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Artigo_kelsen_Teoria Pura do Direito e sociologia compreensiva - Artigos - Jus Navigandi

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a afirmação de que o Direito possui certas ‘"lacunas" como
uma afirmação "político-jurídica" (idem: 274), uma vez que não pretende dizer que o
Direito não normatizou o fato em questão, mas sim que não normatizou como
deveria ter normatizado.
 Resta destacar por fim que, tal como o termo constituição, em Kelsen, não se
refere ao documento que leva esse nome, mas sim ao conjunto de regras que
normatizam a produção normativa, assim também o autor não percebe a criação de
normas apenas nos "órgãos legislativos, executivos e judiciários". De fato o próprio
conceito de "órgãos" é, como se mostrará na parte em que se tratar da Estática
Jurídica", bastante mais amplo.
 A produção de normas jurídicas também se dá pelo que se denomina "negócio
jurídico".
 Num contrato, as partes contratantes acordam em que devem conduzir-se de
determinada maneira, uma em face da outra... Este dever-ser é o sentido subjetivo do
ato jurídico-negocial. Mas também é o seu sentido objetivo. Quer dizer: este é um fato
produtor de Direito se e na medida em que a ordem jurídica confere a tal ato esta
qualidade; ela confere esta qualidade tornando a prática do fato jurídico-negocial,
juntamente com a conduta contrária ao negócio jurídico, pressuposto de uma sanção
civil. (Kelsen, 2000: 284).
 Desta forma, o negócio jurídico, cuja forma mais comum é o contrato,
fundamenta sua validade na ordem jurídica estatal. As partes contratantes são, ao
realizar tal ato, órgãos da "comunidade jurídica" (ou ordem normativa" a que se
chama Estado.
 Esta postura de Kelsen acerca do negócio jurídico é coerente com sua teoria e
seria quase sem interesse para o presente trabalho não fosse a denúncia que Kelsen
faz a partir destas conclusões. Segundo o autor o negócio jurídico valida-se pela
mesma norma fundamental, sendo mediado pelo direito civil, pelo direito processual
civil e pela constituição. As normas individuais ou coletivas postas por um negócio
jurídico são, portanto, parte do ordenamento jurídico estatal, portanto, apenas tem
validade enquanto e na medida em que corresponda a este ordenamento. Neste
sentido, não há qualquer distinção entre Direito Público e Privado. Esta distinção,
que vincula aquele ao político e este ao "propriamente jurídico", visa tanto fazer crer
que os órgãos governamentais estão de alguma forma acima do Direito quanto que o
Direito privado é alheio à política.
 Representando-nos, na verdade, a oposição entre Direito Publico e Direito
Privado como a oposição absoluta entre poder do Estado e Direito, cria-se a idéia de
que no domínio do Direito constitucional e administrativo – que têm especial
importância política –, o princípio da legalidade não vale com o mesmo sentido e
com a mesma intensidade que no domínio da Direito Privado, que se considera, por
assim dizer, o domínio propriamente jurídico (...) cria também a impressão de que só
o domínio do Direito Público, ou seja, sobretudo, o Direito constitucional e
administrativo, seria o setor da dominação política e que esta estaria excluída no
domínio do Direito Privado. (Kelsen, 2000: 313).
 Como o Direito Privado, que se radica em torno do estabelecimento da
propriedade privada (característica essencial do sistema econômico capitalista) é
visto como um domínio alheio à dominação política e, portanto, auto-determinado,
pretende-se que aí seja o "reino" da liberdade, em contraposição a outros sistemas
econômicos, onde vige a dominação. Além disso, enquanto alheio à política e campo
propriamente jurídico, a criação do Direito natural independe do Estado e, portanto,
não pode ser alterado arbitrariamente por ele, abolindo, por exemplo, a propriedade
privada dos chamados "meios de produção".
 Segundo Kelsen este pensamento é ideológico, não no sentido de socialmente
condicionado, mas no de politicamente orientado, ou melhor, Kelsen não afirma
expressamente que as ideologias sejam condicionadas por fatores sociais, mas apenas
que sejam volitivamente orientadas, por isto, prefiro não afirmar que o autor, ao
qualificar um pensamento de ideológico, esteja pensando em que este seja
condicionado por fatores sociais ou materiais de qualquer tipo.
 Na visão de Kelsen o pensamento segundo o qual o capitalismo é mais
propício à democracia e o socialismo ao autoritarismo é uma crença ideológico. Para
ele pode o capitalismo ser democrático ou autocrático (32), bem como o socialismo.
 Porém, ao nível da produção de Direito geral, este sistema econômico
[capitalismo] tanto pode ter caráter democrático como autocrático. Os mais
importantes Estados capitalistas do nosso tempo têm, na verdade, constituições
democráticas, mas o instituto da propriedade privada e uma produção de normas
jurídicas individuais baseada no princípio da autodeterminação também são
possíveis nas monarquias absolutas e têm de fato existido nelas. Dentro da ordem
jurídica de um sistema econômico socialista, na medida em que este só permite a
propriedade coletiva, pode a produção de normas jurídicas individuais ter caráter
autocrático enquanto, no lugar do contrato de Direito privado, surge o ato
administrativo de Direito público. Mas também este sistema é compatível, tanto com
uma produção democrática, como com uma produção autocrática de normas
jurídicas gerais, quer dizer, tanto com uma Constituição democrática como com uma
Constituição autocrática do Estado. (Kelsen, 2000: 314). (33)
 Estática Jurídica.
 A Dinâmica Jurídica é o estudo do Direito enquanto uma estrutura escalonada
de normas, em seu processo de criação, de transformação, ou melhor, o estudo do
modo como o ordenamento jurídico é válido e confere validade às normas que o
compõe, tornando-as, de sentidos subjetivos de certos atos, em sentidos objetivos. Em
contraposição, a Estática Jurídica é o estudo do Direito enquanto um sistema de
normas dado, deixando à parte a questão da dinâmica jurídica. Tomaremos aqui
apenas alguns temas da Estática Jurídica, suficientes, a meu ver, para uma visão geral
do pensamento sistemático do positivismo jurídico e para buscar um paralelo com a
sociedade entendida como ordem normativa. Deste modo, questões como a distinção
entre o Direito Civil e o Direito penal, por exemplo, não serão levadas em
consideração, por irrelevantes ao problema aqui tratado.
 Nesta parte, serão tratados os conceitos de "norma", "direito reflexo
(subjetivo)", personalidade jurídica, organicidade e relação jurídica.
 Norma.
 Já aqui se tratou de definir o conceito de "norma", quando afirmou-se que uma
norma é um conteúdo subjetivo de sentido (um comando) dirigido à conduta de
outrem e que é entendido como objetivo por ser conforme a uma norma, por sua vez
também entendida como válida por se fundamentar em outra norma até que, enfim
se chegue a uma norma cujo conteúdo de sentido é entendido como válido por força
de uma norma pressuposta, ou norma fundamental.
 Há, porém, uma outra característica essencial no conceito de "norma" da qual
não nos ocupamos em razão da preocupação em descrever a dinâmica jurídica.
Tomemos o exemplo fornecido por Kelsen acerca de uma criança que indaga por que
deve ir à escola. A esta pergunta, Kelsen fornece a resposta de que deveria fazê-lo
porque devia obedecer às ordens de seu pai, e este o havia ordenado ir à escola. Esta
resposta visava legitimar o comando de ir à escola. No entanto, há outra resposta
possível e, talvez, mais evidente. Deve ir o menino à escola porque se não for
receberá um castigo de seu pai. O dever é dado pela sanção.
 Percebe-se assim claramente a distinção entre a estática e a dinâmica jurídica,
que não se confunde com aquela outra distinção entre princípio estático e dinâmico,
uma vez que estes, ambos, fazem parte da dinâmica jurídica.