrole
dos meios clássicos de formação da opinião pressupunha, no
passado, sempre a formação de repertórios tópicos, estáveis ou
móveis, capazes de orientar o que deveria ser dito como um tema
válido. Esses repertórios eram também um requisito para o controle
das fronteiras da esfera do que se dizia em público e que, no
passado permaneceu, quase sem exceção, relegado a uma tópica
bem-comportada no âmbito do direito privado. Formavam-se redes
completas de decisões judiciais que garantiam para as diversas
constelações (esfera pública política, entretenimento, arte, ciência)
uma “proteção de fronteiras” móvel entre a liberdade de opinião e
direitos de personalidade que, apesar da vagueza de seus lugares
comuns gerais e da multiplicidade de possibilidades de comparação
e ligações, permitiam uma certa previsibilidade das fronteiras do
dizível – isto é, daquilo que pode ser dito e que deve ser provado.
Veja-se, por exemplo, o tema da proteção judicial à honra, que
depende da existência de normas sociais práticas, geradas por meio
dos meios de comunicação e apoiada pela formação de lugares
comuns jornalísticos (ética jornalística). Essas normas precisam ser
mais ou menos aceitas ou endossadas pelo público geral (lugares
comuns aceitos socialmente).
Hoje, contudo, essa formação da opinião pública parece
ameaçada. Quando, por exemplo, a não condenação de um político
por causa de frases públicas, consideradas como ofensivas, que ele
direcionou a seus apoiadores, foi vista por parte do público (os
“outros”) menos como uma espécie de troféu, mais como um acinte,
então, percebemos que a proteção à dignidade, como topos
fundante da personalidade, parece não funcionar inteiramente. A
erosão das fronteiras do dizível na fragmentada rede das redes que
é a internet é, assim, evidente. Ofensas a direitos de personalidade
tornaram-se endêmicas. Antes mesmos da discussão sobre fake
news já era possível observar que os lugares comuns historicamente
válidos não encontram nenhuma consideração na internet, até porque
a proteção privada da honra parece praticamente derrogada.
E como isso repercute no âmbito da práxis jurídica?
Fica difícil conceber, por exemplo, a velha exigência do dever de
prova, o onus probandi no sentido tradicional. O fazer, o provar sem
meta preestabelecida, além da capacidade de julgar por meio de um
processo de ajuste de argumentos e de coordenações de decisões
com os argumentos, não vai muito além de uma forma liquefeita de
pontos de vista comuns.
Segue daí o aparecimento de formas (alternativas) de resolução
de problemas, orientadas mais fortemente pela mudança do que pela
manutenção, que permitem uma espécie de “learning by monitoring”,
uma práxis que se deixa observar, por exemplo, na concessão de
liminares pelo Supremo, cujos conflitos permanecem em suspense
mediante juízos ad hoc, e que implicam formas procedurais
modulares de viabilização que, ao longo do tempo, precisam ser
encontradas em um contexto que se encontra para além dos lugares
comuns tradicionais.
Trata-se, porém, de uma tópica diferente. Ao invés de culminar
em catálogos móveis e diferenciados de topoi, em que princípios se
revelam antes como proposições diretivas e procedimentos
interpretativos se direcionam por abduções mais que deduções (por
exemplo, partir de asserções cientificamente verdadeira para concluir
numa direção que a falseia), ela aparece agora como se o raciocínio
jurídico obedecesse a uma nova “lógica”, a lógica do hipertexto,
como visto anteriormente, desses textos eletrônicos cujas partes
remetem a outros textos e a outras partes e a outros textos. Tudo é
então possível de se ligar a tudo mediante links.
Essa perspectiva inova consideravelmente, pois o hipertexto,
como se percebe, livra o sentido do discurso da forma “livro” e da
autoridade do autor. O hipertexto desconstrói a escrita linear e a
sugestão dessa de que as ideias são organizadas de modo
homogêneo, pois torna explícita a coexistência de diversas
estruturas. Está-se numa forma de comunicação em rede. Na
verdade, nem mesmo rede, mas formas de nós em expansão, para
todos os lados. O que lembra um pouco o papel desempenhado
pelas antigas notas de rodapé generalizantes a um texto e suas
múltiplas referências, porém, agora tornadas texto (hipertexto).
Com isso a textualidade argumentativa em sua forma linear
espacial, vertical/horizontal (autor, enunciado, argumentos,
conclusão) se vê substituída por um processamento sobrelinear,
organizado mais temporalmente, não cronologicamente (diacronia),
mas por operações sincréticas (sincronia). Em termos de
argumentação, exige-se uma forma mais complexa de organização,
um modelo acêntrico, não hierárquico, capaz de conjugar decisões a
partir de standards que ele mesmo produz. Ou seja, um modelo nem
escatológico nem em rede, nômade, pois capaz de produzir
diferenças assistemáticas e inesperadas, dividindo e abrindo, sendo
possível diferenciar e sintetizar ao mesmo tempo.
Com isso, a decisão jurídica, no seio do ativismo judicial, ganha
um destaque especial, pois se libera efetivamente de um todo pré-
constituído. Em lugar do poder de decidir ela aparece como uma
decisão de poder (não um decido porque posso, mas um posso
porque decido), que está registrada numa ordem acêntrica e
heterárquica (Deleuze/Guattarry), de possibilitar a abertura para o
novo, para o desconhecido.
Essa conclusão conduz ao que já se vinha discutindo neste ensaio,
a superação inevitável do direito como norma por um direito como
instrução. A erosão dos lugares do direito; a motilidade e o
personalismo das decisões judiciais, que estão muito além de serem
petições de princípio ou de política, mas sinceras expressões de
idiossincrasias; das categorias elementares como a noção de direito
subjetivo;118 da perda gradativa e robusta de seu caráter institucional
de “reserva de sentidos”, enfim fragmentam insistentemente a noção
de direito como foi perseguida historicamente nos últimos dois
séculos. Trata-se de um direito que perde sua autoridade e passa a
ser desconfirmadosobre o quadro ou a
música sendo usada em rito cultural, como casamentos, festas etc.,
tudo antes do próprio pincel e da música. (c) Isto leva ao modo de
ser do homem, já que o pincel e seu pincelar de arte, ou a música e
sua arte de congraçar existe em função daquele que quer ver e
regozijar-se com a pintura, ou do ouvinte e seu deleitar com a
música. O como a obra de arte deve ser feita, o como a pintura e a
música hão de ser produzidas é posto pelo homem. Os instrumentos
se direcionam para o homem e só podem ser compreendidos para
ele. Em suma, um pincel e uma música só hão se ser entendidos
(verstehen) se vistos como instrumentos – modo de ser como
manual – , com suas substâncias e propriedades – modo de ser
como essência – , usados pelo homem para um fim cultural desejado
(logo, sempre historicamente determinado) – modo de ser do
homem. Um homem é um anteceder-a-si-mesmo ou ser-adiantado-
em-relação-a-si (Sich-vorweg-sein) , posto que é livre e, apesar de
ser condicionado pelo mundo circundante, não é por ele na essência
determinado, logo, é um para-nada ou sujeito falta de mundo
(weltlosen Subjekt), podendo escolher livremente o que pretende ser,
suas possibilidades existenciais próprias (eigentliche existenzielle
M ögl i chkei ten) .
O fato de ser condicionado implica sempre um já-ser-em ou
aquilo-em-vista-de-que (worumwillen das Dasein), visto a partir do
mundo circundante, isto é, um pintor ou um violinista, já o foi, mas
poder vir a deixar de sê-lo. Sua totalidade se exerce, por fim, ao ser-
junto-a (Sein-bei), porque interpretado desde os outros entes com os
quais ele convive. Assim, o pintor e o violinista o são porque o pincel
e a música, como substância e suas propriedades do modo como
utilizados para algo, tornaram-nos artistas vistos assim desde
sempre (em sua vivência interior e no confronto com o mundo)
“adiantados-em-relação-a-si-mesmos”, marcados pelo mundo em
que vivem – “ser-junto-a”, mas livres para serem outra existência –
“já-ser-em”. Em suma, é nesta peculiar totalidade existencial que o
homem e o objeto, a noesis e o noema se entrelaçam, expondo-se
ao mundo.
São nestas exposições, exteriorizações e interiorizações
concomitante da dupla implicação sujeito-objeto na reflexão
fenomenológica que os sentidos se constituem na consciência
humana, e, sobretudo, é nestes termos que o direito aparece como
mais um lugar de reforço dos sentidos, ou, ao menos, assim o fez
durante parte da modernidade. A consciência captura os objetos
(estes já forjados também pela normatividade) e formula os sentidos,
que se apresentam mais ou menos como pontos de partida para
escolhas, julgamentos, decisões, ações e comportamentos.
As experiências individualmente consideradas separam-se da
simples vivência (do Dasein) e são capturadas pela consciência, ao
passo que conectadas por esta com outras experiências, postas em
comparação por relações qualitativas e quantitativas de igualdade,
similitude, diferença, singularidade a partir de núcleos e contextos. É
neste processo que o sentido se forma em seu grau mais elementar,
ou seja, ele não é real, ele não existe propriamente dito, senão
apenas enquanto linguagem, mas que, por ser sempre referencial às
vivências, apresentam-se como “formas complexas da consciência”,
ou seja, o sentido nada mais é do que consciência de que há
relações entre experiências (Peter Berger e Thomas Luckmann).
Da mesma maneira, a própria experiência é relacionada pela
consciência com diversas outras experiências, e, sobretudo, com
algum tipo de experiência, um esquema ou alguma máxima
comportamental. Eis aqui o lugar privilegiado de códigos morais, que
se apresentam como máximas para delinear padrões de comparação
e correlação de experiências, e, não menos relevante, o direito
(moral única, vencedora e legitimada), como paradigma privilegiado
de padronização. Juridicidade, moralidade etc. se tornam acervos
sociais de conhecimento subjetivo das experiências vividas como
“sentidos” pela consciência.
A experiência subjetiva é vivida intencionalmente pela consciência,
que a coloca em relação com outras, classificando-a
existencialmente ou a partir de uma classificação retirada do acervo
social do conhecimento, para então integrá-la num plano geral de
ação. Embora vivida na consciência, esta experiência individual não é
isolada senão produto obrigatório da coexistência do indivíduo em
sua comunidade. Por isso há múltiplas experiências da “ação”
enquanto um “agir social”. Os sentidos se formam nas vivências
individuais apenas num primeiro estrato, num plano mais inferior,
porém, à medida que sua experiência jamais pode ser isolada,
estratos superiores o conectam com sentidos vindos das
experiências dos outros, objetivando o próprio “agir social” e o
“sentidos comumente vivenciados”. Não há, portanto, um sentido que
possa ser apenas e puramente individual, já que sua formação é
obrigatoriamente um produto complexo das percepções individuais
das experiências, mas também, do “acervo social” que se vivencia
concomitantemente. De modo rudimentar: ao vivenciar a experiência
da morte de um parente próximo, sentidos sobre vida e morte (dos
mais abstratos aos mais concretos) são forjados para o indivíduo,
mas que não o mantém em termos puros, porque junto com a
experiência subjetiva há de sua parte um recurso consciente e
inconsciente ao “acervo social” institucionalizado dos sentidos
igualmente sobre a vida e a morte (presentes em decorrência de
tradições e instituições diversas ao longo de sua socialização
primária e secundária: família, igreja, escola etc.).
Ao nascer, o indivíduo já se depara com esse “acervo histórico de
sentidos” formatado por inúmeras razões: a localidade (o país, a
cidade) de nascimento – que guarda suas idiossincrasias na forja de
sentidos em relação a outros; a época em que nasce – cujos
costumes criam e aniquilam sentidos em perspectiva diacrônica; a
família na qual há de ser criado – já que passará suas primeiras
percepções sobre os sentidos nucleares, mas também gerais de sua
história; a comunidade em que vivenciará suas primeiras
socializações; a escola e sua formação técnica; a igreja, quando
presente, na condução dos sentidos da fé e da crença; etc., enfim,
“instituições” que se apresentam como “acervo social do
conhecimento” (sozialer Wissensbestand).10
Estas instituições, ao fornecerem/imporem ao indivíduo, para além
de uma cultura peculiar, tipificações, classificações, padrões de
experiência e esquemas de ação, orientam seus pensamentos, suas
escolhas, seus juízos, suas tomadas de decisão, e, principalmente,
suas ações. De modo reconfortante, sua função também passa a ser
de dar “soluções” aos questionamentos existenciais do indivíduo, aos
seus problemas e às suas angústias diante da complexidade e da
contingência da vida, tornando o seu agir mais tranqüilo, mais
“socialmente aceito”, mais imediato (auto-evidente) porém. As
instituições exercem assim um papel nas experiências individuais de
atenuar a ansiedade, a inquietação, o temor diante do novo e das
vicissitudes da vida. Ao se cumprir com os sentidos socialmente
outorgados, vistos como “patrimônio de experiências”, a aflição
diante do desconhecido, do como se deve ou não agir em uma
determinada situação da vida é e amainada pelo “acervo histórico de
sentidos”.
Para além da serenidade que conforta o agir subjetivo, este
“acervo histórico” nivela e homogeneíza respostas diante dos
desafios da vida à medida que fornece, com seu arcabouço cognitivo
e moral, as possibilidades e as probabilidades de reações sociais,
de variações temporais, de caminhos presentes e futuros, de
sistemas de esforço e recompensa, de retribuições e, sobretudo, de
segurança, certeza e previsibilidade de condutas. Este acervo cria
uma noção de reciprocidade intersubjetiva (querida ou não) entre
presentes e entre ausentes (na transmissão geracional de valores e
conhecimentos), vez que, ao padronizar respostas ou no máximo
possível as tornar semelhantes, vincula e implica indivíduos
socialmente os mesmos pensamentose as mesmas ações. Tem-se,
então, numa linha não distante do parsonismo, uma
“institucionalização” operada entre indivíduos em torno de sentidos11.
Mais complexa e mais dinâmica que o estrutural-funcionalismo norte-
americano, já que a questão temporal está presente.
O “reservatório social do sentido” manifestado pela
“institucionalização” apresenta, naturalmente (ou ao menos nas
sociedades mais complexas) atividades especializadas que
hierarquizam valores e saberes, estabelecendo critérios de
ordenação, bem como funções especializadas de censura,
canonização, pedagogização, sistematização, classificação etc.
Nesse se encontram catálogos organizados de saberes e de
sentidos, cuja função primordial é fornecer “esquemas de ação”,
cujas máximas morais e comportamentais regulam ao tempo que
explicitam as “condutas individuais”. Forjam-se “áreas de sentidos”,
cujas rotinas cotidianas servem a reprocessar socialmente os
sentidos e que encontram nas “instituições” o papel primordial de
controlar a produção dos sentidos, regular sua transmissão,
conservar e os disponibilizar, ou seja, orientar o seu próprio
fornecimento. O “sentido de agir” é então posto para o indivíduo, por
meio das instituições, como natural, imanente, exclusivo e ao mesmo
tempo “óbvio”, ainda que desvios possam existir e ainda que
questionamentos o tornem passível de falhas e inseguranças.
O indivíduo é configurado, ao cabo, pelas instituições, que
administram as “reservas de sentido”, e o seu sentido subjetivamente
constituído é moldado pelo sentido objetivo formal, empurrando-o a
agir de acordo com o modelo pregado pelas instituições. Desde novo
as ações subjetivas passam a ser regulares, diretas, recíprocas e
previsíveis entre pais e filhos, e as demais pessoas igualmente agem
conforme “esquemas de experiência”, repassando os sentidos
reservados institucionalmente. E aqui então está esboçado o que se
perdurará. A “identidade pessoal” se funda desde logo num fatal
sistema de valores obrigatórios que estão contextualmente presentes
no momento em que se forma. Por gestos, palavras, conversas,
exemplos, passa a ser reprimido e incentivado, num sistema
consciente e inconsciente de prêmios e punições, pela “comunidade
da vida”, que partilha, apesar de algumas reticências, do mesmo
sistema de valor historicamente hierarquizado.
Reforçam-se assim os sentidos e a própria confiabilidade e
durabilidade nas instituições (famílias, igreja, mercado, colégios,
polícia, escolas de artes, direito etc.). Ainda que divergências haja,
nas comunidades de vida há uma “comunhão” de sentidos, ao menos
sobre valores e questões primordiais. Comunidade de vida são,
então, comunidades de sentido, se tudo mantiver-se nas mesmas
condições. Se não houver imposição pela força, atos desviantes, ou
negação de sentidos aceitos, são reconfigurados para igualar-se ao
acervo ou, então, eliminados enquanto formas de expressão e ação.
O problema está justo na desconfirmação. Questão esta que se verá
adiante também quando se pensa num direito inoficial
desautorizando o direito oficial.
A desconfirmação implica o que se chama de “crise de sentidos”.
Partindo de sociedades em que não há um sistema de valores único
e obrigatório, típicas das sociedades primeiras ou muitas vezes
religiosas, as crises ocorrem quando parte dos membros da
comunidade da vida se chocam contra a comunidade de sentidos,
pois os valores comuns não asseguram estruturalmente uma
homologia com interesses e valores intersubjetivos. O bem comum
se põe em contradição com as preferências subjetivas e o modo
como parte da comunidade se reconhece existencialmente e então a
própria noção de instituição entra em crise.
A crise intra e intersubjetiva se apresenta à medida que a
coexistência de diferentes ordens de valores e fragmentos de ordem
de valores não dialoga com a “comunidade de sentidos”
historicamente configurada, rechaçando perspectivas pluralistas.
Quanto mais complexa são as sociedades, maior a propensão a tais
crises. Isso passa a ser relevante neste ensaio, talvez, por três
grandes argumentos: um, em razão da crise de sentidos na
contemporaneidade, fruto da modernização, pluralismo,
secularização, e, sobretudo, virtualidade da vida; dois, pela própria
crise institucional do direito atualmente no Brasil e sua falibilidade em
manter-se na sua integridade normativa; e, três, em razão da
colonização do saber jurídico e da dogmática domésticos, que
distanciam a comunidade da vida multiétnica e plurinacional da
comunidade de sentidos operacionalizada pelo direito oficial.
2. Direito, institucionalização e estabilização de sentidos
Diante disso, enquanto a maior parte das instituições conta com
sistemas apenas culturais e políticos de legitimidade e aceitação no
imediatismo, o direito coloca-se, então, como um saber destacado
de respostas, porque seu lugar na quadratura dos poderes estatais e
dos processos mentais científicos é qualificado pela mais alta
“institucionalização”12, segura, reforçada, constante e balizadora de
ações e pensamentos enquanto “reserva social privilegiada de
sentidos”. O direito lido assim desempenha papel relevante na
estabilização de sentidos ao padronizar formas específicas de agir e
valores também específicos.
Aqui a sociologia luhmanniana, embora siga outra vertente
naturalmente, porque sistêmica, pode auxiliar na explicação deste
papel, que não difere da sociologia do conhecimento (apenas,
evidentemente, nesta questão). Partindo da idéia de que o mundo
contemporâneo é “contingente”, porque não há relações necessárias,
pré-determinadas, senão pluralidade de opções a partir da sempre
possível análise, observação e decisão diversa; mas também
“complexo”, vez que há relações várias, distintas opções de
informações e de caminhos, impedindo a logicidade da causa-
consequência, e de que a sociedade é uma “rede de comunicações”
entre subsistemas a partir da idéia de “sentido”, como o grande
redutor destas inseguranças, crê a sociologia luhmanniana que as
operações sociais são constantes entre a vida, a personalidade e a
sociedade, e a única forma de organizar a complexidade externa e
permitir que o sistema psíquico subjetivo se oriente para a
comunicação coletiva é pelo “sentido”. A cognição aberta a estímulos
e ruídos (order from noise), embora fechada operacionalmente, só
se exercita porque o “sentido” seleciona as informações que podem
ser captadas social e individualmente, e diz o que pode ou não estar
dentro do sistema social e não no ambiente. É justo, portanto, pelos
“sentidos” formados pelos sistemas, de maneira essencialmente
autorreferencial, porque operações do passado projetam sentidos
futuros, que a complexidade da vida permite o encontro intersubjetivo
de modo seguro e estável. Cumpre, portanto, ao “sentido” este papel
redutor de complexidades, servindo como lugar de respostas para o
indivíduo se socializar, certamente, mas, sobretudo, orientar suas
ações.
O direito, enquanto instituição redutora da complexidade da vida
pela superação e confirmação de expectativas normativas, afirma e
reafirma sentidos através de uma operação de forma, indicando
situações aceitas a partir de sua qualificação binária lícito-ilícito, e
definindo identidades e diferenças recebidas no sistema jurídico
(marked spacee unmarked space).13 Indicação e distinção (“drawn a
distinction”) qualificam o direito nesta perspectiva sistêmica como um
lugar hábil a ser “reservatório de sentidos”. À medida que ele, como
qualquer outro sistema ou subsistema, não consegue dar resposta a
toda perturbação que ele sofre (já que é operacionalmente fechado),
as experiências individuais lidas como “informações do ruído”, ao
tempo que podem gerar reestruturação do próprio sistema, e, logo,
reformulá-lo enquanto “acervo histórico de sentidos”, também o
reconstrói por estas operações de forma, de indicação e distinção,
comunicando ao ambiente e especialmente ao sistema social (por um
acoplamento estrutural – Strukturelle Kopplung)14 novas orientações.
Informação, emissão, entendimento e aceitaçãocontribuem desde a
perspectiva do direito para identificar sentidos e os estabilizar, e,
especialmente, para evitar as angústias nas tomadas de decisão
cotidianas.
As instituições, portanto, colocam-se num lugar privilegiado para
trabalhar com estes sentidos. Elas criam “esquemas”, “padrões”,
“categorias” a partir dos sentidos em diversos níveis epistêmicos:
desde a forja cognitiva na construção do pensamento, quanto a partir
das idéias de mundo produzidas e interiorizadas, a possibilidade de
julgamento entre sentidos desejáveis e indesejáveis, úteis e inúteis,
eficientes e ineficientes, morais e imorais etc., bem como escolhas
possíveis entre opções julgadas, passadas em exame e refletidas, e,
por fim, orientar ações, condutas e comportamentos a serem
empreendidos pelos cidadãos.
Este processo institucional e autoritário ao fim cumpre o papel de
orientar, e, sobretudo, de estabilizar os sentidos sociais, conduzindo
com a sua repetição exaustiva e padronizada a formação de
prejuízos, de tradições e conservações de sentidos. A mecânica da
formação desses sentidos é comunicacional, pois está no modo
como emissor e receptor trocam proposições diante das
expectativas frustradas (razão para que o direito atue decisivamente)
e o modo como um terceiro emissor, um emissor normativo, pretende
superar tal frustração contra-fática. A estabilização dos sentidos
encontra seu auge justo no instante em que as expectativas se
frustram e o direito, enquanto instituição, com sua carga autoritária e
subtraído à avaliação de existência formal dos envolvidos, para a se
sobrepor às agruras subjetivas, escolhendo, fundamentando,
decidindo o valor, a moral, a técnica, enfim, o “sentido” prevalecente
diante da ossatura do ordenamento jurídico estatal.
Isto se torna mais claro a partir da compreensão da norma como
discurso. O direito lido em perspectiva comunicacional estabilizador e
institucionalizador de sentidos vê a norma como um fenômeno
lingüístico, e, portanto, muito mais complexo que a simples relação
entre poder e direito desde a perspectiva sociológica, e sim poder e
direito em linhagem microfísica. Explicitando, na teoria da linguagem,
enquanto a morfologia se ocupa do estudo dos termos em si, a
sintaxe da relação entre os termos/objetos, a semântica da relação
entre o termo/sujeito e o objeto referenciado (significado); a
pragmática se ocupa da relação entre o sujeito/objeto e os demais
sujeitos. E aqui reside a questão central. A pragmática jurídica
preocupa-se com os aspectos comportamentais da relação
discursiva, valendo-se do “princípio da interação” (mensagens
trocadas entre pessoas – Watzlawick-Beavin-Jackson). “Uma análise
pragmática é um estudo dos aspectos comportamentais no uso dos
signos, por exemplo, das palavras”15.
O “ato de falar” é uma relação entre emissor e receptor por meio
de signos lingüísticos. Mesmo quem não participa de uma
argumentação, ou não quer, ou não está preparado para ela, está
dentro de uma “situação comunicativa” (princípio da impossibilidade
de não comunicação). A pragmática ressalta que a ideologia é
um fator indissociável da estrutura conceitual explicitada nas
normas gerais, pois para existir univocidade significativa, é preciso
prévia coincidência ideológica (conexão entre as palavras da lei,
fatores políticos e ideológicos).
Nessa perspectiva pragmática, a norma é uma comunicação que
expressa entre emissor e receptor uma atitude normativa (discurso
normativo). É discurso por ser ato de fala dirigido a alguém com
vistas a ser compreendido por outro. Ao colocar-se um “orador”
(aquele que propõe a primeira asserção embasada – pretensão de
autoridade por desejar ser aprendida e repetida), um “ouvinte”
(destinatário da ação lingüística) e uma “questão” (ação lingüística
que deve ser compreendida), tem-se uma “situação comunicativa”.
Toda comunicação envolve dois níveis: o da informação (relatio)
que é passada, e o do modo como o ouvinte deve se portar diante
do emissor (metainformação – cometimento). Ao se dizer algo para
que alguém o faça, há a relatio, que implica no conteúdo da
informação (Fale baixo!), como o cometimento, que exige do ouvinte
o comportamento desejado pela subordinação (faça) ou pela
coordenação (por favor). Este cometimento é digital/verbal ou não–
verbal (p. ex., entonação de voz, gestual). A norma, então, discurso,
porque gravada pela troca de informações, apresenta característica
peculiar, que não é comum a qualquer discurso. Dentre os tipos de
discurso,16 existem:
(a) dialógico, é o discurso que permite o questionamento sobre as
premissas (reflexivo – intercâmbio). Tem caráter personalíssimo e
não se permite desvincular ação lingüística e emissor. O ouvinte é
convidado a intervir, sendo a “questão” um dubium (comportamento
do ouvinte é crítico, reflexivo). Nesse sentido, o discurso vira um
“jogo de estratégias” organizadas a partir de topoi, devendo regras
serem respeitadas: “dever de fundamentação”; “possibilidade de
questionamento pelo ouvinte”; “inatacabilidade das ações lingüísticas
primárias” (presunções, pressupostos, axiomas) do emissor (já que
ele pode defendê-las) e “impossibilidade do emissor modificar suas
ações lingüísticas primárias”. Pode ser “homológico” (estratégia de
convencimento embasado por enunciados verdadeiros,
demonstráveis e refutáveis/ discussão-com) ou “heterológico”
(estratégia de persuasão embasada no interesse face conflitos de
expectativas incompatíveis que exigem uma decisão / discussão-
entre); (b) monológico, no qual o emissor parte de uma verdade
irrefutável como premissa (nem todos os atos do orador podem ser
atacados, pois, caso o sejam, não pode nem ser proposto). Baseia-
se no princípio do terceiro excluído. O lugar do emissor é
secundário, pois não é responsável pessoalmente pelo “ato de falar
não-atacável”. Tem caráter impessoal, podendo ser generalizado e
universalizado. Há uma interrupção da reflexividade, pois o receptor
não pode intervir, logo, a questão é um certum (verdadeiro ou falso);
e (c) normativo, é sui generis, pois corresponde à norma jurídica e
apresenta características de ambos os tipos dialógico e monológico.
O discurso normativo se apresenta à medida que, havendo
conflito de expectativas normativas, é preciso criar regras para
institucionalizá-lo, transformando-o em uma questão a ser decidida.
Recorre-se a um terceiro comunicador – comunicador ou editor
normativo – que generaliza as expectativas e fixa regras para o
processamento da comunicação. Assim, ele passa a fazer parte do
sistema comunicativo, tornando-se orador, mas invertendo a lógica
do dever de provar, que passa a incumbir ao ouvinte caso se recuse
a receber a informação transmitida. É uma “relação hierárquica de
superioridade” (complementar), entre editor e ouvinte, gerando uma
situação comunicativa normativa. As palavras do emissor são
premissas indiscutíveis. As expectativas desiludidas se resolvem e a
decisão normativa se mantém se confirmada por terceiros não
participantes da relação (não precisa ser expressa, pode ser
suposta). Esta suposição de consenso social implica em afirmar que
a autoridade está institucionalizada. Está institucionalizado no mais
alto grau, afirmando-se sobre o consenso real, torna uma norma
“jurídica”. O ouvinte não pode desconfirmar ou desconhecer a
relação, de maneira que o emissor (editor normativo) define as
posições para que o receptor assuma uma relação complementar, já
garantida por outra relação complementar que tem por objeto aquela
relação complementar (relação metacomplementar). A decisão do
emissor/comunicador normativo adquire força contra-fática,
respaldada pela institucionalização e baseada na expectativa geral
de que será respeitada. Eis aqui o caráter prescritivo das normas
jurídicas.
A metacomplementaridade garante-se pelo aspecto-comentimento
do discurso normativo através dos operadores/functores normativos:
é obrigado, é proibido, é permitido. Os comunicadores na situação
comunicativa normativa, então, são: (a) regra de imputação do
dever de prova pela recusa dacomunicação ao endereçado; (b)
regra de garantia do conflito, pois os comunicadores sociais não
podem mais se eximir da situação; (c) regras da exigibilidade,
relacionada à expectativa contra-fática do comunicador normativo.
Por esta singularidade, é possível então afirmar que o discurso
normativo é dialógico em seu aspecto-relato, e monológico em seu
aspecto-cometimento. Logo, um certum e um dubium. É um certum,
no plano cometimento, na medida em que os endereçados são
convidados exclusivamente a se submeterem, não havendo
possibilidade de reflexão. A metacomplementaridade implica um
reforço da autoridade, posto que o endereçado deve ter uma adesão
convicta (não submetida a coações externas ou persuasão – esta
vista como “suspensão de autoridade”) e o editor já prevê eventuais
reações do endereçado. Logo, o editor normativo já prevê a
metacomplementaridade em que ou o endereçado coopera ou a sua
conduta será rechaçada. Caso o ouvinte não aceite a ação
lingüística do editor, é desde logo lhe posto o ônus de provar. Por
outro lado, no aspecto relato é convidado a interpretar, podendo
concordar, discordar, comparar etc., pois serve à co-determinação
do sentido. Logo, o editor é um dos argumentantes, cumprindo-lhe
adotar procedimentos para persuadir o endereçado na direção de
seu propósito (dubium). A autoridade se afirma mesmo que haja
descumprimento, desde que prevista a reação ao descumprimento
(expectativa contra-fática) até onde ocorra o rompimento da
comunicação. A ameaça de sanção integra o relato e não o
cometimento, pois é argumento de persuasão para dissuadir o
Ao lado da e das (as quais
constituem o aspecto-relato), existe aquele responsável pela
metacomplementaridade, ou, o aspecto-cometimento. Com função
sintática, o operador pragmático atribui o caráter prescritivo da
norma ao qualificar uma ação e a relação autoridade/ sujeito. “É
proibido, facultado ou permitido define a relação entre as partes, de
modo metacomplementar. Quando for uma norma de proibição (é
proibido)/obrigação (é obrigatório), o operador pragmático qualifica
a relação entre emissor/receptor como imposta, logo, confirmação
da confirmação, rejeição da rejeição ou desconfirmação da
desconfirmação. Quando for uma norma de permissão), vale-se do é
permitido, desde que, ou seja, vale de acordo como uma obrigação
ou proibição geral (é permitido furtar, desde que em estado de
necessidade), sempre for uma regra de exceção à norma de
obrigação/ proibição, e, quando for independente, vale-se do é
permitido (regras de competência ou que conferem direitos). Neste
último caso, o editor comunica que ao receptor é tolerado uma ação
e se garante a sua realização. Isto se difere de seu silêncio, pois
mesmo o silêncio, como dito, é comunicação, mas aqui não há uma
relação de cometimento.
Diante de situações jurídicas subjetivas: a depender do ônus da
prova da recusa em se comunicar (aspecto-cometimento) e da
sanção (aspecto-relato), haverá situações distintas. O editor
normativo, quando imputa o ônus da prova ao receptor, indica a sua
contra-reação (sanção) em determinadas circunstâncias (reações).
(a) dever jurídico – se o sujeito normativo tem o ônus e pode ser
ameaçado de sanção, trata-se de uma norma de
obrigação/proibição, em que o comportamento previsto está no
relato e imposição de metacomplementaridade está no cometimento.
(b) direito subjetivo – se o sujeito normativo está isento do ônus da
prova e não pode ser ameaçado de sanção, trata-se de uma norma
de permissão. (c) poder jurídico – se o sujeito normativo pode
endereçado. Eis aqui o paradoxo do discurso: o editor mantém sua
autoridade, mas a suspende temporariamente, até que o
comportamento condicional ocorra.
descrição de ação condições da ação 
quaestio
.”18
Em suma, sobre decisões (determinar alternativas
decisões para por fim e não necessariamente solucionar um conflito).
A norma diz qual decisão/escolha deve ser tomada e qual pré-
decisão deve ser entendida pelo endereçado (relato e cometimento).
Por isso, diversamente de Kelsen, a sanção não é elemento
caracterizador da norma jurídica, embora importante. Também não
concorda que uma norma seja geral e abstrata, pois uma sentença é
específica, e uma norma de revogação de outra não é abstrata. Para
a dogmática é “imperativo despsicologizado (pois privilegia papéis
sociais e não pessoas), de natureza vinculante (obrigatório),
coercitivo (institucionalizado), bilateral (pois fixa posições sociais dos
sujeitos) que estabelece uma hipótese normativa à qual se imputa
uma consequência jurídica, servindo como critério de tomada de
decisão (decidibilidade)”.
É justo esta tomada de decisão, tal qual na linha da sociologia do
conhecimento de Peter Berger e Thomas Luckmann que os sentidos
são definitivamente institucionalizados e o direito, como instituição,
passa a desempenhar o papel singular e reforçado de “reservatório
de sentidos”. Pelo lugar em que ocupa institucionalmente, bem assim
a natureza coercitiva, imperativa e prescritiva que historicamente
passou a desempenhar, sua função acaba por eliminar a coexistência
e a pluralidade de sentidos, valores e formas de organização,
imputar a outro o ônus da prova e ameaçá-lo com sanção (ou isentar
terceiro do ônus).
Portanto, seguindo a original construção,17 a norma jurídica se
mostra como “expectativas contra-fáticas, que se expressam por
meio de proposições de dever-ser, estabelecendo-se entre os
comunicadores sociais relações complementares institucionalizadas
em alto grau (relação metacomplementar de autoridade/sujeito),
cujos conteúdos têm sentido generalizável, conforme núcleos
significativos mais ou menos abstratos” – “discursos heterológicos,
decisórios, estruturalmente ambíguos, que instauram uma meta-
complementaridade entre orador e ouvinte e que, tendo
por 
um conflito decisório, o solucionam na medida em que lhe põem
fim
decisões
tendendo naturalmente à construção de uma perspectiva monista e
objetiva sob a perspectiva moral. Não à toa o objetivismo moral
(contra o qual neste ensaio se procura refutar ao final pelo
emotivismo ético) muito bem serviu a este fim.
Pensando num exemplo, a fim de explicitar esta situação
formadora de sentido, estabilizadora de conteúdos e
institucionalizadora da escolha e decisão moral, própria ao direito,
ou, ao menos, secularmente assim lhe imposta tal função, sobretudo
da modernidade jurídica para os dias de hoje: uma tentativa de
aborto19. Ao se tentar fazê-lo às escondidas, para além da
moralização da vida operada por todas as instituições, sentidos são
comunicados à mulher e envolvidos que se encontram no
“reservatório institucional”: a criminalização com duas exculpantes
legais e outra jurisprudencial; a mulher que o faz ignora os avanços
da medicina e a garantia de uma gestação próxima da normalidade;
a desautorização religiosa e a vida profana; ausência de certeza do
óbito do feto; criação de risco adicional à vida da gestante;
hierarquização de vidas à medida que a da gestante estaria acima da
do feto; a impossibilidade de reparação do mal causado pela
violência sexual com o aborto; possibilidade de acompanhamento
psicológico etc. Enfim, todo um “arquivo de sentidos” são
comunicados, no momento da tentativa do aborto ou historicamente
pelas instituições (família, estado, igreja, escola etc.), cumprindo ao
direito oficial papel singular ao impedir pela coação da pena privativa
de liberdade o estabilizador principal de sentidos, como se
autoevidente fosse, e criando para a gestante um pensamento, uma
escolha, uma decisão e uma forma de agir estável e padronizada.
Contudo, experiência paralelas, por vezes marginais, da
comunidade de vida e de convicção, partilham novos sentidos para a
mulher: não se trata de um ato isolado, mas um número
representativo de mulheres que abortam por ano (uma em cada
cinco mulheres já abortou, consoante o Plano Nacional de Aborto);
são comuns as mulheres que assim o fazem clandestinamente,
porque vão à escola, à igreja, têm filhos etc., e não mulheres
depravadas, promíscuas ou fora