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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL Não se trata somente de garantir somente as regras do jogo e sim os valores reais do jogo. A instrumentalidade constitucional é o fundamento legitimante da existência do processo penal. Os princípios gozam de plena eficácia normativa, pois são verdadeiras normas. Bobbio: se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, não se vê porque esses mais específicos não a possam ser. Como o exemplo de se extrair da espécie animal, sempre obtém animais e não flores... JURISDICIONALIDADE Significa muito mais de ter um juiz. Significa ter um juiz imparcial, natural e comprometido, representando a exclusividade do poder jurisdicional. Características que deverão orientar sua relação com as partes no processo. A legitimidade de sua atuação é constitucional, função de proteção aos direitos fundamentais... No processo penal opera-‐se uma importante modificação: o mais débil passa a ser o acusado, que, frente ao poder de acusar do Estado, sofre a violência institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena. Cumpre ao juiz buscar a máxima eficácia da lei do mais débil, impondo esse principio a inderrogabilidade do juízo, no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição. A função do juiz A ordem taxativa de competência é indisponível, não havendo possibilidade de escolha. JUIZ NATURAL O principio do juiz natural não é mero atributo e sim um verdadeiro pressuposto para a sua própria existência. Principio universal. Consiste no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a autoridade que ira processá-‐lo e qual o juiz ou tribunal que irá julgá-‐lo. Marcon: necessidade de se deslocar o surgimento desse principio para o momento da pratica do delito e não para o do inicio do processo. Significa uma ampliação na esfera de proteção, evitando manipulações nos critérios de competência, bem como a definição posterior do juiz da causa. Até pq, essa definição posterior afetaria, também, a garantia de imparcialidade do julgador. JUIZ INDEPENDENTE Dentre os dois primeiros princípios, para termos um juiz natural, imparcial... faz-‐se necessário que este esteja acima de qualquer pressão ou manipulação, não para termos um juiz neutro (visto a impossibilidade), mas um juiz independente, com condições de formar sua livre convicção. Essa liberdade é em relação a fatores externos, visto que o juiz não tem por que ser um sujeito representativo. Contudo, a independência não significa uma liberdade plena, pois sua decisão esta limitada pela prova produzida no processo, com plena observância das garantias fundamentais e devidamente fundamentada. • O fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do poder judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. De nada adianta a independência se o juiz é totalmente dependente do pai-‐tribunal, sendo incapaz de pensar ou ir além do que ele diz. (juiz na infância, adolescente, adulto) o juiz independente é o adulto, maduro, capaz de criar, ousar. Inflação da persona – juizite. IMPARCIALIDADE – principio supremo do processo Não é suficiente ter um juiz, é necessário que ele reúna algumas qualidades. Sobre a base da imparcialidade está estruturado todo o processo. A imparcialidade corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes. Não significa que ele está acima das partes, mas que está para além do interesse delas. Isso pode cair por terra, quando se atribui poderes instrutórios ao juiz (art. 156 cpp). Critica art. 156, I cpp: pode o juiz de oficio requer a prova antes de iniciada a ação, para depois, no processo, decidir a partir de seus próprios atos. A solução seria ser a prevenção uma causa de exclusão de competência. Já que a imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório. A figura de um juiz-‐espectador é o preço a ser pago para termos um sistema acusatório. Imparcialidade subjetiva: alude a convicção pessoal do juiz concreto, que conhece de um determinado assunto, sem pré-‐juizos. Imparcialidade objetiva: diz respeito a se tal juiz se encontrar em uma situação dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer duvida razoável acerca de sua imparcialidade. É a visibilidade. CELERIDADE PROCESSUAL -‐ ser julgado em um prazo razoável Art. 5º, LXXVIII Art. 5º, $2º. Deve ser reinterpretado à luz constitucional de proteção ao réu, constituindo direito subjetivo processual do imputado. É um jovem direito fundamental. O tempo como pena. A dilação indevida deve serreconhecida, ainda que os critérios utilizados para aferi-‐la sejam diferentes, na medida em que, havendo prisão cautelar, a urgência se impõe a partir da noção de tempo subjetivo. A demora excessiva faz ir por água abaixo o principio da jurisdicionalidade, isso porque o processo se transforme em pena prévia a sentença. O custo-‐pena processo não é meramente econômico, mas social e psicológico. É fulminada também, a presunção de inocência, pois a demora e o prolongamento excessivo do processo penal vão sepultando a credibilidade em torno da versão do acusado. O direito de defesa e o contraditório também são afetados, na medida em que a prolongação excessiva do processo gera graves dificuldades para o exercício eficaz da resistência processual, bem como implica um sobrecusto financeiro para o acusado. Quanto mais rápida for a aplicação da pena e mai perto estiver do delito, mas justa e útil ela será. O núcleo da demora estaria em que quando se julga alem do prazo razoável, se está julgando um homem completamente distinto daquele que praticou o delito, e, por isso, a pena não cumpre suas funções de prevenção e retribuição, muito menos da reinserção social. A mera e isolada inobservância de algum prazo, por si só, não conduz, automaticamente, à violação do direito fundamental em análise. • A problemática do não prazo: a constituição não fixou prazos máximos para a duração dos processos tampouco delegou para que a lei ordinária regulamentasse. O cpp faz referencia a limites de duração de atos, porem não basta, pois não há sanção para o seu descumprimento. O principio da razoabilidade ou proporcionalidade deve estar necessariamente conectado ao principio da dignidade da pessoa humana. Critérios que deverão ser referencias adotados pelos tribunais brasileiros: complexidade do caso, atividade processual do interessado, a conduta das autoridades e o principio da razoabilidade. No Brasil, o tema é novo, e os tribunais excessivamente tímidos no trato da matéria. Soluções compensatórias: na esfera do direito internacional, pode-‐se cogitar uma responsabilidade por ilícito legislativo. Noutra dimensão, a compensação poderá ser de natureza civil (indenização de danos morais/material) ou penal (atenuação da pena aplicada – art. 66CP – ou meso concessão de perdão judicial, nos casos em que é possível – art. 121 $ 5º, art. 128 $ 8º). Havendo prisão cautelar, a detração (art. 42 CP) é uma forma, ainda que insuficiente. Soluções processuais: melhor é a extinção do feito (encontra sérias resistências). Alguns países preveem o arquivamento (vedada nova acusação pelo mesmo fato) ou a declaração de nulidade dos atos praticados após o marco de duração legitima. Soluções sancionatórias: punição do servidor. Ex: art. 93, II CF. A responsabilidade estatal independe dos efeitos causados pela dilação. Inconvenientes: a dificuldade que os tribunais tem de reconhecer e assumir o funcionamento anormal da justiça, bem como a imensa timidez dos valores fixados. Os fins não justificam os meios. Como se a sentença condenatória justificasse o tempo. Não se pode cair na outra esfera, em que o processo seja abreviado, sacrificando os direitos fundamentais. Dois extremos: aceleração antigarantista e dilação indevida. Em ambos, temos a negação da jurisdição. PRINCIPIO ACUSATÓRIO – imparcialidade Não é uma qualidade do juiz, mas do sistema acusatório. Por isso a importância de mantê-‐lo longe da iniciativa probatória, pois quando o juiz atua de oficio, funda uma estrutura inquisitória. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Consagrado na declaração dos direitos do homem, 1789. No Brasil, art. 5º, LVII CF. É decorrência do principio da jurisdicionalidade, pois, se a jurisdição é a atividade necessária para obtenção da prova de que alguém cometeu um delito, até que essa prova não se produza, mediante um processo regular, nenhum delito pode considerar-‐ se cometido e ninguém pode ser considerado culpado nem submetido a uma pena. Maior relevância, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obrigo o juiz não só a manter uma posição negativa – não o considerando culpado – mas positiva – tratando-‐o como inocente. A presunção deve ser maximizada principalmente no que se refere à carga da prova (in dúbio pro reo – sendo inteiramente do acusador, pois se o réu é inocente, não tem que provar nada) e às regras de tratamento do imputado. Interna! Dever de tratamento. Externa! Exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do réu. CONTRADITÓRIO Método de confrontação da prova e comprovação da verdade. É imprescindível para a própria existência da estrutura do processo. Servepara justificar a face igualitária da justiça. O sistema exige apenas que seja dada a oportunidade de fala (Nemo tenetur se detegere). Numa visão moderna, o contraditório engloba o direito das partes de debater frente ao juiz, é necessário que o juiz participe intensamente, respondendo adequadamente às petições e requerimentos das partes, fundamentando suas decisões (não confundir com juiz-‐inquisidor). Contraditório e direito de defesa são distintos. Estão ligados, porquanto é do contraditório que brota o exercício da defesa. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. O direito de defesa pode ser exercido sem que seja instaurado o contraditório. O contraditório deve ser visto, basicamente como o direito de participar, de manter uma contraposição em relação a acusação e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no iter procedimental. A distinção reside na possibilidade de violar um deles sem a violação simultânea do outro. É possível cercear o direito de defesa pela limitação no uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente também ocorra violação do contraditório. Dois polos do contraditório: informação e reação. Assim, o contraditório é, essencialmente o direito de ser informado e de participar do processo. • Direito de defesa Defesa técnica: Supõe a assistência de uma pessoa com conhecimentos teóricos do direito, um profissional. Decorre da presunção de hipossuficiência do sujeito passivo, de que ele não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretencao estatal, em igualdade de condições técnicas com o acusador. É uma exigência da sociedade. É considerada indisponível, pois, alem de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato. Art. 5º, LXXIV CF, art. 134 CB, art. 261 CPP. No inquérito policial, a defesa técnica está limitada, atuação exógena, através do exercício do HC e MS. Art. 14 CPP. Garantia a observar: evitar a colidência de teses defensivas. No Brasil não existe previsão legal, a jurisprudência consolidou uma impossibilidade relativa (defesas incompatíveis entre si). O advogado finalmente deixou de ser uma figura dispensável no interrogatório. Arts. 185 e 188 CPP, deve estar presente, como ainda poderá formular perguntas ao imputado. Defesa pessoal positiva: Manifesta-‐se de varias formas, mas encontra no interrogatório policial e judicial seu momento de maior relevância. A autodefesa é renunciável. Mas é indispensável para o juiz, de modo que o órgão jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para que aquela seja exercida, cabendo ao imputado decidir. A autodefesa positiva deve ser compreendida como o direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, constituir defensor, submeter-‐se a intervenções corporais... Na investigação preliminar, a eventual confissão tem um valor endoprocedimental, como típico ato de investigação e não ato de prova. Defesa pessoal negativa: o interrogatório deve ser considerado como ato de defesa, para isso deve ser considerado como um direito e não como dever, assegurando-‐se o direito de silencio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte qualquer prejuízo jurídico. O direito de silencio, art. 5º CF, LXIII, aplica-‐se tanto ao sujeito passivo preso como também ao que está em liberdade. O direito de calar resulta em um dever para a autoridade judicial: o de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder, sendo informado de suas garantias, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia consitucional. O direito de silencio é uma manifestação de uma garantia, principio de Nemo tenetur se tegere. O problema está quando necessitamos obter células corporais diretamente do organismo do sujeito passivo e este se recusa: direito de não fazer prova contra si mesmo que decorre da presunção de inocência e do direito de autodefesa negativa. MOTIVAÇAO DAS DECISÕES JUDICIAIS Art. 93, IX CF. Fundamental para a avaliação do raciocínio desenvolvido na valoração da prova. Serve para o controle da eficácia do contraditório, e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência. Trata-‐se de uma garantia fundamental e cuja eficácia e observância legitima o poder contido no ato decisório. Isso porque, o poder não está autolegitimado. Sua legitimação se dá pela estrita observância das regras do devido processo penal. A motivação serva para o controle da racionalidade da decisão judicial. O mais importante é explicar o por quê da decisão, o que o levou a tal conclusão. A motivação demonstra o saber que legitima o poder. Não deve estar presenteapenas na sentença, mas também em todas as decisões interlocutórias. A duvida deve ser resolvida sempre pela aplicação do principio in dúbio pro reo e pela manutenção da presunção de inocência. SISTEMAS DE INVESTIGACAO PRELIMINAR Conceito: o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do estado, a partir de uma noticia-‐crime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstancias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não processo. O inquérito policial é uma espécie de investigação preliminar. A investigação preliminar atingirá seu objetivo tanto quando se produzir a acusação como quando não se produzir. Critica ao IP no Brasil: demora e pouca confiabilidade. Os advogados se insurgem da pouca defesa e direito ao contraditório. • Autonomia: Diferente do processo penal. Não existe partes, há a noticia-‐crime e não a pretensão acusatória, predominando o escrito e o segredo. A autonomia está no fato de que o procedimento pré-‐processual pode não originar um processo penal. • Fundamento da existência A função do procedimento preliminar é ser um obstáculos a superar antes de poder abrir o processo penal e não para prepará-‐lo. Função simbólica: contribui para amenizar o mal-‐estar causado pelo crime através da sensação de que os órgãos estatais atuarão, evitando a impunidade. Também atua como um freio aos excessos da perseguição policial, pois a rápida formalização da investigação permite a intervenção do juiz de garantias. Função cautelar: podem ser adotadas medidas que tenham natureza pessoal, patrimonial ou probatória. • Finalidades: Assegurar a máxima genuinidade do material probatório; Evitar que o imputado inocente seja submetido ao processo; Filtro processual (custo do processo, o sofrimento ao sujeito passivo e a sua estigmatizaçao jurídica e social. Evitar acusações infundadas. Incumbe a fase intermediaria, que serve como elo entre a investigação preliminar e o processo ou o não processo. Se a instrução definitiva prova se existe crime ou contravenção, a instrução preliminar prova ou não prova se existe base para a acusação. Seu primeiro beneficio é proteger o inculpado. O ponto de partida é a notícia-‐criminis. Existe uma relação entre a eficácia da investigação preliminar e a diminuição criminal. • Órgão encarregado A investigação preliminar está nas mãos do Estado, que poderá realizá-‐la através: Policia Judiciária: Adotado pelo modelo brasileiro. Atribui a policia a tarefa de investigar, averiguar os fatos constantes na noticia criminis. A policia é o titular, com autonomia para decidir sobre as formas e os meios empregados na investigação e, não se pode afirmar que existe uma subordinação funcional em relação aos juízes e promotores. Vantagens: a abrangente atuação da policia, por ser o Brasil um território enorme, trazendo eficácia as perseguições. Esta mais próxima do povo, possuindo meios mais eficazes e rápidos para conduzir a investigação. Mais econômico ao estado um salário de policial que de um juiz ou promotor. Mais vantajosa, porque o poder executivo dispõe totalmente do poder de mando e desmando. Desvantagens: alto grau de discricionariedade de fato. A eficácia da atuação policial está associada a grupos diferentes (menos favorecidos). Mais suscetível a contaminação política e de sofrer a pressão de meios de comunicação. Credibilidade colocada em duvida (corrupção e abuso de autoridade). Mais: desagrada ao MP, pois pode não atender as suas necessidades de exercer a ação penal. Não serve para a defesa, pois lhe é negada qualquer participação da investigação. Pela estrutura inquisitória e limitação probatória, não serve para o juiz na sentença. Juiz instrutor: A prova não é apenas produzida na presença de um juiz instrutor, senão que é colhida e produzida por ele mesmo. O juiz da instrução atua como um verdadeiro investigador, atuando de oficio, sem estar vinculado ao MP ou a defesa, que são meros colaboradores. É o titular da investigação preliminar e cabe a ele receber direta ou indiretamente a noticia-‐criminis, buscas as fontes de informação e investigar os fatos apontados. Dirigirá de perto a atuação policias e atuará pessoalmente... Representa grave problema para a imparcialidade. Nos países que adotam essa forma, o juiz que instrui não pode julgar, levando a prevenção como causa excludente da competência. Vantagem: a independência do juiz garantirá de que a investigação não servira como instrumento de perseguição política. Maior efetividade e qualidade. O produto final pode servir tanto para a acusação quanto pra defesa, já que advém de um órgãoimparcial. Desvantagem: modelo superado tendo em vista a figura de um juiz inquisidor. Cria uma luta desigual, pois se o juiz é o investigador, quem será o garante? Se a investigação preliminar serve como base para formar a opinião do acusador, deveria estar a cargo dele e não de um juiz, que não pode e não deve acusar. Confusão entre as funções de acusar e julgar. À luz da constituição é o pior modelo de todos. Promotor investigador: Adotada em países europeus. O promotor é o diretor da investigação, cabendo-‐lhe receber direta ou indiretamente a noticia-‐crime, (através da policia) e investigar os fatos nela constantes. Para isso poderá dispor e dirigir a atividade da policia judiciária. Assim formará sua convicção e decidirá entre formular a acusação ou solicitar o arquivamento. Em regra, dependerá de autorização judiciais para realizar determinadas medidas limitativas de direitos fundamentais. Para alguns, surge como a salvação ante a crise e a superação do modelo de juiz instrutor. Vantagens: mantém o juiz longe da investigação, garantindo sua imparcialidade, ficando reservado a julgar. A imparcialidade do MP dará credibilidade e adoção de critérios de justiça. A investigação preliminar estará a cargo do titular da ação penal = melhor investiga quem vai acusar, e melhor acusa quem por si mesmo investigou ou comandou a investigação. Se evita que os atos de prova sejam valorados na sentença. Melhor distribuição do poder, não podendo o MP adotar medidas restritivas de direito, permitindo a criação do juiz garante da investigação. Desvantagens: modelo de um estado de policia e não de direito. Faz com que o juiz deixe de ser temido, passando a ser o promotor. Nascendo a imparcialidade do MP, vai de encontro com sua função de existência. Por sua índole, o promotor esta inclinado a acumular tão somente provas contra o imputado. = desigualdade das futuras partes. O fato de atribuir normativamente a investigação preliminar ao MP não significa que será efetivamente feita por ele, a pratica mostra que a policia judiciária tem realizo por inteiro. • Objeto Os fatos narrados na noticia-‐crime. Classificação: Plenária: a investigação preliminar não prepara o processe penal, mas objetivamente prepara a sentença, e o processo existe exclusivamente para impor a sanção penal. É um retrocesso ao sistema inquisitivo. Pretende um juízo de segurança e não verossimilhança. Sumária: limitação na atividade instrutória. O nível de conhecimento é limitado, pois se busca um juízo de verossimilhança e não de certeza. Mais adequada. Possui uma limitação qualitativa (autoria, materialidade – verossimilhança) e quantitativa (limitação temporal). • Forma Poderá ser obrigatória ou facultativa, segundo condicione o exercício da ação penal. A produção dos atos de investigação poderá ser oral ou escrita. Uma investigação verdadeiramente oral só pode existir nos sistemas em que exista uma fase intermediaria contraditória. A investigação preliminar está dirigida a uma decisão: o juízo de pré-‐ admissibilidade da acusação, o momento em que o juiz decide se recebe ou não a ação penal com base nos elementos recolhidos na investigação preliminar. Poderá ainda ser publica ou dominada pelo segredo. Atos de prova diferente de atos de investigação. Art. 225 CPP. Infelizmente os atos do nosso inquérito acabam por converter-‐se em atos de prova, pois costumeiramente são valorados na sentença, maquiada. O INQUÉRITO POLICIAL Investigação preliminar denominada de inquérito policial, CPP. Inquérito é o ato de procurar informações sobre algo. É realizado pela policia judiciária. Art. 4 e 6 CPP. Natureza jurídica: procedimento administrativo pré-‐processual. Para sua instauração basta a mera possibilidade de que exista fato punível. O IP nasce da mera possibilidade, mas almeja a probabilidade. Critica: repetição das provas. • Órgão encarregado: policia judiciária (civil ou federal), justificada pela grande dimensão territorial do pais... Não é necessariamente policial (é possível que outra autoridade administrativa realize – sindicâncias, processos adm contra funcionários públicos), onde o MP realiza a denúncia. Também pode investigar os membros do legislativo, através das CPI’s, sendo que suas conclusões são remetidas ao MP. IP: trata-‐se de um modelo de investigação preliminar policial, de modo que a policia judiciária leva a cabo o inquérito policial com autonomia e controle. Contudo, depende da intervenção judicial para a adoção de medidas restritivas de direitos fundamentais. Atuação do MP: está autorizado a requerer abertura como também acompanhar a atividade policial no curso do inquérito. Não pode-‐se afirmar que o MP pode assumir o mando, massim participar. • O juiz como garantidor: a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. A legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional. A sua atuação na fase pré-‐processual é e deve ser muito limitada. O perfil ideal não é o de investigador mas de controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo. Deve manter-‐se afastado, limitando-‐se a exercer o controle formal da prisão em flagrante e autorizar aquelas medidas restritivas de direitos. O alheamento é garantia de imparcialidade, mesmo alguns dispositivos permitindo a atuação de oficio (art. 156 CPP). O juiz deve condicionar sua atuação à previa invocação do MP, da policia ou do sujeito passivo. Há quatro problemáticas: a. Prevenção como critério de competência; b. Leis que colocam o juiz como investigador; c. Ausência da fase intermediaria; Entre o encerramento do IP e o inicio do processo, em que o acusador justificaria o processo e a defesa o contrário. d. Recebimento da acusação sem devida fundamentação; Que recebe a denúncia ou queixa, violando ao art. 93, IX, CF. O recebimento da denuncia é imediato, art. 396 CPP. Esse é o marco interruptivo da prescrição e demarca o inicio do processo, que se completa com a citação valida do réu, art. 363 CPP. A absolvição sumária art. 397 pressupõe a existência do processo. Antes desse recebimento da acusação, o que pode haver é rejeição, não absolvição. • Objeto e sua limitação O objeto é o fato constante da noticia criminis. Toda a investigação está centrada em esclarecer, o fato e a autoria. Não é necessário que seja previamente atribuída a uma pessoa determinada. • Limitação qualitativa O IP serve para averiguar e comprovar os fatos constantes na noticia crime. O plano horizontal está limitado a sair da possibilidade e adentrar no campo da probabilidade da existência do fato e da autoria. Já o plano horizontal está o direito, elementos jurídicos referentes à existência do crime (fato típico, ilícito e culpável). O IP não é obrigatório e poderá ser dispensado sempre que a noticia crime dirigida ao MP disponha de suficientes elementos para a imediata propositura da ação penal. Da mesma forma, se com a representação (art. 39, $ 5, CPP) forem aportados dados suficientes para acusar, o MP devera propor a denuncia no prazo de 15 dias. Isso porque o IP está destinado a formar a convicção do MP. Atingindo um grau de convencimento tal que o promotor possa oferecer a denuncia com suficientes elementos, ele deverá determinar a conclusão do inquérito e exercer a ação penal. OU então, não se chega ao grau de probabilidade exigido para admissão da acusação e a única alternativa é o pedido de arquivamento. • Limitação temporal: prazo razoável O IP deve ser concluído em 10 dias: indiciado preso. Prazo computado a partir do ingresso em prisão. Indiciado solto conclusão em 30 dias, podendo ser prorrogado a critério do juiz competente para o processo, art. 10, $ 3 CPP. Não pode ocorrer que esse prazo fique a critério da autoridade policial. Requisitos para prorrogação: fato de dificil elucidação + indiciado solto. A complexidade do fato não justifica prorrogação quando o indiciado estiver preso. ü Atos de iniciação – art. 5º CPP O IP tem sua origem na noticia crime ou mesmo na atividade de oficio dos órgãos encarregados da segurança publica. Formalmente inicia com um ato administrativo do delegado de policia, determinando a instauração do IP, através de uma portaria. O IP será iniciado: a. De oficio pela própria autoridade policial; A autoridade policial tem o dever de agir de oficio. Por informação reservada; Situação de flagrância; Voz publica; Notoriedade do fato. b. Requisição do MP; Chegando as autoridades a pratica de um delito de ação penal publica, a autoridade devera diligenciar para sua apuração. Em sendo possuidor da informação, deverá enviar os autos ou papeis ao MP, art. 40 CPP, para que decida se exerce imediatamente a ação penal, requisite a instauração do IP ou mesmo solicite o arquivamento art. 28 CPP, pois a titularidade da ação é do MP. Quando a representação é feita ao juiz, art. 39, $ 4, Aury entende que o juiz não deve remeter à autoridade policial e sim ao MP, por ser o titular da ação e por poder dispensar o IP se a representação estiver bem instruída, art. 39, $ 5. NÃO cabe ao juiz requisitar IP. Art. 5, $ 2. Os requisitos do art. 5, II, $ 2, não se aplicam a requisição, mas somente ao requerimento do ofendido. c. Requerimento do ofendido; É uma noticia crime qualificada, poisexige uma especial condição do sujeito (ser o ofendido), que, ademais de comunicar a ocorrência do fato, requer que a autoridade policial diligencie no sentido de apurá-‐lo. Cabe a vitima atuar em caso de inércia dos órgãos oficiais: Requerendo a abertura do IP; Exercendo a ação penal privada subsidiaria em caso de inércia do MP, art. 5, LIX CF c/c art. 29 CPP. A vitima também poderá acompanhar a atividade dos órgãos públicos: Art. 14. Solicitando diligencias, sendo estas indeferidas pode solicitar ao MP, que se entender necessárias ira requisitar à autoridade policial, que devera cumprir. No processo, habilitando-‐se como assistente, arts. 268 e SS. Art. 5, II, $ 1 CPP. Requisitos para o requerimento. No b (autoria), não é prescindível, visto que uma das funções do IP é exatamente sua determinação. No c, nomear testemunhas, o requerimento devera ser por escrito e firmado (vitima ou representante), a falsa comunicação gera a responsabilidade do art. 339 ou 340 do CP. $ 2: recurso inominado, de pouca eficácia. Havendo outras alternativas: mandado de segurança contra o ato do delegado/ levar ao conhecimento do MP, art. 27. Se o MP insistir no arquivamento não há o que fazer. Poderá repetir o pedido de abertura se surgirem novos elementos. • Comunicação oral ou escrita do delito É a típica noticia crime, em que qualquer pessoa comunica à autoridade policial a ocorrência de um fato aparentemente punível. Poderá fazer sem formalizar o requerimento. Caso a comunicação tenha por objeto um delito de ação penal de iniciativa privada, não terá eficácia jurídica para dar origem ao IP, pois exige o art. 5, $ 5, que a vitima apresente um requerimento. No Brasil a noticia crime é facultativa. Há uma exceção, noticia crime obrigatória, art. 66 L 3.688/41. Uma vez iniciado o IP não pode ser arquivado, salvo se assim requer o MP ao juiz competente. Na policia, essa noticia crime simples assuma a forma de boletim ou termo de ocorrência. A comunicação de um delito de ação penal publica também poderá ser realizada diretamente ao MP, art. 27. Cabendo ao promotor: Sendo publica condicionada, oportunizar a vitima para que, querendo ofereça a representação; requisitar o IP, solicitar arquivamento das informações, oferecer a denuncia... • Representação do ofendido nos delitos de ação penal de iniciativa publica condicionada Art. 5, $ 4. Nas contravenções penais e crimes de pena máxima não superior a 2 anos, não haverá IP, mas mero termo circunstanciado. Precisa de uma noticia crime qualificada. Sumula 594 STF. Sujeito: Se o menos de 18 levar a conhecimento do representante legal, o prazo de 6 meses começa a fluir. Se o responsável legal não representar, não poderá o menos, ao atingir a maioridade, fazer a representação, pela decadência. Contudo, se o menor não levar a conhecimento do representante legal, contra ele não flui prazo e contra o representante também não. Logo quando atingir a maioridade poderá representar, no prazo de 6 meses. Menor de 18 a representação deve ser feita pelo representante legal. Maior de 18, somente ele poderá representar. Objeto: O fato noticiado e a autorização para que o estado proceda contra o suposto autor. Atos: Lugar: poderá ser oferecida ao juiz (deverá enviar ao MP que denunciará, pedirá o arquivamento, investigará ou requisitará o IP), ao MP, ou autoridade policial. Tempo: decadencial de 6 meses, contados a partir da data em que o ofendido vier a saber quem é o autor do delito, art. 38. Não pode ser interrompido ou suspenso. Forma: representação é facultativa. O vicio de consentimento anula a representação e leva à ilegitimidade ativa (MP). Oralmente (reduzida a termo) ou por escrito (reconhecida firma por autenticidade). – feita por escrito e não reconhecida, deverá a vitima ser intimada para que querendo, represente a termo e redija-‐se o termo. A jurisprudência tem amenizado a rigidez da forma da representação. STJ: lesão corporal culposa, a representação prescinde de rigor formal, dispensa. O BO supre a forma. • Requerimento do ofendido nos delitos de ação penal de iniciativa privada Queixa. Noticia crime qualificada. Não existe forma rígida, mas deverá ser escrito e firmado pelo próprio ofendido, seu representante legal, art. 31 e 33 ou procurador. Art. 5, $1. Se indeferido aplica-‐se o art. 5, $ 2, recurso inominado. Caberá MS como lá em cima?? Não existe prazo para formular o requerimento, mas sim para o exercício da ação penal. Prazo para ajuizamento da queixa é de 6 meses, decadencial. Caso aconteça a dilação da investigação policial, o ofendido tem de atentar-‐se para evitar a decadência, ajuizandoa ação antes do fim do IP. ü Atos de desenvolvimento – art. 6 e 7 CPP Com base na noticia crime a autoridade policial instaura o IP. Pré-‐processual. Art 6, II c/c art. 11, art. 240 e ss, art. , XI CF. Art. 6, IV : ouvir o ofendido, nos termos do art. 201. Art. 6, V : ouvir o indiciado. Controvérsia: não existe interrogatório no IP, pois o interrogatório é um ato privativo do juiz. Logo seria uma mera oitiva do suspeito. Por outro lado alguns falam em ouvir, remetendo ao art. 185 e SS que disciplinam o interrogatório judicial. O que é inafastável é que devem ser garantidos os direitos de saber em que qualidade presta as declarações, de estar acompanhado de adv. E que, se quiser, poderá reservar-‐se ao direito de só declarar em juízo. Art. 5, LV CF, direito de silencio, contido na ampla defesa negativa. Necessidade de adv., esta relacionado aos novos art. 185, 186, 188. As testemunhas não precisam presenciar o ato em si, não sendo fontes para saber se o ato foi realizado com as devidas garantias. O sistema brasileiro não define claramente quando, como e quem faz o indiciamento. Art. 5, VI c/c art. 226 ss. Perigo do reconhecimento= sugestao, induzimento. Ou não colocam semelhantes ou não colocam os mesmo que participaram do IP. Censurável o reconhecimento por fotos: manipulação, não sendo valido no Brasil por não ser expressamente contemplado. Acareação: art. 229 ss. Consiste no contraditório entre duas pessoas já examinadas ou interrogadas. A finalidade básica do ato é explicar os pontos em desarmonia. O sujeito passivo pode não participar do reconhecimento ou da acareação, alegando o direito de silencio e não fazer prova contra si mesmo. Art. 5, VII: tanto na vitima quanto no indiciado, cabendo a este a autodefesa negativa. Art. 5, VIII: a regra é que o civilmente identificado (RG, CPF...) não seja submetido à identificação criminal. Não sendo apresentado qualquer desses documentos, será o suspeito submetido à identificação criminal. A lei não menciona o prazo, mas se recomenda que seja concedido pelo menos 24hrs para a apresentação dos docs. No caso de prisão em flagrante, deverá se identificar até a conclusão do auto de prisão. L 12.037/2009, identificação criminal, Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; Art. 3, IV abertura, podendo o juiz solicitar a seu critério a identificação criminal. Maquiagem argumentativa. Censurável também poder ser de oficio pelo juiz. Salutar que há a possibilidade de que a própria defesa possa solicitar, evitando erro de pessoa. Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil. Pedido deve ser formulado ao juiz(processo) ou à autoridade policial (IP). O não oferecer denuncia deve ser considerado o arquivamento, já que ao MP só cabe oferecer a denuncia, requerer diligencias ou arquivamento. Havendo recusa, impetrar MS. Não resolve o problema da dificuldade de retirar a identificação fotográfica dos arquivos policiais, potencializando o estigma e a ilegítima perseguição policial. art. 5, IX: os juízes não possuem elementos para fazer tal avaliação. Art. 7: reprodução simulada dos fatos = reconstituição do crime. Possui dois limites normativos: moralidade – pública e privada -‐ (podendo o sujeito passivo impugnar se sentir-‐se ofendido). Não ser obrigado a depor contra si mesmo, art. 5, LV CF. O IP tem por finalidade o fornecimento de elementos para decidir entre o processo ou o não processo, assim com servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais que se façam necessárias no seu curso. ü A conclusão do IP O procedimento finalizará por meio de um relatório, art. 10, $$ 1 e 2, no qual o delegado de policia fará uma exposição (objetiva e impessoal), remetendo-‐o ao foro para ser distribuído. Acompanharão o IP os instrumentos utilizados e investigados. Tendo havido prevenção, será encaminhado para o juiz correspondente. Recebido o IP pelo juiz, dará vista ao MP. Art. 129, I. Recebendo o IP o promotor poderá: a. Oferecer a denuncia; Estando bem instruído o IP poderá de pronto oferecer a denuncia. Art. 46. No relatório não é necessário que a autoridade policial tipifique o delito, mas se fizer, não está o promotor vinculado a essa classificação. b. Pedir o arquivamento; c. Solicitar ou realizar diligências. Uma vez iniciado o IP, art. 17, não poderá a autoridadepolicial arquiva-‐lo, pois não possui competência. O arquivamento somente será decretado por decisão do juiz a pedido do MP. Não concordando o juiz, caberá a aplicação do art. 28, enviando ao procurador geral. A decisão que arquiva o IP não transita em julgado. Sumula 524. Arquivamento implícito: se o IP apura um injusto penal praticado por três sujeitos, e o MP oferecer a denuncia apenas de dois, sem manifestar-‐se acerca do terceiro, caberá: a. Ao ofendido oferecer a queixa crime subsidiaria (ação penal condicionada, privada). b. A aplicação por parte do juiz do art. 28, por analogia. Assim, se o juiz também não se manifestar sobre o fato ou sujeito, estará consolidado o arquivamento. Operado o arquivamento tacito ou implícito, não caberá aditamento ou nova denuncia em relação àquele fato ou autor, salvo se existirem novas provas (sum 524 STF). Nas ações penais privadas em que houve o IP, sendo remetido para o juízo competente, ficara a disposição do ofendido, aguardando em cartório prazo decadencial. Alguns defendem a intimação do ofendido para que manifeste seu interesse ou não. Pode o MP solicitar vista do IP para avaliar se não existe delito de ação penal publica. Ainda que o IP tenha sido instaurado, o ofendido não esta obrigado a exercer a ação penal. Não é necessário que o ofendido solicite o arquivamento, bastando deixar fluir o prazo decadencial. • Estrutura dos atos Lugar: art. 1 e 4. No IP, o critério para definir a competência faz-‐se em razão da matéria ou pelo critério territorial. Em razão da matéria, a policia judiciária é exercida pela policia federal e civil. Policia federal, art. 144, $ 4 CF. A policia civil atua nas infrações penais que não sejam de competência da policia federal e que não sejam considerados crimes militares, por exclusão. Dentro da policia civil ainda poderão ser encontrados setores especializados (roubo, homicídio...). Nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade que presido o IP poderá ordenar diligencias em circunstancia de outra, art. 22. Tempo: Habilidade do tempo; Duração do ato; O sistema brasileiro não prevê limitação de hora ou dia para a pratica dos atos, pela natureza e a necessidade. Art. 172 e SS. O fator tempo está relacionado com a duração do IP, direito de ser julgado num prazo razoável. Existem normas que disciplinam o tempo de determinados atos que integram o IP, ex. art. 5, XI, CF. Forma: O IP é facultativo para o MP, mas é obrigatório para a policia judiciária. Vige a forma escrita, art. 9. É secreto no plano externo, art. 20. No plano interno pode ser determinado o segredo interno parcial, impedindo que o sujeito passivo presencie determinados atos. O segredo interno não alcança o defensor, podendo ser parcial mas não total. O segredo não tem sua duração e limites estabelecidos em norma. • Valor probatório dos atos do IP Por servir de base para a ação penal, ele deverá acompanha-‐la para permitir o juizo de pré-‐admissibilidade da acusação. Nada mais que isso, pois na fase processual será formada a prova sobre a qual será proferida a sentença. No plano probatório, o valor exaure-‐se com a admissão da denuncia. Servira sim para indicar os elementos que permitam produzir a prova em juizo, isto é, para a articulação dos meios de prova. A declaração válida é a que se produz em juizo e não a contida no IP. O IP somente gera atos de investigação de limitado valor probatório. Atos de prova: a. Destinados a convencer o juiz de uma afirmação; b. A serviço do processo e o integram; c. Dirigem-‐se a formar um juizo de certeza – tutela de segurança; d. Servem à sentença; e. Exigem a observância da publicidade, contraditório e imediação; f. Praticados ante o juiz que julgará o processo. Atos de investigação: a. Se referem a uma hipótese; b. Estão a serviço da investigação preliminar; c. Servem para formam um juizo de probabilidade; d. Destinados a demonstrar a probabilidade do processo... O valor dos elementos do IP somente serve para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares). O valor dos elementos fornecidos pelo IP são atos de investigação, não servindo para justificar um juizo condenatório. O IP carece das garantias mínimas para que seus atos sirvam mais alem do juizo provisional. Valor das provas repetíveis: as provas renováveis, como a testemunhal, devem, para ingressarem no mundo dos elementos valoráveis na sentença, necessariamente ser produzidas na fase processual, na presença do juiz, da defesa e da acusação. O fim não justifica os meios. Para aqueles atos que por natureza sejam irrepetíveisou não renováveis, sob pena de perecimento ou impossibilidade, existe a produção antecipada de provas. Nesse momento, é importante permitir a manifestação da defesa. Ex: corpo de delito. Art. 225. Presentes os requisitos da relevância e impossibilidade de repetição, o indicente deve ser praticado com a m ais estrita observância do contraditório e direito de defesa. • Contaminação consciente ou inconsciente do julgado – necessidade da exclusão das pecas do IP: art. 155, faz referencia a palavra exclusivamente, abrindo brecha para os juízes seguirem usando o IP, desde que, também invoquem alguém elemento probatório do processo. Violando o contraditório e a própria jurisdição. Ou há prova suficiente no processo para condenar, ou na duvida o caminho deve ser a absolvição. Mais grave acontece no Tribunal do Juri, pois os jurados julgam por livre convencimento, com base em qualquer elemento contido nos autos do processo (incluindo nele o IP). Portanto o IP pode ter na pratica influencia nas convicções, visto que o juiz que faz a pre-‐admissibilidade da acusação é o mesmo que proferirá a sentença, alem do IP acompanhar o processo. Art. 7, pu. ü O indiciado no sistema brasileiro Falta no sistema brasileiro um indiciamento formal. O indiciamento declara uma autoria provável, pressupõe um grau mais elevado de certeza da autoria que a situação de suspeito, baseado num juizo de probabilidade e não mera possibilidade. O flagrante valido impõe o indiciamento, da mesma forma a prisão preventiva, pois exige indícios suficientes da autoria, e a temporária... Na pratica, o indiciamento como ato em si mesmo não existe. Foi substituído pelo interrogatório e um formulário destinado a qualificar o sujeito. Destarte, o fato de ser indiciado não gera a prisão cautelar, mas pode contribuir para isso. ü Direito de defesa no IP Capez e Mirabette negam o direito de defesa no IP. Errado: basta dar exemplo a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatório policial sua autodefesa positiva ou negativa. Também poderá fazer-‐se acompanhar do advogado, que agora poderá intervir no final do interrogatório. Art. 14. Critica: existe a defesa, é exigível, mas sua eficácia é insuficiente e deve ser potencializada. Síntese: existe direito de defesa (técnica e pessoal) e contraditório (acesso aos autos). ü O acesso do advogado aos autos do IP. Contraditório limitado. Art. 133 CPP. Art. 7 estatuto do adv. Não existe sigilo para o advogado no IP, sob pena de violação do contraditório. Na pratica tem pouca eficiência. Sumula vinculante STF 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de policia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Se mesmo assim for negado o pedido de vista do IP o advogado deve impetrar MS no primeiro grau (da negativa da autoridade policial) ou no tribunal (quando o ato coator emana de juiz). Pela via de reclamação o acesso ao STF é direto. Conclusão: muito mais importante do que decidir quem vai fazer a inquisição (MP ou Policia), está em definir como será a inquisição, sempre mantendo o juiz – obviamente – bem longe de qualquer iniciativa investigatória. DISSIPAR e EPISTEMOLOGIA
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