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Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 Autor: Wagner Damazio Aula 06 18 de Maio de 2020 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Sumário Introdução .................................................................................................................................................... 3 1. Considerações Iniciais ............................................................................................................................... 5 2. Poderes da Administração ........................................................................................................................ 7 2.1. Abuso de Poder .................................................................................................................................. 9 2.1.1. Excesso de Poder .................................................................................................................................................. 13 2.1.2. Desvio de Poder ou de Finalidade ........................................................................................................................ 14 2.1.3. Lei de Abuso de Autoridade ................................................................................................................................. 15 2.1.4. Jurisprudência acerca do Abuso de Poder............................................................................................................ 16 2.2. Poder Vinculado ............................................................................................................................... 18 2.2.1. Jurisprudência acerca do Poder Vinculado ........................................................................................................... 20 2.3. Poder Discricionário.......................................................................................................................... 21 2.3.1. Jurisprudência acerca do Poder Discricionário ..................................................................................................... 24 Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 2.4. Poder Hierárquico ............................................................................................................................ 25 2.4.1. Jurisprudência acerca do Poder Hierárquico ........................................................................................................ 32 2.5. Poder Disciplinar .............................................................................................................................. 33 2.5.1. Verdade Sabida ..................................................................................................................................................... 37 2.5.2. Jurisprudência acerca do Poder Disciplinar .......................................................................................................... 38 2.6. Poder Normativo e Regulamentar .................................................................................................... 39 2.6.1. Decreto Autônomo ............................................................................................................................................... 44 2.6.2. Jurisprudência acerca do Poder Regulamentar e do Decreto Autônomo ............................................................ 48 2.7. Poder de Polícia ................................................................................................................................ 50 2.7.1. Atributos do Poder de Polícia ............................................................................................................................... 52 2.7.2. Ciclo do Poder de Polícia ...................................................................................................................................... 57 2.7.3. Delegação do Poder de Polícia ............................................................................................................................. 60 2.7.4. Prescrição da Pretensão Punitiva do Poder de Polícia ......................................................................................... 63 2.7.5. Jurisprudência acerca do Poder de Polícia ........................................................................................................... 65 3. Questões de Concursos Anteriores ......................................................................................................... 69 3.1. Lista de Questões sem Comentários ................................................................................................. 69 3.2. Gabarito sem Comentários ............................................................................................................... 85 3.3. Questões Resolvidas e Comentadas .................................................................................................. 86 4. Resumo ................................................................................................................................................. 127 5. Considerações Finais ............................................................................................................................. 138 Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA INTRODUÇÃO Caríssimo(a)! Vamos dar continuidade, aqui no Estratégia Concursos, ao Curso de Direito Administrativo com teoria e exercícios resolvidos e comentados para o concurso de ingresso à carreira de Defensor Público Estadual de Pernambuco. Na aula passada, nós estudamos o tema Agentes Públicos, explorando em especial: o Agente Político; o Militar; os Servidores Públicos Estatutários; os Empregados Públicos; os Servidores Temporários; os Particulares em Colaboração com o Estado; o Regime Jurídico Único; a Diferença entre Cargo, Emprego e Função e suas acumulações; o Concurso; a Estabilidade; a Remuneração e o Teto remuneratório; a Greve; o Regime Próprio e o Complementar de Previdência; e Jurisprudência. Hoje, nós estudaremos os Poderes Administrativos. Tema eminentemente doutrinário e que as bancas adoram. Não menospreze este tema porque ele pode pintar em sua prova. Havendo dificuldade na compreensão da teoria ou na resolução dos exercícios expostos nesta aula ou em qualquer outra, não deixe de entrar em contato comigo pelo fórum de dúvidas! Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Repito que estou sempre atento ao fórum de dúvidas para, de forma célere, buscar uma maneira de reescrever o conteúdo ou aclarar a explicação anteriormente oferecida para que você alcance a sua meta de aprendizagem. Frise-se que o nosso objetivo precípuo é a sua aprovação e para isso me dedicarei ao máximo para atendê-lo e auxiliá-lo nessa caminhada. Além disso, para ficar por dentro das notícias do mundo dos concursos públicos, recomendo que você siga o perfil do Estratégia Carreira Jurídica e do Estratégia Concursos nas mídias sociais! Você também poderá seguir meu perfil no Instagram. Por meio dele eu busco não só transmitir notícias de eventos do Estratégia e de fatos relativos aos concursos em geral, mas também compartilhar questões comentadas de concursos específicos que o ajudará em sua preparação! Que Deus o ilumine nos estudos! Sem mais delongas, vamos ao trabalho! Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 1. CONSIDERAÇÕES INICIAISde que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção. Não se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina e apene: “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Esse princípio não vigora em matéria disciplinar. O administrador, no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. Frise-se também que o poder disciplinar fundamenta a sanção na seara administrativa, mas não na seara penal ou civil. Isto é, as instâncias civil, penal e administrativa são autônomas e independentes, podendo um mesmo ato ser sancionado nas três esferas sem que ocorra o bis in idem. Na esfera administrativa, funda-se a sanção no poder disciplinar. Na esfera civil, na obrigação de reparação do dano patrimonial ou moral. Na esfera penal, no poder punitivo do Estado com ultima ratio para o convívio social. 2.5.1. Verdade Sabida Antes da Constituição de 1988, ainda havia a aplicação do instituto da “verdade sabida” nos processos administrativos de pretensão punitiva decorrente do poder disciplinar. Verdade sabida: nada mais é do que a presunção absoluta por parte da autoridade competente de que a falta disciplinar ocorreu, seja porque ela foi realizada em sua presença ou contra a própria autoridade, autorizando a aplicação de sanção sem observância de qualquer formalidade. Assim, tendo a autoridade competente presenciado a pratica infracional do subordinado seja contra terceiros, contra a Administração ou contra si (a própria autoridade), ela poderia aplicar sanção ao subordinado sem a realização de qualquer procedimento formal que respeitasse o devido processo legal em âmbito administrativo. Ocorre que o inciso LV do art. 5º da CRFB garantiu o due process of law, com respeito ao contraditório e ampla defesa tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo, extirpando a possibilidade de aplicação sob a nova ordem constitucional do instituto da verdade sabida. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA O concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, aplicado pela FCC em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “Sobre o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, é correto afirmar que tal poder admite a aplicação de sanções de maneira imediata, desde que tenha havido prova inconteste da conduta ou que ela tenha sido presenciada pela autoridade superior do servidor apenado.” Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque, não se aplica no direito brasileiro, em especial a partir da Constituição de 1988, o instituto da “verdade sabida”. O inciso LV do art. 5º da CRFB exige a observância do devido processo legal (due process of law), assegurada a ampla defesa e o contraditório tanto no processo judicial quanto no processo administrativo. 2.5.2. Jurisprudência acerca do Poder Disciplinar Veja algumas jurisprudências relevantes acerca do poder disciplinar: Servidor público. Processo administrativo. Demissão. Poder disciplinar. Limites de atuação do Poder Judiciário. Princípio da ampla defesa. Ato de improbidade. (...) A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. (...) A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. [RMS 24.699, rel. min. Eros Grau, j. 30-11-2004, 1ª T, DJ de 1º-7-2005.] = RMS 24.129, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-3-2012, 2ª T, DJE de 30-4-2012 Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei 8.112/1990. Violação do princípio da presunção de inocência. (...) A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA volta a correr depois de ultrapassados 140 dias sem que haja decisão definitiva. [MS 23.262, rel. min. Dias Toffoli, j. 23-4-2014, P, DJE de 30-10-2014.] O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, da CF). (...) O entendimento relativo ao § 2º do art. 153 da EC 1/1969, segundo o qual o princípio de que, nas transgressões disciplinares, não cabia habeas corpus não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto no § 2º do art. 142 da atual Constituição, que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois as limita às de natureza militar. [HC 70.648, rel. min. Moreira Alves, j. 9-11-1993, 1ª T, DJ de 4-3-1994.]= RHC 88.543, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 3-4-2007, 1ª T, DJ de 27-4-2007= RE 338.840, rel. min. Ellen Gracie, j. 19-8-2003, 2ª T, DJ de 12-9-2003 MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. COMPETÊNCIA CORREICIONAL DA CGU. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. [...] 4. O fato de o impetrante encontrar-se cedido à época dos fatos para a Câmara dos Deputados não afasta o poder disciplinar do órgão de origem do servidor, até mesmo porque o insurgente não perdeu seu vínculo com o Poder Executivo Federal. (MS 19.994/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 23/05/2018, DJe 29/06/2018) 2.6. PODER NORMATIVO E REGULAMENTAR #ficadica Antes de discorrer sobre o poder normativo e/ou regulamentar, é importante tratar da questão semântica. Há doutrinadores que não diferenciam poder normativo de poder regulamentar, como o professor José dos Santos Carvalho Filho. Já há outros que fazem essa diferenciação, tais como a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles. A professora Maria Sylvia22, inclusive, afirma que: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Normalmente, fala-se em poder regulamentar; preferimos falar em poder normativo, já que aquele não esgota toda a competência normativa da Administração Pública; é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com outras, conforme se verá.(...) Insere-se, portanto, o poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Ou seja, poder normativo, em sua doutrina, é o gênero do qual o poder regulamentar é espécie, sendo este de competência do Chefe do Executivo. Ainda mais contundente é a doutrina de Hely Lopes Meirelles que afirma:O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Em contraponto doutrinário, o professor José dos Santos Carvalho Filho discorre acerca de outros atos normativos. Veja: Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o caso de instruções normativas, resoluções, portarias etc. Tais atos têm frequentemente um círculo de aplicação mais restrito, mas, veiculando normas gerias e abstratas para a explicitação das leis, não deixam de ser, a seu modo, meios de formalização do poder regulamentar. Por esse motivo é que, considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante. Portanto, por haver correntes doutrinárias diferentes, fique atento à resolução das questões da prova e saiba que para alguns autores diferencia-se poder normativo (mais amplo) de poder Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA regulamentar (privativo dos Chefes dos Poderes Executivos Federal, Estadual, Distrital e Municipal). Feita essa importante diferenciação, vamos às especificidades do poder normativo e/ou regulamentar23. O poder normativo é aquele que permite a Administração Pública produzir atos que explicam, complementam e facilitam a execução das leis. Por meio do poder normativo a Administração Pública supre as eventuais lacunas da lei que não permitiriam ou tornariam dificultosa a sua execução com apenas o teor estrito constante no plano legal. Ou seja, em que pese haver leis que não exijam a normatização para sua produção de efeitos e execução, poderá a lei ser regulamentada a critério do Poder Executivo para facilitar o seu cumprimento no plano concreto. A CRFB previu em seu art. 84, inciso IV, a possibilidade de exercício do poder regulamentar pelo Presidente da República: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Ressalte-se que, em que pese a CRFB tratar apenas da figura do Chefe do Poder Executivo Federal, aplica-se por simetria aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, bem como aos Prefeitos. Frise-se, entretanto, que o poder regulamentar ou normativo em geral não autoriza que sejam produzidas disposições que maculem a reserva de lei. Isto é, não se pode, a pretexto do exercício do poder regulamentar, produzir normativo infralegal que inove materialmente e discipline matéria não prevista em lei e que exige este tipo de ato normativo. Ou seja, o decreto regulamentador disciplina a lei para sua fiel execução, não podendo ser contra legem ou ultra legem. De igual modo as normas infraregulamentares. Inclusive, a CRFB em seu art. 49, inciso V, fixou como competência exclusiva do Congresso Nacional a possibilidade de sustação de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Importante neste ponto apresentar a doutrina do professor José dos Santos Carvalho Filho24 no sentido de que, para ele, é legítima a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) pelo poder regulamentar, desde que adequadas às obrigações primárias (ou originárias). Veja: É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou originárias) contidas na lei – nas quais também se encontra imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às obrigações legais. Inobservado esse requisito, são inválidas as normas que as preveem e, em consequência, as próprias obrigações. Se, por exemplo, a lei concede algum benefício mediante a comprovação de determinado fato jurídico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estará obrigado a apresentar. Essa obrigação é derivada e legítima por estar amparada na lei O que é vedado e claramente ilegal é a exigência de obrigações derivadas impertinentes ou desnecessárias em relação à obrigação legal; nesse caso, haveria vulneração direta ao princípio da proporcionalidade e ofensa indireta ao princípio da reserva legal, previsto, como vimos, no art. 5º, II, da CF. Como já ressaltado, sem dúvida a Administração Pública, no exercício concreto da função administrativa, tem maior conhecimento das necessidades de regramentos e orientações a serem dadas aos administrados para que o serviço público seja eficientemente executado. Nessa linha, em regra, as leis definem as linhas mestras acerca do tema objeto do seu conteúdo e o Chefe do Poder Executivo, por meio de Decreto Regulamentador, pormenoriza os dispositivos legais, descendo a minúcias próprias do exercício do dia a dia da atividade administrativa para a execução do tema previsto em abstrato pela Casa Legislativa. #ficadica Nesse contexto, surge inclusive o instituto da deslegalização. Ou seja, há matérias que por sua complexidade técnica ou mesmo pela multiplicidade de possibilidades fáticas de ação fazem com que o Poder Legislativo delegue expressamente ao Poder Executivo, por meio do poder normativo, disciplinar aquele determinado tema, dentro dos limites da delegação e respeitados os modelos prescritos na lei (delegation with standards). Atenção: a depender do tema, a doutrina diferencia, ainda, poder regulamentador de poder regulador, indicando este último a intensa capacidade de criar normas técnicas de observância obrigatória por aqueles a quem dirigidas. É o caso das agências reguladoras e suas regulações do mercado em que atuam. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Repise-se que o regulamento não pode desbordar dos limites da lei, devendo se limitar a: esclarecer a lei; complementar a finalidade legal com detalhamento de procedimentos; facilitar a execução para o administrado; orientar o administrado quanto ao cumprimento de condições e forma para exercício de eventual direito; definir prazos quando expressamente delegado; fixar as condições que a lei tenha eventualmente determinado que fizesse; entre outros. Nessa linha, são límpidas as palavras constantes na obra do professor Hely Lopes Meirelles25: O regulamento não é lei, embora a ela se assemelhe no conteúdo e poder normativo, nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente fazê-lo. Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições. Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados, ou completá-la, fixando critérios técnicos e procedimentos necessários para sua aplicação. Na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna,até que o legislador complete os claros da legislação. Enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei. Outro ponto de relevo é o fato de que há leis que são produzidas e que expressamente exigem a produção de regulamento para a sua produção de efeitos. Assim, a eficácia da lei depende de o Chefe do Poder Executivo, por meio de Decreto, regulamentar a sua aplicação. Em geral, essas leis podem fixar em seu próprio texto determinado prazo para que o Poder Executivo produza o aludido regulamento (30 dias, 90 dias, 180 dias, ...) ou podem se manter silentes quanto ao prazo. Seja em um caso ou noutro, as leis não podem produzir efeitos enquanto não publicado o decreto regulamentador, atuando este como condição suspensiva para a eficácia da lei. Superado o prazo, quando previsto expressamente em lei, sem que o Executivo tenha produzido o regulamento, o administrado poderá lançar mão do remédio constitucional adequado que é o mandado de injunção de que trata o inciso LXXI, do art. 5º, da CRFB: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA De igual modo, também caberá o mandado de injunção no caso de a lei não prever prazo para o regulamento, mas no caso concreto o lapso temporal percorrido sem a aludida produção configure flagrante descumprimento do princípio da razoabilidade. É certo, contudo, que a avaliação quanto a se o lapso temporal realmente aduz à aplicação do princípio da razoabilidade será do Poder Judiciário. Por fim, frise-se que o poder regulamentar não se exaure na figura do decreto, ato normativo de competência privativa do Chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito), mas também inclui outros atos normativos de menor hierarquia que sejam de caráter geral e abstrato, cujas competências são de autoridades administrativas de hierarquia inferior à do Chefe do Executivo, tais como: 2.6.1. Decreto Autônomo Além da figura do decreto regulamentador, é necessário abordarmos a figura do decreto autônomo. Como vimos, o decreto regulamentador se limita a disciplinar os dispositivos legais, não podendo ir além do que fixado na lei. Ou seja, disciplina a lei para sua fiel execução, não podendo ser contra legem ou ultra legem. Por outro lado, o decreto autônomo é o ato normativo de competência do Chefe do Poder Executivo que permite inovar no ordenamento jurídico, mesmo sem lei anterior que discipline seu objeto. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Do ponto de vista normativo, a figura do decreto autônomo existia na Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, em seu art. 81, inciso V, que previa: Art. 81. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) V - dispor sôbre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal; Contudo, o texto originário da Constituição de 1988 não manteve esse dispositivo, e incluiu entre as competências privativas do Presidente da República dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei. Veja o teor original do inciso VI do art. 84: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei; Ocorre que o aludido texto foi alterado pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001. Desta forma, o art. 84, inciso VI, da CRFB passou a assim dispor: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Perceba, portanto, que o texto original autorizava o Presidente da República a dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Pública Federal, na forma da lei. Ou seja, o aludido dispositivo autorizava apenas a figura do decreto regulamentador, também denominado decreto de execução. Com a mudança promovida pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001, o texto constitucional passou a prever que o Presidente da República tem competência privativa para dispor, por meio de decreto, sobre a organização e o funcionamento da Administração Pública Federal, desde que não implique em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA #ficadica De acordo com o parágrafo único do art. 84 da CRFB, o Presidente da República pode delegar as atribuições mencionadas no inciso VI: a) aos Ministros de Estado; b) ao Procurador-Geral da República; ou c) ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. Atenção: como houve alteração do teor do inciso VI pela emenda nº 32, de 2001, e o parágrafo único é do texto originário da CRFB, partindo-se da premissa de que a edição de atos de caráter normativo não pode ser delegada, há uma incompatibilidade neste ponto. Contudo, não se pode interpretar a Constituição à luz da lei e sim a lei à luz da Constituição. Portanto, caberá ao STF avaliar se essa possibilidade é compatível ou não com o ordenamento constitucional. Diante deste quadro, dividiu-se a doutrina quanto à existência ou não no ordenamento brasileiro do decreto autônomo. Antes da alteração do texto da CRFB pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001, o professor José dos Santos Carvalho Filho26 indicou que Hely Lopes Meirelles, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Sérgio de Andréa Ferreira adotaram a posição de que sim, é compatível com o ordenamento jurídico a figura do decreto autônomo. De outro lado, o próprio José dos Santos Carvalho Filho, José Cretella Júnior, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini e Celso Ribeiro de Bastos se posicionaram como não havendo compatibilidade do decreto autônomo com o ordenamento jurídico brasileiro. Já após a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, aqueles que já propugnavam pela possibilidade do decreto autônomo reforçaram este posicionamento e, ao menos a professora Maria Sylvia27, passou a admitir a sua existência, ainda que de forma limitada. Veja: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido, de forma muito limitada, o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea “a”. Frise-se que o professor José dos Santos Carvalho Filho28manteve seu posicionamento firme no sentido da incompatibilidade do decreto autônomo com o ordenamento vigente, mesmo após a Emenda nº 32, de 2001. Para o ilustre professor as previsões constantes no art. 84, inciso VI, que tratam da organização e funcionamento da Administração Federal, tratam-se de atos ordinatórios não originando de forma primária direitos e obrigações aos particulares, apenas organizando internamente a Administração. Veja: Não obstante, mesmo diante da alteração processada na Constituição, permanecemos fiel ao pensamento que expressamos (...). Para que sejam caracterizados comotais (decretos e regulamentos autônomos), é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, vale dizer, sem prévia lei disciplinadora da matéria ou, se preferir, colmatando lacunas legislativa. Atos dessa natureza não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações (...). Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que se preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos, de modo que só reflexamente afetam a esfera jurídica de terceiros, e assim mesmo mediante imposições derivadas ou subsidiárias, mas nunca originárias. Antes de passarmos ao tema poder de polícia, fica a ilustração do posicionamento de Hely Lopes Meirelles29 quanto à existência tanto do decreto regulamentador quanto do autônomo: (...) o regulamento é um complemento da lei naquilo que não é privativo da lei. Entretanto, não pode confundir lei e regulamento. Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente). 29 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p 150. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 2.6.2. Jurisprudência acerca do Poder Regulamentar e do Decreto Autônomo Veja algumas jurisprudências do STF no sentido da aplicabilidade de decreto autônomo após a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, e acerca do Poder Regulamentar: 2. A função normativa das agências reguladoras não se confunde com a a função regulamentadora da Administração (art. 84, IV, da Lei Maior), tampouco com a figura do regulamento autônomo (arts. 84, VI, 103-B, § 4º, I, e 237 da CF). 3. A competência para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades reguladas insere-se no poder geral de polícia da Administração sanitária. Qualifica-se, a competência normativa da ANVISA, pela edição, no exercício da regulação setorial sanitária, de atos: (i) gerais e abstratos, (ii) de caráter técnico, (iii) necessários à implementação da política nacional de vigilância sanitária e (iv) subordinados à observância dos parâmetros fixados na ordem constitucional e na legislação setorial (ADI 4.874, rel. min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2018, DJE de 01-02-2019) O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873 AgR/SC, rel. min. Celso de Mello, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN 1/2005.[AC 1.033 AgR-QO, rel. min. Celso de Mello, j. 25-5-2006, P, DJ de 16-6- 2006.] O poder regulamentar deferido aos ministros de Estado, embora de extração constitucional, não legitima a edição de atos normativos de caráter primário, estando necessariamente subordinado, no que concerne ao seu exercício, conteúdo e limites, ao que prescrevem as leis e a Constituição da República. A competência regulamentar deferida aos ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ope constitutionis, a esses qualificados agentes auxiliares do chefe do Poder Executivo da União.As instruções regulamentares, quando emanarem de ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário.[ADI 1.075 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 17-6-1998, P, DJ de 24-11-2006.] Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N.º 4.010, DE 12 DENOVEMBRO DE 2001. PAGAMENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ADMINISTRAÇÃOFEDERAL. LIBERAÇÃO DE RECURSOS. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DOPRESIDENTE DA REPÚBLICA.Os artigos 76 e 84, I, II e VI, a, todos da Constituição Federal,atribuem ao Presidente da República a posição de Chefe supremo daadministração pública federal, ao qual estão subordinados os Ministrosde Estado.Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal, diante da nova redação atribuída ao inciso VI do art. 84 pela Emenda Constitucional nº 32/01, que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que não se aplicam ao Decreto atacado.Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julgaimprocedente. (ADI 2564, rel. min. Ellen Gracie, j. 8-10-2003, P, DJ de 6-2-2004) É indispensável a iniciativa do chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/2001, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação.[ADI 3.254, rel. min. Ellen Gracie, j. 16-11-2005, P, DJ de 2-12-2005.] É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. (...) Art. 5º da Lei 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1º, II, a, e 84, VI, a, da CF. (...) São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução.[ADI 3.232, rel. min. Cezar Peluso, j. 14-8-2008, P, DJE de 3- 10-2008.]= ADI 4.125, rel. min. Cármen Lúcia, j. 10-6-2010, P, DJE de 15-2-2011. 1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 27.427/00, do Estado do Rio de Janeiro. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Redução de alíquota e concessão de crédito presumido, por Estado-membro,mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ. (ADI 3664, Min. Cezar Peluso, 01/06/2011) Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 3.721, DE 8.01.2001, QUE ALTERA OS ARTIGOS 20, II E 31, INCISOS IV E V DO DECRETO Nº 81.240, DE 20.01.78. LEI Nº 6.435, DE 15.07.77, QUE DISCIPLINA O FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA FECHADA. DECRETO AUTÔNOMO. INEXISTÊNCIA. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade.No caso, o decreto em exame não possui natureza autônoma, circunscrevendo-se em área que, por força da Lei nº 6.435/77, é passível de regulamentação, relativa à determinação de padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira para os planos de benefícios ou para a preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios isoladamente e da entidade de previdência privada no seu conjunto. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (ADI 2387, Min. Ellen Gracie, 21/02/2001) A previsão do calendário rotativo escolar na lei que institui o Plano Plurianual parece legitimar o exercício, pelo chefe do Executivo, do seu poder regulamentar, tornando possível, desse modo, a implantação dessa proposta pedagógica mediante decreto.[ADI 748 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 1º-7-1992, P, DJ de 6-11-1992.] 2.7. PODER DE POLÍCIA Sem dúvida, é o poder administrativo mais badalado nos concursos públicos, afinal, por meio do poder de polícia a Administração Pública (de todas as esferas de Poder) pode, por exemplo, instituir taxas ou limitar o exercício ou a utilização da propriedade privada. Ou seja, por meio do poder de polícia a Administração Pública privilegia o interesse coletivo em detrimento do privado, restringindo direitos e liberdades individuais, quando necessário. O poder de polícia decorre da supremacia geral do Estado e da prevalência do interesse público sobre o privado. Dentro do ordenamento jurídico, o art. 78 do Código Tributário Nacional -CTN (Lei nº 5.172, de 1966) apresenta a definição de poder de polícia, que é um dos fundamentos de validade da cobrança da taxa decorrente do poder de polícia: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (grifos não constantes no original) Assim, em resumo, poder de polícia é a atividade estatal que limita ou disciplina uma ação comissiva ou omissiva individual em prol do interesse público. Ainda de acordo com o CTN, considera-se regular o exercício do poder de polícia quando: Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, tem-se que “o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.” #ficadica Não confunda poder de polícia administrativa com a polícia judiciária ou a polícia ostensiva de segurança pública: a) o poder de polícia administrativo é o que decorre do art. 78 do CTN e provê o administrador público da prerrogativa de limitar ou disciplinar a ação, o direito ou a utilização de bens de caráter individual em prol do interesse coletivo; b)as polícias judiciárias são a Polícia Federal, no âmbito da União, e as Polícias Civis, para os demais entes, com a atribuição, entre outras, de fazer cumprir as determinações do Poder Judiciário; Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA c) a polícia ostensiva é representada, em especial, pelas Polícias Militares dos Estados, que são responsáveis pela segurança pública, preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Atenção: em regra, o poder de polícia administrativo recai sobre bens, direitos ou atividades, enquanto a judiciária e a ostensiva foca em pessoas. O concurso para Promotor Público do Estado de São Paulo, aplicado por banca própria em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “o poder de polícia, exercido pela polícia administrativa, não se confunde com o exercido pela polícia judiciária porque a primeira atua preventivamente e a segunda repressivamente.” Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque, o poder de polícia administrativo pode ocorrer tanto na modalidade preventiva quanto repressiva. De igual modo, também as atividades da polícia judiciária podem ter por escopo a repressão por crime cometido ou a prevenção de prática de novos ou outros atos ilícitos. A área de atuação do poder de polícia é amplíssima, podendo ser geral como o afeto à segurança, à salubridade e à moralidade, ou de temas específicos, como trânsito, construção, alimentação, comércio de medicamentos, uso da água, exploração do meio ambiente, exploração mineral, entre tantos outros. Na obra do professor Hely Lopes Meirelles, além dos exemplos anteriormente externados, consta que: Onde houver interesse relevante da coletividade ou do próprio Estado haverá, correlatamente, igual poder de polícia administrativa para a proteção desses interesses. É a regra, sem exceção. 2.7.1. Atributos do Poder de Polícia São atributos do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA ==fb5a9== A professora Maria Sylvia30 ainda acrescenta a indelegabilidade do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado. Quanto à discricionariedade, conforme nós a estudamos quando tratamos do poder discricionário, cabe dizer que são as margens de atuação que a lei permite ao administrador público para o exercício de determinado ato. Assim, tratando-se de poder de polícia, em função de um de seus atributos ser a discricionariedade, cabe à Administração Pública a avaliação de conveniência e oportunidade quanto ao seu exercício e execução dentro das balizas fixadas pelo legislador. A regra é que o exercício do poder de polícia seja discricionário, mas a partir do momento em que a lei fixa todos os elementos necessários para a prática do ato administrativo pelo agente público, este estarávinculado ao disposto no ordenamento, caso ocorram os requisitos fixados. Em sua obra, a professora Maria Sylvia31 dá exemplo de concessão de licença para ato do poder de polícia vinculado e de autorização para ato do poder de polícia discricionário. De fato, cumpridos todos os requisitos fixados em lei para a concessão da licença, está deverá ser concedida. Mas, no que tange à autorização (Exemplos: para comércio ambulante, para rodízio de veículo, para instalação de feiras e stands de vendas,...), cabe certo grau de discricionariedade à Administração quanto à conveniência e oportunidade para sua concessão. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA O concurso para Promotor Público do Estado de São Paulo, aplicado por banca própria em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “o poder de polícia tem como característica a discricionariedade, pelo que a Administração, ao expedir alvarás de autorização ou de licença, aprecia livremente a oportunidade e conveniência da medida.” Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque, em que pese a discricionariedade ser um dos atributos do Poder de Polícia, a concessão de alvará de licença é ato vinculado, diferentemente do alvará de autorização que é ato discricionário. Quanto à autoexecutoriedade, cabe dizer que esta é a prerrogativa da Administração Pública executar diretamente suas próprias decisões sem necessidade de se socorrer do Poder Judiciário. Por meio da autoexecutoriedade a Administração Pública impõe ao administrador, por si só, as medidas previstas em lei para garantir o interesse público frente ao interesse privado, decorrente do exercício do poder de polícia. A autoexecutoriedade permite a ação tempestiva e assecuratória do interesse público por parte dos agentes estatais competentes para a prática do poder de polícia administrativo. Cita a professora Maria Sylvia32 que alguns autores desdobram a autoexecutoriedade em: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA #ficadica A autoexecutoriedade não necessariamente está presente em todos os atos do poder de polícia. Estará presente quando autorizada por lei ou quando for medida urgente. Atenção:excluem-se da autoexecutoriedade do poder de polícia eventuais sanções pecuniárias (multas, por exemplo) aplicadas ao administrado, que só podem ser executadas pela via Judicial. O concurso para Promotor Público do Estado de São Paulo, aplicado por banca própria em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “a autoexecutoriedade, um dos atributos do poder de polícia, permite que a Administração ponha em execução as suas decisões sem precisar recorrer ao Poder Judiciário, independentemente de autorização legal.” Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque, a autoexecutoriedade não ocorre em todo ato que emana do Poder de Polícia, mas sim quanto àqueles expressamente autorizados por lei ou nos urgentes. Quanto à coercibilidade, cabe dizer que se trata de prerrogativa de os agentes estatais imporem de forma obrigatória ou forçada o cumprimento das medidas aplicadas em razão do poder de polícia. Assim, como é a própria Administração Pública que executa o poder de polícia, sem necessidade de mandado judicial, na efetivação da medida prevalece a coercibilidade junto ao administrado, independentemente de vontade deste, podendo o agente público se utilizar, inclusive, da força, desde que necessária e não viole a razoabilidade e a proporcionalidade. Do descumprimento por parte do administrado de ato previsto em lei ou decorrente da execução coercitiva do poder de polícia, pode decorrer a aplicação de sanções administrativas. São inúmeras a formas de sanção decorrentes do poder de polícia, entre as quais: multa, interdição de estabelecimento, fechamento obrigatório a partir de determinado horário, demolição, embargo de obra de construção civil, apreensão de bens. Portanto, a coercibilidade aproxima-se da executoriedade, uma das facetas da autoexecutoriedade. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Por isso mesmo, a professora Maria Sylvia 33 afirma que a coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade, já que o ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva. Quanto à indelegabilidade, ressalte-se que o poder de polícia não pode ser transferido a pessoas jurídicas de direito privado. Isso porque o poder de polícia representa atividade típica de Estado, que deve ser titularizado pelo Poder Público com finalidade e exercícios calcados no interesse da coletividade. Ou seja, por haver uma verticalidade entre interesse público e interesse privado, aquele que atua com o poder de polícia deve ser um ente público. Na atuação entre particulares, pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, prevalece a horizontalidade. Tal fato decorre de jurisprudência consolidada do STF, por meio ADI 1.717, RE 539.224 e RE 611.947, como veremos a seguir. O concurso para Promotor Público do Estado de São Paulo, aplicado por banca própria em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “o poder de polícia é indelegável a pessoas jurídicas de direito privado por envolver prerrogativas próprias do poder público, insuscetíveis de serem exigidas por particular sobre o outro.” Comentários: correta a assertiva. Correta a assertiva porque prevalece a indelegabilidade do poder de polícia à pessoa de direito privado, já que se trata de atividade típica de Estado (STF: ADI 1717 e REs 539.224 e 611.947), sobretudo em suas expressões sancionatórias. Antes de passarmos ao próximo tópico, importante ressaltar também que a professora Maria Sylvia34, em que pese discorrer no sentido de que o poder de polícia é uma atividade negativa para diferenciar da prestação de serviço público que é uma atividade positiva, chama atenção para o fato de que alguns autores incorporam ao poder de polícia também algumas obrigações de fazer, como as impostas ao proprietário para o cumprimento da função social da propriedade urbana. Ou seja, neste caso, o poder de polícia também apresentaria a característica de ser uma atividade positiva (orientada a um fazer) e não apenas negativa (orientada a um não fazer). Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Exemplifica o poder de polícia como atividade positiva o parcelamento ou edificação compulsórios ou, ainda, a construção de passeios públicos (calçadas) adequados à utilização por pessoas com necessidades especiais. Nessa linha, inclusive, ressalte-se a definição constante no art. 78 do CTN que alude ser papel do poder de policiar regular a prática de um ato ou abstenção de fato, ou seja, permitindo um fazer ou um não fazer. 2.7.2. Ciclo do Poder de Polícia O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto35 apresentou em sua obra o denominado ciclo de polícia: Vejamos alguns detalhes acerca de cada uma dessas fases. a) Ordem de Polícia: em respeito ao princípio da legalidade, funda-se na previsão legal quanto à disciplina a ser observada pelo administrado. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Da ordem de polícia decorre uma atuação limitativa da ação individual em respeito ao interesse coletivo. Essa limitaçãopode se dar com restrições ou condicionamentos: restrições: ocorre quando a lei fixa proibições ou vedações ao exercício de determinadas atividades ou ao uso da propriedade privada pelos particulares. O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto identifica essas restrições como preceitos negativos absolutos. condicionamentos: em que pese em princípio a lei fixar proibições ou vedações ao exercício de determinadas atividades ou ao uso da propriedade privada pelos particulares, ela também prevê a possibilidade de a Administração Pública avaliar o caso concreto e consentir com o exercício ou uso pelo particular. O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto identifica essas restrições como preceitos negativos com reserva de consentimento. b) Consentimento de Polícia: prevendo a lei a possibilidade de a Administração consentir com o exercício do direito pelo particular, ou seja, se na Ordem de Polícia, no plano legal, estiver prevista a reserva de consentimento, então a Administração poderá anuir, por meio de expedição de alvará, e desde que presentes os requisitos legais, que o partícula exercite a atividade ou o uso do bem, conforme por ele pleiteado. O aludido alvará poderá ser corporificado por meio de licença ou de autorização. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA #ficadica A licença não cria direito, este já é preexistente, mas inexequível enquanto a Administração não constata os requisitos previstos estritamente em lei. c) Fiscalização de Polícia:é a atividade Estatal desenvolvida continuamente para verificação do cumprimento e da manutenção das condições e requisitos para o exercício da atividade ou utilização do bem, aplicando-se tanto à licença quanto às autorizações. Frise-se que a fiscalização tem efeito dúplice preventivo e repressivo. d) Sanção de Polícia:em caso de escapar à fiscalização preventiva eventual infração, decorre o ato repressivo por meio da pretensão sancionatória do Estado. Da atividade do poder de polícia decorre a aplicação de sanção ao administrado, denominada sanção extroversa ou externa. Busca-se com a sanção, reprimir a atividade inadequada, inibindo ou persuadindo o infrator à correção e não reincidência ou reiteração da falta. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 2.7.3. Delegação do Poder de Polícia Uma discussão que vem ganhando cada vez mais notoriedade e, consequentemente, vem aparecendo em provas de concursos públicos diz respeito à possibilidade ou não de haver a delegação do Poder de Polícia. Primeiramente, ao se verificar o direito positivo, é possível localizar previsões legais no sentido de não ser possível sua delegação. Por exemplo, a Lei Federal nº 11.079/04, que trata sobre as Parcerias Público-Privadas, prevê o que segue em seu art. 4º: Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: [...] III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; Há um famoso julgamento do STF que vai no mesmo sentido desse expresso na Lei Federal nº 11.0179/04. Trata-se da ADI 1717-6/DF, cujo trecho do acórdão está abaixo transcrito: ADI 1717-6/DF: Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados (ADI 1.717-6/DF, rel. min. Sydney Sanches, julgamento em 07-11-2002). O julgado do STF abrange os conselhos de fiscalização das profissões. Por serem autarquias, podem exercer o poder de polícia. Nesse raciocínio, o STF afirmou pela indelegabilidade da atividade de fiscalização a uma entidade privada. Sobre os referidos conselhos, é importante destacar sua natureza jurídica, o que se faz por meio da transcrição do seguinte julgado: RE 539.224/CE: EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores. 2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. 3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026). (RE 539.224, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 22-05-2012) Por outro lado, ao se verificar algumas decisões judiciais a respeito do tema no Superior Tribunal de Justiça, é possível notar um entendimento que defende a delegação de parte do exercício do Poder de Polícia. Nesse sentido, o julgado de maior destaque é o REsp 817.534/MG. O caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça discutia a possibilidade de delegação do Poder de Polícia de trânsito à BHTRANS (Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte), que é uma sociedade de economia mista do município de Belo Horizonte. Nesse julgado, o STJ tomou por base as fases do Poder de Polícia ensinadas pelo Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Abaixo está transcrito parte do aresto em que fica claro o entendimento da Corte Superior em torno da temática: REsp 817.534/MG: 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerçãodo Poder Público. Logo, na visão do STJ é sim possível que haja delegação do Poder de Polícia, desde que isso seja feito para pessoas jurídicas que integrem a Administração Pública, o que inclui as empresas estatais. No mesmo sentido, a Corte apregoa que somente é possível a delegação dos atos relativos ao consentimento e à fiscalização. Em consequência, os atos relativos à legislação (ordem de polícia) e sanção são indelegáveis e permanecem na competência das pessoas jurídicas de direito público. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA O concurso para Delegado da Polícia Civil de Sergipe, aplicado pelo CESPE em 2018, afirmou o seguinte: “O poder de polícia é indelegável”. Comentários: incorreta a assertiva. De acordo com o entendimento do STJ, entende-se como possível a delegação do poder de polícia, desde que se trate das fases de consentimento e fiscalização. Não obstante a assertiva ter sido feita de maneira vaga e genérica pela banca, sem fazer menção às fases do ciclo de polícia, a banca adotou o ponto de vista pela possibilidade de delegação do Poder de Polícia. No âmbito do STF, está pendente de julgamento o ARE 662.186, que é justamente o recurso apresentado pela BHTRANS à decisão do STJ no âmbito do REsp 817.534/MG. A questão foi reputada como de repercussão geral. Portanto, é necessário aguardar a decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito daquele processo para que se possa concluir sobre eventual mudança de posição da Suprema Corte quanto ao fato de o poder de polícia ser indelegável (entendimento adotado no julgamento da ADI 1717-6/DF). Já se viu que o STJ reputa como válida a delegação de parte de seu exercício. Ainda no âmbito do STJ, é relevante destacar o julgamento do REsp 759.759/DF. No caso, apreciou- se a questão de instalação dos equipamentos conhecidos como “pardais eletrônicos”. Decidiu-se que tais equipamentos, que podem ser instalados por empresas contratadas por licitação, são apenas instrumentos para a captura das infrações de trânsito, remanescendo o exercício do Poder de Polícia com o Poder Público. REsp 759.759/DF: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. DETECTORES DE VELOCIDADE. FINALIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INFRAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1 - Os equipamentos eletrônicos, comumente chamados de "pardais eletrônicos", são utilizados para se registrar a ocorrência da infração de trânsito, sendo certo que o auto de infração deve ser lavrado pelo agente de trânsito competente, devidamente identificado, conforme disposição dos §§ 2º e 4º do art. 280 da da Lei n. 9.503/97 (Código Brasileiro de Trânsito). Precedentes (REsp 759.759/DF, rel. min. Humberto Martins, julgamento em 05-09-2006, DJE em 18-09-2006). Ainda no que diz respeito à fiscalização de trânsito, o STF decidiu em sede de repercussão geral (Tema 472) pela constitucionalidade de se atribuir às guardas municipais o exercício do poder de polícia de trânsito, o que inclui a imposição de sanções administrativas. O trecho desse julgado pode ser encontrado no subtópico a seguir, em que estão colacionadas decisões judiciais a respeito do Poder de Polícia. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 2.7.4. Prescrição da Pretensão Punitiva do Poder de Polícia No âmbito federal, a Lei nº 9.873, de 1999, fixou em 5 anos, contados da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, o prazo para prescrição geral da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia. ATENÇÃO: o prazo prescricional não começa a contar da data do conhecimento do fato! Como se viu, o termo inicial para contagem do prazo é da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Assim, eventuais apurações de infração à legislação em vigor por meio do Poder de Polícia têm por limite temporal o prazo prescricional de 5 anos, sendo o termo inicial da contagem a prática do ato ou a cessação da infração, quando permanente ou continuado. No caso específico de multas oriundas de crédito não tributário, o termo inicial da contagem dos 5 anos de prescrição se dá com o término do regular processo administrativo. Ou seja, após o encerramento da esfera administrativa, há o prazo de 5 anos para a ação de execução. Prevê também a Lei nº 9.873, de 1999, a possibilidade de incidência da prescrição intercorrente, ou seja, se o procedimento administrativo ficar paralisado por mais de 3 anos, pendente de julgamento ou despacho, também incide a prescrição da pretensão punitiva decorrente do poder de polícia. No caso da prescrição intercorrente, o processo deve ser arquivado de ofício ou mediante requerimento da parte, bem como deve ser apurada a responsabilidade funcional do agente que deu causa à paralisação, se o caso. Há ainda a possibilidade de o prazo prescricional ser aquele fixado no art. 109 do Código Penal. Para isso, entretanto, o fato objeto da pretensão punitiva do Estado por meio do poder de polícia também deve constituir crime. Portanto, há três possibilidades de aplicação de lapsos temporais quanto à prescrição de pretensão punitiva de ato decorrente do poder de polícia: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Ademais, fixa a Lei nº 9.873, de 1999, que o prazo de prescrição da ação punitiva é interrompido nos seguintes casos: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Lembre-se que, havendo a cessação da interrupção, o prazo recomeça a contar do zero. 2.7.5. Jurisprudência acerca do Poder de Polícia Veja a jurisprudência do STF sobre o Poder de Polícia: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Súmula Vinculante 49 do STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área Súmula Vinculante 38 do STF: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabeleecimento comercial. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo adventoda EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas. [RE 658.570, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 6-8-2015, P, DJE de 30-9-2015, Tema 472.] (...) é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.[RE 658.570, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, j. 6-8-2015, P, DJE de 30-9- 2015, Tema 472.] TAXA DE COMBATE A INCÊNDIO – INADEQUAÇÃO CONSTITUCIONAL. Descabe introduzir no cenário tributário, como obrigação do contribuinte, taxa visando a prevenção e o combate a incêndios, sendo imprópria a atuação do Município em tal campo [RE 643.247, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1-8-2017, DJE 19-12-2017, Tema 16]. Tema 16 da Repercussão Geral: A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Rp 930, rel. p/ o ac. min. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977.[RE 511.961, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-6-2009, P, DJE de 13-11-2009.] Ao garantir o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, o art. 5º, XIII, da CF, não o faz de forma absoluta, pelo que a observância dos recolhimentos tributários no desempenho dessas atividades impõe-se legal e legitimamente. A hipótese de retenção temporária de mercadorias prevista no art. 163, § 7º, da Constituição de São Paulo é providência para a fiscalização do cumprimento da legislação tributária nesse território e consubstancia exercício do poder de polícia da administração pública fazendária, estabelecida legalmente para os casos de ilícito tributário. Inexiste, por isso mesmo, a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública.[ADI 395, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-5-2007, P, DJ de 17-8-2007.] Ação direta de inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei federal 9.649, de 27-5-1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. (...)Isso porque a interpretação conjugada dos arts. 5º, XIII; 22, XVI; 21, XXIV; 70, parágrafo único; 149; e 175 da CF leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. [ADI 1.717, rel. min. Sydney Sanches, j. 7-11-2002, P, DJ de 28- 3-2003.]= RE 539.224, rel. min. Luiz Fux, j. 22-5-2012, 1ª T, DJE de 18-6-2012= RE 611.947 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 4-10-2011, 2ª T, DJE de 19-10-2011 Lei 3.756/2002 do Estado do Rio de Janeiro, que autoriza o Poder Executivo a apreender e desemplacar veículos de transporte coletivo de passageiros encontrados em situação irregular: constitucionalidade, porque a norma legal insere-se no poder de polícia do Estado.[ADI 2.751, rel. min. Carlos Velloso, j. 31-8- 2005, P, DJ de 24-2-2006.] Art. 187 da Constituição do Estado do Espírito Santo. Relatório de impacto ambiental. Aprovação pela Assembleia Legislativa. Vício material. Afronta aos arts. 58, § 2º, e 225, § 1º, da Constituição do Brasil. É inconstitucional preceito da Constituição do Estado do Espírito Santo que submete o Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) ao crivo de comissão permanente e específica da Assembleia Legislativa. A concessão de autorização para desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao meio ambiente consubstancia ato do poder de polícia – ato da administração pública –, entenda-se ato do Poder Executivo.[ADI 1.505, rel. min. Eros Grau, j. 24-11-2004, P, DJ de 4-3-2005.] Os conselhos de fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias. Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais.[ADPF 264 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 18-12-2014, P, DJE de 25-2-2015.] Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Súmula 561: Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos. Súmula 434: O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. É legítima a cobrança da taxa de localização, fiscalização e funcionamento quando notório o exercício do poder de polícia pelo aparato administrativo do ente municipal, sendo dispensável a comprovação do exercício efetivo de fiscalização (Jurisprudência em Teses, Edição nº 82, Item 10). Não é possível a aplicação de sanções pecuniárias por sociedade de economia mista, facultado o exercício do poder de polícia fiscalizatório (Jurisprudência em Teses, Edição nº 82, Item 09). Ante a omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o IBAMA pode exercer o seu poder de polícia administrativa, já que não se confunde a competência para licenciar com a competência para fiscalizar (Jurisprudência em Teses, Edição nº 82, Item 05). Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 3. QUESTÕES DE CONCURSOS ANTERIORES 3.1. LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS 1. (2019/CEBRASPE/DP-DF/Defensor Público) Ocorre desvio de poder na forma omissiva quando o agente público que detém o poder-dever de agir se mantém inerte, ao passo que o excesso de poder caracteriza-se pela necessária ocorrência de um transbordamento no poder-dever de agir do agente público, não sendo cabível na modalidade omissiva. ( ) Verdadeiro ( ) Falso 2. (2019/CEBRASPE/DP-DF/Defensor Público) O poder de polícia pode ser atribuído a autarquia, mas não a empresa pública. ( ) Verdadeiro ( ) Falso 3. (2019/FCC/DPE-SP/Defensor Público) Em relação ao poder de polícia administrativo, considere as assertivas abaixo. I. Licença é ato administrativo discricionário e tem como característica a revogabilidade, podendo a administração, em respeito ao interesse público, cassar os efeitos do ato que a concede. II. Autorização é ato administrativo declaratório e vinculado e, dessa forma, uma vez adimplidas as condições legais, deverá a Administração outorgá-la, não podendo, por conta de sua natureza jurídica, revogá-la posteriormente. III. Sanção de polícia tem como característica o emprego de medidas inibitórias ou dissuasoras e tem como finalidade cessar práticas ilícitas perpetradas porparticulares e por funcionários públicos, garantida a ampla defesa. IV. O poder de polícia administrativo poderá ser delegado, mediante lei específica, a entes da Administração Indireta. V. Sanção de polícia, quando extroversa, é imposta a todos os administrados, indistintamente, com a finalidade de inibir condutas ilícitas ou, se ocorrida, reprimir o autor da infração. Está correto o que se afirma APENAS em: (A) II, III e IV. (B) I, II e IV. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA (C) II, IV e V. (D) III, IV e V. (E) I, III e V. 4. (2017/CESPE/DPE-AC/Defensor Público) A estrutura hierárquica da administração pública permite a a) delegação da competência para aplicação de sanções em sede de poder de polícia administrativa à pessoa jurídica de direito privado. b) revisão por agente de nível hierárquico superior de ato administrativo ou processo administrativo que contiver vício de legalidade. c) delegação de órgão superior a órgão inferior da atribuição para a edição de atos administrativos de caráter normativo. d) delegação a órgão diverso da competência para a decisão de recurso administrativo. e) avocação por órgão superior, em caráter ordinário e por tempo indeterminado, de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 5. (2019/Instituto Acesso/PC-ES/Delegado de Polícia) “O Direito Administrativo, como é entendido e praticado entre nós, rege efetivamente não só os atos do Executivo, mas também os do Legislativo e os do Judiciário, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição. O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.” (MEIRELLES, Hely Lopes. O Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed., São Paulo: Malheiros Editora, 2004.) Assinale a alternativa INCORRETA: a) Autorização, permissão e concessão são formas de o Estado autorizar, permitir e conceder aos particulares a exploração de bens e serviços públicos. b) A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, uma vez que aquela dita o limite da atuação do administrador público, conforme imposto pela lei e esta permite ao particular aquilo que a lei não proíbe. c) O poder de polícia decorre da capacidade administrativa e concede também a prerrogativa de função legislativa para a positivação de tipos penais em âmbito de direito penal aos agentes de estado que possuem esse poder. d) O princípio da supremacia do interesse público, não desconsidera os interesses particulares/individuais, não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados. e) São princípios de direito administrativo a moralidade administrativa, a supremacia do interesse público, a motivação, a publicidade e transparência, a proporcionalidade e razoabilidade administrativas. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 6. (2019/Instituto Acesso/PC-ES/Delegado de Polícia) Sobre o poder de polícia, assinale a alternativa cujos conceitos estão relacionados de forma correta. a) A discricionariedade e a autoexecutoriedade fazem parte da Administração Pública como um todo, exceto no que tange ao Poder de Polícia. b) A Administração Pública Direta detém o poder de polícia delegado, por sua vez originado pela Constituinte, e ambos são caracterizados pela coercibilidade. c) O poder de polícia não é caracterizado pela coercibilidade. d) A Administração Pública Direta detém o poder de polícia originário e a Administração Pública Indireta detém o poder de polícia delegado. e) O poder de polícia é exercido única e exclusivamente por aqueles que assim o detém, isto é, polícias militares, judiciárias e demais guardas e vigias relacionados à Administração Pública Direta. 7. (2018/CESPE/PC-SE/Delegado) Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público —, julgue os próximos itens. - São características do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. 8. (2018/CESPE/PC-SE/Delegado) Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público —, julgue os próximos itens. - A polícia administrativa propõe-se a restringir o exercício de atividades ilícitas e, em regra, tem caráter preventivo. 9. (2018/CESPE/PC-SE/Delegado) Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público —, julgue os próximos itens. - O poder de policia é indelegável. 10. (2018/FUMARC/PC-MG/Delegado de Polícia) Correlacione as duas colunas, vinculando cada situação ao respectivo poder administrativo. (1) Revogação de ato administrativo ( ) Poder disciplinar (2) Interdição de estabelecimento comercial pela vigilância sanitária ( ) Poder regulamentar (3) Aplicação de penalidade administrativa a servidor ( ) Poder discricionário (4) Edição de decretos ( ) Poder de polícia A sequência numérica CORRETA, de cima para baixo, é: (A) 1, 2, 4, 3 (B) 3, 1, 4, 2 Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA (C) 3, 4, 1, 2 (D) 4, 3, 2, 1 11. (2019/VUNESP/TJ-RS/ Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento) A respeito do poder de polícia, assinale a alternativa correta. a) A existência de autonomia entre as entidades federativas impede que um Município exerça poder de polícia sobre atividade realizada pela União. b) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a indelegabilidade do poder de polícia impede que as atividades materiais de verificação do cometimento de infrações sejam executadas por pessoas jurídicas de direito privado. c) As penas de multa, quando forem resultado do exercício do poder de polícia, são autoexecutáveis. d) O poder de polícia tem como destinatários todos os particulares submetidos à autoridade do Estado, não se aplicando aos vínculos formados em relação de sujeição especial com o poder público. e) Poder de polícia, em sentido amplo, representa o exercício de função administrativa que, fundada em lei, restringe e condiciona o exercício de direitos e atividades privadas. 12. (2019/Fundep/MPE-MG/Promotor de Justiça Substituto) Sobre o poder de polícia e o exercício da segurança pública municipal, é correto afirmar, à luz do posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, que: a) a segurança pública, numa de suas dimensões, toca o exercício do poder de polícia, o que confere à polícia militar a titularidade da imposição de multas de trânsito, excluindo-se a possibilidade de a guarda municipal executar essa atividade. b) a fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa dar-se ostensivamente, constitui atividade típica de segurança pública. c) o poder de polícia não se confunde com segurança pública; o exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. d) a ordem jurídica brasileira estabeleceu que a atividade administrativa de fiscalização do trânsito é permitida à guarda municipal nas hipóteses de convênios celebradosComo de praxe, inicio esta nossa aula 6 com as seguintes provocações: PROVOCAÇÕES INTRODUTÓRIAS PARA A AULA DE HOJE: 1) O que são e quais são os poderes da administração? 2) Os poderes administrativos são irrenunciáveis? 3) O agente público tem o poder ou o dever de agir? 4) Quais são as espécies do gênero abuso de poder? 5) É certo afirmar que o caso Lesbats, de 1864, julgado pelo Conselho de Estado na França foi o marco da teoria do abuso de poder? 6) O excesso de poder está relacionado à finalidade e o desvio de poder à competência? 7) O Congresso Nacional pode sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar? 8) O que é o princípio da juridicidade? Ele amplia ou mitiga a discricionariedade/vinculação? 9) A expressão do poder hierárquico se aplica entre ente da Administração Pública direta e entidade da Administração Pública indireta? 10) Quais os 4 principais objetivos do poder hierárquico? 11) O poder disciplinar fundamenta a prerrogativa de o superior dar ordens aos subordinados? 12) Qual a diferença entre avocar e delegar? 13) Quais atividades não podem ser delegadas? 14) O delegatário pode subdelegar a delegação recebida? 15) Há exceção ao dever de obediência? Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 16) A Administração Pública pode revogar seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais? 17) A Administração Pública pode anular seus próprios atos por motivo de conveniência ou oportunidade? 18) O poder disciplinar está relacionado à supremacia geral ou especial? E o poder de polícia? 19) O poder disciplinar fundamenta a sanção na seara administrativa, civil e penal? 20) O decreto regulamentador pode ser contra legem ou ultra legem? 21) Há no direito brasileiro a figura do decreto autônomo? Se sim, desde quando? 22) Há no ordenamento jurídico definição do poder de polícia? 23) Quando se considera regular o exercício do poder de polícia? 24) Qual a diferença entre poder de polícia administrativo, polícia judiciária e polícia ostensiva? 25) Quais são os atributos do Poder de Polícia? Se você não tem certeza de uma ou algumas das respostas a esses questionamentos, fique atento que elas estarão ao longo da aula de hoje! Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 2. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Os poderes administrativos, também denominados pelo Professor Hely Lopes Meirelles como poderes instrumentais1, são os instrumentos de que dispõem os agentes públicos para o exercício de suas atividades legalmente estabelecidas, tudo no interesse da coletividade. Nessa linha leciona o professor José dos Santos Carvalho Filho2: O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito público outorgada aos agentes do Estado. (...) Uso do poder, portanto, é a utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhes confere. Ressalte-se, contudo, que essas prerrogativas não são pessoais, mas funcionais, posto que, em geral, são atribuídas aos cargos, empregos ou funções públicas. Destarte, não há que se falar em privilégios, mas sim no exercício de uma prerrogativa funcional dentro dos limites do ordenamento. Ou seja, reflexamente, a cada agente público é outorgada uma parcela do Poder do Estado, em sentido amplo, para que, nos limites da lei, executem em prol da coletividade as atividades em concreto, em função de serem titulares de funções administrativas. De todo modo, frise-se que, ao mesmo tempo que titular de uma prerrogativa, também nasce para o agente público o dever de exercê-la e sem desbordar dos limites de atuação fixados por lei para o cargo, emprego ou função. O não exercício do dever caracterizará uma omissão. Já o exercício que ultrapasse os limites da lei caracterizará o abuso de poder. Portanto, não há a possibilidade de o agente público renunciar ao dever a ele imposto. Enquanto titularizar a função administrativa para a qual a legislação previu determinadas prerrogativas, estas devem ser exercidas e são irrenunciáveis. Daí se falar em poder-dever do agente público em agir. Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar. Nessa mesma linha, o professor José dos Santos Carvalho Filho3 afirma que: (...) os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas ordens de consequência: 1ª) são eles irrenunciáveis; e 2ª) devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares. Vamos estudar, então, os poderes administrativos focando nas peculiaridades mais badaladas nos concursos. No diagrama a seguir indico os poderes que estudaremos: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA #ficadica Para a professora Maria Sylvia4, os chamados poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Para ela, eles seriam, quando muito, atributos de outros poderes ou competência da Administração. Antes de aprofundarmos cada um desses temas, é necessária uma explanação inicial acerca do abuso de poder. 2.1. ABUSO DE PODER Como mencionado anteriormente, ocorrerá o abuso de poder quando a autoridade administrativa se omitir ou quando desbordar dos limites de suas prerrogativas. Em outras palavras, quando ultrapassar os limites normais de que dispõe para o exercício das prerrogativas concedidas pelo Estado ou quando se mantiver inerte em situação que deveria agir no interesse da coletividade. Na obra do professor Hely Lopes Meirelles5 aduz-se que a origem da teoria do abuso de poder se deu na França com o julgamento pelo Conselho de Estado do caso Lesbats em 1864. Nesse julgamento o Conselho de Estado reconheceu o abuso de poder do Prefeito de Fontainebleau, que proibiu uma das empresas de ônibus de transporte de passageiros de entrar e estacionar seus veículos no pátio da estação ferroviária. Isso porque a lei não autorizava que ele assim procedesse, mas apenas permitia que se regulasse o estacionamento de ônibus em frente à estação rodoviária. Além disso, o Conselho de Estado declarou não ser legítima a discriminação entre as transportadoras de passageiros concedendo autorizações para umas e não para outras, de modo a evitar privilégios e direcionamento de benefícios a empresas determinadas. Resume bem o abuso de poder o seguinte parágrafo da obra do ilustre professor Hely Lopes Meirelles6: O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém. Com base nesse raciocínio, o Conselho de Estado da França passou a anular os atos abusivos das autoridades administrativas, praticados com excesso de poder ou desvio de finalidade,com os órgãos policiais constitucionalmente legitimados para tanto. 13. (2019/CESPE/TCE-RO/Procurador do Ministério Público de Contas) Aplicação de multa a sociedade empresária em razão de descumprimento de contrato administrativo celebrado por dispensa de licitação constitui manifestação do poder a) de polícia. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA b) disciplinar. c) hierárquico. d) regulamentar. e) vinculante. 14. (2019/MP-GO/MP-GO/Promotor Substituto (prova anulada) O poder discricionário é a faculdade administrativa conferida ao administrador de, em certas circunstâncias, escolher entre várias opções possíveis. Partindo dessa afirmativa, assinale a alternativa incorreta: a) O âmbito de discricionariedade do administrador é vinculado aos princípios regentes da Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal. b) Os atos administrativos discricionários são sempre vinculados quanto à finalidade. c) O exercício do poder discricionário não exime o administrador de motivar suas decisões, porquanto a motivação dos atos administrativos é princípio constitucional explícito no artigo 92 da Constituição do Estado de Goiás e pode ser haurido do princípio da publicidade inscrito no artigo 37, caput, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. d) Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal os atos discricionários são sindicáveis pelo Poder Judiciário somente no que se refere à competência, à forma e à finalidade. 15. (2019/CESPE/MPE-PI/Promotor de Justiça Substituto) De acordo com o STF, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos que visem à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas representa o exercício de seu poder administrativo a) discricionário, que depende da conveniência e da oportunidade. b) de polícia, na sua função normativa, estando subordinado ao disposto na lei. c) normativo, que é dotado de autonomia com relação às competências definidas em lei. d) regulamentar, visando à normatização de situações concretas voltadas à atividade regulada. e) disciplinar, objetivando a punição do administrado pela prática de atividade contrária ao disposto no ato normativo. 16. (2019/CESPE/TJ-BA/Juiz de Direito) O poder de polícia administrativo a) limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade individual, regulando e fiscalizando atos civis ou penais. b) inclui, no âmbito das agências reguladoras, a possibilidade de tipificar ineditamente condutas passíveis de sanção, de acordo com o STJ. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA c) pode ser delegado a sociedade de economia mista que explore serviço público, a qual poderá praticar atos de fiscalização e aplicar multas. d) possui autoexecutoriedade, princípio segundo o qual o ato emanado será obrigatório, independentemente da vontade do administrado. e) deve obedecer ao princípio da proporcionalidade no exercício do mérito administrativo e, por isso mesmo, é impassível de revisão judicial nesse aspecto. 17. (2019/CESPE/TJ-BA/Juiz de Direito) O Estado, no exercício do poder de polícia, pode restringir o uso da propriedade particular por meio de obrigações de caráter geral, com base na segurança, na salubridade, na estética, ou em outro fim público, o que, em regra, não é indenizável. Essa forma de exercício do poder de polícia pelo Estado corresponde a a) uma servidão administrativa. b) uma ocupação temporária. c) uma requisição. d) uma limitação administrativa. e) um tombamento. 18. (2019/FCC/TJ-AL/Juiz Substituto) A atuação da Administração Pública se dá sob diferentes formas, sendo o exercício do poder de polícia uma de suas expressões, a) presente na aplicação de sanções a particulares que contratam com a Administração ou com ela estabelecem qualquer vínculo jurídico, alçando a Administração a uma posição de supremacia em prol da consecução do interesse público. b) presente nas limitações administrativas às atividades do particular, tendo como principal atributo a imperatividade, que assegura a aplicação de medidas repressivas, independentemente de previsão legal expressa, a critério do agente público. c) dotada de exigibilidade, que confere meios indiretos para sua execução, como a aplicação de multas, e admitindo, quando previsto em lei ou para evitar danos irreparáveis ao interesse público, a autoexecutoriedade, com o uso de meios diretos de coação. d) verificada apenas quando há atuação repressiva do poder público, tanto na esfera administrativa, com aplicação de multas e sanções, como na esfera judiciária, com apreensão de bens e restrições a liberdades individuais. e) dotada de imperatividade, porém não de coercibilidade, pressupondo, assim, a prévia autorização judicial para a adoção de medidas que importem restrição à propriedade ou liberdade individual. 19. (2018/VUNESP/TJ-SP/Juiz Substituto) As competências públicas revelam-se em duas faces, poder e dever, e (A) não exercidas pelo titular no prazo legal, devem ser avocadas por agente de igual ou superior nível hierárquico. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA (B) seu efetivo exercício pode ser transferido pelo titular a outro órgão ou agente de igual ou superior nível hierárquico, sem possibilidade de retomada e desde que a lei o preveja. (C) seu efetivo exercício pode ser delegado do superior hierárquico ao subordinado, com possibilidade de retomada pelo delegante e desde que a lei o preveja. (D) como são estabelecidas com caráter de instrumentalidade para cumprir o interesse público, podem ser modificadas de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade do superior hierárquico. 20. (2018/CESPE/PGM-Manaus/ Procurador Municipal) Quanto às transformações contemporâneas do direito administrativo, julgue o item subsequente. O princípio da juridicidade, por constituir uma nova compreensão da ideia de legalidade, acarretou o aumento do espaço de discricionariedade do administrador público. ( ) Certo ( ) Errado 21. (2018/FUNDEP/MPE-MG/Promotor de Justiça) Assinale a alternativa INCORRETA: a) O poder disciplinar consiste no poder-dever de que dispõe a Administração Pública de punir administrativamente o servidor pelas infrações funcionais que cometer, bem como os particulares que estejam sujeitos à disciplina da Administração Pública. b) O poder hierárquico caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos de uma mesma pessoa jurídica, dele decorrendo a atribuição de ordenar, coordenar, controlar e corrigir a atividade administrativa. c) Decorre do poder hierárquico a atividade de controle e de fiscalização exercida pela Administração Pública Direta sobre as entidades da Administração Pública Indireta. d) O particular, no exercício de sua atividade privada, não está sujeito ao poder disciplinar nem ao poder hierárquico da Administração Pública. O controle que a Administração exerce sobre a atividade do particular é uma decorrência do poder de polícia. 22. (2018/CESPE/EBSERH/Advogado) Julgue o seguinte item, a respeito dos poderes da administração pública. No exercício do poder regulamentar, a administração pública não poderá contrariar a lei. ( ) Certo ( ) Errado 23. (2018/CESPE/EBSERH/Advogado) Julgue o seguinte item, a respeito dos poderes da administração pública. A coercibilidade é um atributo que torna obrigatório o ato praticado no exercício do poder de polícia, independentemente da vontade do administrado. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativop/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA ( ) Certo ( ) Errado 24. (2018/CESPE/ TCM-BA/Auditor) Assinale a opção que apresenta o poder da administração pública que limita o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. a) poder hierárquico. b) poder de disciplinar. c) poder de polícia. d) poder regulamentar. e) poder discricionário. 25. (2018/CESPE/PGE-PE/Procurador do Estado) À luz da jurisprudência dos tribunais superiores sobre o poder de polícia, o poder disciplinar, o poder normativo e o dever de probidade na administração pública, assinale a opção correta. a) Cabe aos conselhos regionais de farmácia, no exercício do poder de polícia, licenciar e fiscalizar as condições de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos. b) O pagamento de multa resultante de autuação por agente de trânsito não implica a desistência da discussão judicial da infração. c) A configuração de ato de improbidade administrativa requer que haja enriquecimento ilícito ou dano ao erário. d) A ocorrência do ato de improbidade administrativa, em regra, viabiliza a reparação por dano moral coletivo. e) Em razão do poder disciplinar da administração pública, é admissível que edital de concurso público proíba a participação de candidatos tatuados. 26. (2018/CESGRANRIO/PETROBRÁS/Advogado (ADAPTADA) O poder de polícia é o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir. CAETANO, M. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Imprenta: Coimbra, Almedina, 2010. p.339. Conforme entende o autor do trecho acima, a) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, independentemente das qualificações profissionais. b) ofende o princípio da livre concorrência a lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA c) há exercício do Poder de Polícia na concessão inicial da licença, o mesmo não podendo ocorrer na renovação de licença para localização. d) são de competência das portarias a prescrição de infrações e sanções administrativas, mesmo que não exista lei sobre a matéria. e) são de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a cobrança de taxa, tendo como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e indivisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, ainda que não haja previsão legal. 27. (2018/CESPE/SEFAZ-RS/Auditor) A respeito dos poderes administrativos, assinale a opção correta a) O exercício do poder disciplinar não admite delegação ou avocação de atribuições. b) O exercício do poder disciplinar pode ser observado na imposição de multas de trânsito. c) O poder regulamentar é o poder de a administração pública editar leis em sentido estrito. d) A possibilidade de a administração pública restringir o gozo da liberdade individual em favor do interesse da coletividade decorre do poder de polícia. e) O poder hierárquico pode ser exercido pela União sobre uma sociedade de economia mista da qual ela seja acionista. 28. (2018/CS-UFG/SANEAGO/Advogado) Poder de Polícia é a faculdade que tem o Estado de limitar, condicionar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a propriedade, por exemplo, tendo como objetivo a instauração do bem-estar coletivo, do interesse público (Maria S. Di Pietro, 2017, p.158). Um dos atributos do Poder de Polícia é, a) a autoexecutoriedade, que implica dizer que a Administração Pública possui a prerrogativa de decidir e executar sua decisão por seus próprios meios, sem necessidade de intervenção judicial. É a obrigatoriedade atribuída à Administração de impor diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão da atividade lesiva ao interesse coletivo que ela pretende coibir, independentemente de prévia autorização do Poder Legislativo. b) a coercibilidade, que se caracteriza pela imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, que, diante de eventuais resistências dos administrados, pode se valer, inclusive, da força pública para garantir o seu cumprimento. Significa, pois, que todo ato de polícia administrativa é imperativo, ou seja, de cunho obrigatório. c) a discricionariedade no exercício do poder de polícia significa que a Administração dispõe de certa liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato e da graduação das sanções aplicáveis, bem como estabelecer o motivo e o objeto, respeitados os limites legais estabelecidos. d) a discricionariedade que se caracteriza pela dispensabilidade na realização do poder de polícia, pois se trata de ato vinculado da administração pública. 29. (2018/FUNDEP/TCE-MG/Auditor) Avalie a proposição (1) e a razão (2) a seguir. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 1. O exercício do poder de polícia pela Administração Pública tem fundamento na chamada supremacia especial, PORQUE 2. essa supremacia confere à Administração Pública a prerrogativa de condicionar a liberdade e a propriedade das pessoas em geral, ajustando-as aos interesses públicos. Assinale a alternativa CORRETA a) A proposição e a razão são verdadeiras, e a razão justifica a proposição. b) A proposição e a razão são verdadeiras, mas a razão não justifica a proposição. c) A proposição é verdadeira, mas a razão é falsa. d) A proposição é falsa, mas a razão é verdadeira. e) A proposição e a razão são falsas. 30. (2018/CESPE/CGM DE JOÃO PESSOA-PB/Auditor de Controle Interno) A respeito da organização e dos poderes da administração pública, julgue o próximo item. Define-se poder vinculado da administração pública como a faculdade do gestor público de determinar condutas vinculadas à sua conveniência e oportunidade, observada a legalidade ( ) Certo ( ) Errado 31. (2018/CESPE/CGM DE JOÃO PESSOA-PB/Auditor de Controle Interno) No que se refere às características do poder de polícia e ao regime jurídico dos agentes administrativos, julgue o item que se segue. As multas de trânsito, como expressão do exercício do poder de polícia, são dotadas de autoexecutoriedade. ( ) Certo ( ) Errado 32. (2017/IADES/CREMEB/Advogado) O poder discricionário é uma prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, dentre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Entretanto, atualmente, o poder discricionário tem sofrido limitação. Acerca desse tema, assinale a alternativa correta. a) O controle dos atos derivados do poder discricionário pode ser realizado apenas administrativamente. b) Os atos derivados do poder discricionário podem sofrer controle apenas quanto à sua constitucionalidade. c) O controle dos atos derivados do poder discricionário pode ser realizado administrativa ou judicialmente. d) Os atos derivados do poder discricionário não sofrem qualquer tipo de controle. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA e) O controle dos atos derivados do poder discricionário da União deve ser realizado pelo Tribunal de Contas da União, não sendo admitido o controle pelo PoderJudiciário. 33. (2017/MPE-SP/MPE-SP/Promotor de Justiça) Assinale a alternativa correta. a) O poder de polícia tem como característica a discricionariedade, pelo que a Administração, ao expedir alvarás de autorização ou de licença, aprecia livremente a oportunidade e conveniência da medida. b) A autoexecutoriedade, um dos atributos do poder de polícia, permite que a Administração ponha em execução as suas decisões sem precisar recorrer ao Poder Judiciário, independentemente de autorização legal. c) O poder de polícia, atividade estatal que limita o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, é exercido privativamente pelo Poder Executivo. d) O poder de polícia, exercido pela polícia administrativa, não se confunde com o exercido pela polícia judiciária porque a primeira atua preventivamente e a segunda repressivamente. e) O poder de polícia é indelegável a pessoas jurídicas de direito privado por envolver prerrogativas próprias do poder público, insuscetíveis de serem exigidas por particular sobre o outro. 34. (2017/FCC/TST/Juiz do Trabalho) A respeito dos poderes da Administração pública, é correto afirmar: a) O poder de rever atos e decisões e de decidir conflitos de competência entre subordinados são desdobramentos ou decorrências do poder disciplinar. b) As multas decorrentes do poder de polícia devem ser executadas na via administrativa. c) Compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre (i) organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e (ii) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. d) Em matéria de poder de polícia, suspende-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da Administração pública federal. e) É da competência exclusiva da Câmara dos Deputados sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. 35. (2017/VUNESP/PREFEITURA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS-SP/Procurador ) Considere que o prefeito de São José dos Campos pretenda promover o recapeamento asfáltico, iniciando pelas ruas que dão acesso às Rodovias Estaduais, e postergar para o ano seguinte o recapeamento das ruas que dão acesso aos bairros periféricos, cujo asfalto se encontra em igual condição precária de conservação, diante da constatação de que existe maior tráfego urbano em direção às rodovias. Com relação a essa hipotética situação, assinale a alternativa correta. a) Trata-se de ato vinculado, sendo ilegal a decisão tomada pelo Poder Executivo. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA b) A decisão do Prefeito se caracteriza como ato discricionário, calcado nos critérios de conveniência e oportunidade. c) O plano do Prefeito é ilegal, pois a decisão deve antes ser ratificada pelo Poder Legislativo. d) A decisão do Prefeito não pode ser objeto de questionamento perante o Poder Judiciário, nem mesmo no que tange à legalidade. e) As obras de recapeamento asfáltico, por se caracterizarem como ato discricionário, não se submetem ao controle de legalidade. 36. (2017/CESPE/TCE-PE/Auditor de Contas Públicas) Com relação a agentes públicos, atos administrativos, poderes da administração pública e responsabilidade civil do Estado, julgue o item subsequente. Ainda que a lei ofereça ao agente público mais de uma alternativa para o exercício do poder de polícia, a autoridade terá limitações quanto ao meio de ação. ( ) Certo ( ) Errado 37. (2017/AOCD/CODEM-PA/Advogado) O exercício da atividade administrativa, para que possa ser efetivo, necessita dos poderes que lhe são conferidos pelo ordenamento jurídico vigente. Em relação ao assunto, assinale a alternativa INCORRETA. a) Apesar de o poder discricionário implicar uma liberdade à Administração Pública, este está sujeito às normas jurídicas vigentes, bem como aos interesses coletivos, o que impede seu uso abusivo. b) Considerando que a lei nem sempre consegue atender a todos os casos, por força do poder regulamentar, é possível ser expedidos regulamentos para a fiel execução da lei. c) Objetivando apurar e punir faltas funcionais, é atribuído à Autoridade Administrativa o poder hierárquico. d) Ainda que seja aparentemente paradoxal, o poder de polícia constitui limitação à liberdade individual e, ao mesmo tempo, é o garantidor dessas mesmas liberdades. e) Quando a autoridade administrativa é obrigada a tomar determinada decisão em razão de determinada circunstância, tem-se o chamado poder vinculado. 38. (2017/FMP CONCURSOS/MPE-RO/Promotor de Justiça) Assinale a alternativa INCORRETA quanto ao poder de polícia. a) É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas previstas em lei. b) As atribuições da guarda municipal previstas na Constituição da República são definidas em sentido exemplificativo, e não exaustivo. c) O poder de polícia se manifesta exclusivamente por intermédio de deveres de abstenção ou obrigações de não fazer acometidas aos particulares. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA d) O poder de polícia não se limita à atuação do Estado no concernente à prestação de segurança pública direcionada à coletividade. e) Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. 39. (2017/FAFIPA/FUNDAÇÃO ARAUCÁRIA-PR/Advogado) Ao se tratar de uma conduta adotada em razão de uma lei que definiu todos os seus aspectos, está-se diante de: a) Poder Discricionário. b) Poder Vinculado. c) Poder Disciplinar. d) Poder Hierárquico. 40. (2017/FCC/TJ-SC/Juiz de Direito) Sobre o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, é correto afirmar que tal poder a) é exercido somente em face de servidores regidos pelas normas estatutárias, não se aplicando aos empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. b) admite a aplicação de sanções de maneira imediata, desde que tenha havido prova inconteste da conduta ou que ela tenha sido presenciada pela autoridade superior do servidor apenado. c) é aplicável aos particulares, sempre que estes descumpram normas regulamentares legalmente embasadas, tais como as normas ambientais, sanitárias ou de trânsito. d) é extensível a sujeitos que tenham um vínculo de natureza especial com a Administração, sejam ou não servidores públicos. e) não contempla, em seu exercício, a possibilidade de afastamentos cautelares de servidores antes que haja o prévio exercício de ampla defesa e contraditório. 41. (2017/CESPE/PREFEITURA DE BELO HORIZONTE-MG/Procurador Municipal) Em relação aos poderes e deveres da administração pública, assinale a opção correta. a) É juridicamente possível que o Poder Executivo, no uso do poder regulamentar, crie obrigações subsidiárias que viabilizem o cumprimento de uma obrigação legal. b) De acordo com o STF, ao Estado é facultada a revogação de ato ilegalmente praticado, sendo prescindível o processo administrativo, mesmo que de tal ato já tenham decorrido efeitos concretos. c) De acordo com o STF, é possível que os guardas municipais acumulem a função de poder de polícia de trânsito, ainda que fora da circunscrição do município. d) Do poder disciplinar decorre a atribuição de revisar atos administrativos de agentes públicos pertencentes às escalas inferiores da administração. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 42. (2017/CESPE/PREFEITURA DE FORTALEZA-CE/Procurador Municipal) Com relação a processo administrativo, poderes da administração e serviços públicos, julgue o item subsecutivo. O exercício do poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo da União, dos estados, do DF e dos municípios. ( ) Certo ( ) Errado 43. (2017/FGV/ALERJ/Procurador) A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro recebeu dezenas de reclamações de consumidores a respeito da precariedade no serviço público de fornecimento de energia elétrica em determinado bairro da Zona Oeste, consistente em constantes interrupções e quedas de energia. Tais denúncias foram encaminhadas ao PROCON Estadual que, após processo administrativo, aplicou multa à concessionária do serviço público. Em tema de poderes da Administração Pública, de acordo com a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a providência adotada pelo PROCON está: a) errada, eis que a sanção de multa decorre do poder normativo do órgão superior do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e da ANEEL. b) errada, eis que a sanção de multa decorre do poder regulamentar da ANEEL em relação à transgressão dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. c) correta, eis que a sanção de multa decorre do poder de polícia do órgão que integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. d) correta, eis que a sanção de multa decorre do poder hierárquico do órgão que integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. e) correta, eis que a sanção de multa decorre do poder disciplinar do PROCON em relação à transgressão dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. 44. (2017/INSTITUTO EXCELÊNCIA/CÂMARA DE SANTA ROSA-RS/Procurador) O que se entende por Norma de Polícia Administrativa de Santa Rosa – RS? a) Entende-se por norma de Polícia administrativa quando qualquer ação restritiva do Estado tem relação de direitos. b) Entende-se por norma de Polícia Administrativa quando um poder regula a matéria ou seja todos os assuntos concernentes aos interesses da população. c) Entende-se por norma de Polícia administrativa quando o princípio de quem pode o mais pode o menos, é um sentido amplo das leis e atos administrativos, tranquilidade e segurança pública. d) Entende-se por norma de Polícia administrativa, o que envolve o interesse da população e o comportamento individual face a coletividade, relativamente aos costumes,à tranquilidade, à higiene Municipal e à segurança pública. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 45. (2016/RHS CONSULT/PREFEITURA DE PARATY-RJ/Procurador) Sobre o poder discricionário, pode-se afirmar: a) Possui o mesmo valor que o poder arbitrário, posto que se iguala à vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. b) Relaciona-se à prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. c) Não se justifica pela impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. d) Não se sujeita aos condicionamentos externo e interno, ou seja, pelo ordenamento jurídico e pelas exigências do bem comum e da moralidade. e) Tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração pública. 46. (2016/IDECAN/CÂMARA DE ARACRUZ-ES/Procurador) Assinale a alternativa que apresenta um poder de polícia municipal, Parte superior do formulário a) Expedição de instrução normativa. b) Concessão de alvará de localização. c) Demissão de servidor público em abandono de cargo. d) Aplicação de advertência a contratado administrativo. 47. (2016/IDECAN/ CÂMARA DE ARACRUZ-ES /Procurador) Considere que, em uma escola pública do município de Aracruz/ES, um estudante tenha sido apenado com cinco dias de suspensão por desrespeito às normas de conduta escolar. Na hipótese, a sanção apresentada representa exercício do poder administrativo: a) de polícia. b) disciplinar. c) normativo. d) hierárquico. 48. (2016/FCC/SEGEP-MA/Auditor Fiscal da Receita Estadual) O poder de polícia caracteriza-se como atividade da Administração pública que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades, tendo em vista finalidades de interesse público. Considere os atos ou contratos administrativos a seguir: I. concessão de serviços públicos. II. autorização para vendas de material de fogos de artifícios. III. permissão de serviços públicos. IV. concessão de licença ambiental para construção. Caracterizam-se como manifestação do poder de polícia APENAS os constantes em a) I e II. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA b) II e III. c) III e IV. d) II e IV. e) I e III. 49. (2015/CEBRASPE/Juiz Federal/TRF 1) Relativamente ao poder regulamentar, à regulação e ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta. a) O regulamento autônomo diferencia-se do regulamento de execução porque, enquanto este é editado com fundamento na lei, aquele possui fundamento direto na Constituição, sendo possível, portanto, que inove na ordem jurídica. b) Nem todos os atos de polícia são autoexecutórios, mas todos possuem o atributo da coercibilidade na medida em que impõem restrições ou condições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelos particulares. c) No âmbito federal, adota-se o limite temporal de três anos para o exercício de ação punitiva pela administração pública no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor. d) No exercício do poder regulamentar, compete ao presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e as propostas de emenda à Constituição, bem como expedir decretos e regulamentos que disciplinem sua execução. e) O poder regulamentar exercido pelo chefe do Poder Executivo não se confunde com o poder regulatório atribuído a certas entidades administrativas. Ambos possuem, porém, conteúdo eminentemente técnico e englobam o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes. 50. (2013/CESPE/PC-PR/Delegado) Acerca da denominação do poder de polícia que incide sobre bens, direitos e atividades, assinale a alternativa correta. a) Polícia Administrativa. b) Polícia Investigativa. c) Polícia Militar. d) Polícia Judiciária. e) Polícia Civil. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 3.2. GABARITO SEM COMENTÁRIOS 1. ERRADO 2. CERTO 3. D 4. B 5. C 6. D 7. CERTO 8. CERTO 9. ERRADO 10. C 11. D 12. C 13. B 14. D 15. B 16. B 17. D 18. C 19. C 20. ERRADO 21. C 22. CERTO 23. CERTO 24. C 25. B 26. B 27. D 28. B 29. E 30. ERRADO 31. ERRADO 32. C 33. E 34. C 35. B 36. CERTO 37. C 38. C 39. B 40. D 41. A 42. CERTO 43. C 44. D 45. B 46. B 47. B 48. D 49. A 50. A Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 86 121 3.3. QUESTÕES RESOLVIDAS E COMENTADAS 1. (2019/CEBRASPE/DP-DF/Defensor Público) Ocorre desvio de poder na forma omissiva quando o agente público que detém o poder-dever de agir se mantém inerte, ao passo que o excesso de poder caracteriza-se pela necessária ocorrência de um transbordamento no poder-dever de agir do agente público, não sendo cabível na modalidade omissiva. ( ) Verdadeiro ( ) Falso Comentários: Inicialmente, importante apresentar a justificativa da banca para o gabarito: JUSTIFICATIVA – ERRADO. O abusode poder (excesso ou desvio de poder) pode ocorrer na forma omissiva. Assim, se um agente público age com excesso ou desvio de poder e seu superior hierárquico, conhecedor do fato, nada faz para reparar o mal, claro esta que houve abuso de poder na sua forma omissiva, pois o superior manteve-se inerte quando deveria ter agido. Ou seja, a banca indica que a espécie excesso de poder pode se apresentar na forma omissiva. Cabe esclarecer, de plano, a diferença entre as duas espécies do gênero abuso de poder: excesso de poder; e desvio de poder (também denominado desvio de finalidade). A primeira, excesso de poder, apresenta-se quando o agente público atua onde não tem competência para agir (vício de competência). A segunda, desvio de poder, apresenta-se quando o agente público tem competência para a prática do ato, mas ao agir ou se omitir não atende à finalidade pública (vício de finalidade). Nessa linha, é possível afirmar que a figura do excesso de poder só se coaduna com um ato comissivo e não um ato omissivo. Veja: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 87 121 Um agente só adentrará na competência de um terceiro com um agir e não com um não agir. Quem não age fora de sua competência não está se omitindo e sim respeitando os limites legais de sua atuação. Em sentido contrário, ao agir fora de sua competência, invadindo competência alheia, aí sim estaria configurado o excesso de poder. Por outro lado, o desvio de poder, esse sim, pode se dar tanto em um ato comissivo quanto em um ato omisso. Ou seja, se um agente tem competência para a prática de um ato e não o faz, ele descumpre o seu poder-dever de agir, desviando-se da finalidade pública fixada pela regra competencial. Em linha com os argumentos aqui expostos é a doutrina do Professor José dos Santos Carvalho Filho em seu Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, pp 51 e 52: “A conduta abusiva dos administradores pode ocorrer de duas causas: 1ª) o agente atua fora dos limites de sua competência; 2ª) o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, diz-se que o agente atuou com “excesso de poder” e no segundo, com “desvio de poder”. Excesso de poder é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa. Nesse caso, ou o agente invade atribuições cometidas a outro agente, ou se arroga o exercício de atividades que a lei não lhe conferiu. Já o desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, como bem assinala Laubadère. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima”. Em resumo, para que seja configurado o excesso de poder, ou o agente extrapola os limites de sua competência (nesse caso, pratica ato comissivo em tema que inicialmente tinha competência, mas que desbordou em seus limites) ou age onde não tem competência (pratica ato comissivo em tema que não possui competência). O não fazer (ato omissivo ou não ato) caracteriza infração ao poder-dever de agir que a lei outorgou ao agente público para atender a uma finalidade pública específica. Ou seja, o não agir acarreta desvio de finalidade por desatender ao fim público visado pela lei. Gabarito da banca: Falso. 2. (2019/CEBRASPE/DP-DF/Defensor Público) O poder de polícia pode ser atribuído a autarquia, mas não a empresa pública. ( ) Verdadeiro ( ) Falso Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 88 121 Comentários: A banca apontou como gabarito que essa assertiva está certa. Ocorre que, conforme jurisprudência do STJ e do STF, as fases de consentimento e fiscalização do Poder de Polícia podem sim ser delegadas às pessoas jurídicas de Direito Privado. Nessa linha, por exemplo, o REsp 817.534/MG: “2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i)legislação, (ii)consentimento, (iii)fiscalização e (iv)sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação.” Portanto, o posicionamento jurisprudencial é no sentido de que pode sim ser delegado o Poder de Polícia às pessoas jurídicas de direito privado, como são as empresas públicas, desde que se limitem às fases de consentimento e fiscalização. Gabarito da banca: Verdadeiro. 3. (2019/FCC/DPE-SP/Defensor Público) Em relação ao poder de polícia administrativo, considere as assertivas abaixo. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 89 121 I. Licença é ato administrativo discricionário e tem como característica a revogabilidade, podendo a administração, em respeito ao interesse público, cassar os efeitos do ato que a concede. II. Autorização é ato administrativo declaratório e vinculado e, dessa forma, uma vez adimplidas as condições legais, deverá a Administração outorgá-la, não podendo, por conta de sua natureza jurídica, revogá-la posteriormente. III. Sanção de polícia tem como característica o emprego de medidas inibitórias ou dissuasoras e tem como finalidade cessar práticas ilícitas perpetradas por particulares e por funcionários públicos, garantida a ampla defesa. IV. O poder de polícia administrativo poderá ser delegado, mediante lei específica, a entes da Administração Indireta. V. Sanção de polícia, quando extroversa, é imposta a todos os administrados, indistintamente, com a finalidade de inibir condutas ilícitas ou, se ocorrida, reprimir o autor da infração. Está correto o que se afirma APENAS em: (A) II, III e IV. (B) I, II e IV. (C) II, IV e V. (D) III, IV e V. (E) I, III e V. Comentários: A assertiva I está incorreta porque a licença é ato vinculado em que a Administração Pública, verificando o cumprimento de todos os requisitos legais pelo particular, consente a realização de uma atividade ou fruição de alguma situação jurídica. A assertiva II está incorreta porque a autorização é ato discricionário que expressa uma concordância precária por parte da Administração Pública com relação à realização de uma atividade ou utilização de um bem pelo particular no interesse predominante deste. Assim, sabendo as respostas das assertivas I e II, já seria possível assinar a alternativa “d”. Contudovamos avaliar as outras 3 assertivas. Quanto ao ciclo do Poder de Polícia, ele é formado pelas fases de Ordem (legislação), Consentimento, Fiscalização e Sanção. A fase da sanção do Poder de Polícia é aplicada em caso de escapar à fiscalização preventiva eventual infração, decorre de ato repressivo por meio da pretensão sancionatória do Estado. Da atividade do poder de polícia decorre a aplicação de sanção ao administrado, denominada sanção extroversa ou externa. Busca- se com a sanção, reprimir a atividade inadequada, inibindo ou persuadindo o infrator à correção e não reincidência ou reiteração da falta. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 90 121 Assim, corretas as assertivas III e V. Quanto à assertiva IV, é polêmico esse apontamento. Sem dúvida, o Poder de Polícia pode ser delegado às pessoas jurídicas de direito público (Autarquias, Fundações Públicas e Associações Públicas). Mas não pode ser delegado a pessoa jurídica de direito privado quanto às fases de ordem (legislação) e de sanção. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público (Recurso Especial 817534/MG). Portanto, pode-se adotar, de fato, que o poder de polícia administrativo poderá ser delegado, mediante lei específica, a entes da Administração Indireta, desde que pessoas jurídicas de direito público, de direito privado não. Gabarito: “d”. 4. (2017/CESPE/DPE-AC/Defensor Público) A estrutura hierárquica da administração pública permite a a) delegação da competência para aplicação de sanções em sede de poder de polícia administrativa à pessoa jurídica de direito privado. b) revisão por agente de nível hierárquico superior de ato administrativo ou processo administrativo que contiver vício de legalidade. c) delegação de órgão superior a órgão inferior da atribuição para a edição de atos administrativos de caráter normativo. d) delegação a órgão diverso da competência para a decisão de recurso administrativo. e) avocação por órgão superior, em caráter ordinário e por tempo indeterminado, de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Comentários Resposta: alternativa “B”. Incorreta a alternativa “a” porque prevalece a indelegabilidade do poder de polícia, em especial quanto ao poder sancionatório, à pessoa de direito privado, já que se trata de atividade típica de Estado (STF: ADI 1717 e REs 539.224 e 611.947). Correta a alternativa “b” porque decorre do poder hierárquico o dever do superior hierárquico de fiscalizar e rever as atividades executadas por seus subordinados. Incorretas as alternativas “c” e “d” porque, de acordo com o art. 13 da Lei nº 9.784, de 1999, não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo;II - a decisão de recursos administrativos;III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.Incorreta a alternativa “e” porque, de acordo Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 91 121 com o art. 15 da Lei nº 9.784, de 1999, a avocação deve ser utilizada em caráter temporário e excepcional, bem como por motivos relevantes devidamente justificados. 5. (2019/Instituto Acesso/PC-ES/Delegado de Polícia) “O Direito Administrativo, como é entendido e praticado entre nós, rege efetivamente não só os atos do Executivo, mas também os do Legislativo e os do Judiciário, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição. O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.” (MEIRELLES, Hely Lopes. O Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed., São Paulo: Malheiros Editora, 2004.) Assinale a alternativa INCORRETA: a) Autorização, permissão e concessão são formas de o Estado autorizar, permitir e conceder aos particulares a exploração de bens e serviços públicos. b) A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, uma vez que aquela dita o limite da atuação do administrador público, conforme imposto pela lei e esta permite ao particular aquilo que a lei não proíbe. c) O poder de polícia decorre da capacidade administrativa e concede também a prerrogativa de função legislativa para a positivação de tipos penais em âmbito de direito penal aos agentes de estado que possuem esse poder. d) O princípio da supremacia do interesse público, não desconsidera os interesses particulares/individuais, não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados. e) São princípios de direito administrativo a moralidade administrativa, a supremacia do interesse público, a motivação, a publicidade e transparência, a proporcionalidade e razoabilidade administrativas. Comentários Correta a alternativa “a”. Segundo o art. 175 da CRFB, o Estado pode delegar a particular, selecionado por licitação, a prestação de serviços públicos por meio de concessão ou permissão. Porém, outras previsões constitucionais fazem alusão ao instituto da autorização, tais como os arts. 21, incisos XI e XII, 176 e 223 da CRFB. Logo, um particular selecionado pelo Estado pode executar serviços públicos, sendo que essa delegação pode se dar por meio de autorização, permissão ou concessão. Correta a alternativa “b”. O princípio da legalidade impõe-se a toda a coletividade. Contudo, para a Administração Pública ele tem um viés positivo: a Administração só está legitimada a atuar de acordo com as previsões do ordenamento jurídico. Para o particular ele tem um viés negativo: ao particular é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Trata-se do mesmo princípio, mas com aplicações opostas ao se comparar a Administração Pública e os particulares. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 92 121 Incorreta a alternativa “c”. O poder de polícia existe para aqueles que desempenham determinadas funções administrativas, sendo tipicamente exercido pelo Poder Executivo. Quem exerce função administrativa não pode legislar, que é função típica do Poder Legislativo. Correta a alternativa “d”. A supremacia do interesse público sobre o interesse particular é uma prerrogativa do Estado em sua atuação enquanto Administração Pública. Contudo, o Estado de Direito impõe ao Estado o dever de respeitar direitos e garantias assegurados pelo ordenamento jurídico aos particulares, não se podendo suprimir direitos ou deixar de observar garantias com base no simples argumento de se atuar na supremacia do interesse público. Correta a alternativa “e”. Todos os princípios mencionados na alternativa são reconhecidamente princípios administrativos expressos no art. 37 da CRFB e também no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/99. Resposta: alternativa “c”. 6. (2019/Instituto Acesso/PC-ES/Delegado de Polícia) Sobre o poder de polícia, assinale a alternativa cujos conceitos estão relacionados de forma correta. a) A discricionariedade e a autoexecutoriedade fazem parte da Administração Pública como um todo, exceto no que tange ao Poder de Polícia. b) A Administração Pública Direta detém o poder de polícia delegado, por sua vez originado pela Constituinte, e ambos são caracterizados pela coercibilidade. c) O poder de polícia não é caracterizado pela coercibilidade. d) A Administração Pública Direta detém o poder de polícia originário e a AdministraçãoPública Indireta detém o poder de polícia delegado. e) O poder de polícia é exercido única e exclusivamente por aqueles que assim o detém, isto é, polícias militares, judiciárias e demais guardas e vigias relacionados à Administração Pública Direta. Comentários Incorreta a alternativa “a”. O poder de polícia conferido pelo ordenamento à Administração tem como características justamente a discricionariedade no seu exercício e a autoexecutoriedade diante de certas situações. Vale dizer que o poder de polícia tem como pilar a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, o que autoriza a Administração a agir para restaurar a normalidade em circunstâncias que comprometam o interesse público. Incorreta a alternativa “b”. A Administração Indireta é que possui o poder de polícia delegado. Este é originário das pessoas jurídicas de direito público interno. Incorreta a alternativa “c”. O poder de polícia tem o atributo da autoexecutoriedade, o qual se desmembra em coercibilidade e executoriedade. A coercibilidade abrange a possibilidade de aplicação de multas e Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 93 121 sanções administrativas, ao passo que a executoriedade autoriza a Administração a realizar ações materiais para restaurar a normalidade diante de circunstâncias que demandem providências imediatas para evitar comprometimento de segurança – por exemplo, interdições e demolições. Correta a alternativa “d”. A alternativa respeita o que afirma a doutrina sobre a temática do Poder de Polícia. Nesse sentido, vale reproduzir o ensinamento do Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem o poder de polícia pode ser dividido em quatro ciclos de polícia: i) ordem de polícia, entendida como sendo as previsões normativas acerca do poder de polícia, a cargo apenas das pessoas jurídicas de direito público; ii) consentimento de polícia, que é um ato administrativo que permite o exercício de certa atividade, por exemplo; iii) fiscalização administrativa, que busca verificar se as normas de polícia estão sendo cumpridas; e iv) sanção de polícia, na qual são aplicadas penalizações àqueles que desrespeitam as previsões normativas. Os estágios de ordem de polícia e de sanção de polícia são privativos e exclusivos de pessoas estatais, ao passo que os estágios do consentimento e de fiscalização podem ser delegados a entidades que integram a administração indireta. Incorreta a alternativa “e”. Diversos são os órgãos de Estado aptos a limitar o exercício de direitos e liberdades dos indivíduos. Autoridades sanitárias, ambientais e de trânsito, por exemplo, também têm legitimidade para o exercício da polícia administrativa, diferentemente do que afirma a alternativa. Resposta: alternativa “d”. 7. (2018/CESPE/PC-SE/Delegado) Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público —, julgue os próximos itens. - São características do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Comentários Certo. O poder de polícia de fato possui as 3 características mencionadas. A discricionariedade diz respeito ao momento do exercício do poder de polícia, em que a Administração pode escolher quando pode exercê- lo. A autoexecutoriedade significa que a Administração tem a capacidade de decidir e de impor sua decisão aos particulares, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário para tanto. Já a coercibilidade é o atributo diante do qual os particulares devem obediência à determinação estatal, vendo-se obrigados a cumpri-la. Resposta: certo. 8. (2018/CESPE/PC-SE/Delegado) Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público —, julgue os próximos itens. - A polícia administrativa propõe-se a restringir o exercício de atividades ilícitas e, em regra, tem caráter preventivo. Comentários Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 94 121 Certo. O poder de polícia tem como base a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, em que direitos dos particulares são condicionados à observância dos preceitos de interesse da coletividade. Nesse sentido, a fim de garantir a harmonia social, devem ser banidas as atividades ilícitas, vez que essas têm potencial de contrariar o interesse público. Logo, é correto afirmar que o poder de polícia visa a não proliferação de atividades ilícitas. Como regra, o poder de polícia é preventivo, mas também pode ser repressivo. Por exemplo, no caso da licença para construção, a expedição do alvará se dá após análise do projeto da obra, se este atende aos andamentos do Plano Diretor e do Código de Obras do município, por exemplo. Trata-se de algo preventivo, portanto. Por outro lado, a demolição de imóveis que causam risco à coletividade, em que se identifica risco de desabamento, é uma medida de polícia repressiva, tomada após o início da construção do imóvel. Resposta: certo. 9. (2018/CESPE/PC-SE/Delegado) Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público —, julgue os próximos itens. - O poder de policia é indelegável. Comentários Errado. O poder de polícia é dividido em quatro ciclos: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. O STJ, ao apreciar caso de delegação de poder de polícia (REsp 817.534/MG), estabeleceu que somente os atos relativos ao consentimento e fiscalização são delegáveis a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, ao passo que legislação e sanção não o são. Diante disso, nota-se que a banca se filiou ao entendimento do STJ em que se admite a delegação do poder de polícia em 2 dos seus 4 estágios. Resposta: errado. 10. (2018/FUMARC/PC-MG/Delegado de Polícia) Correlacione as duas colunas, vinculando cada situação ao respectivo poder administrativo. (1) Revogação de ato administrativo ( ) Poder disciplinar (2) Interdição de estabelecimento comercial pela vigilância sanitária ( ) Poder regulamentar (3) Aplicação de penalidade administrativa a servidor ( ) Poder discricionário (4) Edição de decretos ( ) Poder de polícia A sequência numérica CORRETA, de cima para baixo, é: (A) 1, 2, 4, 3 (B) 3, 1, 4, 2 (C) 3, 4, 1, 2 (D) 4, 3, 2, 1 Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 95 121 Comentários Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho, poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Nessa linha: 3 - O Poder disciplinar fundamenta a aplicação de penalidade administrativa a servidor por cometimento de infrações. 4 - O Poder Regulamentar ou Poder Normativo fundamenta a edição de decretos por ser o poder que permite a expedição de atos normativos infralegais. 1 – O Poder Discricionário fundamenta a revogação de ato administrativo por ser o poder que permite a avaliação de conveniência e oportunidade ao administrador público. Lembre-se que, de acordo com a súmula 473 do STF : “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciaçãojudicial”. 2 – O Poder de Polícia fundamenta a interdição de estabelecimento comercial pela vigilância sanitária, já que se trata do poder que possui a administração pública para limitar, disciplinar ou regular direito, interesse ou liberdade individual em razão de interesse público (art. 78 do CTN: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder). Gabarito: “c”. 11. (2019/VUNESP/TJ-RS/ Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento) A respeito do poder de polícia, assinale a alternativa correta. a) A existência de autonomia entre as entidades federativas impede que um Município exerça poder de polícia sobre atividade realizada pela União. b) Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a indelegabilidade do poder de polícia impede que as atividades materiais de verificação do cometimento de infrações sejam executadas por pessoas jurídicas de direito privado. c) As penas de multa, quando forem resultado do exercício do poder de polícia, são autoexecutáveis. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 96 121 d) O poder de polícia tem como destinatários todos os particulares submetidos à autoridade do Estado, não se aplicando aos vínculos formados em relação de sujeição especial com o poder público. e) Poder de polícia, em sentido amplo, representa o exercício de função administrativa que, fundada em lei, restringe e condiciona o exercício de direitos e atividades privadas. Comentários Incorreta a alternativa “a”. O ordenamento jurídico assegura aos entes federados justamente o contrário do que é afirmado na alternativa. Cada Estado e Município, dentro de sua competência material de atuação em seus respectivos territórios, tem autonomia para exercer o poder de polícia, fiscalizando e condicionando direitos dentro daquilo que a CRFB assegura a cada ente. Incorreta a alternativa “b”. De acordo com o entendimento do STJ exarado no REsp 817.534, algumas atividades materiais podem ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado que integrem a Administração Pública. Segundo a Corte, somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis. Atos que se referem a legislação e sanção derivam do poder de coerção do Poder Público e não podem ser delegados. Incorreta a alternativa “c”. As penas de multa são dotadas do atributo da exigibilidade. A execução efetiva da cobrança de uma multa depende de um processo judicial conhecido como Execução Fiscal. Sendo assim, a Administração não tem competência para executar uma multa. Correta a alternativa “d”. Alternativa correta, pois aquele que detém vínculo de sujeição especial é destinatário do poder disciplinar. O poder de polícia é a atividade da administração pública que restringe e condiciona o exercício de direitos em relação a todos aqueles que integram a coletividade. Incorreta a alternativa “e”. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, o poder de polícia em sentido amplo engloba atos dos Poderes Legislativo e Executivo, pois correspondem à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos”. Sendo assim, dentro desse conceito mais abrangente, uma lei que condiciona o exercício de determinado direito também poderia ser compreendia como poder de polícia por parte do Estado, mas não da Administração Pública, esta última entendida em seu sentido material. Resposta: alternativa “d”. 12. (2019/Fundep/MPE-MG/Promotor de Justiça Substituto) Sobre o poder de polícia e o exercício da segurança pública municipal, é correto afirmar, à luz do posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, que: a) a segurança pública, numa de suas dimensões, toca o exercício do poder de polícia, o que confere à polícia militar a titularidade da imposição de multas de trânsito, excluindo-se a possibilidade de a guarda municipal executar essa atividade. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 97 121 b) a fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa dar-se ostensivamente, constitui atividade típica de segurança pública. c) o poder de polícia não se confunde com segurança pública; o exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. d) a ordem jurídica brasileira estabeleceu que a atividade administrativa de fiscalização do trânsito é permitida à guarda municipal nas hipóteses de convênios celebrados com os órgãos policiais constitucionalmente legitimados para tanto. Comentários Incorreta a alternativa “a”. De acordo com a Tese de Repercussão Geral fixada no julgamento do RE 658.570/MG, “é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.” Incorreta a alternativa “b”. Conforme o RE nº 658.570/MG, o poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. Correta a alternativa “c”. Alternativa em consonância com o que dispõe o acórdão do RE nº 658.570/MG: “Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública”. Incorreta a alternativa “d”. À luz do posicionamento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não há previsão de que somente em virtude de convênio a guarda civil possa autuar infrações de trânsito. Resposta: alternativa “c”. 13. (2019/CESPE/TCE-RO/Procurador do Ministério Público de Contas) Aplicação de multa a sociedade empresária em razão de descumprimento de contrato administrativo celebrado por dispensa de licitação constitui manifestação do poder a) de polícia. b) disciplinar. c) hierárquico. d) regulamentar. e) vinculante. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 98 121 Comentários Incorreta a alternativa “a”. O poder de polícia é a atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, e a aplicação em razão de descumprimento de contrato administrativo não se caracteriza poder de polícia. Vale destacar que o poder de polícia não depende de existência de vínculo jurídico específico com o Estado. Correta a alternativa “b”. O poder disciplinar confere à Administração Pública o poder de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa em razão de um vínculo específico. Nesse sentido, está sujeito ao poder disciplinaraquele que possui vínculo específico com a Administração, seja de natureza funcional ou contratual. Incorreta a alternativa “c”. O poder hierárquico é o poder que a Administração tem de se estruturar internamente determinando uma relação de hierarquia e subordinação entre seus órgãos e agentes. Incorreta a alternativa “d”. O poder regulamentar se caracteriza como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de editar normas complementares à lei para a sua fiel execução. Incorreta a alternativa “e”. O poder vinculante está relacionado com a atuação administrativa, quando o administrador não possui margem de escolha em face de conduta imposta pela lei. Não se relaciona, portanto, ao caso do enunciado. Resposta: alternativa “b”. 14. (2019/MP-GO/MP-GO/Promotor Substituto (prova anulada) O poder discricionário é a faculdade administrativa conferida ao administrador de, em certas circunstâncias, escolher entre várias opções possíveis. Partindo dessa afirmativa, assinale a alternativa incorreta: a) O âmbito de discricionariedade do administrador é vinculado aos princípios regentes da Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal. b) Os atos administrativos discricionários são sempre vinculados quanto à finalidade. c) O exercício do poder discricionário não exime o administrador de motivar suas decisões, porquanto a motivação dos atos administrativos é princípio constitucional explícito no artigo 92 da Constituição do Estado de Goiás e pode ser haurido do princípio da publicidade inscrito no artigo 37, caput, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. d) Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal os atos discricionários são sindicáveis pelo Poder Judiciário somente no que se refere à competência, à forma e à finalidade. Comentários Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 99 121 Incorreta a alternativa “a”. Pelo princípio da legalidade, a atuação do administrador sempre se baliza pela lei. Portanto, a discricionariedade é conferida pela lei àquela autoridade administrativa, cabendo a observância dos os princípios aplicáveis à Administração Pública em sua atuação. Já que a questão solicita a alternativa incorreta, não deve ser assinalada. Incorreta a alternativa “b”. A discricionariedade ocorre quando a lei oferece ao administrador público a possibilidade de optar por condutas permitidas pela lei. Sendo assim, a depender do caso, o administrador poderá escolher qual conduta adotará, mantendo-se, contudo, vinculado a todos os princípios da Administração, incluído o elemento da finalidade pública dos atos administrativos. O teor da alternativa está correto, portanto não deve ser assinalada. Incorreta a alternativa “c”. Conforme afirmado pela alternativa, a motivação é um dos princípios da Administração Pública do Estado de Goiás, por expressão previsão na Constituição Estadual. Por analogia, a exposição dos motivos também é extraída do princípio da publicidade e da previsão constitucional de motivação das decisões judiciais, o que torna a alternativa correta. Correta a alternativa “d”. Ao apreciar um ato administrativo, o Poder Judiciário vai avaliar o ato praticado quanto aos aspectos da legalidade. Ademais, cabe também ao Judiciário verificar a adequação do ato no que diz respeito à sua juridicidade, atestando se o ato respeita os princípios basilares do ordenamento jurídico. Sendo assim, é equivocado afirmar que o Judiciário somente apreciará competência, forma e finalidade. O que se faz é apreciar o ato praticado em relação à legalidade e aos demais princípios do ordenamento jurídico. Vale destacar que é defeso ao Judiciário se imiscuir no mérito do ato administrativo. Gabarito: Letra “d”. 15. (2019/CESPE/MPE-PI/Promotor de Justiça Substituto) De acordo com o STF, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos que visem à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas representa o exercício de seu poder administrativo a) discricionário, que depende da conveniência e da oportunidade. b) de polícia, na sua função normativa, estando subordinado ao disposto na lei. c) normativo, que é dotado de autonomia com relação às competências definidas em lei. d) regulamentar, visando à normatização de situações concretas voltadas à atividade regulada. e) disciplinar, objetivando a punição do administrado pela prática de atividade contrária ao disposto no ato normativo. Comentários Incorreta a alternativa “a”. A discricionariedade é a margem de liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. No entanto, não se pode inovar no mundo jurídico, ou seja, não pode se valer do poder discricionário para editar atos normativos. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 100 121 Correta a alternativa “b”. Conforme Informativo nº 889 do STF: “Não se mostra estranha ao poder geral de polícia da Administração, portanto, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas.” Incorreta a alternativa “c”. Com base no Informativo nº 889 do STF, o poder de o poder de polícia está relacionado com a competência para editar atos normativos visando à organização e a fiscalização das atividades por elas reguladas. Incorreta a alternativa “d”. O informativo nº 889 do STF informa que a competência das agências reguladoras é para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas no legítimo exercício do poder de polícia. Incorreta a alternativa “e”. O poder disciplinar serve para apurar infrações e aplicar sanções àqueles que possuem algum vínculo especial com o Poder Público, tais como servidores públicos e contratados administrativos. Não é o caso das atividades fiscalizadas pelas agências reguladoras. Resposta: alternativa “b”. 16. (2019/CESPE/TJ-BA/Juiz de Direito) O poder de polícia administrativo a) limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade individual, regulando e fiscalizando atos civis ou penais. b) inclui, no âmbito das agências reguladoras, a possibilidade de tipificar ineditamente condutas passíveis de sanção, de acordo com o STJ. c) pode ser delegado a sociedade de economia mista que explore serviço público, a qual poderá praticar atos de fiscalização e aplicar multas. d) possui autoexecutoriedade, princípio segundo o qual o ato emanado será obrigatório, independentemente da vontade do administrado. e) deve obedecer ao princípio da proporcionalidade no exercício do mérito administrativo e, por isso mesmo, é impassível de revisão judicial nesse aspecto. Comentários: Incorreta a alternativa “a”. A definição do poder de polícia administrativo, contida no art. 78 do Código Tributário Nacional, evidencia que sua atuação se dá no âmbito administrativo, afastando sua atuação no âmbito penal. Correta a alternativa “b”. A situação narrada na alternativa vai ao encontro do que se conhece como deslegalização, algo bastante notório no âmbito das agências reguladoras. Ao legislar sobre tais entidades da Administração Indireta, o Poder Legislativo pode atribuir a elas um poder normativo no que diga respeito a aspectos técnicos do nicho econômico fiscalizado. Sendo assim, é sim possível que prevejam sanções, desde que haja autorização legal para tal atuação das agências reguladoras. O STJ também possui decisões que vão ao encontro desse entendimento, tal como a seguir transcrito: “Não há violação do princípio da legalidade na aplicaçãode multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 101 121 elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes. (AgRg no AREsp 825776/SC, rel. Min. Humberto Martins)”. Incorreta a alternativa “c”. Conforme entendimento do STJ esposado no julgamento do REsp 817.534/MG, o poder de polícia se subdivide em 4 fases: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. As fases de legislação e sanção só podem ser realizadas por pessoa jurídica de direito público. Incorreta a alternativa “d”. O princípio segundo o qual o ato emanado pelo Poder Público será obrigatório, independentemente da vontade do administrado, é o da imperatividade, e não autoexecutoriedade. Incorreta a alternativa “e”. O poder de polícia administrativo, não obstante deva ser exercido em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pode ser revisto pelo Judiciário, assim como acontece com todos os demais atos administrativos exarados pela Administração Pública. O Judiciário, quando instado a examinar tais atos, não pode adentrar no mérito do administrador, mas pode examinar a adequação do ato em relação ao ordenamento jurídico, notadamente no que diz respeito à legalidade, razoabilidade e proporcionalidade dos atos questionados. Gabarito: Letra B. 17. (2019/CESPE/TJ-BA/Juiz de Direito) O Estado, no exercício do poder de polícia, pode restringir o uso da propriedade particular por meio de obrigações de caráter geral, com base na segurança, na salubridade, na estética, ou em outro fim público, o que, em regra, não é indenizável. Essa forma de exercício do poder de polícia pelo Estado corresponde a a) uma servidão administrativa. b) uma ocupação temporária. c) uma requisição. d) uma limitação administrativa. e) um tombamento. Comentários: Incorreta a alternativa “a”. A servidão administrativa afeta tão somente o caráter de exclusividade da propriedade, sem consistir propriamente numa limitação da propriedade. É o que ocorre, por exemplo, quando o Estado determina a instalação de gasodutos ou de antenas para passagem de fiação elétrica. Incorreta a alternativa “b”. A ocupação temporária se relaciona à utilização temporária de bens particulares por parte do Poder Público quando este necessita, por exemplo, de um espaço de apoio a uma obra pública empreendida nas imediações. Não é algo que se faz com base na segurança, salubridade ou estética, como dito no enunciado. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 102 121 Incorreta a alternativa “c”. A requisição está prevista no art. 5º, inciso XXV, da CRFB e se justifica diante de situações de iminente perigo público. É algo que pode ser indenizável posteriormente, em caso de danos ocasionados à propriedade particular. Correta a alternativa “d”. Como exposto no enunciado, é uma limitação geral feita pelo Estado com base na polícia administrativa, em que se limita o direito de propriedade por meio da imposição de obrigações relacionadas a segurança, salubridade, estética ou outra finalidade pública. É o que ocorre, por exemplo, quando o plano diretor de uma cidade litorânea veda a construção de edificações que possuam um número elevado de pavimentos. Incorreta a alternativa “e”. O tombamento visa à proteção do patrimônio histórico, artístico ou cultural de bens móveis ou imóveis, que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas. Não se relaciona com a situação do enunciado. Gabarito: Letra D. 18. (2019/FCC/TJ-AL/Juiz Substituto) A atuação da Administração Pública se dá sob diferentes formas, sendo o exercício do poder de polícia uma de suas expressões, a) presente na aplicação de sanções a particulares que contratam com a Administração ou com ela estabelecem qualquer vínculo jurídico, alçando a Administração a uma posição de supremacia em prol da consecução do interesse público. b) presente nas limitações administrativas às atividades do particular, tendo como principal atributo a imperatividade, que assegura a aplicação de medidas repressivas, independentemente de previsão legal expressa, a critério do agente público. c) dotada de exigibilidade, que confere meios indiretos para sua execução, como a aplicação de multas, e admitindo, quando previsto em lei ou para evitar danos irreparáveis ao interesse público, a autoexecutoriedade, com o uso de meios diretos de coação. d) verificada apenas quando há atuação repressiva do poder público, tanto na esfera administrativa, com aplicação de multas e sanções, como na esfera judiciária, com apreensão de bens e restrições a liberdades individuais. e) dotada de imperatividade, porém não de coercibilidade, pressupondo, assim, a prévia autorização judicial para a adoção de medidas que importem restrição à propriedade ou liberdade individual. Comentários Incorreta a alternativa “a”. O poder de polícia é um conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir direitos e liberdades individuais em favor do interesse público. Dessa forma, atinge-se o interesse particular sem vínculo com a Administração. Incorreta a alternativa “b”. Apesar da imperatividade ser um atributo do ato executado com base no poder de polícia, ele deve se submeter aos limites legais por se tratar de restrição à liberdade do particular. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 103 121 Correta a alternativa “c”. A autoexecutoriedade é a faculdade da Administração, por si própria, executar as suas decisões, avançando sobre os particulares, independentemente de decisão judicial. Para que a Administração possa utilizar a autoexecutoriedade é imprescindível que haja previsão legal ou que a medida a ser adotada seja urgente. Celso Antônio Bandeira de Mello desmembra a autoexecutoriedade em exigibilidade, que é um modo de coerção indireta, como, por exemplo, aplicação de multas, e executoriedade quando a Administração compele materialmente o administrado (coerção direta). Incorreta a alternativa “d”. O poder de polícia administrativa também pode ter caráter preventivo, com o objetivo de prevenir ou evitar ilícitos administrativos mais gravosos. Incorreta a alternativa “e”. A coercibilidade é um dos atributos do poder de polícia. Ela é caracterizada pela imposição coativa das medidas adotadas pela Administração que, dependendo do caso, pode se valer da força pública para garantir o seu cumprimento. Este ato é imperativo, ou seja, de observância obrigatória pelo particular. Resposta: alternativa “c”. 19. (2018/VUNESP/TJ-SP/Juiz Substituto) As competências públicas revelam-se em duas faces, poder e dever, e (A) não exercidas pelo titular no prazo legal, devem ser avocadas por agente de igual ou superior nível hierárquico. (B) seu efetivo exercício pode ser transferido pelo titular a outro órgão ou agente de igual ou superior nível hierárquico, sem possibilidade de retomada e desde que a lei o preveja. (C) seu efetivo exercício pode ser delegado do superior hierárquico ao subordinado, com possibilidade de retomada pelo delegante e desde que a lei o preveja. (D) como são estabelecidas com caráter de instrumentalidade para cumprir o interesse público, podem ser modificadas de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade do superior hierárquico. Comentários Incorreta a alternativa “a”. A avocação de competênciasdesde o famoso caso Lesbats (1864), dando origem à teoria do excès ou do détournement de pouvoir, hoje aceita e consagrada pelos países democráticos, sob as mais diversas denominações (desviación de poder, dos espanhóis; sviamento di potere, dos italianos; abuse of discretion, dos norte-americanos), para reprimir a ilegalidade pelo mau uso do poder. O agente público, ao usar o poder de forma adequada, estará agindo com moralidade, com razoabilidade, com proporcionalidade e visando legitimamente ao interesse público. De outro lado, ao se omitir ou desbordar os limites ordinários do uso do poder administrativo estará o agente público praticando uma ilegalidade. No plano constitucional, o Constituinte Originário ou Derivado da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB ressaltou expressamente a figura do abuso de poder, prevendo inclusive alguns remédios constitucionais para atacá-lo. Nesse aspecto, por exemplo, temos: a) o direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da CRFB, no qual se estabeleceu que: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) o habeas corpus previsto no inciso LXVIII do art. 5º da CRFB, cujo teor é: LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; c) o mandado de segurança previsto no inciso LXIX do art. 5º da CRFB, no qual se estabeleceu que: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; d) a possibilidade de inelegibilidade constante no §9º do art. 14 da CRFB, no qual se estabeleceu que: § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. e) a incompatibilidade com o decoro parlamentar tratado no §1º do art. 55 da CRFB, cujo teor é: § 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. f) a competência do Tribunal de Contas para representar ao Poder competente quando apurar abusos, conforme consta no inciso XI do art. 71 da CRFB: XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. g) a competência conferida ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ para representar o Ministério Público quando constatar abuso de autoridade, conforme previsto no inciso IV do §4º do art. 103- B: IV representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; Importante ressaltar que a omissão ou inércia da autoridade também pode caracterizar abuso de poder. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Esse abuso, inclusive, poderá ser saneado pelo Poder Judiciário. Não entenda aqui que o Poder Judiciário praticará o ato, mas sim que, utilizando-se dos instrumentos jurídicos pertinentes, determinará a realização do ato por parte da autoridade competente e, ainda, em caso de descumprimento, definirá os meios para o exercício do direito por parte do indivíduo ou pela coletividade, sem prejuízo quanto à aplicação de sanção à autoridade, se o caso. Nessa linha, a obra do professor Hely Lopes Meirelles assim discorre: (...) deve aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou órgão competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder, corrigível pela via judicial adequada, que tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar, mandado de injunção ou mandado de segurança. Em tal hipótese não cabe ao Judiciário praticar o ato omitido pela Administração, mas, sim, impor sua prática, ou desde logo suprir os efeitos, para restaurar ou amparar o direito postulante, violado pelo silêncio administrativo. O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia. A própria súmula 429 do STF autoriza a utilização do mandado de segurança contra omissão de autoridade: Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. Exemplos: a) um exemplo de prática de abuso de autoridade por omissão seria a não expedição de Certidão Negativa de Débitos ou da Certidão Positiva com Efeitos Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA de Negativa de que tratam os artigos 205 e 206 do CTN7. Como sabido, este instrumento é indispensável para participação em licitações e para assinatura de contratos administrativos. Assim, a mora da autoridade administrativa quanto à expedição da Certidão pode ocorrer, por hipótese, para benefício de outro concorrente ao certame. b) outro exemplo seria o descumprimento injustificado do prazo para decisão em processo administrativo. Tal fato poderia prejudicar ou beneficiar um administrado se comparado com outros que tiveram sua decisão tempestivamente publicada. Frise-se que o abuso de poder é o gênero do qual emergem duas espécies: o excesso de poder e o desvio de finalidade. 2.1.1. Excesso de Poder A figura do excesso de poder está relacionada à competência para a prática do ato administrativo e ocorrerá quando o agente público, embora detentor inicial da prerrogativa para a realização do ato, agir desbordando os limites de sua competência, invadindo, portanto, área para a qual ele não possui a prerrogativa. Tal qual ocorre com o gênero abuso de poder, também o excesso de poder pode decorrer de ato flagrante, porque a autoridade frontalmente realiza ato para o qual não possui competência, ou Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA pode ocorrer de forma escamoteada, quando a autoridade tentar dar aparência de que possui competência para sua realização, quando, na verdade, não possui. Em regra, a figura do excesso de poder ocorre, portanto, por ato comissivo da autoridade administrativa. 2.1.2. Desvio de Poder ou de Finalidade A figura do desvio de finalidade, também denominado desvio de poder, surge quando a autoridade administrativa realiza ou deixa de realizar um ato para o qual é competente, mas desvirtuando os fins a que a norma almeja ou mesmo se utilizando de motivos outros que não aqueles que mereceriam o ato omisso ou comisso. Ou seja, viola-se a teleologia da norma ou os fundamentos para sua prática, seja por ação ou omissão. Na obra do professor Hely Lopes Meirelles8 são apresentados os seguintes exemplos para o desvio de finalidade ou de poder: Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridadede subordinado hierárquico é medida excepcional. Segundo o art. 15 da Lei Federal nº 9.784/99, ela deve se dar em caráter excepcional e por motivos devidamente justificados, não bastando o não exercício de uma competência, conforme afirmado pela alternativa. Incorreta a alternativa “b”. Em relação à delegação de competências, ela pode ocorrer para agentes públicos de mesmo nível hierárquico da autoridade delegante, ou então para agentes de menor nível hierárquico. Jamais poderá ocorrer para agentes de nível hierárquico superior, conforme sugerido pela alternativa. É o teor do art. 12 da Lei nº 9.784/99: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial”. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 104 121 Correta a alternativa “c”. A alternativa é condizente com a previsão do art. 14 da Lei nº 9.784/99, a seguir transcrito: O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado. Incorreta a alternativa “d”. Sabe-se que a competência é um elemento vinculado, cuja previsão decorre diretamente da lei, não obstante haja possibilidades de delegação e avocação de competências. De todo modo, não basta falar em vontade do administrador para modificação das competências, mas há que se verificar o teor legal em relação a determinada competência. Resposta: alternativa “C”. 20. (2018/CESPE/PGM-Manaus/ Procurador Municipal) Quanto às transformações contemporâneas do direito administrativo, julgue o item subsequente. O princípio da juridicidade, por constituir uma nova compreensão da ideia de legalidade, acarretou o aumento do espaço de discricionariedade do administrador público. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: ERRADO. O princípio da juridicidade amplifica o conceito de legalidade e, em função disso, há uma maior vinculação por parte do agente público ao cumprimento da lei e do direito como um todo (bloco de legalidade que inclui um conjunto amplo de normas que disciplina o direito administrativo, seja do altiplano constitucional ou proveniente de normas infraregulamentares). Dessa forma, por haver uma ampliação do princípio da legalidade, como consequência ocorre uma mitigação das margens de discricionariedade por parte do agente público. 21. (2018/FUNDEP/MPE-MG/Promotor de Justiça) Assinale a alternativa INCORRETA: a) O poder disciplinar consiste no poder-dever de que dispõe a Administração Pública de punir administrativamente o servidor pelas infrações funcionais que cometer, bem como os particulares que estejam sujeitos à disciplina da Administração Pública. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 105 121 b) O poder hierárquico caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos de uma mesma pessoa jurídica, dele decorrendo a atribuição de ordenar, coordenar, controlar e corrigir a atividade administrativa. c) Decorre do poder hierárquico a atividade de controle e de fiscalização exercida pela Administração Pública Direta sobre as entidades da Administração Pública Indireta. d) O particular, no exercício de sua atividade privada, não está sujeito ao poder disciplinar nem ao poder hierárquico da Administração Pública. O controle que a Administração exerce sobre a atividade do particular é uma decorrência do poder de polícia. Comentários Resposta: alternativa “C”. Conforme vimos, não há subordinação entre os entes da Administração Pública direta e as entidades da Administração Pública indireta. O que há é um controle finalístico por parte do órgão da Administração Pública direta em função da supervisão ministerial (ou secretarial) para que a entidade da Administração indireta alcance o objetivo público para o qual foi criada. Portanto, não há que se falar em poder hierárquico entre elas. 22. (2018/CESPE/EBSERH/Advogado) Julgue o seguinte item, a respeito dos poderes da administração pública. No exercício do poder regulamentar, a administração pública não poderá contrariar a lei. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: CERTO. Como vimos, o poder regulamentar ou poder normativo é a prerrogativa de que possui a Administração Pública para expedir atos normativos complementares para a fiel execução da lei. Nessa linha, não cabe ao poder regulamentar produzir normativa contra legem (contrário à lei) ou preaeter legem(além do que previsto em lei). Inclusive, caracteriza abuso de poder regulamentar quando o Estado atua contra legem ou praeter legem, fato que expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional e viabiliza o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da CRFB de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar(STF RE 318.873). 23. (2018/CESPE/EBSERH/Advogado) Julgue o seguinte item, a respeito dos poderes da administração pública. A coercibilidade é um atributo que torna obrigatório o ato praticado no exercício do poder de polícia, independentemente da vontade do administrado. ( ) Certo ( ) Errado Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 106 121 Comentários Resposta: CERTO. A coercibilidade, junto com a discricionariedade e a autoexecutoriedade são atributos do poder de polícia. A coercibilidade trata da prerrogativa de os agentes estatais imporem de forma obrigatória ou forçada o cumprimento das medidas aplicadas em razão do poder de polícia, independentemente da vontade do administrado, podendo utilizar-se inclusive da força, desde que necessária e não viole a razoabilidade e a proporcionalidade. 24. (2018/CESPE/ TCM-BA/Auditor) Assinale a opção que apresenta o poder da administração pública que limita o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. a) poder hierárquico. b) poder de disciplinar. c) poder de polícia. d) poder regulamentar. e) poder discricionário. Comentários Resposta: alternativa “C”. Conforme vimos, o poder de polícia é a atividade estatal que limita ou disciplina uma ação comissiva ou omissiva individual em prol do interesse público. A definição de poder de polícia, no plano normativo, encontra-se no art. 78 do CTN: considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Ressalte-se que se considera regular o poder de polícia quando o seu exercício seja desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-sede atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. 25. (2018/CESPE/PGE-PE/Procurador do Estado) À luz da jurisprudência dos tribunais superiores sobre o poder de polícia, o poder disciplinar, o poder normativo e o dever de probidade na administração pública, assinale a opção correta. a) Cabe aos conselhos regionais de farmácia, no exercício do poder de polícia, licenciar e fiscalizar as condições de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos. b) O pagamento de multa resultante de autuação por agente de trânsito não implica a desistência da discussão judicial da infração. c) A configuração de ato de improbidade administrativa requer que haja enriquecimento ilícito ou dano ao erário. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 107 121 d) A ocorrência do ato de improbidade administrativa, em regra, viabiliza a reparação por dano moral coletivo. e) Em razão do poder disciplinar da administração pública, é admissível que edital de concurso público proíba a participação de candidatos tatuados. Comentários Resposta: alternativa “B”. Incorreta a alternativa “a” porque, de acordo com a súmula 561 do STJ, os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos. Ou seja, não há competência dos CRF para licenciar o funcionamento das farmácias. Correta a alternativa “b” porque, de acordo com a súmula 434 do STJ, o pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. Incorreta a alternativa “c” porque não só resta configurada improbidade administrativa com o enriquecimento ilícito ou dano ao erário, mas também por concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e por ato que atente contra os princípios da Administração Pública. Incorreta a alternativa “d” porque, para a jurisprudência do STJ, a reparação por dano moral coletivo sempre pode ser viabilizada em caso de ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ou, em outras palavras, não há que se falar em impossibilidade de pleitear o dano moral coletivo em sede de ação civil pública por ato ímprobo (STJ: REsp 1666454/RJ). Incorreta a alternativa “e” porque, de acordo com o julgamento do RE 898.450 no STF com repercussão geral (tema 838), os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material. Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. Ou seja, eventual possibilidade de proibição decorrerá da lei ou de violação constitucional e não do poder disciplinar. 26. (2018/CESGRANRIO/PETROBRÁS/Advogado (ADAPTADA) O poder de polícia é o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir. CAETANO, M. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Imprenta: Coimbra, Almedina, 2010. p.339. Conforme entende o autor do trecho acima, a) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, independentemente das qualificações profissionais. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 108 121 b) ofende o princípio da livre concorrência a lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. c) há exercício do Poder de Polícia na concessão inicial da licença, o mesmo não podendo ocorrer na renovação de licença para localização. d) são de competência das portarias a prescrição de infrações e sanções administrativas, mesmo que não exista lei sobre a matéria. e) são de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a cobrança de taxa, tendo como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e indivisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, ainda que não haja previsão legal. Comentários Resposta: alternativa “B”. Incorreta a alternativa “a” porque, de acordo com o inciso XIII do art. 5º da CRFB, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Correta a alternativa “b” porque, de acordo com a Súmula Vinculante nº 49 do STF, ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. Incorreta a alternativa “c” porque, de acordo com o STF, a taxa de renovação de licença é constitucional, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício (RE 588.322, tema 217). Tanto é assim que primeira seção do STJ deliberou pelo cancelamento da súmula 157 do STJ, cujo teor era: “É ilegítima a cobrança de taxa, pelo município, na renovação de licença para localização de estabelecimento comercial ou industrial”. Incorreta a alternativa “d” porque as portarias, como ato normativo infraregulamentar, expressão do poder normativo, são expedidas para o fiel cumprimento da lei, não podendo inovar materialmente para fixação de infrações ou sanções nem tratar de tema praeter legem, ou seja, além do que disposto em lei. Incorreta a alternativa “e” porque a instituição de taxa depende de lei (art. 150, inciso I, da CRFB). 27. (2018/CESPE/SEFAZ-RS/Auditor) A respeito dos poderes administrativos, assinale a opção correta a) O exercício do poder disciplinar não admite delegação ou avocação de atribuições. b) O exercício do poder disciplinar pode ser observado na imposição de multas de trânsito. c) O poder regulamentar é o poder de a administração pública editar leis em sentido estrito. d) A possibilidade de a administração pública restringir o gozo da liberdade individual em favor do interesse da coletividade decorre do poder de polícia. e) O poder hierárquico pode ser exercido pela União sobre uma sociedade de economia mista da qual ela seja acionista. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 109 121 Comentários Resposta: alternativa “D”. Incorreta a alternativa “a” porque poder haver, por exemplo, avocação de competência por parte do Governador para aplicação de sanção em servidor público cuja dosimetria permitiria que fosse aplicada pelo Secretário (advertência ou suspensão de poucos dias, conforme definido em lei). De acordo com o art. 13 da Lei Federal nº 9.784, de 1999, não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Incorreta a alternativa “b” porque a imposição de multa de trânsito decorre do Poder de Polícia. Incorreta a alternativa “c” porque o poder regulamentar ou normativo é o poder de a Administração Pública expedir atos normativos para a fiel execução de leis. A expedição de leis em sentido estrito é prerrogativa do Poder Legislativo em sua função precípua. Correta a alternativa “d”, já que, de fato, o poder de polícia, conforme definido no art. 78 do CTN, autoriza a Administração Pública a limitar ou disciplinar direito, interesse ou liberdade individual, regulandoa prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público. Incorreta a alternativa “e” porque não há hierarquia e, portanto, subordinação entre ente da Administração Pública direta e entidade da Administração Pública indireta. O que há é uma vinculação para o controle finalístico, sendo no Governo Federal em função da supervisão ministerial. 28. (2018/CS-UFG/SANEAGO/Advogado) Poder de Polícia é a faculdade que tem o Estado de limitar, condicionar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a propriedade, por exemplo, tendo como objetivo a instauração do bem-estar coletivo, do interesse público (Maria S. Di Pietro, 2017, p.158). Um dos atributos do Poder de Polícia é, a) a autoexecutoriedade, que implica dizer que a Administração Pública possui a prerrogativa de decidir e executar sua decisão por seus próprios meios, sem necessidade de intervenção judicial. É a obrigatoriedade atribuída à Administração de impor diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão da atividade lesiva ao interesse coletivo que ela pretende coibir, independentemente de prévia autorização do Poder Legislativo. b) a coercibilidade, que se caracteriza pela imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, que, diante de eventuais resistências dos administrados, pode se valer, inclusive, da força pública para garantir o seu cumprimento. Significa, pois, que todo ato de polícia administrativa é imperativo, ou seja, de cunho obrigatório. c) a discricionariedade no exercício do poder de polícia significa que a Administração dispõe de certa liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato e da graduação das sanções aplicáveis, bem como estabelecer o motivo e o objeto, respeitados os limites legais estabelecidos. d) a discricionariedade que se caracteriza pela dispensabilidade na realização do poder de polícia, pois se trata de ato vinculado da administração pública. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 110 121 Comentários Resposta: alternativa “B”. São três os atributos do poder de polícia: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Incorreta a alternativa “a” porque o poder de polícia, derivado da supremacia geral do Estado, depende de lei. Assim, a autoexecutoriedade como um de seus atributos depende de prévia autorização do Poder Legislativo por meio de lei. Correta a alternativa “b” que descreve a coercibilidade. Cuidado para não confundir coercibilidade com autoexecutoriedade. Quanto à esta, por exemplo, há exceção de autoexecutar o pagamento das multas, devendo a execução se dar por meio do Poder Judiciário. Incorreta a alternativa “c” porque as margens de discricionariedade estão na gradação de eventual sanção a ser aplicável, mas se ocorreu a infração e há previsão de punição, o administrador público tem o poder-dever de sancionar, sob pena de crime de condescendência criminosa (art. 320 do CP). Incorreta a alternativa “d” porque há contradição na assertiva. Como um dos atributos do poder de polícia, é discricionária para a Administração a decisão, por exemplo, se realizará fiscalização ambiental ou alimentar, tributária ou de transportes. Logo, não há que se falar em atividade vinculada. 29. (2018/FUNDEP/TCE-MG/Auditor) Avalie a proposição (1) e a razão (2) a seguir. 1. O exercício do poder de polícia pela Administração Pública tem fundamento na chamada supremacia especial, PORQUE 2. essa supremacia confere à Administração Pública a prerrogativa de condicionar a liberdade e a propriedade das pessoas em geral, ajustando-as aos interesses públicos. Assinale a alternativa CORRETA a) A proposição e a razão são verdadeiras, e a razão justifica a proposição. b) A proposição e a razão são verdadeiras, mas a razão não justifica a proposição. c) A proposição é verdadeira, mas a razão é falsa. d) A proposição é falsa, mas a razão é verdadeira. e) A proposição e a razão são falsas. Comentários Resposta: alternativa “E”. O poder de polícia decorre da supremacia geral (supremacia do interesse público sobre o privado) e não da especial (proximidade de relação entre a Administração e o administrado, agente Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 111 121 público ou contratado). Logo, é a supremacia geral que confere à Administração Pública a prerrogativa de condicionar a liberdade e a propriedade das pessoas em geral, ajustando-as aos interesses públicos. Assim, tanto a proposição (1) quanto a razão (2) estão incorretas. 30. (2018/CESPE/CGM DE JOÃO PESSOA-PB/Auditor de Controle Interno) A respeito da organização e dos poderes da administração pública, julgue o próximo item. Define-se poder vinculado da administração pública como a faculdade do gestor público de determinar condutas vinculadas à sua conveniência e oportunidade, observada a legalidade ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: ERRADO. No exercício do poder vinculado, o gestor público não pode agir por sua conveniência e oportunidade, isto é, de forma discricionária. Ao contrário, ele está restrito a atuar conforme a lei fixou. Nos atos vinculados a própria lei fixa os aspectos a que o administrador público estará sujeito. Lembre-se que há na doutrina posição de que os denominados poderes vinculado e discricionário não existem como poderes autônomos, podendo ser qualificados, quando muito, como atributos de outros poderes ou competências da Administração (posição da professora Maria Sylvia, por exemplo). 31. (2018/CESPE/CGM DE JOÃO PESSOA-PB/Auditor de Controle Interno) No que se refere às características do poder de polícia e ao regime jurídico dos agentes administrativos, julgue o item que se segue. As multas de trânsito, como expressão do exercício do poder de polícia, são dotadas de autoexecutoriedade. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: ERRADO. Excluem-se da autoexecutoriedade do poder de polícia eventuais sanções pecuniárias (multas, por exemplo) aplicadas ao administrado, que só podem ser executadas pela via Judicial.A autoexecutoriedade não existe em todas as ações do Poder de Polícia, mas somente quando autorizada por lei ou em caso de medida urgente, não sendo nenhum desses casos quanto às multas de trânsito. 32. (2017/IADES/CREMEB/Advogado) O poder discricionário é uma prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, dentre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 112 121 oportunidade para o interesse público. Entretanto, atualmente, o poder discricionário tem sofrido limitação. Acerca desse tema, assinale a alternativa correta. a) O controle dos atos derivados do poder discricionário pode ser realizado apenas administrativamente. b) Os atos derivados do poder discricionário podem sofrer controle apenas quanto à sua constitucionalidade. c) O controle dos atos derivados do poder discricionário pode ser realizado administrativa ou judicialmente. d) Os atos derivados do poder discricionário não sofrem qualquer tipo de controle. e) O controle dos atos derivados do poder discricionário da União deve ser realizado pelo Tribunal de Contas da União, não sendo admitido o controle pelo Poder Judiciário. Comentários Resposta: alternativa “C”. Incorreta a alternativa “a” porque o controle dos atos discricionários também pode ser realizado pelo Poder Judiciário. Incorreta a alternativa “b” porque o controle podese dar tanto quanto à constitucionalidade, quanto à ilegalidade. Correta a alternativa “c”. Também o poder discricionário do agente público estará sujeito ao controle pelo Poder Judiciário quando praticado com ilegalidade, ainda que seu fundamento seja principiológico, por afrontar, por exemplo, a moralidade administrativa, a impessoalidade, a publicidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, entre outros. Incorreta a alternativa “d” já que os atos discricionários podem sofrer controle tanto interno quanto externo, seja do próprio ente de que emanou o ato ou de outro, tal como o Poder Judiciário. Incorreta a alternativa “e” porque cabe sim ao Poder Judiciário o controle dos atos discricionários quando se mostrem ilegais ou inconstitucionais. 33. (2017/MPE-SP/MPE-SP/Promotor de Justiça) Assinale a alternativa correta. a) O poder de polícia tem como característica a discricionariedade, pelo que a Administração, ao expedir alvarás de autorização ou de licença, aprecia livremente a oportunidade e conveniência da medida. b) A autoexecutoriedade, um dos atributos do poder de polícia, permite que a Administração ponha em execução as suas decisões sem precisar recorrer ao Poder Judiciário, independentemente de autorização legal. c) O poder de polícia, atividade estatal que limita o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, é exercido privativamente pelo Poder Executivo. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 113 121 d) O poder de polícia, exercido pela polícia administrativa, não se confunde com o exercido pela polícia judiciária porque a primeira atua preventivamente e a segunda repressivamente. e) O poder de polícia é indelegável a pessoas jurídicas de direito privado por envolver prerrogativas próprias do poder público, insuscetíveis de serem exigidas por particular sobre o outro. Comentários Resposta: alternativa “E”. Incorreta a alternativa “a” porque, em que pese a discricionariedade ser um dos atributos do Poder de Polícia, a concessão de alvará de licença é ato vinculado, diferentemente do alvará de autorização, que é ato discricionário. Logo, conveniência e oportunidade só existem para autorização e não para licença. Incorreta a alternativa “b” porque, a autoexecutoriedade não ocorre em todo ato que emana do Poder de Polícia, mas sim quanto àqueles expressamente autorizados por lei ou os urgentes. Incorreta a alternativa “c” porque o poder de polícia é uma prerrogativa da Administração Pública, não se limitando ao Poder Executivo. Assim, quando no exercício da função administrativa e apresentando no caso fático a necessidade de disciplinar e/ou restringir uma atividade individual em prol do interesse público, também o poder de polícia pode ser exercitado pelos demais Poderes da República. Incorreta a alternativa “d” porque o poder de polícia administrativo pode ocorrer tanto na modalidade preventiva quanto repressiva. De igual modo, também as atividades da polícia judiciária podem ter por escopo a repressão por crime cometido ou a prevenção de prática de novos ou outros atos ilícitos. Correta a alternativa “e” porque prevalece a indelegabilidade do poder de polícia à pessoa de direito privado, já que se trata de atividade típica de Estado (STF: ADI 1717 e REs 539.224 e 611.947), sobretudo em suas expressões sancionatórias. 34. (2017/FCC/TST/Juiz do Trabalho) A respeito dos poderes da Administração pública, é correto afirmar: a) O poder de rever atos e decisões e de decidir conflitos de competência entre subordinados são desdobramentos ou decorrências do poder disciplinar. b) As multas decorrentes do poder de polícia devem ser executadas na via administrativa. c) Compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre (i) organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e (ii) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. d) Em matéria de poder de polícia, suspende-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da Administração pública federal. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 114 121 e) É da competência exclusiva da Câmara dos Deputados sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Comentários Resposta: alternativa “C”. Incorreta a alternativa “a” porque o poder de rever os atos e as decisões dos subordinados decorre do poder hierárquico. Incorreta a alternativa “b” porque não decorre a autoexecutoriedade de todo ato de poder de polícia. Exemplifica essa impossibilidade exatamente a execução de multas, que deve seguir o rito próprio de cobrança via Poder Judiciário. Correta a alternativa “c” que apresenta a literalidade do art. 84, inciso VI, alíneas “a” e “b”, da CRFB. Incorreta a alternativa “d” porque se interrompe e não se suspende a prescrição por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. Incorreta a alternativa “e” porque compete ao Congresso Nacional e não à Câmara dos Deputados sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, nos termos do art. 49, V, da CRFB. 35. (2017/VUNESP/PREFEITURA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS-SP/Procurador ) Considere que o prefeito de São José dos Campos pretenda promover o recapeamento asfáltico, iniciando pelas ruas que dão acesso às Rodovias Estaduais, e postergar para o ano seguinte o recapeamento das ruas que dão acesso aos bairros periféricos, cujo asfalto se encontra em igual condição precária de conservação, diante da constatação de que existe maior tráfego urbano em direção às rodovias. Com relação a essa hipotética situação, assinale a alternativa correta. a) Trata-se de ato vinculado, sendo ilegal a decisão tomada pelo Poder Executivo. b) A decisão do Prefeito se caracteriza como ato discricionário, calcado nos critérios de conveniência e oportunidade. c) O plano do Prefeito é ilegal, pois a decisão deve antes ser ratificada pelo Poder Legislativo. d) A decisão do Prefeito não pode ser objeto de questionamento perante o Poder Judiciário, nem mesmo no que tange à legalidade. e) As obras de recapeamento asfáltico, por se caracterizarem como ato discricionário, não se submetem ao controle de legalidade. Comentários Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 115 121 Resposta: alternativa “B”. Incorreta a alternativa “a” porque, como regra, ao Poder Executivo compete essencialmente a função administrativa, não havendo lei vinculando a ordem pela qual serão asfaltadas ou recapeadas as ruas da cidade. Lei que venha se imiscuir em matéria de flagrante mérito administrativo pode configurar inclusive afronta ao princípio da separação de poderes. Para legislar nesse sentida, há que se ter fundamento robusto, sob pena de o Poder Legislativo subjugar o Poder Executivo. Correta a alternativa “b”, já que, da situação hipotética apresentada, vislumbra-se haver, entre as opções em comento, aderência ao interesse público na decisão do Administrador no sentido de privilegiar, no primeiro ano, asfaltar as vias que mais são utilizadas pelos munícipes. Ou seja, não sendo a seleção da ordem das ruas a serem asfaltadas um caso de ato vinculado por lei, pode o Administrador Público, desde que cumpridos os princípios constitucionais e legais, em especial a razoabilidade, adotar eaplicar os critérios adequados de conveniência e oportunidade. Incorreta a alternativa “c”, já que pela separação de Poderes compete ao Poder Executivo precipuamente a Administração da coisa pública e a realização em concreto da função administrativa. Não se trata de matéria, em tese, que reclame ratificação prévia pelo Poder Legislativo. Incorretas as alternativas “d” e “e” porque os atos discricionários estão sujeitos ao controle de legalidade e, portanto, de apreciação pelo Poder Judiciário. 36. (2017/CESPE/TCE-PE/Auditor de Contas Públicas) Com relação a agentes públicos, atos administrativos, poderes da administração pública e responsabilidade civil do Estado, julgue o item subsequente. Ainda que a lei ofereça ao agente público mais de uma alternativa para o exercício do poder de polícia, a autoridade terá limitações quanto ao meio de ação. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: CERTO. Tanto nos atos vinculados quanto nos atos discricionários, a competência, a finalidade e a forma estão fixadas em lei. A diferença é que nos atos vinculados o motivo e o objeto também estão estritamente tratados em lei enquanto no discricionário há margens de conveniência e oportunidade nesses dois elementos (motivo e objeto). Assim, correta a assertiva já que, em que pese ser um atributo do poder de polícia a discricionariedade, o meio de ação, isto é, a forma para sua prática, estará fixado em lei. 37. (2017/AOCD/CODEM-PA/Advogado) O exercício da atividade administrativa, para que possa ser efetivo, necessita dos poderes que lhe são conferidos pelo ordenamento jurídico vigente. Em relação ao assunto, assinale a alternativa INCORRETA. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 116 121 a) Apesar de o poder discricionário implicar uma liberdade à Administração Pública, este está sujeito às normas jurídicas vigentes, bem como aos interesses coletivos, o que impede seu uso abusivo. b) Considerando que a lei nem sempre consegue atender a todos os casos, por força do poder regulamentar, é possível ser expedidos regulamentos para a fiel execução da lei. c) Objetivando apurar e punir faltas funcionais, é atribuído à Autoridade Administrativa o poder hierárquico. d) Ainda que seja aparentemente paradoxal, o poder de polícia constitui limitação à liberdade individual e, ao mesmo tempo, é o garantidor dessas mesmas liberdades. e) Quando a autoridade administrativa é obrigada a tomar determinada decisão em razão de determinada circunstância, tem-se o chamado poder vinculado. Comentários Resposta: alternativa “C”. Correta a alternativa “a” porque discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Aquele que age com abuso, age sem direito. Correta a assertiva “b” que apresenta previsão decorrente do art. 84, inciso IV, da CRFB (compete privativamente ao Presidente da República: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução). Incorreta a alternativa “c” porque a prerrogativa para apurar e punir faltas funcionais decorre do poder disciplinar e não do poder hierárquico. O poder hierárquico é um dos pilares da organização administrativa, já que, por meio dele, é que a Administração Pública realiza a distribuição e o escalonamento de seus órgãos, funções e agentes. Já o poder disciplinar é exatamente aquele que permite a aplicação de sanção na seara administrativa ao agente público quando este pratica alguma infração funcional. É o poder disciplinar que mantém hígida a organização administrativa fixada pelo poder hierárquico, já que, se não houvesse a possibilidade de sanção aplicável pelo superior hierárquico em caso de descumprimento funcional do subordinado, a organização sofreria rupturas. Correta a alternativa “d” porque, de fato, caso não houvesse o poder de polícia a atuar como frenagem ao abuso dos particulares, sem dúvida, o convívio social ficaria prejudicado e, por conseguinte, o próprio particular sofreria as consequências em suas liberdades pela ação desordeira, ilimitada e abusiva de outros particulares. Correta a alternativa “e” porque se o administrador público é obrigado a adotar os efeitos previstos em lei em função da ocorrência de determinado ato, presente está o poder vinculado. 38. (2017/FMP CONCURSOS/MPE-RO/Promotor de Justiça) Assinale a alternativa INCORRETA quanto ao poder de polícia. a) É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas previstas em lei. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 117 121 b) As atribuições da guarda municipal previstas na Constituição da República são definidas em sentido exemplificativo, e não exaustivo. c) O poder de polícia se manifesta exclusivamente por intermédio de deveres de abstenção ou obrigações de não fazer acometidas aos particulares. d) O poder de polícia não se limita à atuação do Estado no concernente à prestação de segurança pública direcionada à coletividade. e) Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Comentários Resposta: alternativa “C”. A questão explora a decisão do STF no RE 658.570, com repercussão geral (Tema 472). Veja ementa: “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas”. Portanto, corretas as alternativas “a”, “b”, “d” e “e”. Incorreta a alternativa “c” porque o poder de polícia não se limita à abstenção (atividade negativa), mas também abrange a atividade positiva, seja por sua definição legal prevista no art. 78 do CTN que alude à “prática de ato ou abstenção de fato”, seja pela autorização Constitucional ou legal no sentido de que por meio do poder de polícia se possa compelir ao particular o parcelamento do solo ou edificações compulsórios (art. 182, §4º) ou construções de calçadas com acessibilidade para portadores de necessidades especiais e idosos. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 118 121 39. (2017/FAFIPA/FUNDAÇÃOARAUCÁRIA-PR/Advogado) Ao se tratar de uma conduta adotada em razão de uma lei que definiu todos os seus aspectos, está-se diante de: a) Poder Discricionário. b) Poder Vinculado. c) Poder Disciplinar. d) Poder Hierárquico. Comentários Resposta: alternativa “B”. Incorreta a alternativa “a” porque no poder discricionário o agente público tem certa margem de atuação quanto à prática de um ato administrativo. Correta a alternativa “b”. O poder vinculado decorre da descrição exauriente no próprio texto legal quanto às condições e os consequentes efeitos a serem praticados pelos agentes públicos. Ou seja, o direito positivo não deixa margem para que o agente possa agir de forma diversa do quanto prescrito. Incorreta a alternativa “c” porque o poder disciplinar é aquele que permite a aplicação de sanção na seara administrativa ao agente público quando este pratica alguma infração funcional. Incorreta a alternativa “d” porque é por meio do poder hierárquico que a Administração Pública realiza a distribuição e o escalonamento de seus órgãos, funções e agentes, visando ordenar, coordenar, controlar e corrigir a atividade administrativa. 40. (2017/FCC/TJ-SC/Juiz de Direito) Sobre o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, é correto afirmar que tal poder a) é exercido somente em face de servidores regidos pelas normas estatutárias, não se aplicando aos empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. b) admite a aplicação de sanções de maneira imediata, desde que tenha havido prova inconteste da conduta ou que ela tenha sido presenciada pela autoridade superior do servidor apenado. c) é aplicável aos particulares, sempre que estes descumpram normas regulamentares legalmente embasadas, tais como as normas ambientais, sanitárias ou de trânsito. d) é extensível a sujeitos que tenham um vínculo de natureza especial com a Administração, sejam ou não servidores públicos. e) não contempla, em seu exercício, a possibilidade de afastamentos cautelares de servidores antes que haja o prévio exercício de ampla defesa e contraditório. Comentários Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 119 121 Resposta: alternativa “D”. Incorreta a alternativa “a”, porque o poder disciplinar da Administração não se restringe aos servidores estatutários, aplicando-se a todos os agentes públicos e terceiros que estejam vinculados pela sujeição especial ao Poder Público. Incorreta a alternativa “b” porque não se aplica no direito brasileiro, em especial a partir da Constituição de 1988, o instituto da “verdade sabida”. O inciso LV do art. 5º da CRFB exige a observância do devido processo legal (due process of law), assegurada a ampla defesa e o contraditório tanto no processo judicial quanto no processo administrativo. Incorreta a alternativa “c” porque apresenta caso em que se aplica o poder de polícia, em especial em seu aspecto sancionador, e não no poder disciplinar. Não estando o particular sob a sujeição especial aplica-se a sujeição geral. A sujeição geral remete ao poder de polícia e a sujeição especial remete ao poder disciplinar. Correta a alternativa “d” porque o poder disciplinar da Administração não se restringe aos servidores estatutários, aplicando-se a todos os agentes públicos e terceiros que estejam vinculados pela sujeição especial ao Poder Público. Incorreta a alternativa “e” porque há previsão no ordenamento de medidas cautelares, com afastamento preventivo, a serem aplicadas em âmbito administrativo em função do poder disciplinar, tais como, art. 147 da Lei nº 8.112, de 1990, e o art. 20 da Lei nº 8.429, de 1992. 41. (2017/CESPE/PREFEITURA DE BELO HORIZONTE-MG/Procurador Municipal) Em relação aos poderes e deveres da administração pública, assinale a opção correta. a) É juridicamente possível que o Poder Executivo, no uso do poder regulamentar, crie obrigações subsidiárias que viabilizem o cumprimento de uma obrigação legal. b) De acordo com o STF, ao Estado é facultada a revogação de ato ilegalmente praticado, sendo prescindível o processo administrativo, mesmo que de tal ato já tenham decorrido efeitos concretos. c) De acordo com o STF, é possível que os guardas municipais acumulem a função de poder de polícia de trânsito, ainda que fora da circunscrição do município. d) Do poder disciplinar decorre a atribuição de revisar atos administrativos de agentes públicos pertencentes às escalas inferiores da administração. Comentários Correta a alternativa “a” que apresenta assertiva em linha com a posição do professor José dos Santos Carvalho Filho no sentido de que “é legítima a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou originárias) contidas na lei – nas quais também se encontra imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às obrigações legais”. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 120 121 Incorreta a alternativa “b” porque ato ilegal não se revoga e sim se anula (Súmula 473 do STF:” A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”). Ademais, havendo repercussão na esfera de interesse do administrado em função de feitos concretos, é necessário processo administrativo (STF: RE 594296 com repercussão geral que fixou a seguinte tese para o tema 138: ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo). Incorreta a alternativa “c” porque o art. 144, §8º, autoriza que os Municípios constituam guardas municipais para a proteção de seus bens, serviços e instalações. De fato, no julgamento do RE 658570 o STF fixou entendimento de é possível aos guardas municipais acumularem a função de poder de polícia de trânsito, mas limitado ao território do município. Incorreta a alternativa “d” porque a prerrogativa de revisar os atos dos subordinados decorre do poder hierárquico e não do poder disciplinar. 42. (2017/CESPE/PREFEITURA DE FORTALEZA-CE/Procurador Municipal) Com relação a processo administrativo, poderes da administração e serviços públicos, julgue o item subsecutivo. O exercício do poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo da União, dos estados, do DF e dos municípios. ( ) Certo ( ) Errado Comentários Resposta: CERTO. O CESPE considera esta assertiva correta. Ou seja, adota o posicionamento do professor Hely Lopes Meirelles e da professora Maria Sylvia, no sentido de que o poder regulamentador é espécie do gênero poder normativo. Além disso, para eles, o poder regulamentador é privativo do Chefe do Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal. 43. (2017/FGV/ALERJ/Procurador) A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro recebeu dezenas de reclamações de consumidores a respeito da precariedade no serviço público de fornecimento de energia elétrica em determinado bairro da Zona Oeste, consistente em constantes interrupções e quedas de energia. Tais denúncias foram encaminhadas ao PROCON Estadual que, após processo administrativo, aplicou multa à concessionária do serviço público. Em tema de poderes da Administração Pública, de acordo com a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a providência adotada pelo PROCON está: a) errada, eis que a sanção de multa decorredo poder normativo do órgão superior do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e da ANEEL. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 121 121 b) errada, eis que a sanção de multa decorre do poder regulamentar da ANEEL em relação à transgressão dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. c) correta, eis que a sanção de multa decorre do poder de polícia do órgão que integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. d) correta, eis que a sanção de multa decorre do poder hierárquico do órgão que integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. e) correta, eis que a sanção de multa decorre do poder disciplinar do PROCON em relação à transgressão dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. Comentários Resposta: alternativa “C”. Um dos ciclos do poder de polícia é o poder sancionatório que pode ser preventivo ou repressivo. Lembre-se que, de acordo com o professor Diogo de Figueiredo, o ciclo de atuação do poder de polícia administrativa é: ordem, consentimento, fiscalização e sanção. 44. (2017/INSTITUTO EXCELÊNCIA/CÂMARA DE SANTA ROSA-RS/Procurador) O que se entende por Norma de Polícia Administrativa de Santa Rosa – RS? a) Entende-se por norma de Polícia administrativa quando qualquer ação restritiva do Estado tem relação de direitos. b) Entende-se por norma de Polícia Administrativa quando um poder regula a matéria ou seja todos os assuntos concernentes aos interesses da população. c) Entende-se por norma de Polícia administrativa quando o princípio de quem pode o mais pode o menos, é um sentido amplo das leis e atos administrativos, tranquilidade e segurança pública. d) Entende-se por norma de Polícia administrativa, o que envolve o interesse da população e o comportamento individual face a coletividade, relativamente aos costumes,à tranquilidade, à higiene Municipal e à segurança pública. Comentários Resposta: alternativa “D”. Poder de Polícia, do ponto de vista do direito positivo, está definido no art. 78 do CTN como sendo a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 45. (2016/RHS CONSULT/PREFEITURA DE PARATY-RJ/Procurador) Sobre o poder discricionário, pode-se afirmar: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 122 121 a) Possui o mesmo valor que o poder arbitrário, posto que se iguala à vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. b) Relaciona-se à prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. c) Não se justifica pela impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. d) Não se sujeita aos condicionamentos externo e interno, ou seja, pelo ordenamento jurídico e pelas exigências do bem comum e da moralidade. e) Tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração pública. Comentários Resposta: alternativa “B”. Incorreta a alternativa “a” porque discricionariedade não se confunde com a arbitrariedade. Todo ato arbitrário é contrário à lei e ao Direito. Correta a alternativa “b” porque o poder discricionário é aquele que permite ao agente público certa margem de escolha, diante da conveniência e oportunidade administrativa, para a prática de um ato administrativo. Em regra, as margens de discricionariedade se dão nos elementos motivos e objeto, sendo a competência, forma e finalidades fixadas em lei. Incorreta a alternativa “c” porque, ao contrário, um dos fundamentos para a discricionariedade é exatamente a impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. De igual modo incorreta a alternativa “d” já que, ao contrário, o exercício do poder discricionário deve respeitar o ordenamento jurídico e as exigências do bem comum e da moralidade. Tanto que estão sujeitos ao controle judicial. 46. (2016/IDECAN/CÂMARA DE ARACRUZ-ES/Procurador) Assinale a alternativa que apresenta um poder de polícia municipal, Parte superior do formulário a) Expedição de instrução normativa. b) Concessão de alvará de localização. c) Demissão de servidor público em abandono de cargo. d) Aplicação de advertência a contratado administrativo. Comentários Resposta: alternativa “B”. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 123 121 Incorreta a alternativa “a” porque Instrução Normativa é expressão do poder normativo. Correta a alternativa “b” já que a expedição de alvará é fruto do poder de polícia em sua fase ou ciclo de consentimento. Lembre-se que, de acordo com o professor Diogo de Figueiredo, o ciclo de atuação do poder de polícia administrativa é: ordem, consentimento, fiscalização e sanção. Incorreta a alternativa “c” porque a demissão é expressão do poder disciplinar. Incorreta a alternativa “d” porque a aplicação de advertência a contratado administrativo é fruto do poder disciplinar sujeito à supremacia especial. 47. (2016/IDECAN/ CÂMARA DE ARACRUZ-ES /Procurador) Considere que, em uma escola pública do município de Aracruz/ES, um estudante tenha sido apenado com cinco dias de suspensão por desrespeito às normas de conduta escolar. Na hipótese, a sanção apresentada representa exercício do poder administrativo: a) de polícia. b) disciplinar. c) normativo. d) hierárquico. Comentários Resposta: alternativa “B”. Incorreta a alternativa “a” porque aplica-se o poder de polícia na seara da sujeição geral (poder de império que autoriza a ordem para a prática de ato ou abstenção de fato por parte do particular em benefício do interesse coletivo). Correta a alternativa “b”. Poder disciplinar é aquele que permite a aplicação de sanção na seara administrativa ao agente público quando este pratica alguma infração funcional, bem como a todos aqueles que estejam vinculados à Administração Pública por relações de qualquer natureza subordinadas ao regramento público. Assim, em função da sujeição especial a que estão sujeitos os alunos de uma escola pública, eles podem sofrer as consequências de seus atos irregulares praticados por meio de sanções disciplinares decorrentes do poder disciplinar da Administração Pública. Incorreta a alternativa “c” porque poder normativo é aquele que permite a Administração Pública produzir atos que explicam, complementam e facilitam a execução das leis. Por fim, incorreta a alternativa “d” porque o poder hierárquico é aquele que permite a Administração Pública realizar a distribuição e o escalonamento de seus órgãos, funções e agentes. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 124 121 48. (2016/FCC/SEGEP-MA/Auditor Fiscal da Receita Estadual) O poder de polícia caracteriza-se como atividade da Administração pública que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades, tendo em vista finalidades de interesse público. Considere os atos ou contratos administrativos a seguir: I. concessão de serviços públicos. II. autorização para vendas de material de fogos de artifícios. III. permissão de serviçospúblicos. IV. concessão de licença ambiental para construção. Caracterizam-se como manifestação do poder de polícia APENAS os constantes em a) I e II. b) II e III. c) III e IV. d) II e IV. e) I e III. Comentários Resposta: alternativa “D”. A concessão de licença e de autorização é fruto do ciclo do poder de polícia denominado de consentimento. Ou seja, a lei prevê que, se presentes os requisitos legais, a Administração deve conceder a licença pleiteada pelo particular ou, se presentes os requisitos legais, a Administração pode, havendo conveniência e oportunidade, fornecer a autorização pleiteada pelo particular. A concessão e a permissão de serviços públicos não são expressão do poder de polícia porque ampliam a esfera jurídica do particular (pessoa física ou jurídica) e não a restringem, fato que ocorre quando decorrente do poder de polícia. Ademais, o Poder de Polícia não se expressa por meio de contrato, como ocorre para a concessão de serviço público. 49. (2015/CEBRASPE/Juiz Federal/TRF 1) Relativamente ao poder regulamentar, à regulação e ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta. a) O regulamento autônomo diferencia-se do regulamento de execução porque, enquanto este é editado com fundamento na lei, aquele possui fundamento direto na Constituição, sendo possível, portanto, que inove na ordem jurídica. b) Nem todos os atos de polícia são autoexecutórios, mas todos possuem o atributo da coercibilidade na medida em que impõem restrições ou condições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelos particulares. c) No âmbito federal, adota-se o limite temporal de três anos para o exercício de ação punitiva pela administração pública no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 125 121 d) No exercício do poder regulamentar, compete ao presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e as propostas de emenda à Constituição, bem como expedir decretos e regulamentos que disciplinem sua execução. e) O poder regulamentar exercido pelo chefe do Poder Executivo não se confunde com o poder regulatório atribuído a certas entidades administrativas. Ambos possuem, porém, conteúdo eminentemente técnico e englobam o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes. Comentários Alternativa “a”: Correta. De acordo com o art. 84, VI, da CRFB, compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Esse ato normativo é denominado pela doutrina como Decreto Autônomo e foi incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001. O Decreto Regulamentador se limita a disciplinar os dispositivos legais, não podendo ir além do que fixado na lei. Ou seja, disciplina a lei para sua fiel execução, não podendo ser contra legem ou ultra legem. Por outro lado, o decreto autônomo é o ato normativo de competência do Chefe do Poder Executivo que permite inovar no ordenamento jurídico, mesmo sem lei anterior que discipline seu objeto. Do ponto de vista normativo, a figura do decreto autônomo existia na Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, em seu art. 81, inciso V. Contudo, o texto originário da Constituição de 1988 não manteve esse dispositivo. Alternativa “b”: Incorreta. Nem todos os atos de poder de polícia precisam ser impostos de forma obrigatória ou forçada para o seu cumprimento. Alternativa “c”: Incorreta. 5 anos, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. Alternativa “d”: Incorreta. Emenda à Constituição é ato privativo das Mesas do Congresso (Câmara e Senado), conforme art. 60, §3º, da CRFB, e não é sancionado pelo Presidente da República. Alternativa “e”: Incorreta. Os atos normativos do Chefe do Executivo não possuem a tecnicidade própria dos atos das Agências Reguladoras, entidades descentralizadas, integrantes da Administração Pública indireta, criadas por descentralização técnica ou por serviço. Tanto que o Chefe do Poder Executivo é auxiliado por seus ministros ou secretários (art. 76 da CRFB). Gabarito: A. 50. (2013/CESPE/PC-PR/Delegado) Acerca da denominação do poder de polícia que incide sobre bens, direitos e atividades, assinale a alternativa correta. a) Polícia Administrativa. b) Polícia Investigativa. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 126 121 c) Polícia Militar. d) Polícia Judiciária. e) Polícia Civil. Comentários A definição de poder de polícia se encontra no art. 78 do Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Correta a alternativa “a”. O poder de polícia é uma atividade tipicamente exercida pela função administrativa do Estado. Compete ao Poder Executivo o desempenho do poder de polícia em sentido restrito, notadamente no que diz respeito às atividades fiscalizatórias. Sendo assim, a polícia administrativa conforma os direitos de liberdade e propriedade ao interesse público, sendo este o seu principal papel. Incorreta a alternativa “b”. A investigação de delitos faz parte do papel institucional da Polícia Civil e da Polícia Federal, órgãos que integram a polícia judiciária. Incorreta a alternativa “c”. A Polícia Militar é um órgão de segurança pública encarregado do policiamento ostensivo e da preservação da ordem pública. Trata-se, portanto, de uma definição diferente daquela que consta no art. 78 do CTN. Incorreta a alternativa “d”. A polícia judiciária é integrada por órgãos encarregados da repressão e apuração de crimes, tal como as Polícias Civil e a Polícia Federal. Também são papeis diferentes daqueles contidos na definição de poder de polícia. Incorreta a alternativa “e”. Como visto, a Polícia Civil é órgão de segurança pública que melhor se enquadra na definição de polícia judiciária. Resposta: alternativa “a”. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 127 121 4. RESUMO 1. Os poderes administrativos são os instrumentos de que dispõem os agentes públicos para o exercício de suas atividades legalmente estabelecidas, tudo no interesse da coletividade. • São prerrogativas funcionais, não pessoais. • O agente público tem o dever e o poder de agir, sendo suas prerrogativas irrenunciáveis. • Para a professora Maria Sylvia, os chamados poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Para ela, eles seriam, quando muito, atributos de outros poderes ou competência da Administração. 2. Abuso de Poder: ocorrerá o abuso de poder quando a autoridade administrativa se omitir ou quando desbordar dos limites de suas prerrogativas. • Remédios constitucionais para atacar o abuso de poder: INSTRUMENTO TEOR Direito de Petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da CRFB XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contrailegalidade ou abuso de poder; Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 128 121 Habeas corpus, previsto no inciso LXVIII do art. 5 da CRFb LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Mandato de Segurança, previsto no inciso LXIX do art. 5º da CRFB LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Possibilidade de Inelegibilidade, constante no § 9º do art. 14 da CRFB § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Incompatibilidade com o decoro parlamentar, tratado no §1º do art. 55 da CRFB § 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. Competência do Tribunal de Contas para representar ao Poder competente quando apurar abusos, conforme consta no inciso XI do art. 71 da CRFB XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. Competência conferida ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ para representar o Ministério Público quando constatar abuso de autoridade, conforme previsto no inciso IV do §4º do art. 103-B IV representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; No caso de omissão por parte da Administração, cabe ao Poder Judiciário impor a prática do ato omitido ou suprir seus efeitos. Excesso de Poder: ocorre quando o agente público age desbordando os limites de sua competência, invadindo, portanto, área para a qual ele não possui a prerrogativa. Pode decorrer de ato flagrante, porque a autoridade frontalmente realiza ato para o qual não possui Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 129 121 competência, ou pode ocorrer de forma escamoteada, quando a autoridade tentar dar aparência de que possui competência para sua realização, quando, na verdade, não possui Desvio de Poder ou de Finalidade: surge quando a autoridade administrativa realiza ou deixa de realizar um ato para o qual é competente, mas desvirtuando os fins a que a norma almeja ou mesmo se utilizando de motivos outros que não aqueles que mereceriam o ato omisso ou comisso. Poder Vinculado: decorre da descrição exauriente no próprio texto legal quanto às condições e os consequentes efeitos a serem praticados pelos agentes públicos. • Estando todos os elementos descritos em lei, em sentido amplo, não sobra qualquer discricionariedade ao agente da administração que, por esse motivo, passa a estar vinculado integralmente ao regramento e especificações apresentados pelo direito positivo. • A prática de um ato vinculado pelo agente sem que os requisitos legais estejam presentes é nulo. De modo semelhante, estando presentes os requisitos legais, não pode a autoridade deixar de praticá-lo ou fazê-lo de forma diversa da que determina o dispositivo constante em lei. • No ato vinculado, os 5 requisitos para formação de um ato administrativo (Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto) devem estar descritos em lei. • A concessão de licença é um exemplo típico de ato vinculado. Poder Discricionário: decorre da autorização legal para que o agente público tenha certa margem de atuação quanto à prática de um ato administrativo. • Origina-se de duas vertentes: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 130 121 • Dos cinco requisitos do ato administrativo (Competência, Forma, Finalidade, Motivo e Objeto), somente a competência, a forma e a finalidade são fixadas no ordenamento, cabendo ao agente competente certo grau de atuação nos requisitos motivo e objeto que se caracterizam por formar o campo de atuação discricionária. • Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Ao agente público só é dada liberdade de escolha para, dentre as possibilidades que o caso apresenta, realizar aquela que melhor atenda ao interesse público e não para agir de forma contrária ou divergente quanto à finalidade da lei, maculando o direito de particulares determinados. • Princípio de Juridicidade: essa necessidade de observância por parte do agente público ao cumprimento da lei e do direito (conjunto amplo de normas que disciplina o direito administrativo, seja do altiplano constitucional às normas infraregulamentares), que acarreta uma ampliação do princípio da legalidade com consequente mitigação das margens de discricionariedade. Poder Hierárquico: um dos pilares da organização administrativa, já que pelo exercício deste poder administrativo é que a Administração Pública realiza a distribuição e o escalonamento de seus órgãos, funções e agentes. Dessa estruturação decorre a forma piramidal da Administração Pública e as relações de subordinação decorrentes das distribuições dos agentes em suas funções hierarquizadas, tudo com o objetivo de ordenar internamente o exercício da função administrativa. • Não há hierarquia no Poder Legislativo (entre parlamentares) e no Poder Judiciário (entre magistrados). • As entidades da Administração Pública Indireta não são subordinadas aos entes da Administração Pública Direta, mas sim estão a eles vinculados em função do controle finalístico ou pela supervisão ministerial. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 131 121 • Pode haver delegação de algumas atividades, mas não todas: • Decorre do poder hierárquico o dever de obediência do subordinado às ordens não manifestamente ilegais de seu superior hierárquico: o agente público tem o dever de cumprir fielmente aquilo que a ele for atribuído por seus superiores, excluindo-se, contudo, eventuais determinações que afrontem manifestamente a lei. • Súmula 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Poder disciplinar: aquele que permite a aplicação de sanção na seara administrativa ao agente público quando este pratica alguma infração funcional, bem como a todos aqueles Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 132 121 que estejam vinculados à Administração Pública por relações de qualquer natureza subordinadas ao regramento público. Mantém hígida a organização concretizada pelo poder hierárquico. • não se aplica apenas aos agentes públicos (agentes políticos, servidores públicos estatutários, empregados públicos, servidores temporários, militares e particulares em colaboraçãocom o Poder Público), mas também a todos aqueles que estejam vinculados à Administração Pública por relações de qualquer natureza subordinadas ao regramento público. Verdade Sabida: a presunção absoluta por parte da autoridade competente de que a falta disciplinar ocorreu, seja porque ela foi realizada em sua presença ou contra a própria autoridade, autorizando a aplicação de sanção sem observância de qualquer formalidade. • O inciso LV do art. 5º da CRFB garantiu o due process of law, com respeito ao contraditório e ampla defesa tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo, extirpando a possibilidade de aplicação sob a nova ordem constitucional do instituto da verdade sabida. Poder Normativo ou Regulamentar: aquele que permite a Administração Pública produzir atos que explicam, complementam e facilitam a execução das leis. Por meio do poder normativo a Administração Pública supre as eventuais lacunas da lei que não permitiriam ou tornariam dificultosa a sua execução com apenas o teor estrito constante no plano legal. • Há doutrinadores que não diferenciam poder normativo de poder regulamentar, como o professor José dos Santos Carvalho Filho. Já há outros que fazem essa diferenciação, tais como a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles. • O Chefe do Poder Executivo, por meio de Decreto Regulamentador, pormenoriza os dispositivos legais, descendo a minúcias próprias do exercício do dia a dia da atividade administrativa para a execução do tema previsto em abstrato pela Casa Legislativa • O decreto regulamentador disciplina a lei para sua fiel execução, não podendo ser contra legem ou ultra legem. Decreto autônomo: é o ato normativo de competência do Chefe do Poder Executivo que permite inovar no ordenamento jurídico, mesmo sem lei anterior que discipline seu objeto. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 133 121 • Há polêmica sobre a compatibilidade do decreto com o ordenamento: a maior parte da doutrina aceita sua legitimidade, mas professores como José dos Santos Carvalho não vêem compatibilidade. Poder de Polícia: por meio deste a Administração Pública privilegia o interesse coletivo em detrimento do privado, restringindo direitos e liberdades individuais, quando necessário. • De acordo com o CTN, considera-se regular o exercício do poder de polícia quando: • Não confunda: Presente na Constituição de 1967 A Constituição de 1988 não manteve esse dispositivo O texto foi alterado pela Emenda Constitucional nº32, de 2001, que passou a prever que o Presidente da República teria competência privativa para dispor, por meio de decreto, sobre a organização e o funcionamento da Administração Pública Federal, desde que não impliqe em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 134 121 • Atributos do Poder de Polícia: • Discricionariedade: São as margens de atuação que a lei permite ao administrador público para o exercício de determinado ato. Concessão de autorização é um exemplo de poder de polícia discricionário, enquanto a concessão de licença é um ato vinculado. • Autoexecutoriedade: A prerrogativa de a Administração Pública executar diretamente suas próprias decisões sem necessidade de se socorrer do Poder Judiciário. Alguns autores desdobram em exigibilidade e executoriedade. • Coercibilidade: Prerrogativa de os agentes estatais imporem de forma obrigatória ou forçada o cumprimento de medidas aplicadas em razão do poder de polícia. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 135 121 • Indelegabilidade: O poder de Polícia não pode ser transferido a pessoas jurídicas de direito privado. • O poder de polícia é uma atividade negativa. • Ordem de Polícia: Funda-se na previsão legal quanto à disciplina a ser observada pelo administrado. • Consentimento de Polícia: Se na Ordem de Polícia, no plano legal, estiver prevista a reserva de consentimento, então a Administração poderá anuir, por meio de expedição de alvará, e desde que presentes os requisitos legais, que o particular exercite a atividade ou o uso do bem, conforme por ele pleiteado. • Fiscalização de Polícia: é a atividade Estatal desenvolvida continuamente para verificação do cumprimento e da manutenção das condições e requisitos para o exercício da atividade ou utilização do bem, aplicando-se tanto à licença quanto às autoridades. • Sanção de Polícia: em caso de escapar à fiscalização preventiva eventual infração, decorre o ato repressivo por meio da pretensão sancionatória do Estado. Prescrição da Pretensão Punitiva do Poder de Polícia: eventuais apurações de infração à legislação em vigor por meio do Poder de Polícia têm por limite temporal o prazo Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 136 121 prescricional de 5 anos, sendo o termo inicial da contagem a prática do ato ou a cessação da infração, quando permanente ou continuado. • No caso específico de multas oriundas de crédito não tributário, o termo inicial da contagem dos 5 anos de prescrição se dá com o término do regular processo administrativo. Ou seja, após o encerramento da esfera administrativa, há o prazo de 5 anos para a ação de execução Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 137 121 Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 138 121 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Caríssimo(a), finalizamos aqui essa nossa aula de hoje. Não se trata de tema dificultoso, mas por ser predominante doutrinário a banca pode escolher um autor específico e adotar o seu posicionamento na prova, bem como cobrar jurisprudências específicas. Por isso, para que não sejamos surpreendidos, é preciso conhecer as principais correntes doutrinárias e a jurisprudência. Qualquer dúvida, seja na teoria ou na resolução dos exercícios, entre em contato comigo por meio do Fórum de Dúvidas. Estou à sua disposição para aclarar ou aprofundar qualquer tema. Deixe lá também suas sugestões, críticas e comentários. Conte comigo como um parceiro em sua caminhada. Além disso, para ficar por dentro das notícias do mundo dos concursos públicos, recomendo que você siga o perfil do Estratégia Carreira Jurídica e do Estratégia Concursos nas mídias sociais! Você também poderá seguir meu perfil no Instagram. Por meio dele eu busco não só transmitir notícias de eventos do Estratégia e de fatos relativos aos concursos em geral, mas também compartilhar questões comentadas de concursos específicos que o ajudará em sua preparação! Que DEUS o ilumine abundantemente para que você consiga focar nos estudos e, em breve, alcançar a sua vaga!!!!! Cordial abraço Wagner Damazio Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTApública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subsequente transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma permissão sem interesse coletivo; quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivados pela licitação; ou, ainda, quando adquire tipo de veículo com características incompatíveis com a natureza do serviço a que se destinava; (...) a remoção de servidor público sem justificativa das razões de ordem pública para a providência. #ficadica A Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/92) inclui como ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública a prática de desvio de finalidade. Eis o teor da lei: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Importante ressaltar que a Lei de Ação Popular, Lei Federal nº 4.717, de 1965, previu o desvio de finalidade em seu art. 2º, no qual ficou consignado que: Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...) e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...) e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 2.1.3. Lei de Abuso de Autoridade Não obstante a semelhança entre os termos “abuso de poder” e “abuso de autoridade”, é importante aqui fazer uma distinção entre as circunstâncias. O cometimento de abuso de autoridade é de interesse da esfera criminal, melhor estudado, portanto, na disciplina de Direito Penal. Isso ocorre porque a Lei Federal nº 13.869/19 dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, estabelecendo diversos tipos penais. Apesar disso, a Lei Federal nº 13.869/19 traz alguns artigos que interessam ao Direito Administrativo, tais como os artigos 6º, 7º e 8º da lei, abaixo reproduzidos: Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração. Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal. Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Essa temática será revisitada quando do estudo dos Processos Administrativos Disciplinares. Por ora, já é importante frisar que um mesmo fato pode gerar processos e repercutir nas esferas cível, criminal e administrativa, cujas decisões poderão ser independentes e chegarem a conclusões distintas entre si. Contudo, no caso de inexistência do fato ou negativa de autoria decididas em Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA âmbito criminal, prevalecerá necessariamente tal decisão, influenciando as esferas cível e administrativa. 2.1.4. Jurisprudência acerca do Abuso de Poder Veja algumas jurisprudências relevantes acerca do abuso de poder: Súmula Vinculante 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. (...) a ocorrência de abuso de poder na edição de medidas provisórias permite o controle judiciário dos pressupostos de relevância e urgência (...)[RE 581.160, voto do rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-6-2012, P, DJE de 23-8-2012, Tema 116.]= ADI 2.736, rel. min. Cezar Peluso, j. 8-9-2010, P, DJE de 29-3-2011 Concurso público. MPU. Técnico de Apoio Especializado/Segurança. Exigência de teste de aptidão física não viola a CF. Legalidade. (...) Atestado médico específico para realização do TAF [Teste de Aptidão Física]. Previsão editalícia. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Forma de a administração garantir a integridade dos candidatos na realização das extenuantes provas e resguardar-se das eventuais responsabilidades, não configurando afronta ao texto constitucional ou requisito irrazoável.[MS 30.265, rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-3-2012, 2ª T, DJE de 18-5-2012.] O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873 AgR/SC, rel. min. Celso de Mello, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN 1/2005.[AC 1.033 AgR-QO, rel. min. Celso de Mello, j. 25-5-2006, P, DJ de 16-6- 2006.] 14. A violência policial arbitrária não é ato apenas contra o particular-vítima, mas sim contra a própria Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade e respeitabilidade. Tanto assim que essas condutas são tipificadas, entre outros estatutos, no art. 322 do Código Penal, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública, grifo acrescentado"), que por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra a Administração Pública"), e também nos artigos 3º e 4º da Lei 4.898/1965, que trata do abuso de autoridade. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 15. Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por agentes públicos armados – incluindo tortura, prisão ilegal e "justiciamento" -, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, também alcança, simultaneamente, interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em especial e ao próprio Estado Democrático de Direito (REsp 1081743/MG, rel. min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 24/03/2015, DJe 22/03/2016). ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSÉDIO MORAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ENQUADRAMENTO. CONDUTA QUE EXTRAPOLA MERA IRREGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. 4. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém (REsp 1286466/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 18/09/2013). Superado o estudo do abuso de direito, vamos estudar especificamente cada um dos poderesadministrativos, ressaltando que, conforme já aludido, para a professora Maria Sylvia 9 , os chamados poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Para ela, eles seriam, quando muito, atributos de outros poderes ou competência da Administração. De todo modo, pela recorrência nos concursos e considerando a posição de outros autores, tais como Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho, vamos estudá-los aqui de forma separada, dando destaque a seus principais aspectos. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 2.2. PODER VINCULADO O poder vinculado decorre da descrição exauriente no próprio texto legal quanto às condições e os consequentes efeitos a serem praticados pelos agentes públicos. O direito positivo não deixa margem para que o agente possa agir de forma diversa do quanto prescrito. Portanto, estando todos os elementos descritos em lei, em sentido amplo, não sobra qualquer discricionariedade ao agente da administração que, por esse motivo, passa a estar vinculado integralmente ao regramento e especificações apresentados pelo direito positivo. Ou seja, sob a perspectiva do órgão que produz a lei ou ato e vincula a ação do agente público, não deixa de ser uma prerrogativa. Por outro lado, sob a perspectiva do agente que está vinculado a agir conforme descrito no ato produzido, está sim mitigado em suas ações, não havendo aí que se falar em poder e sim em restrição dele. Na linha dessa segunda perspectiva, assim afirma a professora Maria Sylvia10: O chamado “poder vinculado”, na realidade, não encerra “prerrogativa” do Poder Público, mas, ao contrário, dá ideia de restrição, pois, quando se diz que determinada atribuição da Administração é vinculada, quer-se significar que está sujeita à lei em praticamente todos os aspectos. O legislador, nessa hipótese, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando eles presentes, não cabe à autoridade administrativa senão editá-lo, sem apreciação de aspectos concernentes à oportunidade, conveniência, interesse público, equidade. Esses aspectos foram previamente valores pelo legislador. O poder vinculado se relaciona de forma aproximada com o princípio da legalidade, já que no antecedente normativo (CRFB, lei, regulamento,...) estarão expressos todos os detalhes para a prática de um ato consequente pelo agente público. Isto é, há um dever-ser biunívoco entre antecedente e consequente. Se ocorrido o fato previsto em lei, há que ser realizado o consequente. De outro lado, se realizado o consequente, é porque obrigatoriamente ocorreu o antecedente. A prática de um ato vinculado pelo agente sem que os requisitos legais estejam presentes é nulo. De modo semelhante, estando presentes os requisitos legais, não pode a autoridade deixar de praticá-lo ou fazê-lo de forma diversa da que determina o dispositivo constante em lei. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Embora os veremos de forma detida na próxima aula, que tratará do tema do ato administrativo, é relevante ressaltar neste momento que 5 são os requisitos necessários para a formação de um ato administrativo: Nos atos vinculados, a regra é que esses 5 requisitos estejam devidamente descritos na legislação, de modo que a margem de atuação do agente público seja mínima ou inexistente. #ficadica O exemplo clássico de ato vinculado é a concessão de licença. Quando cumpridos todos os requisitos para sua concessão, não pode o administrador público se negar à emissão. Frise-se que nem sempre o ato administrativo é 100% vinculado, isso porque o legislador acaba deixando margem para que a Administração Pública, por meio de seus agentes, avalie a situação frente ao caso concreto. Ou seja, o legislador, conhecedor de que as situações fáticas são plurais, muitas vezes lança mão de quadros possíveis de atuação pela Administração, deixando certo grau de liberalidade para que a norma em abstrato seja aplicada em concreto de modo eficiente e não engessada. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Daí decorrem os chamados atos discricionários, oriundos do poder de discricionariedade do agente público. Ressalte-se que as margens de discricionariedade do administrador público vêm sendo mitigadas ao longo do tempo, seja pela ampliação da produção legiferante ou pela necessidade de observância por parte do agente público do bloco de legalidade (Constituição, Emendas Constitucionais, tratados internacionais, leis em sentido formal, regulamentos e atos normas infraregulamentares). Há, inclusive, que se observar a jurisprudência, quanto àquelas decisões vinculantes para o agente público. #ficadica A partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB é possível afirmar que: a) houve uma intensa constitucionalização do Direito Administrativo, já que a CRFB foi rica em disciplinas relacionadas ao Regime Jurídico administrativo, à Administração Pública e aos agentes públicos; e b) houve uma maior vinculação do agente público ao ordenamento jurídico como um todo, mitigando as margens de discricionariedade, já que, desde então, o agente público deve cumprir não só a lei em sentido formal (lei em sentido estrito), mas também as regras e os princípios administrativos alçados ao plano constitucional e aqueles disciplinados pela legislação em sentido amplo. Atenção 1:a doutrina e a jurisprudência têm denominado mais recentemente de princípio de juridicidade essa necessidade de observância por parte do agente público ao cumprimento da lei e do direito (conjunto amplo de normas que disciplina o direito administrativo, seja do altiplano constitucional às normas infraregulamentares),que acarreta uma ampliação do princípio da legalidade com consequente mitigação das margens de discricionariedade. Atenção 2: inclusive, a Lei Federal nº 9.784, de 1999, adotou que no processo administrativo federal devem ser observados a atuação conforme a lei e o Direito. 2.2.1. Jurisprudência acerca do Poder Vinculado Veja algumas jurisprudências relevantes acerca do poder vinculado: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA A anistia política é ato vinculado. Comprovados os requisitos previstos na lei e no regulamento, é dever da administração declará-la.A ausência de qualquer desses requisitos impede o reconhecimento desse direito. Decorre do poder de autotutela o dever das autoridades de revisar, de ofício, os atos administrativos irregulares que impliquem ônus ao Estado, como é o caso da declaração da condição de anistiado político (Súmulas 346 e 473, STF). Precedente: RMS 21.259, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8-11- 1991.[RMS 25.988, rel. min. Eros Grau, j. 9-3-2010, 2ª T, DJE de 14-5-2010.]= RMS 31.027 ED, rel. min. Dias Toffoli, j. 26-6-2012, 1ª T, DJE de 14-9-2012= RMS 31.111 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-3-2012, 2ª T, DJE de 2-4-2012. Liberdade e unicidade sindical e competência para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8º, I e II): (...) O que é inerente à nova concepção constitucional positiva de liberdade sindical é, não a inexistência de registro público – o qual é reclamado, no sistema brasileiro, para o aperfeiçoamento da constituição de toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado –, mas, a teor do art. 8º, I, do Texto Fundamental, "que a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato": o decisivo, paraque se resguardem as liberdades constitucionais de associação civil ou de associação sindical, é, pois, que se trate efetivamente de simples registro – ato vinculado, subordinado apenas à verificação de pressupostos legais –, e não de autorização ou de reconhecimento discricionários. [MI 144, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 3-8-1992, P, DJ de 28-5-1993.]= AI 789.108 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 5-10-2010, 2ª T, DJE de 28-10-2010 Em hipótese de extinção de mandato parlamentar, a sua declaração pela Mesa é ato vinculado à existência do fato objetivo que a determina, cuja realidade ou não o interessado pode induvidosamente submeter ao controle jurisdicional.[MS 25.461, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 29-6-2006, P, DJ de 22-9-2006.] 2.3. PODER DISCRICIONÁRIO O poder discricionário decorre da autorização legal para que o agente público tenha certa margem de atuação quanto à prática de um ato administrativo. Esse fato origina-se de duas principais vertentes: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Dessas vertentes decorre que o legislador acaba não fixando em lei todos os requisitos para a prática do ato, deixando o exercício de conveniência e oportunidade ao agente público quanto aos requisitos motivo e objeto. Acerca da discricionariedade a professora Maria Sylvia11 discorre que: A discricionariedade, sim, tem inserida em seu bojo a ideia de prerrogativa, uma vez que a lei, ao atribuir determinada competência, deixa alguns aspectos do ato para serem apreciados pela Administração diante do caso concreto; ela implica liberdade a ser exercida nos limites fixados na lei. No entanto, não se pode dizer que exista como poder autônomo. Portanto, dos cinco requisitos do ato administrativo (Competência, Forma, Finalidade, Motivo e Objeto), somente a competência, a forma e a finalidade são fixadas no ordenamento, cabendo ao agente competente certo grau de atuação nos requisitos motivo e objeto que se caracterizam por formar o campo de atuação discricionária. Nessa linha é a doutrina do professor Hely Lopes Meirelles12: Por aí se vê que a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque, quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado. Com efeito, o administrador, mesmo para a prática de um ato Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA discricionário, deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público. O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ser ato arbitrário – ilegal, portanto. Perceba, entretanto, que o agente público não é livre para o exercício de todos os requisitos do ato e nem mesmo pode declinar da observância dos princípios que regem a Administração Pública, mesmo para o motivo e o objeto. Nessa linha, frise-se que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Ou seja, ao agente público só é dada liberdade de escolha para, dentre as possibilidades que o caso apresenta, realizar aquela que melhor atenda ao interesse público e não para agir de forma contrária ou divergente quanto à finalidade da lei, maculando o direito de particulares determinados. Dessa forma, mesmo para os atos discricionários, os agentes públicos estão sujeitos aos limites da lei e aos princípios administrativos. Outro aspecto importante é que a utilização de termos imprecisos ou indeterminados na lei não acarreta, por si só, o reconhecimento da discricionariedade do agente para a realização do ato administrativo. Para isso, o agente público deve utilizar-se de técnicas de interpretação e dos princípios do direito, de modo a buscar com a máxima otimização atender à finalidade pública buscada pela lei. Esse posicionamento é o apresentado na obra do professor Hely Lopes Meirelles13: A discricionariedade só pode decorrer de atribuição da lei. Assim, a mera existência dos chamados “conceitos indeterminados” ou “imprecisos”, porque não têm conteúdos inequívocos, a nosso ver, não gera discricionariedade, mas necessidade de interpretação do conceito, a ser feitas especialmente fundada nos princípios da finalidade e da razoabilidade. Assim, quando o texto legal usar conceitos indeterminados, a discricionariedade somente poderá ser reconhecida se a lei também autorizá-la. Por fim, quanto ao poder discricionário, ressalte-se que também ele está sujeito ao controle pelo Poder Judiciário quando praticado com ilegalidade, ainda que seu fundamento seja principiológico, por afrontar, por exemplo, a moralidade administrativa, a impessoalidade, a publicidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, entre outros. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA É certo, contudo, que aquele que se socorrer do Poder Judiciário deve demonstrar a irregularidade praticada, de modo que sejam fornecidos elementos hábeis ao Poder Judiciário para avaliação quanto à ilegalidade ou nulidade do ato. Repise-se que o Poder Judiciário não substituirá o administrador público quanto ao mérito do ato administrativo, mas decidirá se o anteriormente praticado está em linha com a lei, bem como, em caso de nulidade do anterior, fixará limites específicos para a produção de um novo ato administrativo. 2.3.1. Jurisprudência acerca do Poder Discricionário Veja algumas jurisprudências relevantes acerca do poder discricionário: É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.[AI 734.487 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 3-8-2010, 2ª T, DJE de 20-8-2010. A concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere- se no exercício do poder discricionário do presidente da República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII do art. 5º da Carta da República. [ADI 2.795 MC, rel. min. Maurício Corrêa, j. 8-5-2003, P, DJ de 20-6-2003.] Recorrente que era titular de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a administração pública direta (ou centralizada) da União Federal. Ato da Presidência do STM consistente na exoneração desse servidor, licenciado para tratamento de saúde, do cargo de assessor de ministro daquela alta corte judiciária. Possibilidade. Natureza jurídica do cargo em comissão. Notas que tipificam a investidura em referido cargo público. Poder discricionário da autoridade competente para exonerar, ad nutum, ocupante de cargo em comissão.[RMS 21.821, rel. min. Celso de Mello, j. 12-4-1994, 1ª T, DJE de 23-10-2009.]= ARE 663.384 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 25-9-2012, 2ª T, DJE de 11-10-2012 A jurisprudência desta Suprema Corte entende plenamente cabível o controle de constitucionalidade dos atos de imposição de penalidades, especialmente à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação do uso de exações com efeito confiscatório (cf., e.g., a ADI 551 e a ADI 2.010). Portanto, como a relação entre a pena imposta e a motivação que a fundamenta não é imune ao controle de constitucionalidade e de legalidade, as correções eventualmente cabíveis não significam quebra da separação dos Poderes. De fato, essa calibração decorre diretamente do sistemade checks and counterchecks adotado pela Constituição de 1988, dado que a penalização não é ato discricionário da administração, aferível tão somente em termos de conveniência e de Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA oportunidade.[RE 595.553 AgR-segundo, voto do rel. min. Joaquim Barbosa, j. 8-5-2012, 2ª T, DJE de 4-9-2012.] A isenção fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, pelo Estado, tendo em vista o interesse social.É ato discricionário que escapa ao controle do Poder Judiciário e envolve juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo. O termo inicial de vigência da isenção, fixada a partir da data da expedição da guia de importação, não infringe o princípio da isonomia tributária, nem desloca a data da ocorrência do fato gerador do tributo, porque a isenção diz respeito à exclusão do crédito tributário, enquanto o fato gerador tem pertinência com o nascimento da obrigação tributária.[AI 151.855 AgR, rel. min. Paulo Brossard, j. 24-5-1994, 2ª T, DJ de 2-12-1994.] A Constituição, na parte final do art. 151, I, admite a "concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país". A concessão de isenção é ato discricionário, por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juízo de conveniência e oportunidade, implementa suas políticas fiscais e econômicas e, portanto, a análise de seu mérito escapa ao controle do Poder Judiciário. Precedentes: RE 149.659 e AI 138.344 AgR. Não é possível ao Poder Judiciário estender isenção a contribuintes não contemplados pela lei, a título de isonomia (RE 159.026).[RE 344.331, rel. min. Ellen Gracie, j. 11-2-2003, 1ª T, DJ de 14-3-2003.] 2.4. PODER HIERÁRQUICO O poder hierárquico é um dos pilares da organização administrativa, já que pelo exercício deste poder administrativo é que a Administração Pública realiza a distribuição e o escalonamento de seus órgãos, funções e agentes. Dessa estruturação decorre a forma piramidal da Administração Pública e as relações de subordinação decorrentes das distribuições dos agentes em suas funções hierarquizadas, tudo com o objetivo de ordenar internamente o exercício da função administrativa. Importante ressaltar que, em suas funções típicas, em regra, não há que se falar em hierarquia no Poder Legislativo (entre parlamentares) e no Poder Judiciário (entre magistrados). Nessa linha, não pode um Ministro do STF avocar ação judicial de um magistrado de primeira instância com base no poder hierárquico. Os magistrados são independentes e os órgãos julgadores são autônomos. É certo que o art. 92 da CRFB fixou diferentes órgãos do Poder Judiciário, estruturando-os com prerrogativas e competências diferentes, mas nem por isso se aplica ao Poder Judiciário, repise-se que quanto à sua atividade finalística, o poder hierárquico. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Contudo, totalmente aderente à ideia de poder hierárquico quando se tiver em mente a estrutura administrativa que há dentro do Poder Judiciário. Seja pelas diferentes carreiras de apoio à atividade jurisdicional ou pela estrutura organizacional interna, com fixação de chefias com atribuições especificas e determinação de quantitativo de colaboradores para o exercício da atividade da unidade. De igual modo, um Senador não é um superior hierárquico de um vereador. São parlamentares com atribuições constitucionalmente fixadas em pessoas políticas diferentes. Também não há que se falar que um Senador em segundo mandato é superior hierárquico de um recém empossado. Por outro lado, também no Poder Legislativo é possível pensar no poder hierárquico para o exercício de atividades administrativas não diretamente relacionadas à atividade legiferante. Assim, as carreiras administrativas de apoio à produção legislativa e a estrutura organizacional podem se valer do poder hierárquico, sempre respeitadas as peculiaridades de cada casa legislativa. Mas é no Poder Executivo que fica bem nítido o exercício do Poder Hierárquico, já que toda a estrutura piramidal, com distribuição de competências, é evidente nos diversos organogramas dos órgãos públicos. Como exemplo, segue o organograma do Ministério da Justiça14 e alguns comentários importantes. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Importante ressaltar que nem todas as entidades ou “caixinhas” do organograma estão vinculadas pelo poder hierárquico. Como vimos na organização da Administração Pública, as entidades da Administração Pública Indireta não são subordinadas aos entes da Administração Pública Direta, mas sim estão a eles vinculados em função do controle finalístico ou pela supervisão ministerial. Assim, ao se incluir a Fundação Nacional do Índio – FUNAI no organograma do Ministério da Justiça, indica-se a vinculação da aludida Fundação com o Ministério, mas não pelo poder hierárquico e sim pelo exercício de atribuições que por competência cabe ao Ministério o controle finalístico. De acordo com a obra do professor Hely Lopes Meirelles15, o poder hierárquico tem por objetivo: Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Além dos objetivos do poder hierárquico indicados no diagrama, dele ainda decorrem as seguintes prerrogativas ou deveres, entre outras: Quanto às prerrogativas e deveres do superior hierárquico, cabe dizer que o de dar ordens é corolário direto da estrutura hierarquizada com fixação de responsabilidades para cada função administrativa. Ademais, o princípio da eficiência, incluído na CRFB pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, reclama uma ação por resultados no serviço público, o que só será alcançada se metas factíveis, mas desafiadoras, forem fixadas e cumpridas. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Para isso, há que se ter um engajamento da equipe e o papel de liderança do gestor é fundamental não só na distribuição das tarefas, mas também na fiscalização do seu cumprimento e também em eventual revisão do ato praticado. De relevo, portanto, é o dever do gestor, superior hierárquico, fiscalizar permanentemente o cumprimento das ordens emanadas, de modo que as metas sejam cumpridas e o serviço público prestado ao seu destinatário final, que é o administrado, seja de qualidade e tempestivo. Caso identifique alguma irregularidade no ato praticado, o superior hierárquico tem o poder-dever de o corrigir, caso possível, ou o anular. Já as prerrogativas de avocar e delegar de que o superior hierárquico em regra dispõe, devem ser utilizadas com o fim de melhor atender ao interesse público, seja por razões técnicas, sociais, econômicas, jurídicas ou territoriais. A delegação e a avocação são institutos utilizados para que se permita que outro agente que não o titular ordinário de determinada competência execute a atividade. Ou seja, em que pese a competência ser irrenunciável para o agente que titulariza a função administrativa a que é inerente a execução de determinada atribuição, esses institutos permitem que outro agente realize a tarefa. Nessa linha, o art. 11 da Lei nº 9.784, de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece que: Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuídacomo própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Na avocação, o superior hierárquico assume atribuição que ordinariamente é estabelecida para a função exercida por um de seus subordinados. De acordo com a o art. 15 da já citada Lei nº 9.784, de 199916, a avocação deve ser utilizada em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, bem como em caráter temporário. Na delegação, que só pode ocorrer quando não houver impedimento legal, a competência de um órgão pode ser delegada a outro órgão a ele subordinado ou não17. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Ou seja, enquanto na avocação a autoridade atrai a competência, na delegação ela distribui competência que inicialmente cabia a si em razão da função administrativa por ela exercida. Mas não são todas as competências que podem ser delegadas. De acordo com a Lei nº 9.784, de 1999, não podem ser delegadas as seguintes competências: O concurso para Defensor Público do Estado do Acre, aplicado pelo CESPE em 2017, afirmou em duas alternativas de uma das questões da prova que: “1) A estrutura hierárquica da administração pública permite a delegação de órgão superior a órgão inferior da atribuição para a edição de atos administrativos de caráter normativo; e 2) A estrutura hierárquica da administração pública permite a delegação a órgão diverso da competência para a decisão de recurso administrativo.” Comentários: incorretas as duas assertivas. De acordo com o art. 13 da Lei nº 9.784, de 1999, não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA O concurso para Defensor Público do Estado do Acre, aplicado pelo CESPE em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “A estrutura hierárquica da administração pública permite a avocação por órgão superior, em caráter ordinário e por tempo indeterminado, de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.” Comentários: incorreta a assertiva. De acordo com o art. 15 da Lei nº 9.784, a avocação deve ser utilizada em caráter temporário e excepcional, bem como por motivos relevantes devidamente justificados. #ficadica A menos que expressamente autorizado pelo delegante, o delegatário não pode subdelegar a atribuição recebida. Exemplo: a) suponha que o Ministro da Justiça tenha delegado ao seu Chefe de Gabinete (Assessor direto do Ministro) as atribuições relativas a gestão de recursos humanos (período de concessão de férias, cessões de servidores, demais licenças e afastamentos, entre outros). Pode o Chefe de Gabinete subdelegar essas atribuições ao Diretor do Departamento de Pessoal do Ministério? Não pode, exceto se expressamente autorizado pelo próprio Ministro da Justiça (autoridade delegante). b) no livro do professor Hely Lopes Meirelles18 também há os seguintes exemplos como vedados à delegação: b.1) delegação de um Poder do Estado para outro: do Poder Executivo para o Judiciário ou Legislativo, entre outras combinações; Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA b.2) delegação do Poder de Tributar: não pode a União delegar sua competência tributária ao Estado, Distrito Federal ou para algum dos Municípios; b.3) delegação de sanção ou veto de lei: não pode o Presidente, Governador ou Prefeito delegarem a um Ministro ou Secretário a competência para sanção ou veto de lei. Decorre também do poder hierárquico o dever de obediência do subordinado às ordens não manifestamente ilegais de seu superior hierárquico. Portanto, o agente público tem o dever de cumprir fielmente aquilo que a ele for atribuído por seus superiores, excluindo-se, contudo, eventuais determinações que afrontem manifestamente a lei. A salvaguarda aludida na expressão manifestamente ilegal não exige do subordinado conhecer de forma científica e profunda todo o ordenamento jurídico e suas especificidades, mas alude à ilegalidade que decorre do senso comum proveniente do “homem médio” (bonus pater familias do latim; reasonable man do inglês). Portanto, se para uma pessoa com capacidade mediana de interpretação e compreensão a ordem lhe parecer manifestamente ilegal, razoável que não a execute, externando sua insegurança jurídica quanto à prática do ato requerido pelo seu superior hierárquico. Não sendo o caso de ordem manifestamente ilegal, deve o subordinado executá-la com zelo e eficiência. Já no caso do não cumprimento por parte do subordinado de ordem legal do superior hierárquico ou, ainda, quando houver mora para sua execução, pode ficar caracterizada infração disciplinar e acarretar eventual sanção decorrente não do poder hierárquico e sim do poder disciplinar que estudaremos no próximo tópico. 2.4.1. Jurisprudência acerca do Poder Hierárquico Veja algumas jurisprudências relevantes acerca do poder hierárquico: Súmula 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA 1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas. 3. Reclamação julgada improcedente. Cassada a liminar anteriormente deferida. (Rcl 18564, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, relator(a) p/ acórdão: Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, DJE de 03-08-2016) Cuidando-se de nomeação para pessoas jurídicas distintas e inexistindo relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado, a configuração do nepotismo decorrente diretamente da Súmula Vinculante 13 exige a existência de subordinação da autoridade nomeante ao poder hierárquico da pessoa cuja relação de parentesco com o nomeado configura nepotismo a qual, no caso dos autos, não é possível ser concebida.[Rcl 9.284, rel. min. Dias Toffoli, j. 30-9-2014, 1ª T, DJE de 19-11-2014.] Servidor público: teto de remuneração (CF, art. 37,XI): autoaplicabilidade. Dada a eficácia plena e a aplicabilidade imediata, inclusive aos entes empresariais da administração indireta, do art. 37, XI, da Constituição, e do art. 17 do ADCT, a sua implementação – não dependendo de complementação normativa – não parece constituir matéria de reserva à lei formal e, no âmbito do Executivo, à primeira vista, podia ser determinada por decreto, que encontra no poder hierárquico do governador a sua fonte de legitimação.[ADI 1.590 MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 19-6-1997, P, DJ de 15-8-1997.]= RE 285.706, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 26-6-2002, 1ª T, DJ de 26-4-2002 2.5. PODER DISCIPLINAR Poder disciplinar é aquele que permite a aplicação de sanção na seara administrativa ao agente público quando este pratica alguma infração funcional, bem como a todos aqueles que estejam vinculados à Administração Pública por relações de qualquer natureza subordinadas ao regramento público. Frise-se que poder disciplinar e poder hierárquico são diferentes, mas tal qual o poder hierárquico, o poder disciplinar também é uma das colunas de sustentação da estrutura organizacional piramidal e hierarquizada dos órgãos e entidades que realizam a função administrativa em concreto. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Ou seja, em que pese ser o poder hierárquico aquele que permite a estruturação e organização funcional da parte da Administração Pública que assim é ordenada, é o poder disciplinar que mantém hígido esse sistema, já que, se não houvesse a possibilidade de sanção aplicável pelo superior hierárquico em caso de descumprimento funcional do subordinado, provavelmente esse modelo de estruturação ruiria. A obra do professor Hely Lopes Meirelles 19 aduz que o poder disciplinar exemplifica uma Supremacia Especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que com ele se relacionam: Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplinados órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. Portanto, o poder disciplinar não se aplica apenas aos agentes públicos (agentes políticos, servidores públicos estatutários, empregados públicos, servidores temporários, militares e particulares em colaboração com o Poder Público), mas também a todos aqueles que estejam vinculados à Administração Pública por relações de qualquer natureza subordinadas ao regramento público. O concursopara Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, aplicado pela FCC em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “sobre o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, é correto afirmar que tal poder é exercido somente em face de servidores regidos pelas normas estatutárias, não se aplicando aos empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.” Comentários: incorreta a assertiva. Incorreta a assertiva porque o poder disciplinar da Administração não se restringe aos servidores estatutários, aplicando-se a todos os agentes públicos e a terceiros que estejam vinculados pela sujeição especial ao Poder Público. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA O concursopara Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, aplicado pela FCC em 2017, afirmou em uma das alternativas de uma das questões da prova que: “sobre o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, é correto afirmar que tal poderé extensível a sujeitos que tenham um vínculo de natureza especial com a Administração, sejam ou não servidores públicos.” Comentários: correta a assertiva. Correta a assertiva porque o poder disciplinar da Administração também se aplica a terceiros que estejam vinculados pela sujeição especial ao Poder Público. Nós estudamos a Teoria da Supremacia Especial em nossa primeira aula, mas, em função da citação, é importante que você rememore. #ficadica Teoria da Supremacia Especial: importada para o Direito Administrativo brasileiro por Celso Antônio Bandeira de Mello20 sob influência de Otto Mayer e Renato Alessi, doutrinadores alemão e italiano, respectivamente, a Teoria da Supremacia Especial (também denominada Sujeição Especial) busca relativizar o princípio da legalidade estrita pela impossibilidade fática de o legislador não conseguir disciplinar todas as situações da vida cotidiana e por haver em cena uma maior proximidade física ou jurídica entre o administrado e a Administração Pública. Ou seja, por meio de Atos Administrativos a Administração Pública, segundo a Teoria da Supremacia Especial, pode exigir ou obrigar alguma ação ou omissão do particular, bem como autoexecutar esse mandamento no caso de descumprimento pelo particular. Seria um afrouxamento da legalidade estrita frente às necessidades da Administração Pública no exercício concreto da função administrativa para atender ao interesse público. Diferentemente é o que ocorre com a Supremacia Geral, que advém da vinculação à legalidade estrita, ao Poder de Império (Poder de Polícia), à verticalização da relação Estado-particular e, do ponto de vista positivista, à determinação constante no art. 5º, inciso II, da CRFB pelo qual se estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Para a Supremacia Geral prepondera o Poder de Polícia, já para a Supremacia Especial prepondera o Poder Disciplinar. Importante ressaltar, contudo, que a Teoria da Supremacia Especial trata da possibilidade de o Poder Público, por sua proximidade com aquele com o qual está se relacionando, pode fixar regramentos de condutas, horários, procedimentos, fixação da sanção, entre outros. No que tange à sanção, em que pese estar presente o poder-dever do superior hierárquico em aplicar a sanção administrativa, sob pena de incorrer em condescendência criminosa, nos termos do art. 320 do Código Penal (abaixo transcrito), a autoridade competente para aplicar a sanção possui uma margem de discricionariedade quanto à pena a ser aplicada dentre aquelas possíveis previstas em lei, a depender da gravidade do ato praticado: Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa Isto é, ocorrendo a infração, a penalidade se impõe, mas a dosimetria poderá ser sopesada pelo administrador público competente. De relevo novamente chamar atenção para o fato de que discricionariedade não é arbitrariedade. Assim, ainda que haja uma margem para a dosimetria da sanção, há que se motivar de forma fundamentada a sua aplicação e respeitar os princípios norteadores ao caso, em especial o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório. Assim discorre Hely Lopes Meirelles21: 21 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p 146. Wagner Damazio Aula 06 Direito Administrativo p/ DPE-PE (Defensor Público) - 2020 www.estrategiaconcursos.com.br 1029545 69346674253 - JEAN CARLOS VASCONCELOS COSTA Outra característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido