BOBBIO, Norberto. A análise funcional do direito (RESUMO)

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BOBBIO, Norberto. A análise funcional do direito
Resumo 1	3
1. Crescente importância da análise funcional do direito	3
2. Razões do escasso interesse passado e do nascente interesse pela analise funcional do direito	3
3. A perda de função do direito na sociedade industrial	4
4. Função positiva, função negativa, disfunção do direito	4
5. A função distributiva do direito	5
6. A função promocional do direito	6
7. Dificuldade enfrentadas pela análise funcional do direito	6
8. Primeira dificuldade: função em relação a quê?	6
9. Segunda dificuldade: função em que nível?	7
10. Terceira dificuldade: qual direito?	7
A) a prova de que o termo `direito' possui mais de ums interpretação é o emprego de dois pares de termos, que não possuem relação entre si:	7
B) o direito privado deve ser separado do direito publico, pois possuem diferentes funções, mesmo que as distinções não sejam tão berrantes.	7
11. Conclusão	8
Resumo 2	8
1. Crescente importância da análise funcional do direito	8
2. Razões do escasso interesse passado e do nascente interesse pela análise funcional do direito	9
3. A perda da função de direito	9
4. Função positiva, negativa e disfunção	10
5. Função distributiva do direito	11
6. Função promocional do direito	12
7. 8. 9. & 10	12
11. Conclusão	14
Resumo 3 – Jennifer Parckert e Larissa Wermann	15
1. Crescente importância da análise funcional do direito	15
2. Razões do escasso interesse passado e do nascente interesse pela analise funcional do direito	15
3. A perda de função do direito na sociedade industrial	16
4. Função positiva, função negativa, disfunção do direito	16
5. A função distributiva do direito	17
6. A função promocional do direito	17
7. Dificuldade enfrentadas pela análise funcional do direito	18
8. Primeira dificuldade: função em relação a quê?	18
9. Segunda dificuldade: função em que nível?	19
10. Terceira dificuldade: qual direito?	19
11. Conclusão	20
Resumo 1
1. Crescente importância da análise funcional do direito
Bobbio escreveu um artigo para indicar como prevalecia o ponto de vista estrutural em vez do funcional e para indicar uma tendência a acontecer o contrário, prevalecer o funcional em vez do estrutural, mas não imaginava que essa tendência se realizaria tão rápido.
O interesse em buscar a função do direito diz respeito a expansão da sociologia do direito, inclusive no formalismo.
Teoria estrutural do direito se liga com o ponto de vista juridico, assim como a teoria funcional se liga com o ponto de vista sociologico. O ponto de vista sociológico foi expulso da teoria de Kelsen, que é muito importante para o formalismo juridico. As pesquisas antropológicas tiveram papel fundamental na busca pela função do direito (o que não significa que um estudo sociológico se restrinja a buscar a função do direito). Hoje, a teoria sociológica combate o formalismo.
Antigamente, entendia-se por teoria sociológica uma teoria que via o direito como produção da sociedade, e não do Estado. Gerava problemas de fontes. Na Itália, era sinônimo de pluralidade dos ordenamentos jurídicos. Combatiam o estadismo, buscavam diminuir as funções do estado, com perspectiva liberal e socialista libertária, queriam que o estado fosse absorvido pela sociedade civil. Aconteceu que, com a mudança do estado liberal para o estado social, o estado aumentou suas funções, e a principal preocupação dos socialistas deixou de ser o pluralismo, e passou a ser verificar se as funções do direito não foram alteradas, o que explica o surgimento da perspectiva funcionalista.
A perspectiva funcionalista do direito deve a sua `fama' atual ao crescimento da sociologia e antropologia, e ainda ao marxismo, pois esse definiu a função do direito, que é o dominio de classe. As teorias que mais insistem na função social do direito, atualmente, sao as dos paises socialistas, pois afirmam que o direito possui a função de proteger a classe dominante.
Kelsen também concorda que direito é ordenamento coativo, mas nao relaciona com função social; afirma que o direito é um instrumento para conquistar as mais diversas funções, não possuindo apenas uma.
Lukic e juristas marxistas afirmam que o especial no direito não é o fato de ele ser um ordenamento coativo, mas de ele possuir a função de garantir a classe dominante, pois só ele pode fazer isso.
2. Razões do escasso interesse passado e do nascente interesse pela analise funcional do direito
O pouco interesse pela função social do direito, segundo Bobbio, resulta do fato de teóricos como Jhering e Kelsen serem muito destacados e, consequentemente, a teoria de que não importa a função do direito, mas sim o modo como ele garante alcançar diversos fins, por mais variados que sejam. Considera o ordenamento juridico na autonomia da sua estrutura, e não referente à sua função.
Quando o direito passou a ser criação do Estado, a preocupação se voltou para entender como o direito se transformou em aparato estatal, deixando de lado outras preocupações como os problemas axiologicos e sociologicos para se preocupar com a organização do instrumento (como era visto o direito). Da consideração do Estado moderno como organizador surgiu a teoria do direito como ordenamento de normas, que se encontra em Max Weber e em Kelsen.
Teoricos não se preocupavam com a função do direito por uma presumida irrelevancia. Direito era considerado um instrumento especifico para realizar diversas funções, assim como essas diversas funções podiam sem obtidas através de outros instrumentos, que não o direito. Era considerado como verdade que o direito possuia uma ou mais funções, que possuia uma função positiva, que se sabia quais funções tinha e que era conhecido como isso era exercido. Hoje, essas 4 `verdades' da época, são discutidas.
3. A perda de função do direito na sociedade industrial
Uma das caracteristicas da sociedade tecnocratica foi a perda da função do direito, através de um processo de desjuridificação. Uma hipotese para isso é a analise de que uma sociedade tecnica, é administrada pelos homens, e não mais pelas coisas; não precisa de regras juridicas, somente regras tecnicas, que não possuem sansão, deixando o direito de ser um instrumento. Mas essa é somente uma hipotese.
O que se pode afirmar são duas coisas:
Comunicação de massa, amplia capacidade de socialização..
Aumento dos meios de prevensão social contra os meios de repressão
Contam com dois meios de controle: a socialização, através da busca por valores comuns, e a adesão de comportamentos considerados adequados, reprimindo comportamentos diferentes. A medida que aumenta a eficiencia dos meios de consenso, diminui a necessidade de meios coercitivos, ou seja, direito.
Uma sociedade sem direito seria o imaginado por Marx, sendo os membros influenciados pela ideologia, como planejado por Orwell. Direito é necessário onde os homens não sao livres (pois estao sujeitos a normas) e nem conformistas (pois nao absorvem todas as normas). O avanço nos meios de socialização e condicionamento psicologico diminuem a necessidade de meios de coação.
Outro evento que pode ter influencia na deteriorização do direito é a tendencia de mudança da repressão à prevensão, isto é, se o direito prevenisse desvios, não precisaria existir direito, assim como se a medicina objetivasse a prevenção, não existiriam hospitais. O que se perderia, nessa situação, não seria o direito inteiramente, mas apenas a sua função repressiva, que é vista como única
4. Função positiva, função negativa, disfunção do direito
O funcionalismo acredita que, se uma instituição possui uma função, esta deve ser positiva; o funcionalismo, porém, é teoria global da sociedade. Bobbio, no texto, nao se ocupa disso, mas sim da análise funcional de um instituto, o direito. A analise funcional pode abandonar o funcionalismo, mas este não pode abandonar a analise funcional, já que o funcionalismo é uma teoria critica da sociedade, que busca ver como a sociedade funciona, como não funciona e como deveria funcionar, não podendo, portanto,abandonar a analise funcional. Quando se critica uma instituição, se analisa a sua função, e deve-se considerar eventuais funções negativas se o objetivo for criticar.
Não se deve confundir a função negativa com a perda de função ou com o mau exercicio da função positiva. Nem sempre que um instituto tiver uma função funcionando mal esta será uma função negativa. A disfunsão coloca em destaque os defeitos da função positiva, mas não a torna negativa, não se questiona que a função é correta. 
No sistema carcerario, questiona-se o seu funcionamento (disfunção) mas também sua função negativa, pelo fato de que o resultado que obtem é diferente do proposto, portanto, a função é negativa.
O funcionalismo não admite funções negativas, admite apenas disfunsões (que podem ser corrigidas, enquanto a função negativa exigiria a transformação do sistema).
Qualquer teoria critica da sociedade, porém, pensa em mudança, e nao em conservação, pois o direito é instrumento para manter a ordem juridica mas também para mudá-la, adaptando às mudanças sociais. Questiona-se porque o direito possui a fama de ser muito mais conservador do que reformador. A resposta revela que o direito possui uma natureza negativa instrinseca.
Ao contrario do que muitos pensam, o direito não está sempre atrasado, sendo obstaculo para mudanças; muitas vezes, eles está antecipado, sendo elemento de mudança inesperada. Estando ou não atrasado, em ambos os casos desempenha função negativa.
O direito atua por normas gerais e abstratas que criam desigualdades (ou igualdades entre desiguais). Fazer justica, muitas vezes, se torna impossivel pela estrutura das normas juridicas. Qualquer vitoria do direito, sendo na conservação ou na mudança, se daria através da força, aparato coativo. Apoiar-se na força é a legitima violencia institucionalizada, que se justifica como unica resposta possivel à violencia subversiva.
5. A função distributiva do direito
Aubert percebe que é incorreto classificar todo o direito como modelo coercitivo de direito penal, pois existem diversas leis que objetivam a distribuição de bens, serviços e dinheiro. 
No Estado social contemporâneo, o direito assumiu não só a função coercitiva, mas adquiriu diversas outras funções. Em qualquer grupo social, não só no direito, a função nunca é somente reprimir comportamentos desviantes, mas também repartir recursos disponiveis. Essa foi uma realidade que sempre existiu, mas está sendo vista como novidade, por dois motivos:
Concepção privatista da economia= distribuição de bens ocorre para individuos em concorrencia entre si, e o direito tem a função de facilitar essa relação de concorrencia, evitando a dominação reciproca.
Concepção negativa do Estado= o direito não tem nenhum papel nas relações economicas, sendo a sua única função a de manter a ordem por normas imperativas e coativas (o que seria apenas o direito penal; troca-se o todo pela parte). Isso ocorre pois jurisconsultos e juizes se dedicam ao direito privado e penal, partes essas que não possuem função distributiva. Essa função não é utilizada para resolver conflitos entre particulares ou para reprimir atos danosos à sociedade.
A função distributiva aparece nas teorias sociologicas do direito (diferente do tradicional jurista), pois na passagem do Estado de direito para o administrativo, essa função cresceu muito, pois a tarefa do Estado estava muito ligada aos interesses privados, porém os orgãos do poder publico assumiram essa função. Todo esse movimento aumentou o consumo juridico, gerou inflação legislativa. 
6. A função promocional do direito
Na passagem do Estado liberal para o social mudou inclusive a forma de o direito regular os comportamentos, que antes era exclusivamente por ameaça e sansão negativa. Ordem social era composta por penas (direito) e recompensas( economia).
Kelsen distingue 3 tipos de ordenamentos juridicos: 
os que seguem as normas espontaneamente, nao necessitando de sansões.
os que possuem sansões positivas e,
os que possuem sansões negativas. O direito pertence à essa categoria. 
Hoje em dia, o direito estimula as condutas esperadas, e não somente protege ou reprime, portanto, não é verdade que o direito só pune, sem premiar a observância. Quando o Estado quer incentivar alguma atividade, economica ou não, oferece sansao positiva (recompensa) por essa atividade, mas não há sansão alguma quando tal atividade não é cumprida, diferente do que ocorre quando há sansão negativa (normas protegidas por sansão negativa). 
Para a tecnica do incentivo, o comportamento que gera consequencia juridica é a observancia, e não a não-observancia, como é para a tecnica tradicional de sansão negativa. É a função promocional do direito.
Para observar esse fenomeno, deve-se estudar a função do direito.
7. Dificuldade enfrentadas pela análise funcional do direito
Todos esses foram motivos para estudar a analise funcional do direito, e sair da perspectiva de analisar a estrutura do ordenamento. 
Duas razões para a analise funcional:
direito é subsistema do sistema social, portanto, para ser estudado, é necessário estudar as relações entre o direito e a sociedade, e ver como as transformacoes na sociedade influenciam o direito.
problemas como mudança de função do direito, disfunção, função negativa... devem ser estudados com tecnicas que sao proprias das ciencias sociais, diferente da tecnica utilizada pelos juristas de interpretar e criticar determinado direito positivo.
Há muitas dificuldades para o estudo da função do direito, pois ambos os termos trazem confusões. 
8. Primeira dificuldade: função em relação a quê?
Uma das dificuldades para o estudo da função do direito advem da dificil resposta para responder qual a função do direito, pois sempre depende de `função em relaçao a que'. Pode ser em função da sociedade como um todo ou em função dos individuos, que fazem parte do todo. 
Se a reposposta for `integração social', será a funçao referente a sociedade como um todo, e se for `garantir necessidades fundamentais do homem', será função para individuos. Kelsen afirma que a função é buscar a paz social, ou seja, pespectiva da sociedade como todo. Jhering diz que é garantir as condições de existencia, ou seja, perspectiva dos individuos. 
Uma analise funcional que buscasse ser completa deveria considerar ambas perspectivas.
9. Segunda dificuldade: função em que nível?
Segunda dificuldade: Os fins não estao todos em um mesmo nível, existe ordem entre eles. A resposta para qual a função do direito depende se estamos nos rferindo aos fins intermediarios ou aos fins ultimos. Ex: segurança é meio para atingir o fim dos conflitos, mesmo ambos sendo funções do direito. Quanto a função distributiva, é possivel dizer que a função dessa função é distribuir recursos, para realizar justica social
10. Terceira dificuldade: qual direito?
As dificuldades ja listadas derivam do problema com o termo `função' e com o termo `direito'. 
A) a prova de que o termo `direito' possui mais de ums interpretação é o emprego de dois pares de termos, que não possuem relação entre si: 
direito possui relação repressiva ou promocional, distributiva? direito é instrumento para condicionar comportamento. Meio pelo qual o direito opera 
direito possui função de conservação ou de inovação? direito é regra para determinados comportamentos. O que as regras permitem ou proibem, e a eficiencia delas. 
A função do direito vai variar de acordo com qual direito se estiver falando. Refere-se à função do primeiro direito, que é de coação ou promoção, ou à funçao do segundo direito, conservador ou inovador, através do qual estuda-se quais os efeitos que derivam daqueles comportamentos que foram impostos ou proibidos. 
B) o direito privado deve ser separado do direito publico, pois possuem diferentes funções, mesmo que as distinções não sejam tão berrantes. 
Direito privado: permitir coexistencia de interesses privados divergentes, por meio de regras que evitem ou solucionem os conflitos.
Direito publico: direcionarinteresses divergentes para um fim comum, por meio de regras imperativas e restritivas. 
A função das normas de conduta é tornar possivel a convivencia de indiviuos que possuem fins proprios, visando um fim comum. Regras primarias.
Hart identifica 3 tipos de normas secundárias, segundo suas funçoes: 
normas de reconhecimento: estabelecer remedio para sistema confuso composto apenas por normas primarias.
normas de mudança: proteger sistema juridico da imobilidade
normas de juizo: prover maior eficácia.
Hart explicou a estrutura do sistema (direito como ordenamento de força) partindo da função (manutenção da ordem), e Kelsen fez o contrario, explicou a função partindo da estutura.
11. Conclusão
Não se conseguiu, até hoje, uma perfeita analise funcional. Quando se busca especificidade, deixa-se de fora partes do direito. Quando se busca abranger tudo, eram muito genéricas. Esse impasse não pode ser resolvido unindo caracteristicas estruturais e funcionais, criando analise estrutural-funcional, pois uma estrutura pode ter diversas funções, e uma função pode se reproduzir através de diversas estruturas.
Ambas perspectivas, estruturais e funcionais, devem seguir seu estudo lado a lado, sem que uma invada o espaço da outra. 
Resumo 2
Bobbio utiliza uma noção dinâmica da função social do direito ao demonstrar a possibilidade de mudança das funções sociais do direito ao longo do tempo. Essas funções sociais do direito mudam, pois os próprios conceitos de direito, Estado, etc., também mudam com o passar do tempo e com as lutas políticas. Isso é verdadeiro ainda que se tenha uma visão de monismo jurídico - ainda que se considere que o direito é um direito estatal eminentemente repressor.
1. Crescente importância da análise funcional do direito
Bobbio faz um pequeno apanhado histórico relembrando o momento em que se observou a passagem do estruturalismo, associado a um ponto de vista jurídico, para o funcionalismo, associado a um ponto de vista sociológico. Entretanto, o autor afirma que o maior motivo da contenda dessa passagem não era tanto o contraste entre estruturalismo e funcionalismo, mas sim do monismo ao pluralismo jurídico. A teoria sociológica do direito na época (o autor se refere aos anos 70, da publicação de varias obras sobre o tema) era sinônimo de pluralismo jurídico. Hoje em dia, o alvo das teorias sociológicas é o formalismo. O autor nega também que uma teoria sociológica do direito possa se resumir inteiramente ao estudo da função do direito. 
“O direito é necessário onde, como ocorre nas sociedades históricas, os homens são nem todos livres nem todos conformistas, isto é, em uma sociedade na qual os homens têm necessidade de normas e, portanto, não são livres, mas nem sempre conseguem observá-las e, portanto, não são conformistas.” Ou seja, a normatização da vida em sociedade é necessária e limita a liberdade; mas, na prática, nem sempre se respeitam as normas, demonstrando uma limitação da liberdade, porém não conformista.
2. Razões do escasso interesse passado e do nascente interesse pela análise funcional do direito
Bobbio afirma que o motivo para o escasso interesse pelo problema da função social do direito seja associado ao destaque que os grandes teóricos (como Jhering e Kelsen) deram ao direito como instrumento específico de repressão.
Paralelo entre teoria do direito e teoria do Estado: à medida que o Estado moderno assumia o monopólio da produção jurídica, a transformação do direito em instrumento do poder estatal passava a ser o fenômeno historicamente relevante para compreender o direito. A relação entre o instrumento e os seus possíveis usos não era unívoca: o mesmo instrumento podia ser usado para fins.
3. A perda da função de direito
Bobbio aponta, ainda que com base em “indícios”, que uma das características das sociedades industriais (e, por conseguinte, das sociedades tecnocráticas) é justamente a perda da função do direito - “desjuridificação” do direito. Destacam-se duas tendências para observar esse fenômeno: 
1. “A ampliada potência dos meios de socialização e, em geral, de condicionamento do comportamento coletivo por meio das comunicações de massa” e
2. “O previsível aumento dos meios de prevenção social em relação aos meios tradicionais de repressão”.
Socialização e o controle dos comportamentos são dois meios alternativos e que, onde se amplia o primeiro, tende-se a restringir o segundo. Do ponto de vista de uma análise funcional, isto significa que o aumento dos meios de socialização - e da sua eficácia - avança em prejuízo da função tradicionalmente exercida pelos meios de coação. 
“No limite, uma sociedade sem direito não é apenas o reino da liberdade imaginado por Marx, mas é também a sociedade em que todos os seus membros são condicionados pela manipulação ideológica imaginada por Orwell.”
Outro fenômeno que poderia ter influência sobre a extenuação (ou até deterioração) do direito se dá pela tendência que vai da repressão à prevenção. Tal como a medicina, o direito não tem a função de prevenir as doenças sociais, mas, sim, de tratá-las quando elas já irromperam. Entre as funções que são mais frequentemente atribuídas ao direito estão a repressão dos comportamentos desviantes (direito penal) e a resolução dos conflitos de interesse (direito civil). Ambas são manifestamente funções terapêuticas.
Por exemplo: “Uma sociedade em que a ciência médica tenha desenvolvido todas as suas potencialidades na remoção das causas das doenças é uma sociedade sem hospitais, assim como uma sociedade em que as ciências sociais, da psicologia à pedagogia, tenham conseguido remover as causas dos conflitos seria uma sociedade sem prisões”.
 Ao longo dessa tendência (de repressão à prevenção, ou como o prof disse, de sanções negativas à positivas), o direito perderia a função que sempre lhe foi atribuída como única e caracterizadora: a função repressiva. Nessa passagem, a função repressora do direito seria deixada de lado, mas não o direito como um todo, visto que esse regularia também os organismos sociais responsáveis pela transição e estabelecimento da nova função do direito. Isso se daria mediante a passagem de um direito composto principalmente por normas de conduta para um direito composto quase exclusivamente por normas de organização.
A importância dessas tendências que vão contra a função repressora do direito reside no fato de elas (as tendências) irem de encontro a uma tradição secular que consagrou o direito como elemento essencial de formação da sociedade civil em contraposição ao estado de natureza. 
4. Função positiva, negativa e disfunção
Bobbio inicia o raciocínio sobre o conceito de função e seus desdobramentos com a seguinte questão: o direito ter uma função implica também que tenha uma função positiva?
Funcionalismo ≠ analise funcional X teoria crítica da sociedade.
Bobbio nem entra no funcionalismo, apenas define como uma teoria global da sociedade. A análise funcional, por sua vez, pode ignorar o funcionalismo e não é incompatível com uma teoria critica. Já teoria critica da sociedade não pode ignorar uma análise funcional, pois uma crítica a um instituto começa justamente pela crítica a sua função. Por isso que Bobbio faz esse comentário, demonstrando que ao questionar a função do direito, dá o primeiro passo para chegar a uma teoria crítica.
Função negativa X disfunção X função positiva
A disfunção pertence à patologia da função, enquanto a função negativa, à fisiologia. A disfunção diz respeito ao funcionamento de um determinado instituto, a função negativa, à sua funcionalidade. Ou seja, f. negativa = o instituto é “ruim em si”; disfunção = instituto funciona mal.
Um instituto com funcionalidade positiva pode funcionar mal sem que, por isso, sua função se tome negativa. O funcionalista não conhece funções negativas, conhece somente disfunções, isto é, defeitos que podem ser corrigidos no âmbito do sistema, enquanto a função negativa exige a transformação do sistema.
"(...) o debate cada vezmais acalorado nesses últimos anos sobre o sistema carcerário como um todo tende não apenas a questionar as suas disfunções, mas também a contestar a sua função, isto é, a mostrar sua função negativa, a qual consistiria no fato de que o resultado que ele obtém é contrário àquele que institucionalmente se propõe (o cárcere como escola do crime). Além de tudo, a função negativa é tanto mais evidente quanto mais o instituto em questão funciona bem, tanto que, já que costumamos desejar que um instituto ao qual atribuímos uma função positiva funcione bem, deveríamos nos alegrar quando um instituto ao qual se atribui uma função negativa funcione mal, porque é licito esperar que a disfunção atenue a negatividade da função."
Bem interessante isso. Bobbio fala que, se uma instituição (como as prisões) tem em si uma função negativa, ou seja, ela em si é ruim para a sociedade, é até bom que essa instituição tenha disfunções (funcione mal), pois esse mal funcionamento irá amenizar a atuação da instituição (que é ruim/tem função negativa em sua essência); em outras palavras, o mal funcionamento de uma coisa ruim, é bom, assim como o mal funcionamento de uma coisa boa, é ruim.
Então, o direito tem função positiva? Vai depender do ponto de vista - se direito serve à conservação ou à inovação das estruturas e da sociedade em si.
Resposta 1: sob o ponto de vista de um funcionalista (para o qual não há função negativa), considera-se a função positiva primária do direito = “é o instrumento de conservação por excelência”.
Resposta 2: resposta à pergunta sobre a positividade da função do direito pode ser totalmente diferente se nos colocarmos do ponto de vista não do direito como instrumento de conservação da sociedade e de sua estrutura, mas da mudança, de inovação.
O fato de que o direito não serve apenas para a conservação, mas também para a mudança é ratificado por todo ordenamento jurídico que contém regras procedimentais para a renovação de normas. Bobbio questiona se o direito é o instrumento adequado para reformar, para transformar a sociedade e por que o direito foi sempre considerado um meio mais de conservação do que de inovação social. 
O autor afirma que além da função positiva, o direito assume também uma função negativa, pois atua, geralmente, por normas gerais e abstratas, que se adaptam mal à complexidade das situações concretas e criam desigualdades. Isso se dá pela própria estrutura das normas jurídicas. Sendo assim, o que o Direito consegue obter, em relação tanto à conservação quanto à mudança, é obtido por meio do bom funcionamento do aparato coativo, contribuindo para perpetuar um tipo de sociedade fundado sobre relações de força: é a mais perfeita imagem da violência das instituições/violência institucionalizada, isto é, de uma violência cuja justificativa está em apresentar-se como única resposta adequada à violência subversiva. Aqui o autor levanta uma questão surpreendente, entre parênteses mesmo: “(mas a violência subversiva é sempre injusta?)”. 
5. Função distributiva do direito 
Além das funções de controlar e regular, de manter a paz, o direito assume também a função de distribuir recursos econômicos, distribuir direitos, bens e serviços. Bobbio afere que o reconhecimento dessas novas funções que o direito assume vem mudando a imagem monista do direito que, hoje em dia, apresenta-se como absolutamente inadequada. Há de se questionar, portanto, por que essa função distributiva só é reconhecida agora e apresentada como uma novidade.
Bobbio considera a visão privatista de economia (privados entre si que estabelecem relações econômicas) diretamente ligada à visão privatista de direito (como sub-espécie do direito privado; promover essas relações e garantir sua segurança). Da mesma forma, “estreitamente ligada à concepção privatista do direito está a concepção negativa do Estado, segundo a qual este não tem ingerência alguma nas relações econômicas, e, portanto, a sua função torna-se exclusivamente prover a manutenção da ordem, por normas imperativas e coativas, isto é, pelo direito”. Assim resumiu-se o direito por tanto tempo a esse conceito restritivo que não mais nos serve.
Como se formou esse conceito restritivo? “Os jurisconsultos e juízes tradicionalmente se dedicam principalmente à elaboração e à aplicação do direito privado e do direito penal - precisamente aquelas partes do direito que não têm uma função imediatamente distributiva.”
Por um lado, as definições modernas de direito que ainda hoje predominam apreendem o fenômeno da formação do direito apenas por sua função protetivo-repressiva. Por outro lado, as teorias sociológicas tem utilizado mais a função distributiva do direito (a allocation of resources). Na medida em que houve uma passagem do Estado de direito para o administrativo (aqui ele se refere à passagem para o estado social de direito em termos histórico-políticos), houve também uma maior ingerência do Estado nas relações econômicas e na distribuição de recursos, que também explica um outro fenômeno: o aumento do consumo jurídico e da inflação legislativa (ele nem define/fala mais sobre esses conceitos, acho que o prof não cobraria isso).
6. Função promocional do direito
Bobbio entra então exatamente no ponto discutido em aula: passagem do Estado liberal para o Estado social e o das sanções negativas positivas. Referências feitas por Bobbio para exemplificar isso:
Jhering: alavancas da ordem social são duas: as recompensas (mundo da economia) e as penas (mundo do direito)
Durkheim: na passagem da solidariedade mecânica para a orgânica, havia a transformação das sanções repressivas em sanções restitutivas, mas ambas se inseriam no tipo das sanções negativas.
Kelsen distingue três tipos de ordenamentos normativos: os ordenamentos em que se observam espontaneamente as normas (não precisa de sanções); os que utilizam d esanções positivas; e os que recorrem a sanções negativas, onde se encaixa o direito.
Hoje em dia, vale-se cada vez mais da técnica do incentivo (sanções positivas, função promocional do direito) ao passo que a técnica da sanção negativa, atrelada ao modo tradicional de considerar a função do direito, vai sendo questionada e abandonada. Trata-se de um fenômeno macroscópico que caracteriza a produção jurídica nos Estados contemporâneos, que só pode ser revelado pelo deslocamento do estudo do direito da estrutura à função. 
Bobbio conclui a primeira parte do texto dizendo que nesta primeira parte, o objetivo era o de estender o olhar a problemas que eram desconhecidos para as teorias gerais do direito, pois são problemas ligados à consideração do direito como subsistema do sistema social (requerem, pois, o estudo das relações entre o direito e a sociedade). Portanto, são também problemas que exigem uma análise empírica, que é própria das ciências sociais. Os resultados até agora, diz Bobbio, estão longe de serem satisfatórios, mas não devem ser ignorados.
7. 8. 9. & 10
O autor inicia então uma segunda parte no texto, em que passará a analisar as dificuldades teórico-terminológicas associadas a essas mudanças:
Definição de “função”: prestação continuada que um determinado órgão dá à conservação e ao desenvolvimento, conforme um ritmo de nascimento, crescimento e morte, do organismo como um todo.
Há 3 dificuldades relacionadas ao conceito de função e de direito quando se pergunta “qual a função do direito?” sobre as quais o autor discorre: 
Dificuldade 1: direito em relação a que?
Pergunta-se sobre a função do direito em relação a sociedade como um todo, ou função do direito em relação aos indivíduos que dela fazem parte? Função do direito em relação ao sistema ou função antropológica do direito? Pode ser em relação a ambos. O que não pode ocorrer é a não distinguir as duas formas de análise.
Kelsen afirma que o direito é uma técnica de organização social cuja função é tornar possível a paz ssocial ponto de vista da sociedade como um todo
Jhering diz que a finalidade do direito é garantir as “condições de existência dasociedade” = pressupostos a que subjetivamente está ligada a vida, seja física, espiritual, dos indivíduos, etc. coloca-se sob o ponto de vista dos indivíduos considerados singularmente.
Sendo assim, esses dois pontos de vista representam duas diferentes concepções da sociedade: a universalista (o que conta é a floresta, e não as árvores); e a individualista (contam as árvores). Esse pontos de vista também representam dois modos de ver os problemas sociais: a função social do direito relevante para os governantes e a função individual do direito, relevante para os governados juntas fornecem uma análise verdadeiramente completa.
Dificuldade 2: direito em relação aos seus fins últimos ou fins intermediários?
As funções enumeradas representam normalmente graus ou momentos diferentes da influência do direito sobre a sociedade, o que nos leva à pergunta “função em relação a qual nível? Fins últimos ou fins intermediários?”
Por exemplo, a função de segurança e a de resolução de conflitos não estão uma ao lado da outra, mas a ultima dentro da primeira. Esses fins estão, no entanto, interligados e permitem uma análise da função do direito ao olhar para os “fins que, embora sendo intermediários, são, por sua vez, o resultado da conquista de fins que, em contraposição ao último, podemos chamar de ‘primeiros’”.
Dificuldade 3: que direito?
Direito em função dos diferentes pares de analise funcional (função repressora X promocional & função conservadora X inovadora):
Apesar de ser possível enxergar um vinculo entre função repressiva e conservadora, de um lado, e função promocional e inovadora de outro, são duas questões diferentes: o primeiro par (função repressiva X promocional) diz respeito aos remédios empregados pelo direito para exercer sua função primária (mas não exclusiva) de condicionar o comportamento das pessoas; o segundo par (função conservadora X inovadora) diz respeito aos resultados obtidos em relação à sociedade considerada em seu todo.
Assim, o direito a que esses pares de analise funcional se referem é diferente: no primeiro, direito = instrumento de condicionamento dos comportamentos; no segundo, direito = conforme os comportamentos que consegue condicionar pelos meios de que dispõe.
Bobbio faz então referência a outro complicador da definição de “que direito?”: distinção entre direito público e privado E distinção entre tipos de normas:
A importância dessa distinção reside no fato de que a ela são referidas (e com ela são explicadas) a duas principais funções de um ordenamento jurídico: a função de permitir a coexistência de interesses individuais divergentes, e a função de direcionar os interesses divergentes no sentido de um objetivo comum. 
Os tipos de normas utilizados no direito privado servirão para tornar menos frequentes e ásperos os conflitos, além de normas para solucioná-los normas de conduta. Já as normas utilizadas no direito público terão natureza mais imperativa e restritiva normas de organização.
Dentro desse assunto, Bobbio afirma que um sistema jurídico como o composto por normas primárias e secundárias (Hart) é, além de estruturalmente, também funcionalmente diferente de um sistema normativo não jurídico.
Hart explica a estrutura partindo da função o direito tem determinada função porque tem determinada estrutura.
Kelsen faz o contrário explica a função do direito (manutenção da ordem) a partir da estrutura (direito como ordenamento da força).
11. Conclusão
Bobbio tentou demonstrar as “armadilhas” existentes na análise funcional do direito, para mostrar que uma teoria funcional do direito ainda está por vir. Entre estrutura do direito e função do direito, não há uma correspondência biunívoca, pois a mesma estrutura pode ter as mais diversas funções, assim como a mesma função, pode realizar-se mediante diversas estruturas normativas. Isso não as torna, entretanto, independentes, pois uma influencia a outra. 
Por fim, a análise estrutural e a analise funcional devem ser continuamente alimentadas, lado a lado, sem que uma suprima a outra (como já aconteceu no passado).
Há, pois, quatro funções do direito:
Regulação de comportamentos. 
Resolução de conflitos
Organização do poder
Alocação de recursos
Resumo 3
– Por Jennifer Parckert e Larissa Wermann –
Cap. 5: A análise funcional do direito: tendências e problemas
1. Crescente importância da análise funcional do direito
Em 1971, escreveu o artigo intitulado “Em direção a uma teoria funcionalista do direito” demonstrando o quanto o ponto de vista estrutural prevalecia em relação ao ponto de vista funcional na teoria do direito.
O interesse pelo problema da função do direito tem relação com a expansão da sociologia do direito. Logo, há uma relação estreita entre a teoria estrutural do direito e o ponto de vista jurídico, e a teoria funcional do direito e o ponto de vista sociológico. Porém, não afirma absolutamente, que uma teoria sociológica do direito pode se resumir completamente ao estudo da função do direito.
Por teoria sociológica do direito, entendia-se uma teoria que via no direito uma produção da sociedade em todas as suas formas, incidindo diretamente no problema das fontes. Era sinônimo da teoria da pluralidade dos ordenamentos jurídicos. Logo, antes tinha como alvo o estadismo, hoje é o formalismo.
Com a passagem do Estado liberal para o Social e o aumento das funções do Estado, surge um problema para essa teoria, o de verificar o aumento e as mudanças nas funções do direito (neste caso, direito estatal).
Ao definir o direito como ordenamento coativo, Marx e Engels acabam por determinar a sua função, o domínio de classe.
Para Lukié, o direito como ordenamento do monopólio da forla, tem seu caráter específico ao desempenhar a função social de proteger o interesse da classe dominante por meio da manutenção de certo modo de produção.
Todavia, para Kelsen, o direito é um instrumento específico que não tem uma função específica, a sua especificidade consiste em ser um instrumento disponível para diferentes funções.
2. Razões do escasso interesse passado e do nascente interesse pela analise funcional do direito
Logo, o escasso interesse pela função social do direito no passado, tem ligação estrita com a ideia que Jhering e Kelsen davam ao direito, cuja especificidade deriva do modo pelo qual os fins são perseguidos e alcançados.
Para Jhering, o direito servia para garantir as condições de existência da sociedade, concentrando a sua atenção não no fim, mas no instrumento – na coação e na organização dela.
Na medida em que o Estado moderno assumia o monopólio da produção jurídica, o fenômeno relevante para compreender o direito passava a ser a sua transformação em instrumento do poder estatal mediante a formação do Estado-aparato (Weber). Ou seja, se deveria focar nos problemas organizacionais do ordenamento jurídico.
Seria legítimo falar de funções alternativas do direito, enquanto não seria falar de instrumentos alternativos. Logo, o mesmo instrumento poderia ser usado para fins diversos, assim como cada fim poderia ser obtido recorrendo-se a instrumentos diferentes.
A irrelevância do problema da função nos faz admitir quatro perspectivas consolidadas:
Que o direito tem uma ou mais funções;
Que tem uma função positiva;
Qual ou quais funções tem;
Como as exerce.
3. A perda de função do direito na sociedade industrial
Sub item a: na sociedade tecnocrática o direito teria perdido a sua função, passando por um processo de desjuridificação. Engels afirma que uma sociedade de homens pode funcionar sem a necessidade de regras jurídicas, mas com o único subsídio de regras técnicas. Ou seja, regras sem sanção (consequência deriva da sua inobservância), não requerendo normas secundárias para a sua aplicação.
Nas sociedades tecnicamente avançadas, há duas tendências sobre a perda da função do direito – função repressiva.
A ampliação da potência dos meios de socialização, o condicionamento do comportamento coletivo por meio das comunicações de massa, aumentodos meios de prevenção social. A integração social conta com dois instrumentos de controle (que são meios alternativos, onde se amplia um, restringe-se o outro):
- A socialização: adesão a valores estabelecidos e comuns.
- A imposição de comportamentos considerados relevantes para a unidade social. Logo, a repressão dos comportamentos desviantes.
Tendência que vai da repressão à prevenção. Repressão dos comportamentos desviantes e resolução de conflitos de interesses. O direito perderia a função repressiva, uma vez que os organismos sociais deveriam desenvolver a função substitutiva, passando a um direito composto por normas quase exclusivamente de organização.
4. Função positiva, função negativa, disfunção do direito
Sub item b: enquanto a análise funcional pode ignorar o funcionalismo, uma teoria crítica da sociedade não pode ignorar a análise funcional, porque a crítica a um instituto começa pela crítica à sua função, ou seja, configuração da sua eventual função “negativa”.
Não se deve confundir a função negativa com a perda de função, nem com a disfunção (instituto executa mal a sua função positiva).
A disfunção diz respeito ao funcionamento de um determinado instituto, enquanto a função negativa diz respeito à sua funcionalidade. Logo, um instituto com funcionalidade positiva pode funcionar mal sem que, sua função torne-se negativa; bem como, um instituto com funcionalidade negativa pode funcionar bem sem que a sua função torne-se positiva. Além disso, uma disfunção de longa data pode transformar uma função positiva em negativa.
Para um funcionalista não existem funções negativas (exigem uma transformação do sistema), somente disfunções que podem ser corrigidas no âmbito do sistema.
Qual a relação do direito com a mudança social?
O direito chega sempre atrasado e é um obstáculo à mudança. Outras vezes, chega antecipadamente, servindo de elemento de mudança inesperada. Em ambos os casos, desempenha uma função negativa. O direito atua por normas gerais e abstratas, que se adaptam mal à complexidade das situações concretas, criando desigualdades. Assim o que o direito consegue obter com relação à conservação ou à mudança é obtido por meio do bom funcionamento do aparato coativo. Assim, a violência institucionalizada apresenta-se como única justificativa à violência subversiva.
5. A função distributiva do direito
Sub item c: para J. F. Glastra van Loon, a função distributiva do direito é a função pela qual aqueles que dispõem do instrumento jurídico conferem aos membros do grupo social, os recursos econômicos e não econômicos de que dispõem. 
Hurst: aparece a função de alocação de recursos.
A função do sistema normativo não é só prevenir e reprimir os comportamentos desviantes, mas também repartir os recursos disponíveis.
Conforme a concepção privatista da economia, o direito tem como função, apenas facilitar o estabelecimento das relações entre os indivíduos ou grupos na distribuição dos bens, garantir a continuidade e a segurança, e impedir a dominação recíproca.
Essa concepção está ligada a concepção negativa do Estado, afirmando que ele não tem ingerência nas relações econômicas, devendo somente manter a ordem por normas imperativas e coativas.
6. A função promocional do direito
Sub item d: Durkheim, numa concepção sociológica, diz que a passagem da solidariedade mecânica para a orgânica caracterizava-se pela transformação das sanções repressivas em restitutivas (ambas negativas). 
Kelsen define três tipos de ordenamentos normativos:
1 – aqueles que contam com a observância espontânea das normas, não necessitam de sanções.
2- aqueles que se fiam nas sanções positivas;
3 – aqueles que recorrem a sanções negativas.
Para ele, o direito pertence a terceira categoria.
Procedimento da sanção positiva: estabelece um incentivo ou prêmio. Vantagem oferecida a quem age conforme a norma, a observância da norma traz consequências jurídicas. 
7. Dificuldade enfrentadas pela análise funcional do direito
A análise funcional do direito leva a uma extensão do olhar para problemas até então desconhecidos para as antigas teorias gerais do Direito (as que traziam à tona uma análise estrutural do ordenamento jurídico). Esses problemas desconhecidos, de outro norte, são muito comuns no campo de investigação da Sociologia do Direito, pelas seguintes razões:
- São ligados à consideração do direito como subsistema do sistema social e para serem enfrentados requerem o estudo das relações entre Direito e Sociedade;
- Problemas da mudança da função do Direito, da função negativa, da disfunção ou do enfraquecimento exigem técnicas de pesquisas empíricas, as quais são próprias das ciências sociais (diferentemente das técnicas que os juristas utilizam para interpretar ou criticar).
As explicações encontradas para a resolução do problema das funções do Direito não foram satisfatórias. Isso ocorre, de um lado, por tratarem-se de explicações muito óbvias e, de outro, porque são compostos por elementos heterogêneos. Ex.: “Função do Direito”: os dois termos são empregados sem que os dois significados diferentes sejam empregados, o que pode causar confusão terminológica.
Aqui, função é utilizada como na teoria funcionalista, significando “prestação continuada que um determinado órgão dá à conservação e ao desenvolvimento do organismo como um todo.
8. Primeira dificuldade: função em relação a quê?
Pode ser respondido de duas formas:
A sociedade como totalidade – Função do Direito em relação ao sistema;
Os indivíduos, que são partes componentes dessa totalidade (interagem entre si e com o todo) – Função antropológica do Direito.
O questionamento que deve ser feito é: Quem se põe ao problema da função do Direito, faz referência a qual dos dois pólos? Geralmente é aos dois, mas é necessário que eles sejam claramente diferenciados.
Ex: Se eu digo que a função do Direito é a integração social, coloco-me do ponto de vista da sociedade e me ponho um problema determinado (sociedade como totalidade). 
Ex. 2: Se eu digo que a função do Direito é tornar possível a satisfação de algumas necessidades fundamentais do homem, coloco-me do ponto de vista do indivíduo (indivíduos como componentes da totalidade).
Kelsen: “Direito é uma técnica de organização social cuja função é tornar possível a paz social” – Sociedade como totalidade.
Jhering: “Finalidade do Direito é garantir as condições de existência da sociedade (pressupostos a que subjetivamente está ligada a vida)” – (indivíduos como componentes da totalidade).
Dois modos de observar os problemas sociais: ex parte principis (função social do Direito é relevante para governantes) e ex parte Populi (função individual do Direito é relevante para os governados).
Para que a análise dessa função seja feita de maneira completa, é necessário levar em conta ambas concepções.
9. Segunda dificuldade: função em que nível?
As funções do Direito nem sempre podem ser colocadas em um mesmo nível, pois representam graus ou momentos diversos da influência do Direito. O que acontece é que é utilizada a lógica da análise funcional, que afirma que uma vez alcançado determinado fim, ele torna-se meio para realização de outro fim e assim sucessivamente, até existir um fim último que fecha o ciclo. Logo, temos que a resposta da pergunta “Quais as funções do Direito?” varia de acordo com o nível em que se busca (intermediário ou final, por exemplo). 
Ex.: Se colocarmos no mesmo nível as funções de segurança, solução de conflitos e ou organização do poder, está errado, pois pertencem a níveis diferentes. (Segurança engloba solução de conflitos, que só é possível por meio da organização do poder).
Para definição, é necessário levar em conta os pontos de vista filosófico, antropológico e sociológico.
Ex.2: Função distributiva do Direito (operações por meio das quais o Direito persegue o objetivo de distribuir os recursos) leva ao questionamento de qual a função da repartição destes recursos. Portanto, uma das funções é intermediária.
Com isso, temos que vero direito em função da justiça social não exclui vê-lo em função das operações que podem ser os instrumentos utilizados para chegar ao fim. É uma sequencia necessária, que torna possível a realização do fim último.
10. Terceira dificuldade: qual direito?
Os significados para Direito são muitos e isso pode gerar uma ambiguidade ou um problema a respeito de qual maneira o termo Direito é empregado. Não seria muito amplo o conceito de Direito empregado em uma análise de funções?
Prova do significado diverso: função repressiva ou promocional; função de conservação ou de inovação. As duas questões são diferentes, ainda que se possa ver um certo vínculo entre repressiva&conservadora e promocional&inovadora. Com isso, temos que é possível utilizar o Direito para reprimir a mudança, mas também para promover a conservação (remédios empregados pelo Direito para exercer sua função primária – condicionar membros); ou para promover a mudança mas também reprimir a conservação (resultados obtidos em relação à sociedade considerada no todo – comportamentos que consegue condicionar pelos meios que dispõe).
Função repressiva ou promocional (remédio): observação do meio pelo qual o Direito opera;
Função conservadora ou inovadora (providências concretas, que por meio dos remédios, são impostas ou solicitadas): observação do que as regras prescrevem ou permitem e a sua eficácia.
Função revolucionária do Direito: Não tem sentido quando se vê o Direito como meio de coação. Só tem sentido quando se fala de mudanças sociais que podem ser produzidas de acordo com o meio. 
 O conceito de Direito é tão vasto que uma análise funcional que não proceda às devidas distinções se torna inútil. 
Primeira distinção: Direito Público (função de permitir a coexistência de interesses individuais divergentes, por meio de regras gerais para conflitos) x Direito Privado (função de direcionar interesses divergentes no sentido de um objetivo comum por meio de regras imperativas e geralmente restritivas).
Segunda distinção: Normas de conduta (que Hart dividiu em primárias e secundárias. Sua função é tornar possível a convivência) x Normas de Organização (função é tornar possível a cooperação de indivíduos para um fim comum). O critério utilizado para diferenciá-las é o funcional. Hart tem 3 tipos de normas secundárias: as de reconhecimento (função de estabelecer remédio para incerteza de um sistema composto apenas de normas primárias); as de mudança (proteger o sistema da imobilidade); de juízo (promover sua maior eficácia). Com isso, um sistema jurídico que possua normas primárias e secundárias é estruturalmente e funcionalmente diferente de um sistema normativo não jurídico.
11. Conclusão
Foram colocadas algumas dificuldades da análise funcional do Direito, que busca o elemento caracterizador do Direito não na especificidade da estrutura, mas na especificidade da função. As tentativas feitas até agora não apontam para um êxito, uma vez que acabam por revelar que a função não chega a demonstrar o caráter específico do Direito ou, quando vão em busca da função específica diferente das conhecidas, caem em uma mera simplificação. 
Entre estrutura e função não há correspondência biunívoca, porque a mesma estrutura pode ter as mais diversas funções, assim como a mesma função pode realizar-se por diversas estruturas. Entretanto, não se pode esquecer que modificações da função podem incidir sobre modificações estruturais e vice-versa.