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Direito Cibernético Marcio Quirino - 1 SUMÁRIO Apresentação da Disciplina ................................................................................................................... 6 Onboarding................................................................................................................................................. 6 Fundamentos do Direito Cibernético ..................................................................................................... 7 Propósito .................................................................................................................................................... 7 Preparação ................................................................................................................................................. 7 Objetivos .................................................................................................................................................... 7 Introdução .................................................................................................................................................. 7 1. Como as tecnologias da informação se relacionam com o Direito ......................................... 7 Ciência cibernética: alguns conceitos ........................................................................................................ 7 Cibernética ............................................................................................................................................. 8 Direito digital: como é a relação entre o Direito e as tecnologias da informação? ..................................... 9 Textos legislativos .................................................................................................................................. 9 Tecnologias da Informação .................................................................................................................... 9 Entendendo a internet .............................................................................................................................. 10 2. Relacionamento entre a Constituição Federal e o uso das tecnologias da informação ...... 11 Constituição Federal e as tecnologias da informação .............................................................................. 11 Estruturação do Estado ........................................................................................................................ 11 Direitos fundamentais ........................................................................................................................... 11 Normas programáticas ......................................................................................................................... 12 Lei da Inovação Tecnológica – Lei n. 10.973/2004 (alterada pela Lei n. 13.243 de 2016) ....................... 13 Marco Civil da Internet – Lei n. 12.965/2014 ............................................................................................ 13 Fundamentos do uso da internet .......................................................................................................... 14 Princípios jurídicos para uso da internet............................................................................................... 14 Proteção dos registros.......................................................................................................................... 15 Eficácia territorial .................................................................................................................................. 15 Guarda de registros e responsabilidade ............................................................................................... 16 Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) – Lei n. 13.709/2018 ................................................ 16 Considerações finais ................................................................................................................................ 21 Explore + .................................................................................................................................................. 21 Referências .............................................................................................................................................. 22 Direito Cibernético Privado .................................................................................................................. 23 Propósito .................................................................................................................................................. 23 Preparação ............................................................................................................................................... 23 Objetivos .................................................................................................................................................. 23 Introdução ................................................................................................................................................ 23 1. Propriedades intelectuais e suas relações com as tecnologias da informação ................... 23 Propriedade intelectual ............................................................................................................................. 23 Propriedade industrial........................................................................................................................... 24 Violação do direito marcário ................................................................................................................. 26 Direito Cibernético Marcio Quirino - 2 Conflito entre o direito marcário e o nome de domínio na internet ...................................... 26 Direitos autorais ................................................................................................................................... 27 Software ............................................................................................................................................... 28 2. Contratos, tributação e direito nas tecnologias ..................................................................... 30 Contratos digitais ...................................................................................................................................... 30 Documento eletrônico........................................................................................................................... 30 Documento digitalizado ........................................................................................................................ 30 Assinaturas digitais .............................................................................................................................. 31 Estudo de caso ..................................................................................................................................... 33 Tributação das tecnologias da informação ............................................................................................... 34 Tributação e tributos ............................................................................................................................. 35 Tributação e comportamentos sociais .................................................................................................. 35 Código de Defesa do Consumidor (CDC) ................................................................................................ 35 Proteção quanto a riscos associados ao serviço e ao produto ............................................................. 36 Respeito à informação adequada ......................................................................................................... 36 Proteção contra publicidade enganosa e abusiva ................................................................................aos dados; • Correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; • Anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei; • Portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante requisição expressa; • Eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular (se o consentimento for a base legal de tratamento), exceto nas hipóteses previstas no art. 16 desta Lei; • Informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados; • Informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; • Revogação do consentimento. Além dos regimes de responsabilidade civil e administrativa em relação a cada espécie de agentes de tratamento e da própria previsão de sanções administrativas, é importante considerar que a LGPD adota, para si, uma lógica de governança, determinando que os agentes de tratamento adotem na sua organização as chamadas boas práticas de proteção à privacidade. Art. 50. Os controladores e operadores, no âmbito de suas competências, pelo tratamento de dados pessoais, individualmente ou por meio de associações, poderão formular regras de boas práticas e de governança que estabeleçam as condições de organização, o regime de funcionamento, os procedimentos, incluindo reclamações e petições de titulares, as normas de segurança, os padrões técnicos, as obrigações específicas para os diversos envolvidos no tratamento, as ações educativas, os mecanismos internos de supervisão e de mitigação de riscos e outros aspectos relacionados ao tratamento de dados pessoais. (LEI N. 13.709/2018) Considerações finais Estudamos os principais pontos conceituais das ciências informática, telemática e cibernética para que pudéssemos entender o que é o Direito Digital, inclusive, com as várias manifestações de como as tecnologias da informação se relacionam com o Direito. Vimos também o funcionamento da internet, base fundamental do desenvolvimento de todas as tecnologias da informação a partir das quais as discussões jurídicas se estabelecem. Na sequência, trabalhamos os principais textos normativos nacionais em relação às tecnologias da informação, compreendendo como a Constituição Federal e suas normas se relacionam com essa nova perspectiva e estudando a Lei da Inovação, o Marco Civil da Internet e a LGPD. Explore + Leia os artigos: The Right To Privacy, de Samuel Warren e Louis Brandeis, que trata o direito de privacidade; A teoria dos círculos concêntricos e a proteção à vida privada: análise ao caso Von Hannover vs. Alemanha, julgado pela corte europeia de direitos humanos, de Caroline Rossoni e Iuri Bolesina; The History of the General Data Protection Regulation, no site da entidade europeia de proteção de dados pessoais. Inteligência artificial da Amazon exercita preconceito, de Rene Ribeiro, no portal Olhar Digital; Direito Cibernético Marcio Quirino - 22 Decolar.com é multada por prática de geo pricing e geo blocking, no site do Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, sobre a precificação diferente de acordo com a geolocalização do usuário (geopricing). Pesquise o GDPR Enforcement Tracker e saiba mais sobre o European Data Protection Supervisor, em que são reunidas as fiscalizações em proteção de dados na Europa. Assista ao vídeo IEA [A nova lei da inovação], de Maria Paula Bucci, no canal da USP. Conheça a Nota Técnica n. 34/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE Leia o documento Declaratory Ruling, Report And Order, And Order, da Federal Communications Commission (FCC-17-166), sobre a discussão sobre publicidade direcionada. Leia a exposição de motivos da Deputada Federal Margarida Salomão, relatora da PEC 290/2013, que resultou na referida emenda, no site da Câmara dos Deputados. Referências ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, Salvador: Juspodivm, 2021. BRASIL. Lei n. 12.965/2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, [2014]. Consultado em meio eletrônico em: 9 fev. 2021. BRASIL. Lei n. 13.709/2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Brasília, DF: Presidência da República, [2018/2019]. Consultado em meio eletrônico em: 9 fev. 2021. LE COADIC, Yves-François. A ciência da informação. 2. ed. rev. e atual. Brasília: Briquet de Lemos Livros, 2004. PIMENTEL, Alexandre Freire. O direito cibernético: um enfoque teórico e lógico-aplicativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. RIBEIRO, Rene. Inteligência artificial da Amazon exercita preconceito. Olhar Digital. out. 2018. Consultado em meio eletrônico em: 9 fev. 2021. Direito Cibernético Marcio Quirino - 23 Direito Cibernético Privado Propósito Compreender as propriedades intelectuais das tecnologias da informação imersas na realidade, bem como os contratos digitais, a assinatura digital e os principais aspectos da tributação das tecnologias da informação, além de analisar o Código de Defesa do Consumidor e suas disposições, também imersos na realidade. Conhecer as startups, os aplicativos e seus principais impactos no Direito do Trabalho. Preparação Antes de iniciar o estudo, é recomendável que você tenha ao seu alcance a Lei nº 9.279/1996, a Lei nº 9.610/1998, o Código de Defesa do Consumidor e a Consolidação das Leis do Trabalho. Objetivos Descrever os principais aspectos das propriedades intelectuais e suas relações com as tecnologias da informação. Identificar os principais pontos sobre os contratos digitais e a assinatura digital, a tributação das tecnologias da informação e o Código de Defesa do Consumidor frente às tecnologias da informação. Identificar as startups, os aplicativos e os principais impactos no Direito do Trabalho. Introdução Neste estudo, analisaremos os principais aspectos das propriedades intelectuais e suas relações com as tecnologias da informação, notadamente as propriedades industriais, os direitos autorais e o software. Na sequência, nossa análise focará os contratos digitais e os aspectos de validade das assinaturas digitais, passando também pelo estudo dos principais aspectos da tributação das tecnologias da informação. Da mesma maneira, proporemos, a partir de exemplos práticos, uma análise sobre o Código de Defesa do Consumidor no cenário atual. Por fim, avançaremos para a análise das principais discussões acerca das startups e dos aplicativos, bem como dos principais impactos das tecnologias da informação no Direito do Trabalho. 1. Propriedades intelectuais e suas relações com as tecnologias da informação Propriedade intelectual Os direitos de propriedade intelectual são aqueles que decorrem da capacidade de produção imaterial das pessoas. Protege-se justamente a capacidade produtiva nessa seara com o objetivo de salvaguardar a produção intangível das pessoas e organizações, de modo que as estruturas jurídicas signifiquem efetivo incentivo à produção intelectual a partir da tradução do imaterial em benefícios de ordem econômica. Por certo, as tecnologias da informação transformam toda a sociedade. Em decorrência disso, modificam a forma como as produções intelectuais se manifestam e como são utilizadas, demandando um trabalho diário e condizente com esses processos de transformação, de modo a assegurar o direito de propriedade. Direito Cibernético Marcio Quirino - 24 No Brasil, a matéria da propriedade intelectual é dividida em dois grandes regimes de direito: 1. Direito à propriedade industrial 2. Direitos autorais Na sequência, veremos três blocos de conteúdo, divididos de acordo com os referidos regimes: • Propriedades industriais • Direitos autorais • Proteção ao software o Segue a lógica de proteção dos direitos autorais. Propriedadeindustrial Os direitos de propriedade industrial são aqueles decorrentes da produção imaterial das pessoas, portanto, são direitos de propriedade intelectual. No Brasil, estão previstos na chamada Lei (ou Código) de Propriedade Industrial – Lei nº 9.279/1996 (LPI). Em síntese, os direitos de propriedade industrial podem ser indicados como: • Invenção • Modelo de utilidade • Desenhos industriais • Marca de produto ou serviço • Marca de certificação • Marca coletiva Como se pode ver, apenas por inferência de uma primeira leitura é possível imaginar a série de implicações que tais direitos têm em relação à sociedade da informação. Veja mais sobre isso a seguir: A. Invenção ✓ Invenção é, conceitualmente, todo ato humano que preze pela originalidade, ou seja, algo original que não seja identificado no atual estado das técnicas aplicáveis. ✓ Além disso, é importante que a invenção, para ser considerada como tal, tenha a possibilidade de ser aplicada em escala industrial. Conforme o art. 8º da LPI: “É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”. B. Modelo de utilidade ✓ Modelo de utilidade, identificado por alguns como uma pequena invenção, pode ser conceituado como um objeto de uso prático, também original como a invenção, e que proponha um ganho ou uma melhoria de utilidade de determinado produto. É o que se extrai do art. 9º da LPI: “É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. ✓ O art. 11 da referida lei também trata sobre o tema: “A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica”. ✓ Conforme o art. 10 da LPI, não são considerados invenções ou modelos de utilidade: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; Direito Cibernético Marcio Quirino - 25 VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Atenção Interessante observar como exceção o “programa de computador”, que, como já sinalizado, segue o regime próprio dos direitos autorais, conforme veremos adiante. Grande parte das tecnologias da informação pode ser entendida como invenção por si só, ou mesmo como “pequena invenção”, ideia que caracteriza o modelo de utilidade. A partir disso, é possível citar uma série de exemplos. Um campo de estudo importante em que isso é identificado está relacionado ao fenômeno da internet das coisas, compreendido como: […] a conectividade e a interação entre vários tipos de objetos do dia a dia, sensíveis à internet. Fazem parte desse conceito os dispositivos de nosso cotidiano que são equipados com ‘sensores capazes de captar aspectos do mundo real, como, por exemplo, temperatura, umidade e presença, e enviá-los a centrais que recebem estas informações e as utilizam de forma inteligente’. A sigla refere-se a um mundo onde objetos e pessoas, assim como dados e ambientes virtuais, interagem uns com os outros no espaço e no tempo. MAGRANI, 2018, p. 44. Todos esses dispositivos dependem, na essência, de invenções e modelos de utilidade que, com originalidade, evoluam o estado atual da técnica e proponham novidades. Assim, compete ao Direito de Propriedade Industrial conferir proteção, nos termos legais, a essas novidades. Apenas com isso se incentiva a inovação e se cria um ecossistema jurídico favorável ao desenvolvimento social. C. Desenhos industriais ✓ Desenhos industriais, por sua vez, podem ser compreendidos como a forma ornamental de um objeto ou seu conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, conferindo-lhe um caráter visual novo, original e único, e que, ainda assim, seja passível de replicação industrial. Segundo o art. 95 da LPI: o Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Art. 95, LPI. ✓ Em relação às tecnologias da informação, essa ideia é aplicável ao design de produtos que se valham de tais tecnologias, prática muito comum em empresas que desejam agregar valor aos seus produtos com desenhos próprios e únicos. Exemplo Tomemos como exemplo o caso da Apple como paradigma mundial: os desenhos industriais de seus produtos propõem uma identificação única da marca. ✓ Outro ponto de atenção que vale ser mencionado é a grande possibilidade de replicação dos desenhos de produtos em razão do conhecimento proporcionado pela internet. Hoje, sem dúvida, é muito mais fácil conhecer outros produtos e copiar desenhos próprios. Diante da potencialização do risco decorrente do uso da internet, as estruturas jurídicas precisam estar muito bem estruturadas para o desenvolvimento de proteção e sanção, de modo que o ecossistema jurídico seja capaz de manter o caráter de incentivo ao desenvolvimento visual de produtos. ✓ Nesse sentido, destaca-se a proteção feita pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) atualmente. Direito Cibernético Marcio Quirino - 26 D. Marcas ✓ As marcas também estão expostas a esse risco. A marca, nos termos legais, pode ser compreendida como “os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais” (art. 122, LPI). ✓ Segundo o art. 123, da LPI, considera-se, ainda, como: 1. Marca de produto ou serviço • “Aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa.” 2. Marca de certificação • “Aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, à natureza, ao material utilizado e à metodologia empregada.” 3. Marca coletiva • “Aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de determinada entidade.” Atenção Não pode ser registrado como marca nenhum dos sinais identificados no art. 124 da mesma lei. A forma de proteção desses sinais também se dá por meio do registro no INPI (art. 129, LPI), proteção que vigora por 10 anos (art. 133, LPI). Quanto às marcas e tecnologias da informação, há dois temas, entre muitos, que parecem ganhar mais destaque: • Potencialização da violação à marca • Conflito com os nomes de domínio Violação do direito marcário Com relação ao aumento das chances de violação do direito marcário, é importante lembrar que a utilização de qualquer tecnologia da informação (internet, aplicativos, softwares) não pode violar direitos de marcas de terceiros. Como exemplo mais comum, podemos citar o uso de marcas sem autorização de seu titular. Exemplo Há muitos outros exemplos: criação de páginas falsas na internet ou nas mídias sociais, utilização da marca como imagem em aplicativos de mensagens instantâneas ou em perfis pessoais das mídias sociais como forma de incorporar, ilicitamente, a credibilidade dessa marca etc. Isso é extremamente sensível do ponto de vista jurídicoe comercial, porque o titular da marca tem o direito de concentrar o seu uso, impedindo sua diluição (perda do valor pelo uso indiscriminado e associado a produtos ou serviços de qualidade duvidosa) ou mesmo sua utilização para fins fraudulentos ou de engodo aos consumidores finais. O Poder Judiciário deve apresentar uma resposta adequada a essas situações, com a determinação específica de remoção do conteúdo, nos termos do art. 19 do Marco Civil da Internet. Além disso, os provedores de aplicação, embora não estejam obrigados por lei, podem evoluir seus mecanismos de proteção da propriedade industrial dos seus usuários, como, aliás, muitos prometem em seus termos de uso. Conflito entre o direito marcário e o nome de domínio na internet O segundo ponto diz respeito às situações em que há, concretamente, um conflito entre: • Direito marcário • Nome de domínio na internet Direito Cibernético Marcio Quirino - 27 Este último pode ser conceituado como o nome utilizado para o domínio de internet, por exemplo: “www.mauriciotamer.com.br” Esse nome é registrado no Registro.Br (https://registro.br), tendo a proteção identificada pelo prazo estipulado de registro. A discussão surge se algum titular de marca (registrada no INPI), sobretudo a nominativa ou a mista que contenham termos escritos, identificar que esses mesmos termos compõem determinado nome de domínio. Nesses casos, a jurisprudência brasileira tem se posicionado pelo critério da proteção marcária. Ou seja, reunindo a marca as condições de proteção em relação ao domínio (inclusive de precedência, se for o caso), a marca deverá prevalecer. Atenção Se, eventualmente, o domínio existir e a marca ainda não gozar de proteção (não tiver registro ou não representar seus sinais distintivos, por exemplo), o domínio prevalecerá. Direitos autorais O regime de proteção dos direitos autorais, no Brasil, é aquele decorrente da Lei nº 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais – LDA). O grande ponto quanto às tecnologias da informação é entender as principais determinações de tal regime para que se possa, concretamente, avaliar as situações em que elas podem ou não ter sido infringidas. A lei define direitos autorais como os direitos do autor e aqueles que lhes são conexos (art. 1º, LDA), ou seja, os direitos dos criadores de determinada obra e os direitos de quem, embora não a tenha criado, seja fundamental para sua difusão, perpetuação, transmissão etc. Especificamente, os direitos do autor e dos conexos são relacionados a partir do art. 22 da LDA. Segundo o art. 24 da mesma lei, o autor da obra tem, assim, os seguintes direitos morais: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; III - o de conservar a obra inédita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; e VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado. O autor tem também o direito patrimonial (art. 28 e seguintes, LDA), podendo pleitear as compensações materiais decorrentes das violações observadas. Atenção Direito Cibernético Marcio Quirino - 28 Importante dizer que a ideia em si não é protegida, mas apenas a partir do instante em que é expressa em qualquer meio (inclusive digital) ou fixada em qualquer suporte (inclusive digital). Só há proteção, portanto, a partir da exteriorização da obra, conforme art. 7º e seu rol exemplificativo: Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e as obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, os dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. Toda e qualquer violação aos direitos previstos na LDA, inclusive pelos meios digitais, deve ser passível de repreensão e, assim como nos casos de propriedade industrial, os exemplos são infindáveis. Exemplo É o caso da conhecida expressão “pirataria”, que reflete a prática por meio da qual cópias não autorizadas de obras são replicadas e compartilhadas, prejudicando muito os direitos dos autores. Também vale destacar as evoluções das plataformas digitais de streaming, que diminuíram esse problema e mudaram as formas de compensação dos autores. Software O regime de proteção dos softwares ou programas de computador segue o regime dos direitos autorais, nos termos da LDA, observado o que determinar especificamente a Lei nº 9.609/1998, chamada de Lei de Software (LS). Não se aplicam, por exemplo, as disposições relativas aos danos morais, mas o autor do software pode, a qualquer tempo, “reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação” (art. 2º, LS). Segundo o art. 1º da LS, o software ou programa de computador: (…) é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, Direito Cibernético Marcio Quirino - 29 dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Art. 1º, Lei de Software. Detalhando o conceito, protege-se o código-fonte, o conjunto de programação com funcionalidade única. A proteção independe de registro e se dá por 50 anos a contar de sua publicação ou criação (art. 2º, §§ 2º e 3º, LS). Opcionalmente e para conferir maior segurança jurídica, o autor do software pode registrá- lo no INPI (art. 3º, LS). Interessante observar a quem pertencem os direitos sobre o software desenvolvido em âmbito de relação de emprego ou de contratação (sendo comum, aliás, a contratação via pessoa jurídica). Conforme previsão do art. 4º da LS, a menos que haja estipulação diferente em contrato, pertencerão ao empregadore ao empregado os relativos direitos: A. Direitos do empregador ✓ (…) pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e ao desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. B. Direitos do empregado ✓ (…) ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público. Por essa razão, é absolutamente fundamental que a contratação deixe extremamente claro a quem competem os direitos dos softwares desenvolvidos, inclusive com indicação de correspondente contrapartida, se for o caso. Exemplo Uma ilegalidade ou situação muito comum é o desenvolvimento ou replicação de um software pelo mesmo profissional desenvolvedor para empresas diferentes, o que pode, a depender da prova e do regime de contratação anterior, caracterizar o ilícito eventualmente. A prova necessária é a comparação de códigos-fonte de programações que indiquem a cópia. Com relação a essa situação, cumpre citar interessante e educativa decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo em que, embora a cópia não tenha sido constatada em perícia — o que afastaria o suporte da ilegalidade —, observou-se uma série de componentes do software supostamente copiado na estação de trabalho da empregadora, além de cópia de diversos arquivos, caracterizando a ilegalidade: Apelação cível no 0136736.12.2006.8.26.0100 “PROPRIEDADE INTELECTUAL. Programa de computador. Empresa desenvolvedora de softwares de gestão de empresas do ramo de alimentos e bebidas. Imputação na inicial da prática de desenvolvimento, por empregados da empresa, de softwares para concorrer no mesmo nicho de mercado, durante o horário de trabalho e mediante reproduções de arquivos dos programas da empregadora. Perícia constatou distinção entre os códigos-fonte dos programas de computador das partes, a infirmar a tese de contrafação. Por outro lado, detecção de inúmeros componentes do software dos réus em estação de trabalho da empregadora, muito semelhantes aos do programa da autora. Circunstâncias a indicar que o programa dos réus foi desenvolvido durante o horário de trabalho, nas dependências da empregadora e mediante cópias de diversos arquivos. Perda da titularidade dos direitos sobre o software desenvolvido nessas condições. Art. 4º, §2º, da Lei nº Direito Cibernético Marcio Quirino - 30 9.609/98. Concorrência desleal das empresas rés. Desvio de clientela a partir do desenvolvimento de software com base em informações obtidas ilicitamente pelos réus quando eram empregados da autora. Manutenção da indenização de danos materiais, estimados em cem vezes o valor de um software similar comercializado pela autora. Danos morais afastados. Ausência de abalo a direitos de personalidade da autora. Sucumbência recíproca. Recursos parcialmente providos.” (TJSP, Apel. Cível nº 0136736.12.2006.8.26.0100, 1ª C. de Dir. Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 19.09.2017, Dje. 21.09.2017). Por fim, vale dizer que os direitos em relação ao software podem ser objeto de: A. Contrato de cessão ✓ Eles são transferidos em caráter definitivo ao cessionário. B. Contrato de licença de uso ✓ Não se transferem os direitos sobre o software em si, mas apenas se permite que esse seja utilizado pelo contratante. Isso acontece na maioria dos casos. 2. Contratos, tributação e direito nas tecnologias Contratos digitais Existem distinções entre documentos eletrônicos, digitais e digitalizados. As únicas que fazem real diferença prática, a nosso ver, são aquelas que se referem aos documentos eletrônicos e aos documentos digitalizados. Veja mais sobre isso a seguir. Documento eletrônico É aquele produzido, autenticado, armazenado e transmitido em suporte eletrônico na sua forma original. É, por exemplo, qualquer documento nos formatos e nas extensões .pdf ou .doc, assinados eletronicamente ou não. A assinatura, como se verá, confere presunção de autenticidade e integridade, mas sua ausência não desnatura, por assim dizer, o documento como eletrônico. São exemplos de documento eletrônico: 1. O vídeo elaborado integralmente por meio eletrônico ou presente na plataforma Youtube, acessível via petição nos autos por QR Code. 2. As mensagens trocadas por qualquer aplicativo utilizado para esse fim. 3. Os contratos eletrônicos. Os e-mails (ou correios eletrônicos) também são considerados documentos eletrônicos com plena validade jurídica. O STJ já decidiu, por exemplo: • Que o e-mail é prova escrita suficiente para fundamentar a pretensão monitória (STJ, REsp. nº 1.381.603/MS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.10.2016, DJe 11.11.2016, Informativo nº 593). • Que a notificação por e-mail é válida juridicamente para fins de exercício do direito de preferência (STJ, REsp. nº 1.545.965/RJ, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 22.09.2015, DJe 30.09.2015, Informativo nº 570). • Que serve para dar início, anonimamente, a procedimento investigatório (STJ, HC nº 191.797/PA, 5ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, j. 21.06.2011, Informativo nº 478). Ainda, para fins de exemplo, já se decidiu que conversas por e-mail servem para confirmar o aperfeiçoamento de ajuste negocial. Documento digitalizado É aquele orginalmente produzido em meio físico e depois transportado, por meio da digitalização (fotografia, utilização de aplicativos, digitalização via scanner etc.), para suporte eletrônico. Direito Cibernético Marcio Quirino - 31 São exemplos de documento digitalizado: A. Instrumento de mandato ✓ O instrumento de mandato (procuração ou substabelecimento) feito e assinado em papel e digitalizado para protocolo em processo eletrônico. B. Contrato ✓ O contrato digitalizado para ser encaminhado por e-mail (o e-mail em si é um documento eletrônico, seu anexo, nesse caso, um documento digitalizado). C. Documento de identidade ✓ A foto do documento de identidade encaminhada pelo cliente para distribuição da ação. D. Documentos de investigação ✓ Os documentos digitalizados e compartilhados por empresa, por meio de algum sistema, para escritório de advocacia que realiza investigação de compliance. Porém, como dito, há uma classificação que diferencia documento eletrônico e documento digital, mas é de pouca utilidade. Todo documento digital seria aquele formatado a partir de dígitos binários (padrões 0 e 1). Embora a diferença conceitual seja importante, traz consequências práticas quase inexistentes, uma vez que ambos os tipos de documento são admitidos e estão sob o mesmo regime legal. Na definição do Conselho Nacional de Arquivos (CONARQ): Um documento eletrônico é acessível e interpretável por meio de um equipamento eletrônico (aparelho de videocassete, filmadora, computador), podendo ser registrado e codificado em forma analógica ou em dígitos binários. Já um documento digital é um documento eletrônico caracterizado pela codificação em dígitos binários e acessado por meio de sistema computacional. Assim, todo documento digital é eletrônico, mas nem todo documento eletrônico é digital. Apesar de ter seu foco atualmente direcionado para os documentos digitais, a CTDE (Câmara Técnica de Documentos Eletrônicos) mantém seu nome, uma vez que este escopopode ser expandido ao longo do desenvolvimento de seus trabalhos. Exemplos: 1) documento eletrônico: filme em VHS, música em fita cassete; 2) documento digital: texto em PDF, planilha de cálculo em Microsoft Excel, áudio em MP3, filme em AVI. Feita essa introdução, o contrato pode ser conceituado como: (…) um ato bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios. TARTUCE, 2017. Assim, o contrato digital ou contrato eletrônico, em linhas gerais, pode ser definido como o contrato cuja celebração se deu de forma digital ou eletrônica, e não de forma física (papel). Assinaturas digitais Nos documentos e contratos digitalizados, a autenticidade e a integridade são verificadas a partir da comparação entre os documentos digitalizados e seus originais físicos. Nos documentos e contratos digitais, por sua vez, essas características são verificadas por meio da assinatura digital ou eletrônica colocada no documento. Ou seja, a segurança de que quem aparentemente assinou foi, de fato, quem assinou (autenticidade) e que o documento não sofreu qualquer adulteração (integridade). Há também uma diferença entre assinaturas digitais e eletrônicas, sendo as primeiras as que respeitam estritamente a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP Brasil), nos termos da Medida Provisória nº 2.200/2001, e as últimas todas as demais. • Assinaturas digitais Direito Cibernético Marcio Quirino - 32 • Assinaturas eletrônicas Sobre essa MP, vale dizer que seu art. 1º define que: Fica instituída a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. MP 2.200/2001, art. 1º. A estrutura é definida por uma cadeia de validação composta pela: • Autoridade Certificadora Raiz (AC Raiz) — papel que cabe ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI) (art. 7º). • Autoridades Certificadoras (AC) autorizadas pela AC Raiz (OABs, por exemplo). • Autoridades de Registro (AR). À AC Raiz compete, segundo o art. 6º da MP nº 2.200/2001: (…) emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subsequente ao seu, gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalização e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de serviço habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil. Art. 6º, MP. Conforme o art. 8º da mesma MP, às entidades autorizadas a emitirem os certificados digitais vinculados por chaves criptografadas ao seu usuário titular respectivo “compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações”. Por fim, o art. 9º determina que, às ARs, entidades operacionalmente vinculadas às ACs, “compete identificar e cadastrar usuários na presença destes, encaminhar solicitações de certificados às AC e manter registros de suas operações”. Portanto, é essa assinatura que, a princípio, confere presunção de autenticidade e integridade aos documentos digitais e contratos digitais, nos termos do art. 1º da MP 2.200/2001. É uma assinatura que é colocada no documento por meio de certificado digital emitido respeitando toda a cadeia epigrafada. Ou seja, um certificado digital que tenha sido emitido pela AC (direta ou indiretamente, mediante a operação de parceiro – AR) que tem autorização e funcionamento regular perante o ITI (AC Raiz). Tal presunção de veracidade é posta na própria lei, nos termos do seu art. 12, § 1º: “As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários”. Saiba Mais Atualmente, porém, admitem-se como válidas outras assinaturas postas em sistemas próprios, como aqueles fornecidos pelas empresas Docusign, Clicksign, Adobe etc. Essas assinaturas permitem o rastreamento da conexão do usuário assinante e sua identificação. De todo modo, apesar dessa diferença conceitual e da defesa por parte de colegas, consideramos que isso tenha pouca utilidade prática. A validade do contrato seguirá os requisitos previstos no Código Civil: • Capacidade do agente • Liberdade de vontade e consentimento • Licitude • Possibilidade e determinabilidade do objeto • Adequação aos requisitos de validade Direito Cibernético Marcio Quirino - 33 Na forma digital ou eletrônica, é importante assegurar todos esses elementos. A diferenciação entre uma ou outra forma de assinatura será útil apenas se, em determinado momento, alguma das formas for solicitada de maneira expressa a fim de se validar o contrato. O fundamental é assegurar tais requisitos. Estudo de caso O contrato digital, inclusive, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é admitido como título executivo no Recurso Especial nº 1.495.920, com julgamento em 15.05.2018. No caso, o Recurso Especial foi interposto pela Fundação dos Economiários Federais (FUNCEF), com fundamento na alínea a, inciso III, art. 105 da CF, em face de acórdão do TJDFT que entendeu que a assinatura eletrônica não era elemento capaz de substituir a necessidade da assinatura de duas testemunhas, sendo afastada a executibilidade do documento apresentado (contrato virtual) por falta de tal pressuposto e da regra de taxatividade. Segundo o TJDFT, o processo: (…) foi instruído com um contrato de mútuo celebrado entre as partes através da internet, com tecnologia de certificação digital, que atribui ao documento presunção de validade e veracidade. No entanto, embora válido, o contrato não produz a eficácia de um título executivo extrajudicial, pois ausente um requisito essencial do inciso II do art. 585 do CPC, qual seja, a assinatura de duas testemunhas. (TJDFT, Apelação nº 20130610047673, 6ª T., Rel. Des. Ana Catarino, j. 03.04.2014, DJe 08.04.2014). O recorrente sustentou que o contrato continha duas formas de testemunhos, a primeira pelo registro da cadeia de validação da ICP-Brasil e a segunda pelo serviço prestado pelo portal Comprova.com, que guardaria a comprovação da celebração do contrato. Sustentou, ainda, que a assinatura eletrônica seria apta a dispensar a assinatura das duas testemunhas porque a estrutura da ICP-Brasil funcionaria como os cartórios de nota. No acórdão, o STJ assim delimita a controvérsia do recurso especial: O argumento central formulado no recurso especial é o de que, apesar de o art. 585 do CPC/73 não mencionar como título executivo extrajudicial o contrato eletrônico assinado digitalmente — assinatura esta que observa a infraestrutura de chaves públicas unificada —, ainda assim, há de se ter tal instrumento de contratação como executivo, porque reiteradamente celebrado nos dias atuais, e, ainda, por corporificar obrigação de pagar líquida, certa e exigível e, especialmente, porque fazem as vezes das testemunhas a certificação pelo ICP, e, ainda, a utilização dos serviços do ‘Comprova.com’. A 3ª Turma reafirma a regra de orientação da taxatividade e que o rol dos títulos executivos é numerus clausus, devendo ser interpretado, à luz da jurisprudência consolidada do próprio STJ, de forma restritiva. Porém, entendeu que as peculiaridades próprias do contrato eletrônico justificam a análise mais detida dasfunções desempenhadas pelas assinaturas nele postas, sobretudo em razão da contemporaneidade da matéria: (…) o argumento de que o contrato eletrônico possui peculiaridades a serem consideradas e de que a certificação da assinatura pelo sistema de chaves públicas, intermediado por autoridade competente na forma da lei, e, ainda, a utilização dos serviços do que se chamou de "comprova.com", faria as vezes das testemunhas em contratos tradicionais impressiona, devendo-se, pois, analisar a função desempenhada pelas referidas funcionalidades, isso dentro do contexto desta novel e muito utilizada forma de celebração de negócios. Renova explicações sobre o funcionamento da cadeia de chaves públicas ICP-Brasil, que, como visto, é apta à qualificação do documento eletrônico como presumidamente autêntico e íntegro. In verbis: A lei processual, seja em relação aos títulos executivos judiciais, seja em relação aos executivos extrajudiciais, traz como matriz a necessidade da existência de um "documento", o que se pode identificar com a leitura das hipóteses ali arroladas. O contrato eletrônico é documento, em que pese eletrônico, e ganha foros de autenticidade e veracidade com a aposição da assinatura digital. Quanto ao serviço prestado pela plataforma Comprova.com, vocacionada a colocar à disposição das partes uma ferramenta para a transação digital, embora não seja vital para a higidez do título executivo, foi tido como importante e como um instrumento de reforço à segurança do negócio: “O serviço, penso, não é Direito Cibernético Marcio Quirino - 34 vital para que se tenha por hígido ou executivo o acordo firmado, mas, entendo, é importante e muito auxilia na proteção dos dados relativos ao negócio, favorecendo o acesso aos contratantes de toda uma gama de documentos relativos ao acordo”. A 3ª Turma indica, também, que todas as tratativas contratuais e os contatos das partes foram registrados na plataforma, de tal modo que seria possível aferir as manifestações de vontades aptas a demonstrar a contratação, o que seria de função própria das testemunhas em caso de contrato físico: O associado e a FUNCEF, pois, ao acordar o mútuo pela internet, assinaram o contrato digitalmente (mediante criptografia assimétrica) e, ainda, mantiveram os documentos eletrônicos relevantes ao negócio, ao que se pode dessumir dos autos, hospedados em site de gerenciamento, que, também, teria registrado eletronicamente os contatos feitos no curso da relação negocial, satisfazendo-se, pois, condição mínima necessária para reconhecer ao contrato eletrônico, aquilo que as testemunhas garantem em relação ao documento privado físico. Destaca, ainda, que a Corte historicamente admite, em casos excepcionais, que contratos sejam títulos executivos extrajudiciais, mesmo sem as duas testemunhas: Retornando aos precedentes desta Corte Superior, é necessário destacar que houve casos em que, excepcionalmente, ante a natureza instrumental das testemunhas (voltadas a corroborar a existência e higidez da contratação), foi reconhecida a possibilidade da comprovação do negócio e de sua higidez de outras formas no seio de processo de execução, tornando as testemunhas, mesmo, despiciendas. Nestes julgados, o documento físico particular a concretizar uma dívida líquida, certa e exigível, cuja veracidade e higidez fosse evidenciável de outras formas, além da testemunhal, ainda assim, seria título executivo extrajudicial. Traça comparação pertinente, também, em relação à previsão no Código Civil de 2002 de títulos de crédito eletrônicos, “como a duplicata virtual, que, na forma dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/1997, pode ser indicada a protesto por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados”. Esses, mesmo sem as testemunhas, seriam títulos executivos, conforme já reconhecido pela mesma 3ª Turma da Corte em 2010. Resumiu, assim, que: Deste todo interpretativo, tem-se a concluir que, em regra, exige-se as testemunhas em documento físico privado para que seja considerado executivo, mas excepcionalmente, poderá ele dar azo a um processo de execução, sem que se tenha cumprido o requisito formal estabelecido no art. 585, II, do CPC/73, qual seja, a presença de duas testemunhas, entendimento este que estou em aplicar aos contratos eletrônicos, desde que observadas as garantias mínimas acerca de sua autenticidade e segurança. O contrato eletrônico, em face de suas particularidades, por regra, tendo em conta a sua celebração à distância e eletronicamente, não trará a indicação de testemunhas, o que, entendo, não afasta a sua executividade. A 3ª Turma, então, reconheceu a eficácia executiva de contrato eletrônico assinado eletronicamente, mesmo se ausente a assinatura das duas testemunhas, pois: (i) a assinatura eletrônica fundada na estrutura da ICP-Brasil confere, em termos legais, presunção de autenticidade e integridade ao documento; (ii) os serviços documentais da plataforma digital utilizada permitem a visualização da livre manifestação de vontade dos contratantes, tornando as testemunhas desnecessárias, já que teriam, em parte, essa função; (iii) os precedentes da Corte admitem, excepcionalmente, a eficácia executiva a contratos que não contem com a aposição de assinaturas de duas testemunhas; e (iv) a importância contemporânea da contratação eletrônica para o desenvolvimento econômico e a segurança das relações comerciais. Tributação das tecnologias da informação Assim como todos os temas aqui tratados, certamente o tema da tributação das tecnologias da informação é um dos mais discutidos e ensejaria uma análise muito mais profunda. Porém, dentro do Direito Cibernético Marcio Quirino - 35 propósito do presente estudo, podemos sinalizar que as discussões, nesse cenário, resumem-se a dois grandes enfoques. Tributação e tributos O primeiro é sobre como entender a tributação dentro de sua função fiscal e dentro dos tributos hoje constitucionalmente possíveis. Ou seja, como enquadrar as novas formas existentes e propostas pelas tecnologias para os tributos existentes. 1. A precisão legislativa dos tributos atuais é suficiente para a compreensão das novas tecnologias? 2. Quais são as situações tributáveis? 3. A existência das tecnologias da informação reforça uma eventual necessidade de uma reforma tributária? Essas são apenas algumas perguntas decorrentes da complexidade do assunto. Vejamos alguns exemplos a seguir. A. Exemplo 1 ✓ Pensemos no caso das plataformas de streaming, como Spotify, Netflix e YouTube. Serão cobradas como serviços com a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS)? o Argumentos favoráveis sinalizam que são serviços. o Argumentos contrários sinalizam que faltaria às plataformas a prestação de uma obrigação de fazer a justificar o ISS. ✓ Importante lembrar que essa discussão, além de conceitual, deságua na arrecadação dos vários entes federativos. B. Exemplo 2 ✓ Pensemos sobre a tributação das movimentações financeiras decorrentes da utilização de criptoativos. Como serão cobrados os tributos? ✓ A Receita Federal, por exemplo, já traz uma série de obrigações acessórias a esse respeito, com destaque para a Instrução Normativa nº 1.888/2019. Tributação e comportamentos sociais O segundo enfoque da relação entre tributação e tecnologias da informação está na compreensão extrafiscal dos tributos, ou seja, a capacidade dos tributos de incentivar ou desestimular comportamentos sociais. O grande ponto parece ser o quanto a tributação precisa ser pensada para contribuir com a geração de um ecossistema favorável ao desenvolvimento das tecnologias da informação e da inovação. O grande desafio, portanto, é, ao mesmo tempo: • Manter a arrecadação fiscal diante das novas tecnologias. • Ter um sistema de tributação racional que contribua para o desenvolvimento da inovação. Código de Defesa do Consumidor (CDC) O CDC talvez seja uma das leis querepresenta um maior repositório de questões associadas ao uso das tecnologias da informação, justamente porque a maioria dos modelos de negócio estabelecidos hoje não só utiliza dados pessoais (a chamada economia de dados) como interage, em algum ou em todos os momentos, com seus consumidores por meio de plataformas tecnológicas: e-mails, aplicativos, aplicativos de mensageria instantânea (WhatsApp, notadamente), sites, mídias sociais etc. A ideia é tratarmos dessas principais questões. Lembre-se de que o CDC é aplicável nas situações em que há a caracterização de uma relação de consumo, sendo essa, em termos legais, a relação de fato em que há o fornecimento de produto ou de serviço pelo fornecedor a uma pessoa física ou jurídica que dele se aproveita como destinatário final (arts. 2º e 3º, CDC). Logo, em todas as situações em que um fornecedor se vale das tecnologias da informação Direito Cibernético Marcio Quirino - 36 para a prestação de um serviço, comercialização de produto ou que o próprio produto seja a própria tecnologia da informação, há a chamada relação de consumo. Aliás, muitos exemplos da aplicação do CDC estão nos direitos básicos, presentes no art. 6º do CDC. Veja mais sobre isso a seguir. Proteção quanto a riscos associados ao serviço e ao produto Diz respeito ao direito à proteção de segurança do consumidor quanto a riscos associados ao serviço e ao produto (art. 6º, I, CDC). Comumente, como o consumidor, muitas vezes, não tem conhecimento sobre os detalhes do serviço tecnológico prestado, é natural que esse fique sujeito a toda ordem de inseguranças. Os incidentes de segurança referentes a dados pessoais são um grande exemplo dessa situação (boa parte deles conhecidos como vazamento de dados), na qual há a possibilidade de exposição dos consumidores à insegurança devido ao comprometimento da confidencialidade dos dados. Respeito à informação adequada É o necessário respeito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços (art. 6º, III, CDC). É extremamente importante que todas as informações sobre os produtos e serviços fornecidos sejam claras, ou seja, livres de quaisquer dúvidas, e adequadas, ou seja, ajustadas à realidade dos produtos oferecidos. Proteção contra publicidade enganosa e abusiva Na mesma linha está o direito à proteção contra publicidade enganosa e abusiva (art. 6º, IV, CDC) Publicidade enganosa é aquela que propõe um produto ou um serviço de forma diferente ou não condizente com a realidade. Um exemplo muito comum dessa situação na internet é a comercialização em contratos de marketplace, em que nem sempre a empresa que anuncia na sua página de internet é a responsável pela entrega do produto. É importante que essa informação seja clara para o consumidor. Vejamos a imagem a seguir, inspirada em um grande portal, em que há a indicação da empresa responsável pela venda e da outra pela entrega. A publicidade abusiva, por sua vez, é aquela que se vale de alguma condição adicional de vulnerabilidade do consumidor para que ele seja atraído pelo produto ou serviço, potencializando as chances de aquisição. Direito Cibernético Marcio Quirino - 37 O consumidor, por definição, é vulnerável (econômica, técnica e juridicamente), porém, no caso da publicidade abusiva, as situações apresentam uma vulnerabilidade adicional. Um grande exemplo é a situação em que se aproveita da menor ou quase inexistente capacidade de entendimento de crianças. Um caso famoso é o dos chamados vídeos de unboxing, em que alguém, normalmente na plataforma YouTube, faz um vídeo patrocinado por alguma marca no qual recebe um produto e o retira da caixa, passando suas impressões. Por vezes e de forma ilegal em razão da publicidade abusiva, empresas utilizam crianças para fazerem esse procedimento. As crianças que assistem a esses vídeos são influenciadas ao verem outra criança, caracterizando a abusividade da publicidade. Como exemplo, o Ministério Público do Estado de São Paulo promoveu ação solicitando a remoção de vídeos. Proteção das informações do consumidor Também em relação ao CDC, vale citar como exemplo o disposto no art. 43 em relação ao conhecimento e à concordância do consumidor em relação a suas informações: Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. Atenção Atualmente, o tema dialoga decisivamente com a própria Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), que traz outras perspectivas em relação à obtenção do consentimento do titular dos dados pessoais, que pode ou não ser consumidor (na maioria das situações, é consumidor). Direito ao arrependimento Por fim, outro exemplo importante e que surge muito da própria formatação social contemporânea é o chamado direito ao arrependimento, previsto no art. 49 do CDC: Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Essa é a situação presente na quase totalidade da comercialização de produtos ou serviços pela internet (sites, aplicativos, WhatsApp etc.). 3. Startups, aplicativos e os impactos no Direito do Trabalho Startups Embora tenha ganhado muita notoriedade na década de 1990, o termo startup não tem uma definição precisa, embora você, provavelmente, ao pensar nas empresas que se enquadram nessa perspectiva, já tenha uma boa noção do que isso significa. O importante é pensarmos em empresas que estejam em estágio Direito Cibernético Marcio Quirino - 38 inicial de desenvolvimento ou mesmo de lançamento. A startup “é aquela em estágio inicial de organização da sua atividade. Isso traz uma série de implicações, das mais relevantes para aplicação do Direito” (OIOLI, 2020). Inclusive, está em curso no Congresso Nacional, já aprovado na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 146/2019, conhecido como Marco Legal das Startups, que propõe a definição de marcos legais para o desenvolvimento das empresas com esse perfil inicial. O projeto propõe um regime jurídico condizente com o momento embrionário dessas organizações. Segundo o texto, serão consideradas startups as empresas que, mesmo com apenas um sócio, atuem na inovação aplicada a produtos, serviços ou modelos de negócios. Além disso, devem ter receita bruta de até R$ 16.000.000 no ano anterior e até dez anos de inscrição no CNPJ. Assim, o conceito proposto pelo Marco Legal das Startups, o qual acreditamos que será mantido, traz dois critérios que se somam para a configuração de uma empresa como startup: • Seu objeto social • Seu faturamento O texto avança, ainda, em questões relacionadas aos investimentos, recursos, incentivos fiscais e sandbox regulatório (a geração de ambientes de regulação temporária e branda para permitir desenvolvimentos experimentais). Agora, vamos relacionaros principais pontos associados ao entendimento jurídico dessas empresas. Organização jurídica de uma startup Aspectos societários O primeiro deles diz respeito aos aspectos societários de desenvolvimento das startups, que se resumem em entender quais os modelos societários mais ajustados e úteis ao desenvolvimento e à consolidação dessas empresas, dado que, sob a ótica do Direito Societário, essas empresas embrionárias seguem as mesmas normas. Deve-se pensar, portanto, na escolha do modelo societário que melhor se adeque à conjuntura da empresa, o que passa pelo entendimento de três principais fases de desenvolvimento das startups: A. Criação ✓ Na criação (momento inicial de desenvolvimento da empresa), recomenda-se a elaboração de um memorando de entendimentos ou de pré-constituição que tem como função a regulação da relação dos sócios fundadores entre si, detalhando direitos e obrigações e trazendo mais segurança jurídica ao negócio. Inclusive, para investidores do mercado, a existência desse documento é vista com muito bons olhos, como marco de consistência e seriedade jurídica da nova atividade. B. Formação ✓ Na formação (etapa de maior importância na perspectiva negocial), há a colocação do produto ou serviço no mercado. Deve ser criada, então, uma pessoa jurídica capaz de assumir direitos e obrigações em nome próprio e atuar perante o Poder Público, por exemplo, para obter licenças eventualmente necessárias. É nessa fase também que há a escolha do tipo societário, sendo mais comumente utilizadas as sociedades limitadas e sociedades por ações. C. Consolidação ✓ A consolidação, identificada notadamente pela consolidação do negócio já constituído formalmente, é a fase em que o negócio ganha escala e os investimentos – e as preocupações jurídicas relacionadas – são mais consistentes. Direito Cibernético Marcio Quirino - 39 Proteção da propriedade intelectual O segundo ponto importante é pensar na proteção da propriedade intelectual envolvida na atividade, como vimos anteriormente. É muito importante organizar contratualmente essa produção, sobretudo aquela desenvolvida mediante contrato de trabalho ou por meio de parceiros, e buscar os registros necessários para proteger as propriedades industriais. Criação de um ecossistema jurídico consistente O terceiro ponto importante é pensar na geração de um ecossistema jurídico consistente para o desenvolvimento das estruturas das várias formas de financiamento das startups, o que também acaba acompanhando as fases de desenvolvimento. As formas de investimento são as mais variadas, como: familiares, amigos (sobretudo nas fases mais iniciais), venture capital, as chamadas aceleradoras e incubadoras, os investidores-anjos, bancos, fundos etc. Vale destaque especial a dois conceitos importantes ainda relacionados a esses modelos de negócio: A. Investidores-anjos ✓ Os investidores-anjos são pessoas físicas que investem nas startups, sobretudo nos seus estágios iniciais. Usualmente, são empreendedores que já estiveram nessa fase e hoje atuam com maior maturidade, uma espécie mista de investidor e conselheiro para o negócio. Como contrapartida, acabam recebendo participação societária no negócio. B. Empresas aceleradoras e incubadoras ✓ As empresas aceleradoras e incubadoras são aquelas que atuam sobretudo na fase inicial das startups, na proteção dos novos negócios para que esses sobrevivam até que se formem e consolidem. Para tanto, fornecem investimento e espaço de trabalho, possibilitando condições mínimas necessárias para o desenvolvimento das novas empresas. Aplicativos Os aplicativos, tão presentes no dia a dia das empresas e das sociedades, nada mais são do que programas de computador ou softwares presentes, especialmente, nos smartphones, tablets e nas conhecidas smart TVs. Aliás, a ideia ou terminologia “aplicações” está cada vez mais presente, inclusive, com o desenvolvimento para sistemas utilizados em dispositivos desktop, sobretudo nas plataformas Windows e IOs, esta última própria dos dispositivos Apple. Com relação ao regime jurídico para desenvolvimento e proteção desses softwares específicos, segue-se aquele aplicado aos softwares, conforme tratado anteriormente. Atenção Adicionalmente, é importante lembrar que, pela facilidade oferecida pelos aplicativos, sobretudo de acesso e uso, também se potencializa a utilização fraudulenta desses programas, demandando um cuidado adicional das empresas. Impactos no Direito do Trabalho Assim como anteriormente mencionado, no que se refere à tributação das novas tecnologias e da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, os impactos em relação ao Direito do Trabalho são enormes e os mais variados possíveis. Na sequência, trataremos dos pontos que consideramos principais. Segurança da informação O primeiro deles versa sobre a necessidade adicional dos empregados de respeitar também as regras de segurança da informação. Ora, se o desempenho das atividades laborais se dá hoje, inevitavelmente, a partir de tecnologias da informação, é natural que os riscos a elas associados também estejam presentes. Direito Cibernético Marcio Quirino - 40 Exemplo Isso reforça a necessidade de as empresas terem uma política de segurança da informação que reduza os riscos de confidencialidade, integridade, segurança e privacidade ao patamar mínimo razoável. Inclusive, é extremamente relevante que os colaboradores sejam treinados e tomem ciência inequívoca da política, assinando termo respectivo, o que permitirá, por exemplo, eventual desligamento por justa causa. Também é importante lembrar que o empregador pode acessar os dispositivos eletrônicos corporativos utilizados pelos empregados para fazer eventuais provas. Vejamos, por exemplo, trechos das seguintes decisões do Tribunal Superior do Trabalho – TST: Recurso de Revista no 0044900-19.2012.5.17.0012 “O acesso ao conteúdo de e-mails da diretoria da empresa, obtido de forma anônima, sem prévia autorização judicial, configura quebra do sigilo de correspondência, garantia assegurada pela Constituição Federal e pela legislação de regência. Trata-se, a toda evidência, de prova contaminada, ilegítima e ilegal, impossível de ser usada para a formação do convencimento do Julgador. Não se conhece dos documentos juntados, impondo- se o desentranhamento dos mesmos dos autos.” (TST, RR nº 0044900-19.2012.5.17.0012, 2ª T., Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, DEJT 23.08.2019) Recurso de Revista no 0061300-23.2000.5.10.0013 “1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valoresjurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o e-mail corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à internet e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.” (TST, RR nº 0061300-23.2000.5.10.0013, 1ª T., Rel. Min. João Oreste Dalazen, j. 18.05.2005, DJ 10.06.2005) Direito Cibernético Marcio Quirino - 41 AG no AIRR no 0000820-70.2012.5.07.0004 “Forma de acesso às provas apresentadas pela reclamada. Articula o recorrente que as provas da demandada são unilaterais e obtidas de forma ilícita, com violação de correspondência. Constam dos autos que a reclamada descobriu e comprovou a quebra de fidúcia do reclamado, por se utilizar de "e-mails" corporativo da empregadora, na execução de serviços de advocacia, no horário do expediente de trabalho, como empregado da demandada, efetivado pelo reclamante, usando para isso o computador da demandada, e havendo até causa contra o próprio empregador. Em se tratando de aparelho de informática do empregador, utilizado pelo empregado, no ambiente de trabalho, não se constitui violação de correspondência uma perícia efetivada pelo empregador em máquinas de sua propriedade, onde há "e-mail" corporativo de empregado, pois faz parte do poder diretivo do empregador, e assim vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho, com exceção de invasão de privacidade, resguardando, assim, a intimidade do trabalhador. No caso sob exame, não houve invasão de privacidade ou de intimidade, mas quebra de fidúcia do empregado, mau procedimento, ato prejudicial ao empregador, com previsão na CLT, portanto, fora do alcance da violação de correspondência prevista na Constituição Federal vigente.” (TST, Ag no AIRR nº 0000820-70.2012.5.07.0004, 2ª T., Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, j. 21.08.2019) Teletrabalho Outro ponto importante diz respeito ao tema do teletrabalho, tão relevante, sobretudo considerando as mudanças sociais provocadas pela pandemia da Covid-19. O teletrabalho aparece no art. 6º da CLT, segundo o qual, se presentes os pressupostos para caracterização da relação de emprego, não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o realizado no domicílio do empregado (o chamado home office) e o realizado a distância (teletrabalho). Percebe-se, assim, que, para fins legais, em princípio as situações são equiparadas. A reforma trabalhista promovida pela Lei nº 13.467/2017, que introduziu um novo capítulo na CLT dedicado especialmente ao tema (arts. 75-A a 75-E), prevê o teletrabalho como “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”. A partir disso, muitos questionamentos surgem. A adesão ao teletrabalho total ou parcial pode ser feita a qualquer momento? ✓ As disposições devem constar no contrato individual de trabalho, inclusive com a relação das atividades que serão executadas. O empregado contratado para trabalhar na modalidade presencial pode atuar em regime de teletrabalho desde que haja acordo mútuo e aditivo em seu contrato, caso esse não tenha previsto o teletrabalho anteriormente. Convenção coletiva também pode tratar a respeito. Quem arca com os custos dos equipamentos a serem utilizados no teletrabalho? ✓ O contrato de trabalho deve esclarecer quem será o responsável pelo custeio; caso os equipamentos tenham sido fornecidos pelos empregados, esses não serão considerados como parte de remuneração. Agora, uma última pergunta: como fazer o controle de jornada? ✓ Esse é um dos pontos mais complicados. Existem precedentes do TST reconhecendo que, existindo forma de controle de jornada, horas extras, por exemplo, devem ser pagas. Do contrário, ausente a possibilidade de controle, não há direito ao pagamento de horas extras e outros adicionais. Direito Cibernético Marcio Quirino - 42 Considerações finais Vimos os principais pontos conceituais sobre a propriedade intelectual e sua relação com as tecnologias da informação, estudando mais precisamente as questões mais relevantes das propriedades industriais e dos direitos do autor, inclusive as previsões mais consistentes da Lei de Software. Examinamos, também, os documentos e contratos digitais, eletrônicos e digitalizados, compreendendo as diferenças técnicas e olhando para os conceitos de forma prática, inclusive com a análise da assinatura digital e a executividade do contrato digital, nos termos da jurisprudência do STJ. Na sequência, trabalhamos alguns aspectos importantes da tributação das novas tecnologias, raciocinando sobre os dois pilares fundamentais da fiscalidade e da extrafiscalidade. Por fim, ainda no módulo 2, estudamos alguns pontos importantes do CDC. Ao fim, estudamos as startups, suas fases e alguns aspectos de investimento, os aplicativos e alguns dos principais reflexos das tecnologias da informação no Direito do Trabalho, como os temas de segurança da informação e do teletrabalho. Explore + Veja os termos de uso das principais mídias sociais em que há a disciplina do respeito à propriedade intelectual de terceiros no uso das plataformas: Facebook, Instagram e YouTube. Leia o texto educativo do CGI sobre domínio de internet no site oficial do Comitê Gestor da Internet no Brasil. Leia um interessante texto no Conjur sobre a problemática de tributação das plataformas de streaming. Veja um interessante documento educativo no site do Tribunal Superior do Trabalho sobre o teletrabalho. Confira o histórico sobre o Marco Legal das Startups no artigo disponível na seção de notícias do portal da Câmara dos Deputados. Referências BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Consultado eletronicamente em: 17 fev. 2021. BRASIL. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Consultado eletronicamente em: 17 fev. 2021. BRASIL. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Consultado eletronicamente em: 17 fev. 2021. BRASIL. Instrução Normativa nº 1.888,de 3 de maio de 2019. Institui e disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB). Diário Oficial: República Federativa do Brasil: seção 1, Brasília, DF, ano 156, n. 86, p. 14, 4 maio 2019. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. Conarq. Dúvidas. Consultado eletronicamente em: 17 fev. 2021. MAGRANI, Eduardo. A internet das coisas. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2018. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito empresarial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. Direito Cibernético Marcio Quirino - 43 OIOLI, Erik Frederico (coord.). Manual de direito para startups. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. E-book. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. Propriedade intelectual: Direito autoral. São Paulo: Saraiva, 2014. TARTUCE, Flávio. Direito Civil III. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. E-book. Direito Cibernético Marcio Quirino - 44 Direito Penal Cibernético Propósito Compreender o direito penal aplicado à realidade das tecnologias da informação – ou seja, o direito penal cibernético –, os ilícitos dessa realidade, as principais técnicas aplicadas, os crimes em espécie, o compliance e seus fundamentos, a Lei Anticorrupção e a lavagem de dinheiro é fundamental a estudantes e profissionais da área. Preparação Antes de iniciar o conteúdo, tenha em mãos o Código Penal e a Lei Anticorrupção. Objetivos Identificar os principais fundamentos e princípios do direito penal cibernético. Descrever compliance, compliance digital, Lei Anticorrupção e crime de lavagem de dinheiro. Introdução Neste conteúdo, propomos um estudo sobre o direito penal cibernético com base nos principais fundamentos e princípios do direito penal. Para isso, analisaremos os artefatos implementados nessa dinâmica e as principais técnicas e estudaremos os crimes em espécie mais relevantes. Analisaremos ainda o compliance, seu conceito e seus principais fundamentos – a saber: autorregulação regulada, governança corporativa, responsabilidade social e ética empresarial – e o que pode vem a ser compliance digital. Por fim, nosso estudo avançará para a compreensão dos principais pontos da Lei Anticorrupção e do crime de lavagem de dinheiro. 1. Crimes digitais O que é o direito penal cibernético? É o conjunto das estruturas jurídicas inter-relacionadas. Seu objetivo deixa muito claro quais são as situações concretas em que a violência estatal está legitimada, principalmente devido à restrição da liberdade individual. Compreender essa atribuição do direito penal é absolutamente necessário para que a aplicação de suas normas às tecnologias da informação seja feita da forma certa e com as devidas expectativas alinhadas. Afinal, não são poucas as vezes em que muitas condutas fazem surgir argumentos sobre impunidade. Comentário O direito penal não é concebido para gerar situações que punirão as pessoas, mas para limitar a ocorrência delas. Toda a sua estrutura de aplicabilidade deve ter essa diretriz, e com as tecnologias não seria diferente. O direito penal cibernético pode ser compreendido como a leitura de todas as estruturas imersas no uso que a sociedade faz das tecnologias da informação, gerando a sociedade da informação. Princípios fundamentais A principal diferença entre o direito penal e o direito penal cibernético está no fato de que o segundo se aplica às tecnologias da informação. Nesse sentido, embora haja divergências, os mesmos princípios Direito Cibernético Marcio Quirino - 45 jurídicos associados ao direito penal – parte geral são aplicados ao direito penal cibernético. Assim, parece razoável dizer que o direito penal cibernético não possui autonomia científica para se distanciar daquilo que é conhecido como direito penal. A seguir, destacamos três princípios que possuem relevância para esse tema: • Princípio da legalidade • Princípio da anterioridade da lei penal • Princípio da culpabilidade Vejamos, a seguir, mais detalhes sobre um deles. Princípio da legalidade É um dos postulados mais caros – senão, o mais caro – do direito penal brasileiro. Está consagrado na Constituição Federal de 1988 e no Código Penal (CP). Vejamos: A. Constituição Federal de 1988 ✓ “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (Art. 5º). B. Código Penal ✓ “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (Art. 1º). Na essência, a lei é a fonte imediata do direito penal. Na prática, isso significa que não existe a caracterização de crime sem que o ato ou a omissão esteja previsto em lei – isto é, o texto oriundo de um processo legislativo regular. Claus Roxin (1997) observa que: Um Estado de Direito deve proteger o indivíduo não apenas por meio do Direito Penal, mas também deve protegê-lo do Direito Penal. Em outras palavras, o sistema jurídico não deve apenas ter métodos e meios adequados para a prevenção do crime, mas também impor limites ao uso do poder punitivo, para que o cidadão não fique desprotegido e à mercê de intervenções arbitrárias ou excessivas [...] Diante disso, o princípio da legalidade, [...] serve para evitar uma pena arbitrária e não calculável, sem lei ou baseada em uma lei imprecisa ou retroativa. (Roxin, 1997, p. 137) Aníbal Bruno (2003) também afirma: O Direito Penal distingue-se, no quadro do Direito Positivo, pela importância dos bens jurídicos que tutela e pela gravidade da sua sanção. Tem por isso de revestir-se, mas que qualquer outro, de condições de certeza e precisão, que a lei em particular é que lhe pode assegurar. A fonte imediata do Direito Penal é a lei, a sua fonte formal, em que se fundamenta o seu sistema, que é, assim, muito mais rígido e fechado do que o dos outros ramos do Direito. (Bruno, 2003, p. 121) Somente é considerado crime aquilo que a lei diz que é – e tem que ser assim. No entanto, não se pode ignorar a dificuldade de aplicar a lei penal em contextos que envolvem as tecnologias da informação, uma vez que as TIs sempre – ou quase sempre – avançam em velocidade muito maior do que as alterações legislativas. Assim, um dos maiores dilemas do direito penal cibernético está vinculado ao alcance das interpretações da lei em relação às tecnologias. Veja os exemplos a seguir. • A subtração de dados caracteriza crime de furto? • Os dados seriam coisa alheia móvel, nos termos do art. 155, CP? • A destruição de arquivos pode caracterizar crime de dano? • O estupro virtual existe e é possível de ocorrer? Direito Cibernético Marcio Quirino - 46 Princípio da anterioridade da lei penal Parece representar a extensão da lógica e da eficácia do princípio da legalidade. No princípio da anterioridade da lei penal, não só o fato (inclusive os que usaram tecnologias da informação) precisa ser considerado legalmente crime, mas a definição como tal também tem de ser anterior ao ocorrido. Exemplo Em relação às tecnologias, podemos considerar à criação do crime de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, por meio do art. 218-C, incluído no Código Penal por meio Lei nº 13.718/2018. Todas as condutas anteriores à publicação da Lei, que ocorreu em 25 de setembro de 2018, ainda que descritas no art. 218-C do Código Penal, não caracterizam crime. Princípio da culpabilidade Determina que, para se caracterizar como crime, o agente deve possuir consciência atual e vontade de realizar os elementos contidos no tipo penal. Essa lógica estipula que o indivíduo atue, como regra, com dolo ou culpa nas situações em que a lei penal assim determina. Além disso, o princípio da culpabilidade estabelece a vedação da responsabilidade objetiva do agente, isto é, ninguém pode ser punido por um crime se não houver dolo ou culpa. Tais36 Proteção das informações do consumidor ........................................................................................... 37 Direito ao arrependimento .................................................................................................................... 37 3. Startups, aplicativos e os impactos no Direito do Trabalho .................................................. 37 Startups .................................................................................................................................................... 37 Organização jurídica de uma startup .................................................................................................... 38 Aspectos societários ............................................................................................................. 38 Proteção da propriedade intelectual ..................................................................................................... 39 Criação de um ecossistema jurídico consistente .................................................................................. 39 Aplicativos ................................................................................................................................................ 39 Impactos no Direito do Trabalho .......................................................................................................... 39 Segurança da informação ..................................................................................................... 39 Teletrabalho ......................................................................................................................................... 41 Considerações finais ................................................................................................................................ 42 Explore + .................................................................................................................................................. 42 Referências .............................................................................................................................................. 42 Direito Penal Cibernético ..................................................................................................................... 44 Propósito .................................................................................................................................................. 44 Preparação ............................................................................................................................................... 44 Objetivos .................................................................................................................................................. 44 Introdução ................................................................................................................................................ 44 1. Crimes digitais ........................................................................................................................ 44 O que é o direito penal cibernético? ......................................................................................................... 44 Princípios fundamentais ....................................................................................................................... 44 Princípio da legalidade .......................................................................................................... 45 Direito Cibernético Marcio Quirino - 3 Princípio da anterioridade da lei penal.................................................................................. 46 Princípio da culpabilidade ..................................................................................................... 46 Classificação e nomenclatura ............................................................................................................... 46 Artefatos e técnicas .............................................................................................................................. 47 Principais crimes digitais em espécie ....................................................................................................... 48 Calúnia e difamação ............................................................................................................................. 48 Ameaça ................................................................................................................................................ 48 Violação de segredo profissional .......................................................................................................... 48 Invasão de dispositivo informático ........................................................................................................ 49 Crimes patrimoniais .............................................................................................................................. 49 Divulgação de cena de estupro ............................................................................................................ 50 Estupro virtual ...................................................................................................................................... 50 Bullying e cyberbullying ............................................................................................................................ 50 2. Compliance............................................................................................................................. 51 Compliance: definição e origens .............................................................................................................. 51 Liberdade versus crises do capitalismo ................................................................................................ 51 Surgimento do direito econômico e do direito penal econômico .......................................................... 51 Surgimento do compliance ................................................................................................................... 52 Compliance digital .................................................................................................................................... 52 Blockchain ............................................................................................................................................ 52 Provas digitais ...................................................................................................................................... 53 Registro de atividades .......................................................................................................................... 53 Riscos................................................................................................................................................... 54 Fundamentos do compliance ................................................................................................................... 54 Autorregulação regulada ...................................................................................................................... 54 Governança corporativa ....................................................................................................................... 54 Responsabilidade social ....................................................................................................................... 55 Ética empresarial .................................................................................................................................. 55 Lei Anticorrupção e lavagem de dinheiro ................................................................................................. 55 Lei Anticorrupção .................................................................................................................................ideias trazem consequências relevantes para as tecnologias da informação. Observe. A. Crimes dolosos ✓ A maioria dos crimes que envolvem as tecnologias da informação são de natureza dolosa. Desse modo, é necessário demonstrar esse elemento em todas as situações concretas. B. Culpabilidade ✓ A culpabilidade e a vedação da responsabilidade objetiva fazem os passos probatórios ganharem muita relevância. Por exemplo, não basta identificar a conexão de internet de onde partiram os atos de uma fraude. A perícia oficial dos equipamentos utilizados também é necessária. Classificação e nomenclatura A nosso ver, a classificação e a nomenclatura mais corretas para serem usadas no contexto do direito penal cibernético são infrações penais cibernéticas ou crimes cibernéticos. Na infração penal, também há a inclusão das contravenções penais. É comum encontrarmos as expressões crimes informáticos, crimes eletrônicos ou crimes telemáticos. A posição adotada aqui reflete a ideia de que a ciência cibernética é mais abrangente do que as ciências informática e telemática. Acompanhe. A. Informática ✓ Estuda e desenvolve os mecanismos dedicados ao armazenamento, à transmissão e ao processamento da informação de forma eletrônica e automatizada. B. Telemática ✓ Constitui o estudo mais específico da transmissão da informação por meio eletrônico, trabalhando paralelamente à informática. C. Cibernética ✓ Seria a ciência que engloba a informática e a telemática (em linhas gerais). Parece mais adequado falar em crimes cibernéticos, uma vez que as condutas costumam englobar tanto os dispositivos eletrônicos como os meios de conectividade entre eles. Há, ainda, outra classificação importante: A. Crimes cibernéticos puros ou próprios Direito Cibernético Marcio Quirino - 47 ✓ Têm como bem jurídico tutelado – aquilo que a norma penal busca proteger com a legitimação da violência estatal – os próprios mecanismos informáticos ou cibernéticos. Como exemplo, temos o crime de invasão de dispositivo informático, previsto no art. 154-A do CP. B. Crimes cibernéticos impuros ou impróprios ✓ Têm outros bens jurídicos tutelados. Nesse caso, as tecnologias da informação representam um novo modus operandi ou uma nova forma de praticar a conduta. São exemplos o crime de estupro virtual (art. 213, CP), o crime de ameaça (art. 147, CP) e o estelionato (art. 171, CP). Artefatos e técnicas Antes de comentarmos os principais crimes em espécie (ou crimes digitais), é importante apresentar as principais técnicas e os artefatos utilizados. Dessa forma, é possível ter uma visão técnica mais apurada do que acontece. 1. Vírus ✓ Programa de computador vocacionado para alterar ou destruir dados, ou até sistemas – quando possui a capacidade de se espalhar pela rede (worm, por exemplo). 2. Trojan ✓ Malware ocultado em outro programa, tornando o sistema vulnerável para danificá-lo, administrá-lo ou capturar sua base de dados. 3. Backdoor ✓ Malware dedicado a burlar os mecanismos de autenticação. 4. Spyware ✓ Software malicioso dedicado a monitorar o sistema, coletando informações e encaminhando ao destinatário. 5. Keylogging e screenlogging ✓ Práticas que capturam teclas e telas e encaminham ao destinatário. 6. Defacement ✓ Pichação e alteração de sites, colocando mensagens de protestos. 7. Ransomware ✓ Sequestro de dados da empresa. 8. DDoS (Denial of Service) ✓ Ataque para indisponibilizar algum serviço por sobrecarga. 9. DNS poisoning ✓ Alteração de endereços de resolução DNS (domain name system) para direcionar o acesso a um site falso ou serviço criado. 10. Brute force ✓ Técnica para quebrar senhas e sistemas por meio de tentativas a partir de todas as combinações possíveis. 11. SQL injection ✓ Alteração dos parâmetros ou das instruções executadas sobre o banco de dados por meio da linguagem SQL (structured query language), permitindo o acesso indevido. 12. SIM Swap ✓ O fraudador, com participação de colaborador da empresa de telefonia (engenharia social), ativa o número de telefone em outro chip (SIM card). Isso é possível a partir das informações pessoais obtidas, por exemplo, por phishing. 13. Engenharia social e código OTP (one-time-password) ou token ✓ As vítimas são enganadas para fornecer o código de ativação. Direito Cibernético Marcio Quirino - 48 Principais crimes digitais em espécie Feitas as considerações sobre o direito penal cibernético e as principais técnicas utilizadas na prática, passaremos a relacionar os principais crimes digitais – ou seja, as condutas mais comuns na prática – às possíveis penas. Calúnia e difamação São descritas nos artigos 138 e 139 do Código Penal. Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º – Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º – É punível a calúnia contra os mortos. Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. Elas são consideradas crimes contra a honra objetiva, ou seja, o bem jurídico tutelado é a honra objetiva. Nesse sentido, há: A. Calúnia ✓ Se alguém é acusado de uma prática criminosa. B. Difamação ✓ Se há a acusação de fato desabonador, mas que não constitui crime. Tanto a calúnia como a difamação podem ser cometidas pelos meios digitais, como postagens em mídias sociais, criação de sites falsos ou alteração de conteúdos de sites verdadeiros – ou defacement. Para isso, basta que se ataque a honra objetiva da vítima, o que possibilita que elas sejam classificadas como crimes cibernéticos impuros ou impróprios. Ameaça É prevista no art. 147 do Código Penal: Art. 147 – Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: §1º – Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Trata-se de mais um crime cibernético impuro. Basta que alguém ameace outra pessoa de sofrer mal injusto – que não é legalmente devido – e grave, o qual provoque real temor. O crime está caracterizado se isso for feito com o uso de tecnologias (por exemplo, conversas em aplicativos de mensagens instantâneas ou por videoconferências). O Superior Tribunal de Justiça admite a existência desse tipo de crime, como pode ser visto no exemplo a seguir: Ameaças de ex-namorado a mulher via Facebook. [...] Ameaças realizadas em sítio virtual de fácil acesso. Suposto autor das ameaças residente nos Estados Unidos da América. Crime à distância. Facebook. Sítio virtual de fácil acesso. [...] (STF, CC 150.712-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, por unanimidade, julgado em 10/10/2018, DJe 19/10/2018) Violação de segredo profissional Trata-se de outro crime muito comum, principalmente em empresas. A violação de segredo profissional pode ser classificada como crime cibernético impuro e está prevista no art. 154 do CP: Art. 154 – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. Direito Cibernético Marcio Quirino - 49 Quando alguém, que recebeu uma informação em razão do trabalho profissional que exerce, dá acesso a essa informação para pessoas que não poderiam ter, isso é crime e pode causar dano. Exemplo O empregado que encaminha documentos por e-mail ou outros meios para terceiros, como a concorrência. Invasão de dispositivo informático É prevista no art. 154-A do Código Penal, e foi inserida pela Lei Carolina Dieckmann – Lei Federal nº 12.737/2012 – com redação alterada pela Lei nº 14.155/2021. Sobre o tema, o artigo estabelece que: Art. 154-A. Invadir dispositivo informático de uso alheio, conectado ou não à rede de computadores,com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do usuário do dispositivo ou de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. § 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se da invasão resulta prejuízo econômico. § 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidas. Graças à Lei Carolina Dieckmann, configura-se crime: acessar dispositivo informático (computador, smartphone, tablet, rede de intranet etc.) sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo (o que caracteriza invasão) – desde que isso tenha acontecido por meio da quebra de um mecanismo de segurança, como senhas e firewalls – e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. Observa-se que o bem jurídico tutelado principal é a própria higidez dos dispositivos cibernéticos, e, por isso, é ela caracterizada como exemplo de crime cibernético puro ou próprio por excelência. Essa situação ocorre muito em incidente de segurança da informação, quando um agente externo, ao violar uma camada externa, acessa a base de dados da empresa. Crimes patrimoniais São muito comuns na realidade cibernética e são caracterizados, normalmente, pelas chamadas fraudes, que tanto podem ser: A. Furto mediante fraude ✓ Segundo o Código Penal, o furto cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento similar, será qualificado, com a previsão de pena de reclusão de quatro a oito anos e multa. ✓ Se o crime for praticado contra idoso ou vulnerável, a pena pode aumentar de um terço até o dobro. E, se for praticado com o uso de servidor de informática mantido fora do país, a pena pode aumentar de um a dois terços. B. Estelionato ✓ De acordo com o art. 171, §§ 2º-A, 2º-B e 3º, do CP, a pena do estelionato será reclusão de quatro a oito anos e multa, quando a vítima for enganada e fornecer informações por meio de redes sociais. Anteriormente, o estelionatário (isto é, o indivíduo que engana alguém e causa- Direito Cibernético Marcio Quirino - 50 lhe prejuízo para obter vantagem ilícita) podia ser punido com reclusão de um a cinco anos e multa. ✓ Assim como no furto qualificado, a pena para estelionato via meio eletrônico é aumentada se for utilizado servidor fora do território nacional ou se o crime for praticado contra idoso ou vulnerável. ✓ Quando o estelionato for praticado por meio de depósito, emissão de cheques sem fundos transferência de valores, a competência será definida pelo local de domicílio da vítima. Divulgação de cena de estupro É prevista no Código Penal: Art. 218-C – Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. Será crime, por exemplo, qualquer compartilhamento ou disponibilização, em qualquer plataforma – como sites, blog e aplicativos de mensagens, entre outros –, de fotografia ou vídeo que contenha cena de estupro ou de cena de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima. Desde 2018, nudes constituem crime se forem repassados sem autorização. Estupro virtual Sobre os crimes sexuais, vale mencionar a prática do estupro virtual. O crime de estupro é previsto no Código Penal: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. O crime está caracterizado se, de forma virtual e mediante ameaça, qualquer ato libidinoso que satisfaça o desejo do agente criminoso for praticado. Exemplo O agente que, depois de ter conversas consensuais com uma vítima casada, ameaça contar ao cônjuge a situação, a menos que a vítima grave vídeos de nudez. Bullying e cyberbullying A Lei nº 14.811, de 2024, promoveu alterações significativas no Código Penal, na Lei dos Crimes Hediondos e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), criminalizando, por exemplo, as práticas de bullying e cyberbullying. A norma inclui a tipificação das duas práticas no Código Penal. Vejamos. A. Bullying ✓ É definido como intimidar de modo sistemático, individual ou em grupo uma ou mais pessoas, por meio de violência física ou psicológica e de modo intencional e repetitivo. Além disso, não há motivação evidente e é realizado por meio de atos de intimidação, humilhação ou discriminação ou ações verbais, morais, sexuais, sociais, psicológicas, físicas, materiais ou virtuais. A pena é de multa, se a conduta não constituir crime mais grave. B. Cyberbullying ✓ É classificado como intimidação sistemática por meio virtual. Se for realizado por meio da internet, rede social, aplicativos, jogos on-line ou se for transmitido em tempo real, a pena será de reclusão de dois a quatro anos, e multa, se a conduta não constituir crime mais grave. Direito Cibernético Marcio Quirino - 51 A Lei nº 13.185, de 2015, que instituiu o Programa de Combate à Intimidação Sistemática, já previa o bullying, mas não estabeleceu punição específica para esse tipo de conduta. Assim, ela apenas obrigava escolas, clubes e agremiações recreativas a assegurarem medidas de conscientização, diagnóstico, prevenção e combate à violência e à intimidação sistemática. 2. Compliance Compliance: definição e origens O compliance surge a partir da evolução histórica do diálogo entre o Estado e o capital. Todavia, ele se estruturou como uma evolução pendular, como veremos a seguir. Liberdade versus crises do capitalismo No século XIX, a relação entre o Estado e o capital era de marcante liberdade, descentralização e autonomia. O Estado e o seu principal instrumento de estruturação – o direito – cumpriam os papéis que lhes foram atribuídos de assegurar a existência do mercado e de suas respectivas trocas e bens. Contudo, ao final do século XIX e ao longo do século XX, verificamos as chamadas crises do capitalismo, quando houve o estremecimento de suas principais bases estruturantes. Entre elas, podemos citar, em especial: A. Primeira Guerra Mundial [1914 - 1918] B. Crise da Bolsa de Nova York [1929] C. Segunda Guerra Mundial [1939-1945] O Estado, nesse período, entende que sua posição de isolamento (ou de não intervenção) não era mais funcional. Ele propõe uma mudança de postura, que implicava o início da participação ativa do Estado na economia. Quando falamos em participação ativa, identificamos a mudança do papel do Estado na economia com atuação clara no direcionamento econômico. Para tanto, mais uma vez, o Estado se vale de sua técnica mais especializada: o direito. Surgimento do direito econômico e do direito penal econômicoAs mudanças ocorridas no mundo todo no final do século XIX e na primeira metade do século XX marcam a fase de surgimento e evolução do direito econômico, especialmente quando as diretrizes são traçadas no próprio seio constitucional. As normas de direcionamento e a natureza marcantemente programática não apresentaram resultados inteiramente satisfatórios. Nesse ponto, e com características de evolução, como a tentativa anterior não funcionou, o Estado adota normas de índole penal para corrigir os desvios dos direcionamentos constitucionalmente postos. Surge, então, o direito penal econômico, que também não trouxe os resultados esperados. Paralelamente, houve a formatação de duas agendas internacionais que potencializaram a ideia do particular, auxiliando o Estado na tarefa de evitar ilegalidades. São elas: • Combate à corrupção • Manutenção da saúde de sistemas econômicos e financeiros Considerando que tanto o direito econômico como o direito penal econômico não foram totalmente efetivos, o Estado passou a buscar outra opção capaz de assegurar o melhor direcionamento econômico e a diminuição da prática de ilícitos. Comentário Direito Cibernético Marcio Quirino - 52 No Brasil, a Lei nº 12.846/2013 – conhecida como Lei da Integridade Empresarial, Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa – se destaca como grande marco legislativo. Surgimento do compliance Palavra de origem inglesa, que significa cumprir, obedecer, satisfazer ou atender a uma imposição, compliance representa um passo na relação entre Estado e capital – marcada, agora, por uma nova forma de controle, que conta diretamente com a participação do particular. Para tanto, o Estado, mais uma vez por meio do direito, passa a prever sanções para os particulares, especialmente para as pessoas jurídicas que não se organizam para evitar ilegalidades. De maneira geral, o compliance é uma ferramenta estatal, de estágio avançado, para o intervencionismo econômico. Isso se dá pelo direcionamento da organização e do comportamento do capital, com o objetivo de evitar a destinação de recursos para fins contrários ao direcionamento econômico constitucional. Transfere-se, nesse ponto, a missão de conformidade para o particular, reconhecendo-o em lei pela desorganização, nesse sentido, e por não evitar a ilegalidade. As práticas de compliance são destinadas a garantir que o particular esteja em conformidade com as normas que regem sua atividade. Portanto, essas práticas têm por vocação criar e manter um ambiente de ajuste normativo pleno. Compliance digital Para entender o que é compliance digital, é preciso compreender o que significa o termo digital e, em seguida, agregá-lo a compliance. Assim, poderemos avançar e fazer novos questionamentos, como: O que há de diferente entre o compliance não digital e o digital? Em que medida o termo digital altera a conformidade exercida pelo particular? A resposta para as duas perguntas parece ser algo que temos estudado e que se apresenta como a grande diferença entre os tipos de compliance: as tecnologias da informação. São elas que, inclusive, justificam a denominação compliance digital. Desse modo, entender o que esse termo significa é compreender as mudanças que essas tecnologias provocam no exercício da tarefa de conformidade jurídica pelas empresas. Compliance digital pode ser compreendido como a tarefa de conformidade imersa em uma realidade permeada por tecnologias da informação, bem como pelas características da sociedade da informação e da quarta revolução industrial. Juntam-se a isso as respectivas normas jurídicas e os desafios e os benefícios que decorrem delas. Os meios digitais, nesse contexto, ora são instrumentos da tarefa de conformidade ora são objetos específicos de preocupação e busca de ajuste ao sistema normativo. Veja alguns exemplos a seguir: A. Dados Pessoais ✓ O exemplo mais claro de compliance digital na atualidade é o uso de dados pessoais. Graças a eles, as organizações podem fazer uma série de mapeamentos e previsões. Ao mesmo tempo, elas precisam adotar altos padrões de privacidade para se manterem em plena conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). B. Blockchain ✓ Outro exemplo ilustra bem a bivalência curiosa que as tecnologias da informação provocam ao compliance, trazendo tanto instrumentos como desafios. Trata-se de blockchain, que explica, de modo prático, o compliance digital, além de ser uma tecnologia extremamente interessante. Blockchain Pode ser compreendido como uma rede descentralizada de terminais eletrônicos – na maioria, computadores –, distribuída pelo mundo e interligada pela internet. É uma rede peer-to-peer, em que cada Direito Cibernético Marcio Quirino - 53 usuário disponibiliza seu dispositivo, de forma voluntária, em prol da malha descentralizada de dispositivos. Cada dispositivo representa a imagem de um nó ou de um ponto de intersecção da rede. Acompanhe mais detalhes a seguir! 1. Armazenamento eletrônico tradicional ✓ Os dados são salvos e armazenados em dispositivos ou servidores centralizados. Os serviços de nuvem (ou cloud) também funcionam dessa maneira. 2. Rede peer-to-peer ✓ As informações armazenadas ou transmitidas (dados) não estão concentradas em um único dispositivo ou servidor, mas dispostas de forma compartilhada por todos e em todos os dispositivos. O blockchain apresenta duas perspectivas de funcionamento: 1. Vertical ou sequencial ✓ Há uma cadeia de blocos de informação, e cada um contém tanto as suas informações como as de todos os anteriores. 2. Horizontal ou distributiva ✓ Está em uma malha descentralizada de dispositivos, e cada um tem uma cópia fidedigna da cadeia de blocos. A seguir, confira alguns exemplos de como utilizar a ferramenta na atualidade. Provas digitais Blockchain é uma ferramenta poderosíssima na tarefa de conformidade. Um bom exemplo é a sua utilidade para a preservação de qualquer prova digital na rede. A seguir, veja um passo a passo para a execução deste exemplo. A. Prova digital ✓ Para preservar uma prova digital, basta confeccioná-la em um documento eletrônico – normalmente no formato .pdf – e inseri-la na rede descentralizada. B. Código hash ✓ A informação será validada por todos os dispositivos participantes, e o documento receberá um código hash, isto é, uma sequência alfanumérica. C. Integridade e autenticidade ✓ A informação possibilita atestar que o documento está preservado na rede, conferindo integridade e autenticidade à prova digital – dois dos três pilares de validade da prova, ao lado da preservação de sua cadeia de custódia. D. Fato consubstanciado ✓ A prova de como aquele conteúdo era no momento da preservação é obtido, provando o fato consubstanciado no documento. Isso é fundamental para qualquer medida jurídica relacionada à pessoa jurídica, como a preservação de fatos que respaldam a demissão por justa causa de alguns empregados. Registro de atividades O blockchain oferece transparência. A depender da configuração da rede – pública ou privada –, é possível registrar todas as atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica e por seus integrantes, de forma perpétua e imutável. Com isso, qualquer pessoa – inclusive, os órgãos oficiais de law enforcement (cumprimento da lei) – poderá verificar toda a atividade feita de forma retroativa. Desse modo, é possível demonstrar a implementação prática dos programas de compliance e afastar a responsabilização de personagens empresariais em diversas situações concretas. Exemplo Direito Cibernético Marcio Quirino - 54 Imagine-se na prática de algum crime relacionado à atividade empresarial que você exerce. O histórico de atividades registrado na rede blockchain pode ser fundamental para afastar a responsabilização penal por omissão dos dirigentes envolvidos, se as medidas adotadas estiverem disponíveis.Nessa perspectiva, o blockchain é uma importante ferramenta na prestação de contas. Riscos Apesar de seu caráter instrumental importante, não se pode ignorar que o uso de tecnologia blockchain apresenta riscos à tarefa de conformidade jurídica. Afinal, a mesma ferramenta que permite a preservação probatória e a existência de uma trilha auditável transparente e confiável é aquela que viabiliza a existência dos criptoativos, como o bitcoin. Estamos falando dos riscos jurídicos de ordem tributária ou mesmo criminal, como as discussões sobre os crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro. Também podemos pensar nos riscos à proteção de dados que o uso dessa ferramenta pode trazer. Fundamentos do compliance O conceito de compliance e, especialmente, o de compliance digital estão em constante evolução, dependendo da verificação contextual e relacional contemporânea. Atualmente, é possível identificar, ao menos, quatro ideias que fundamentam e dão respaldo ao desenvolvimento da tarefa de conformidade. São elas: 1. Autorregulação regulada 2. Governança corporativa 3. Responsabilidade social 4. Ética empresarial Vamos conhecer melhor cada um desses fundamentos! Autorregulação regulada A ideia de autorregulação regulada talvez seja a que mais concretize a noção de transferência do Estado para o particular, na tarefa de auxiliá-lo na prevenção de ilegalidades ou de práticas que não estão em conformidade com o ordenamento legal. A organização vai se autorregular com os documentos pertinentes – o que configura a autorregulação – e dentro do que o Estado prevê como modelo mais aberto de regulamentação – o que caracteriza o aspecto regulada. Comentário Na lógica das tecnologias da informação, é necessário mencionar a LGPD, que traz ideias mais abertas de regulação, uma vez que ela não é capaz de detalhadamente regular todas as possibilidades de tratamento de dados pessoais. Cabe à empresa se autorregular para implementar os conceitos na prática e por meio de documentos internos, como: códigos de conduta, política de privacidade e política de segurança da informação, entre outros. Governança corporativa Pode se apresentar como um sistema coordenado de ideias. Nesse sistema, por meio de mecanismos e princípios, a governança estrutura e orienta a gestão e as atividades das organizações. No Brasil, destacam-se: • Código brasileiro de governança corporativa – Companhias abertas. • Instrução nº 480, de 2009, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). • Código de melhores práticas de governança corporativa, do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), de 2015. Direito Cibernético Marcio Quirino - 55 • Governança Cooperativa (2008), do Banco Central, que aborda os mecanismos de governança nas cooperativas de crédito. Não há uma fórmula ou um modelo estanque de governança. O que existe é a ideia de que o aperfeiçoamento da estrutura e da gestão estarão alinhados ao próprio modelo de negócio e à atividade desenvolvida. Isso parece possível de ser conferido a partir da lógica da governança como sistema. Se a governança diz respeito à melhor estrutura e gestão, o aprimoramento desses dois pilares passa pela compreensão de como eles se apresentam na atividade desenvolvida. Responsabilidade social Representa a ideia de que as organizações não são mais meros agentes executores de suas próprias atividades. Assim, elas se tornam agentes atuantes no desenvolvimento econômico, jurídico, social e coletivo. Trata-se da ideia das organizações socialmente participativas, isto é, empresas preocupadas com o desenvolvimento coletivo e que demonstram, concretamente, essa preocupação. Ética empresarial Pode ser entendida como o comportamento da organização e dos agentes que ela representa, que é pautado pelos valores morais e éticos que a coletividade espera ou deseja. Organização ética é aquela que tem atuação ajustada aos níveis éticos esperados pela sociedade em que está inserida. Desse modo, a ética empresarial se perfaz na conformidade não jurídica da organização e no ajuste aos sistemas de normas éticas e morais socialmente postos. Lei Anticorrupção e lavagem de dinheiro Lei Anticorrupção A Lei nº 12.846, de 2013, conhecida também como Lei da Integridade Empresarial, Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, foi promulgada para suprir a lacuna que existia referente ao cumprimento das convenções da OEA, OCDE e ONU, que foram internalizadas pelo Brasil. Trata-se, portanto, de um dos grandes marcos legislativos do compliance no país. Objeto Em sua ementa, como era de se esperar, a Lei pontua seu objeto: “a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira”. Seu artigo 1º vai além, pois dispõe que a responsabilização será objetiva e que se aplicará a toda formatação empresarial de pessoa jurídica. Responsabilização O artigo 2º da Lei Anticorrupção reafirma a natureza objetiva da responsabilização, sinalizando que ela será caracterizada se a prática de atos lesivos contra a administração pública for verificada e se eles forem em benefício da pessoa jurídica, exclusivamente ou não. Desse modo, basta que o nexo causal entre a postura – comissiva ou omissiva – da pessoa jurídica e o ato lesivo à administração pública estejam presentes, independentemente de qualquer verificação de culpa da pessoa jurídica. A opção do legislador foi evitar que as dificuldades da comprovação da culpa da pessoa jurídica e suas diversas possibilidades de entendimento dogmático e prático relativizassem a força sancionatória da lei. Embora existam entendimentos diferentes, a Lei Anticorrupção é clara ao estabelecer que a responsabilização é administrativa e civil, e não penal. Direito Cibernético Marcio Quirino - 56 Ainda no âmbito da responsabilização, é interessante indicar que a Lei Anticorrupção põe a salvo e separa a responsabilidade das pessoas naturais ou físicas que tenham participação comissiva ou omissiva nos atos ilícitos, o que será apurado na compreensão correta das respectivas culpabilidades. Nesse ponto e no âmbito da própria responsabilidade administrativa e civil, a necessidade da dupla imputação ou da heterorresponsabilidade se afasta. Isso significa que a pessoa jurídica é responsável, independentemente da responsabilização concreta das pessoas naturais envolvidas. Condutas e sanções Na sequência, a Lei nº 12.846/2013 relaciona as condutas que, se realizadas, fazem surgir o direito subjetivo do Estado de aplicar as sanções administrativas – os chamados atos lesivos à administração pública. Eles são elencados no art. 5º dessa lei e, mais uma vez, indicam a propensão do texto legal para facilitar a comprovação da postura da pessoa jurídica, na tentativa de evitar percalços concretos e apurar a efetiva responsabilidade. É por isso que não são previstas apenas posturas que têm verbos típicos que indicam a existência de um efetivo prejuízo à administração ou a obtenção do benefício ilícito. Também são previstas posturas que perfazem a tentativa de que isso ocorra ou que, de alguma forma, representam um dos passos para o ato lesivo. O artigo 6º prevê as sanções administrativas cabíveis. Confira! • Multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo em que a infração é apurada, e em valor nunca inferior à vantagem auferida, quando essa puder ser estimada. • Publicação extraordinária da decisão administrativa condenatória. As sanções podem ser aplicadas isoladamente ou de forma cumulativa. Além disso, a pessoa jurídica fica responsável por reparar o dano causado. No caso da multa, caso o faturamento bruto não possa ser usado como critério, a multa respeitará o valor mínimo de R$6.000,00 e o valor máximo de R$60.000.000,00. Atenção Do ponto de vista financeiroe, sobretudo, para a reputação da pessoa jurídica, as sanções são muito significativas e importantes. Isso justifica a preocupação sensível das empresas no Brasil com a tarefa de conformidade após a promulgação da lei. Lavagem de dinheiro Para as empresas, em matéria de conformidade, a prática e o crime de lavagem de dinheiro são uma das preocupações mais consistentes. Segundo Badaró e Bottini (2016), a ideia de lavagem de dinheiro é do ato ou da sequência de atos “praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia formal com aparência de licitude.” (p. 29). A ideia principal é a de que há valores oriundos de infrações penais, e eles precisam ser aproveitados na economia formal. Assim, atos de lavagem de dinheiro são adotados para que a origem delitiva dos valores não seja percebida, e eles possam ser aproveitados como se fossem lícitos. A expressão lavagem de dinheiro foi inicialmente empregada, segundo Badaró e Bottini (2016): [...] pelas autoridades norte-americanas para descrever um dos métodos usados pela máfia nos anos 30 do século XX para justificar a origem de recursos ilícitos: a exploração de máquinas de lavar roupas automáticas. A expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos EUA em 1982, e a partir de então ingressou na literatura jurídica e em textos normativos nacionais e internacionais. (Badaró; Bottini, p. 29) No Brasil, o crime é previsto no art. 1º da Lei nº 9.613/1998. Confira: Direito Cibernético Marcio Quirino - 57 Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: I – os converte em ativos lícitos; II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. A seguir, acompanhe elementos relevantes na caracterização do crime de lavagem de dinheiro. A. Valores ocultados ✓ É importante dizer que os valores ocultados ou dissimulados devem ser provenientes de infração penal antecedente, ou seja, de crimes ou contravenções penais. Portanto, eles dependem da conexão causal com o ilícito anterior. Não há lavagem sem infração penal antecedente. B. Distanciamento do bem ✓ Deve ficar claro que o agente ocultou os valores ou dissimulou sua existência. Em outras palavras, o agente fez o movimento de “distanciamento do bem de sua origem maculada” (Badaró; Bottini, 2016, p. 119). Considerações finais Vimos os principais fundamentos do direito penal cibernético, compreendendo-o em uma estrutura própria do direito penal. Sua função é limitar o poder de punir do Estado e legitimar o eventual uso de violência. Também estudamos os princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal e da culpabilidade. Apresentamos as nomenclaturas relacionadas e as técnicas e os artefatos mais utilizados na prática dos crimes virtuais. Além disso, analisamos os principais crimes em espécie associados ao uso das tecnologias da informação. Trabalhamos os conceitos de compliance e compliance digital, conhecemos seus principais fundamentos e a Lei Anticorrupção. Por fim, fizemos algumas considerações sobre o crime de lavagem de dinheiro. Explore + Busque um simulador de Blockchain na internet e veja como ele funciona na prática. Vale a pena conferir! Veja a entrevista de Pierpaolo Bottini, intitulada Direito e globalização – lavagem de dinheiro, disponível na internet. Leia a Instrução nº 480, de 2009, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Leia o documento do Banco Central disponível no site da instituição: Governança cooperativa, que aborda os mecanismos de governança nas cooperativas de crédito. Direito Cibernético Marcio Quirino - 58 Referências ALBUQUERQUE, R. C. A criminalidade informática. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006. ANDRADE, A.; ROSSETTI, J. P. Governança corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências, São Paulo: Atlas, 2004. BADARÓ, G. H. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1940. Consultado na internet em: 20 fev. 2021. BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2013. Consultado na internet em: 20 fev. 2021. BRASIL. Superior Tribunal Federal. STF. Conflito de competência nº 150.712 - SP (2017/0014052- 4) Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 10/10/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/10/2018. Revista Eletrônica de Jurisprudência, São Paulo, 2017. Consultado na internet em: 20 fev. 2021. BRUNO, A. Direito penal. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CRESPO, M. X. F. Crimes digitais. São Paulo: Saraiva, 2011. FLORÊNCIO FILHO, M. A. Culpabilidade: crítica à presunção absoluta do conhecimento da lei penal. São Paulo: Saraiva, 2017. INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. IBGC. Código das melhores práticas de governança corporativa. 5. ed. São Paulo: IBGC, 2015. Consultado na internet em: 20 fev. 2021. JESUS, D.; MILAGRE, J. A. Manual de crimes informáticos. São Paulo: Saraiva, 2016. MASCARO, A. Introdução ao estudo do Direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. ROXIN, C. Derecho penal: la estructura de la teoria del delito. Trad. de la 2. ed. de D. M. L. PEÑA et al.. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1997. SWAN, M. Blockchain. Sebastopol: O’Reilly Media, Inc., 2015. VILA, I. C. Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada. In: SÁNCHEZ, J.- M. S.; FERNÁNDEZ, R. M. (coord.).Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier Libros, 2013. Direito Cibernético Marcio Quirino - 59 Política e Direito Cibernético Propósito Compreender o estágio atual da democracia, da eleição e das fake news, conjugado com a ideia de constitucionalismo digital, de jurisdição digital e de Inteligência Artificial. Reconhecer a importância da democracia para a construção de um futuro melhor para as novas gerações e identificar sua relevância não só sob a perspectiva da história e da ciência jurídica, mas principalmente da prática jurídica nos tribunais. Preparação Antes de iniciar o conteúdo deste tema, tenha em mãos a Constituição da República. Objetivos Identificar o exercício do voto como fator gerador da crise democrática e a influência das fake news neste processo. Distinguir as diferentes concepções de constitucionalismo digital. Reconhecer a jurisdição digital e a necessidade de exigência de critérios a ela aplicados. Introdução Estudaremos a questão da política e do Direito Cibernético, assunto absolutamente atual que tem atraído a atenção de todos. Para isso, o conteúdo foi dividido em três módulos interconectados, em que o primeiro desenvolve um tópico sobre democracia, eleição e fake news, o segundo aborda oconstitucionalismo digital e, ao final, o terceiro diz respeito à jurisdição digital e à Inteligência Artificial. 1. Exercício do voto como fator gerador da crise democrática e a influência das fake news neste processo Introdução A temática envolvendo democracia, eleição e fake news é absolutamente contemporânea. Nesse contexto, as fake news surgem com o intuito de minar as eleições e, portanto, a democracia, e manipular o conhecimento das pessoas, enfraquecendo, assim, o ideal democrático. Por isso, o estudo conjugado da democracia, da eleição e das fake news merece uma reflexão especial. Classificação de democracia Dentre as inúmeras classificações da democracia, importa considerarmos a que distingue a democracia substancial da democracia procedimental. Democracia procedimental ✓ Foco na desobstrução dos canais de mudança política e na correção de discriminações às minorias. Não fornece um bem determinado permeado de valor substantivo, mas pretende assegurar um adequado processo político. Por tal prisma, o controle de constitucionalidade tem em mente o referido processo político, e não a imposição de valores substantivos (ELY, 2016). Direito Cibernético Marcio Quirino - 60 Democracia substantiva ✓ Propõe a introdução de valores morais à leitura de uma Constituição (DWORKIN, 2006) e, portanto, à ideia de democracia, a fim de permitir que tais valores não sejam ignorados em tal regime, não focando especificamente na premissa majoritária. Além disso, as concepções sobre democracia deliberativa e democracia participativa merecem certa atenção pela pertinência com o tema mais amplo que estudaremos. Democracia deliberativa ✓ Em síntese, na democracia deliberativa é relevante a deliberação dos assuntos políticos que norteiam a vida em sociedade. Nesse sentido, podemos afirmar que o ponto central dessa perspectiva é a deliberação. Assim, se a deliberação é conduzida, de forma empírica, eminentemente no Parlamento, a conclusão a que se chegará é que a democracia deliberativa se circunscreve a esse locus. Democracia participativa ✓ A esse cenário agrega-se a democracia participativa, na qual a participação, como a própria terminologia sugere, é o ponto vital da democracia. Nesse sentido, parece haver uma ampliação dos limites ditos deliberativos, para que ingressem no debate mais pessoas além dos eventuais representantes eleitos. Nos últimos anos, os interesses desse cenário têm se voltado para o estudo da crise democrática, o que aponta para a importância de discutirmos os diferentes aspectos da democracia. Teóricos do mundo inteiro estão atentos aos ataques à democracia, especialmente aqueles que partem de dentro e que são particularmente realizados por quem veste a roupa de ator político. Crise da democracia No livro How Democracies Die (2018), os cientistas políticos Steven Levitsky e Daniel Ziblatt elaboraram dois princípios procedimentais voltados para a democracia: A. Princípio de mútua tolerância ✓ Busca-se a aceitação de que os partidos são rivais legítimos e concordam na discordância. B. Princípio da autocontenção institucional ✓ Emprego pelos políticos de autorrestrições no exercício de prerrogativas institucionais. Levitsky e Ziblatt afirmam que na atuação política alguns limites implícitos servem para proteger a democracia do autoritarismo. Para esses autores, são sinais de autoritarismo: • Rejeição às regras democráticas. • Negação de legitimidade em seu oponente. • Tolerância ou encorajamento à violência. • Vontade de diminuir ou mesmo extirpar as liberdades civis dos oponentes e da mídia. Nesse contexto, as fake news encarnam o desrespeito aos princípios democráticos citados, ao mesmo tempo que evidenciam os sinais antidemocráticos que acabamos de listar. Em certos cenários, como a história recente norte-americana provou, as fake news podem privilegiar a polarização político-social e, no limite, desmantelar a democracia. Contudo, vale destacar, as fake news e a hiperpolarização político- partidária espalhadas pela sociedade são problemas que extrapolam as características da política norte- americana. Segundo Gaughan (2017), no contexto dos EUA, o fato de as pessoas se deixarem influenciar, o medo quanto à integridade do resultado eleitoral e a narrativa dos próprios políticos que espalham fake news são fatores de grande influência para a rápida difusão de tais informações falsas na Internet. Direito Cibernético Marcio Quirino - 61 A fragilidade da democracia e o papel da eleição De fato, a ampla divulgação de fake news e a hiperpolarização político-partidária, como se observa, são uma ameaça para a democracia. Uma das explicações possíveis para isso é o fato de a democracia ser um regime político vulnerável. Na tradição ocidental, é a democracia de cunho liberal que possui maior relevância, o que requer a necessária distinção entre democracia liberal e democracia iliberal. A democracia é liberal em regimes nos quais direitos e visões individuais são reunidos e traduzidos em políticas públicas. Segundo Samuel Issacharoff (2015), nessa tipologia do regime democrático, é preciso conjugar a regra da maioria com a limitação institucional, já que a regra em si, traduzida por eleições, não significa estabilidade política, não protege minorias, não resolve questões étnicas históricas, não garante a tolerância e não é sinal necessariamente de legitimidade política. Por outro lado, a democracia iliberal tem outros contornos. De acordo com Mounk (2018), regimes com esse estilo, apesar de garantir a existência de eleições periódicas, afrontam direitos de liberdade, que, portanto, não são respeitados. Mas atualmente o retrocesso democrático e a saída de um autêntico regime democrático liberal não acontecem unicamente com golpe de Estado. É claro que esse é o afastamento democrático mais conhecido e é exemplo para o que aconteceu recentemente em Mianmar (G1, 2021a). Com o declínio da democracia e a busca por um governo autoritário, o golpe de Estado tornou-se o caminho mais rápido. Saiba Mais O exército derrubou o governo eleito, prendeu líderes políticos, fechou o acesso à Internet e suspendeu os voos ao país, pois os militares se recusaram a aceitar o resultado das eleições de novembro passado. Os militares haviam tentado argumentar na Suprema Corte do país que os resultados das eleições eram fraudulentos, entretanto, sem obter êxito, não só ameaçaram agir e cercaram os prédios do Parlamento com soldados, como efetivaram tais ações, bloqueando as estradas ao redor da capital com tropas, caminhões e veículos blindados, prenderam líderes de partidos políticos etc., ou seja, um verdadeiro golpe de Estado. Atenção Em um golpe de Estado, segundo Vieira (2018), a ruptura constitucional é abrupta, pressupondo uma crise constitucional e a derrubada ou o colapso de uma ordem anterior. Na esteira dos acontecimentos, ocorre o estabelecimento de uma nova ordem, a partir de um governo que, de fato, contraria as regras estabelecidas pela Constituição. No entanto, paralelo ao golpe, outras vias menos perceptíveis e lentas têm sido praticadas e teorizadas. Nesse ponto, vale a pena chamar a atenção para o estresse constitucional e a erosão democrática. Estresse constitucional O estresse constitucional é um tipo de caminho para a erosão da ordem constitucional democrática. Por meio do estresse constitucional, um mandatário político, por certo tempo, faz uso de jogadas pesadas, heterodoxas e controvertidas, incrementando retaliações políticas e jurídicas, e aumentando as tensões e a instabilidade institucional. Nesse cenário, segundo Vieira (2018), podem existir questionamentos sobre a validade dos atos dos poderes em confronto e um apodrecimento dos padrões constitucionais. Erosão da democracia A erosão da democracia é o aviltamento gradual da democracia e o estabelecimento de um regime híbrido, com instituiçõessupostamente comprometidas com algum grau de competição política. Conforme esses termos, o objetivo real é justamente abolir tal competição. Há, portanto, clara intenção de aumentar a decadência dos três predicados da democracia constitucional liberal, ou seja: • Eleições com competição. • Estado de Direito. Direito Cibernético Marcio Quirino - 62 • Direitos liberais de discurso e associação. Nesse regime, esses elementos democráticos sofrem mudanças negativas substanciais. São medidas que podem provocar a erosão: • Uso de emendas constitucionais para alterar arranjos básicos de governo. • Eliminação das checagens e controles existentes entre os ramos de poder. • Centralidade e politização do Executivo. • Distorção da esfera pública onde se exercem os direitos liberais. • Eliminação da competição político-partidária e da rotatividade para cargo político. Atenção De acordo com Ginsburg e Huq (2018), em um cenário de autoritarismo completo, a erosão não é importante, ainda assim, seus elementos continuam existindo de modo menos categórico. Trata-se da inocuidade da visão individual ou segmentada dos acontecimentos, exatamente porque a erosão ocorre de forma paulatina. Então, para perceber a ocorrência das várias mudanças e o acúmulo dos efeitos da erosão nos três elementos da democracia liberal, é preciso adotar um olhar mais amplo e sistemático. Corrosão da democracia a partir de eleições A fim de comprovar como, na história recente, a democracia tem sido deteriorada inclusive a partir das eleições, abordaremos alguns exemplos advindos do Direito Comparado. As experiências húngara, polonesa e venezuelana evidenciam que intentos autoritários não são particularidades do flanco mais à esquerda ou mais à direita do espectro político e que se pautar nesse dogma mais esconde do que ajuda a solucionar o problema. Exemplo da Hungria A história da Hungria é muito importante com relação à perspectiva de superação da Guerra Fria. A transição húngara de 1989 contemplou mecanismos de forte índole democrática constitucional, como o robustecimento do sistema de checagem sobre o governo. Embora isso tenha acontecido, um sentimento majoritário de descontentamento com o governo húngaro era constante. Foi nesse ambiente de insatisfação que o Fidesz, partido de centro-direita, implementou uma estratégia discursiva de realce de ausência efetiva e real de uma transição nos anos de 1989 e 1990. Com o clima de insatisfação crescente e por causa de uma coalizão, o Fidesz obteve esmagadora maioria na eleição parlamentar de 2010. Naquele mesmo ano houve a promulgação de uma nova Constituição. A partir daí, o populismo húngaro do Fidesz cresceu. A nova ordem constitucional eliminou a separação de poderes e não garantiu direitos fundamentais. Somaram-se a isso uma mídia pouco plural, uma sociedade intimidada e uma ideia, de um lado, de perseguição à elite corrupta e, do outro, da existência de um povo puro. A Hungria experimentou a ascensão do populismo de direita. No seu contexto, segundo Halmai (2018), foram detectadas quatro razões para uma virada em desfavor da democracia: • Os curtos momentos de democracia liberal. • A insatisfação com a ausência de crescimento econômico. • A existência de uma população mais velha e com pouca instrução. • O apoio a partidos populistas nacionalistas, xenófobos e favoráveis a uma divisão de papéis baseada no gênero, com agenda tradicional. Com isso, a Hungria se caracteriza como uma democracia iliberal, tendo sua mudança partido de dentro, por meio de eleições. Direito Cibernético Marcio Quirino - 63 Exemplo da Polônia A história da Polônia não é muito diferente. O ano de 2015 contou com a ascensão do Partido Lei e Justiça (PiS), situado à direita do espectro político. Em maio daquele ano, o partido sagrou-se vencedor na eleição presidencial e, logo em outubro do mesmo ano, foi vitorioso nas eleições parlamentares. No fim de 2015, cresceu a polarização. Dogmas da democracia liberal, do constitucionalismo e do Estado de Direito foram abandonados. A Constituição e a ausência de uma maioria para emendá-la eram problemas para o partido em ascensão. Assim, foram tentadas emendas via legislação comum. A desconstrução deu-se a partir de forte campanha contra o Judiciário, sob o argumento populista de que aquilo que é contra a política majoritária é antidemocrático. Enquanto isso, no Parlamento, a oposição foi desconsiderada e taxada de traidora. Em reação, a oposição elevou o tom, ocasionando uma falta de respeito mútuo e uma regressão na democracia polonesa. Organizações não governamentais e a mídia foram alvo de ataques, aquelas por meio da fiscalização na concessão de benefícios e pela centralização do controle nas mãos do Estado, e esta, pela via da produção legislativa. A Corte Constitucional foi enfraquecida, utilizando-se de métodos como remoção de juízes antigos, diminuição da idade para aposentadoria e investidas diretas contra seu Ministro-Presidente. O Tribunal Constitucional, que se colocava como forte protetor da democracia e limitava os poderes do Legislativo e Executivo, foi capturado. Primeiro, paralisou-se o Tribunal, por meio de um empacotamento com a nomeação de juízes para cadeiras já preenchidas, com a inabilitação do Tribunal para escrutinar leis de interesse do PiS e com a não publicação das decisões do Tribunal consideradas impróprias pelo PiS. Em seguida, o partido, cada vez mais forte, fez uso do Tribunal contra a oposição, em suporte à manutenção do poder. Nos dois primeiros anos de administração do PiS, segundo Sadurki (2018), o foco esteve no desmantelamento das instituições de controle e na aprovação de leis que alteraram substancialmente o sistema de direitos e liberdades. Com isso, ocorreram claras violações ao direito de reunião, à liberdade de expressão e ao direito eleitoral. Mais uma vez, o que se vê é a democracia autorizando, por dentro, sua própria corrosão, utilizando, para tanto, as vias eleitorais. Exemplo da Venezuela Por último, vale a pena trazer um exemplo vizinho ao Brasil. A Venezuela é o símbolo de como, ano após ano de ataque, a democracia não resiste. Sua história recente passou por duas assembleias constituintes, em 1999 e em 2017, unilateralmente convocadas por Hugo Chávez e Nicolás Maduro, respectivamente. O único intento, como se sabe, foi a consolidação de quem já estava no poder. Saiba Mais Embora tenha recebido apoio popular, Chávez era um outsider da vida política e jamais tinha ocupado um cargo daquele tipo. Inclusive, em 1992, foi líder de um golpe militar frustrado. Com discurso populista e considerando- se representante de um povo contra a elite, sua plataforma era antissistema. O cenário venezuelano para a vitória chavista nas eleições presidenciais de 1998 era de um sistema político bipartidário deslegitimado e em colapso, porque os partidos políticos formavam coalizões e dominavam toda a vida nacional. A isso somaram-se uma corrupção endêmica, a queda nos preços do petróleo, o fim do subsídio estatal sobre este óleo e vários distúrbios sociais. Daí a figura de Chávez ter surgido como alguém independente. Mesmo com a vitória, o Congresso, os governos locais e o Judiciário contavam com grande presença dos dois partidos antes dominantes. A partir de uma manobra que aliou referendo e assembleia constituinte, Chávez criou, sem participação da oposição, uma nova Constituição que fortaleceu os poderes presidenciais, reduziu os controles, tornou o bicameralismo em unicameralismo, ampliou o mandato presidencial para seis anos, com possibilidade de reeleição (a partir de 2009, as reeleições passaram a ser ilimitadas) e reconstituiu várias instituições então controladas pela oposição. Direito Cibernético Marcio Quirino - 64 A assembleia, considerada soberana por representar a vontade popular, colocou-se acima das demais instituiçõese agiu em favor de Chávez, substituindo juízes, limitando os poderes e a composição do Congresso, e assumindo para si poderes de outras instituições. As eleições eram ilusórias e apenas as forças já presentes no poder disputavam o voto. As cortes, as comissões eleitorais e a mídia jogavam a favor de Chávez e contra a oposição. Em 2013, com a morte de Chávez, o então Vice-Presidente, Nicolás Maduro, assumiu a presidência, convocou eleições e venceu. No entanto, a crise econômica por variadas razões se agravou, o nível de criminalidade se acentuou e a corrupção se ampliou. Diferentemente de Chávez, Maduro não era um líder carismático. Para responder à situação existente, o regime de Caracas fez uso da força e anulou vitórias eleitorais da oposição. Nesse contexto, o novo Presidente iniciou um processo para a criação de uma nova assembleia constituinte, com a clara intenção de se perpetuar no poder. Sem abrir espaço para a oposição, escreveu as regras eleitorais e colocou a assembleia em um patamar superior às demais instituições. Foi nessa realidade que, em 2017, o Legislativo e o Judiciário subordinaram-se ao Presidente, e a Procuradora-Geral tentou se opor. O Presidente obteve o poder de editar leis em qualquer matéria, mesmo sem a dissolução da assembleia nacional (Legislativo). A escalada de concentração de poder nas mãos presidenciais e de perseguição contra dissidentes avolumou-se. Atenção Significativa nesse sentido foi a lei contra o ódio, pela coexistência pacífica e tolerância. Por ela, o governo ficou autorizado a criminalizar, a partir de termos vagos, o discurso que incitasse a discriminação e o ódio, com imposição de penas severas e multas pesadas contra a imprensa (LANDAU, 2018). Também aqui percebe-se uma democracia sendo solapada por dentro. Como já vimos, a crise da democracia não resulta de um ato singular e pontual na história, mas de uma soma coordenada de eventos que, aos poucos, vão minando o regime democrático. Se lançarmos um olhar atento sobre as eleições, compreenderemos que a ideia de período eleitoral com um marco inicial e um marco final definidos parece ter perdido sentido. Afinal, é inegável que o detentor ou o aspirante a um mandato eletivo, de fato, sempre a agirá com a intenção de mantê-lo ou conquistá-lo de forma definitiva e o quanto antes. Assim, é preciso alguma mudança legislativa formal ou informal — por mutação constitucional — no sentido de que aquele que age com intenção de se manter ou de ascender ao poder precisa ser tratado como se sempre estivesse em período eleitoral. As fake news são o mais claro exemplo disso. De algum modo, concorda com isso Samantha Power (2018), em Beyond Elections: foreign interference with american democracy, quando defende que a atenção voltada às fake news não se limite ao estrito momento eleitoral. Uso estratégico das fake news A fim de abordarmos o uso estratégico das fake news como metodologia de desgaste e corrosão da democracia, partiremos do cenário legislativo brasileiro e em seguida abordaremos o caso do ex-Presidente norte-americano, Donald Trump, que foi eleito em 2016, mas não se reelegeu em 2020. Cenário legislativo brasileiro A Constituição de 1988, como sabemos, é permeada por normas e princípios que norteiam a ordem jurídica, dentre os quais se inserem diversos direitos fundamentais. Já no art. 1º da Carta Magna são estipulados os princípios que fundamentam a democracia e a República. Nesse contexto, são reconhecidos como direitos fundamentais a liberdade de expressão, de informação e de imprensa, sem desabonar a dignidade humana como fundamento do país. Saiba Mais Direito Cibernético Marcio Quirino - 65 Leia o artigo 1º da Constituição: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019) V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Além disso, é objetivo expressamente inscrito na Constituição promover o bem de todos, assim como são princípios da administração pública atuar com moralidade e publicidade, tudo dentro da legalidade, sendo extremamente estimado impor que os órgãos públicos atuem com caráter educativo, informativo e orientativo. Atualmente, destacam-se no cenário brasileiro: A. Projeto de Lei nº 2.630/2020 ✓ Projeto de Lei de autoria do Senador Alessandro Vieira (Partido Cidadania/SE), que inicialmente usava a expressão “desinformação” no lugar de fake news e definia seus contornos, o que foi objeto de supressão. Aprovado seu texto no Senado Federal, a proposição foi encaminhada à Câmara dos Deputados, casa legislativa onde se encontra até o momento. B. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito ✓ Intitulada “CPI das Fake News”, foi criada para investigar o uso desse tipo de informação falsa como método sistemático de manipulação, nas eleições à Presidência da República de 2018. C. Inquérito nº 4.781 ✓ Conhecido como “Inquérito das Fake News”, teve origem na Portaria GP-STF nº 69, de 14 de março de 2019, da lavra do então Presidente da Corte, Ministro Dias Toffoli. Seu objeto, no entanto, é muito mais amplo do que apenas a identificação e o combate das fake news, sob o aspecto penal. Caso Donald Trump Com o objetivo de estender seu mandato, o ex-Presidente dos EUA, Donald Trump, protagonizou um dos mais famosos casos de fake news. Trump, mesmo antes de iniciar seu mandato em 2017, explorou o discurso de que teria havido fraude nas eleições norte-americanas em que ele próprio foi eleito. Descolada de qualquer evidencia que sustentasse a denúncia, a fake news impulsionou a campanha iniciada por Trump, contando sempre com o apoio do que se pode chamar de milícia digital. Essa milícia digital é formado por um grupo de pessoas e robôs formado com o objetivo de aumentar significativamente o alcance de determinado discurso, atingindo pessoas que se identificam com tal ideologia, a fim de manter a coesão de um grupo, mesmo que ele esteja ideologicamente apartado da realidade. Comentário O problema gerado pelo ataque conjunto da milícia digital e das fake news contra a integridade da democracia já vinha sendo alertado por pesquisas e por especialistas da Ciência Política, do Direito e do Jornalismo. Até que em janeiro de 2021, no Congresso norte-americano, o ápice quase foi atingido. Direito Cibernético Marcio Quirino - 66 Poucos meses antes do episódio no Congresso, precisamente em novembro de 2020, o candidato democrata à eleição presidencial nos EUA venceu a disputa, impondo uma derrota não aceita ao então Presidente que ambicionava manter-se por mais quatro anos na Casa Branca. Antes mesmo de a apuração dos votos nos EUA terminar, o candidato e Presidente Donald Trump anunciava, de forma recorrente, que houve fraude na contagem de votos (O GLOBO, 2021). Conforme os dias avançavam e o Congresso Nacional norte-americano mostrava-se favorável à certificação da vitória do candidato democrata Joe Biden, as derrotas do candidato republicano em sede judicial e institucional apontavam para um embate político. O dia 6 de janeiro de 2021, no entanto, reservou à história um exemplo a se temer. Segundo Barini (2021), o então Presidente Trump, que já vinha estimulando de modo mais incisivo a não aceitação de sua derrota, convocou seus seguidores ao Capitólio, onde ocorria a sessão de certificação, para se oporem à resposta democrática do eleitorado norte-americano de 2020. Houve invasão por milícias presenciais e ameaça velada ao Congresso, aos congressistas e à segurança do recinto. O episódio,de acordo com Chacra (2021), configurou-se em um verdadeiro atentado à democracia, com pessoas portando armas de fogo e empunhando, dentre outras coisas, bandeiras hostis ao candidato democrata eleito. Tudo isso culminou com a suspensão da sessão de certificação. Nomenclatura e elementos iniciais para o fenômeno desinformativo No início do século XXI, quando ainda não havia conhecimento ou preocupação com os efeitos da desinformação, as fake news tinham relação mais direta com a sátira política categorizada como informação. Em contextos de intensa passionalidade de debates políticos, as fake news serviram para distensionar a abordagem sobre certas questões (ROSA, 2019). Nos EUA, programas satíricos se colocavam abertamente como base de informações falsas (CHAIEHLOUDJ, 2018). Se antes o uso da terminologia fake news era reservado para caracterizar a falta de veracidade, como um tipo de notícia não profissional ou real, em 2016 isso mudou. A qualificação como fake news, segundo Dell (2019), ganhou a atenção do leitor, e do ouvinte. E isso foi estimulado pelos políticos como instrumento de ataque aos seus inimigos, causando uma perda de objetividade e, consequentemente, o crescimento da subjetividade sobre a verdade. A estratégia de utilizar a expressão fake news como forma de deslegitimação de informações jornalísticas contrárias a agentes políticos foi marcante nas mãos de Donald Trump. Ainda na corrida presidencial de 2016, o candidato utilizou do termo para qualificar a cobertura, em sua concepção, enviesada e desleal dos veículos de comunicação, tais como CNN e The New York Times (BÂRGĂOANU; RADU, 2018). Nessa perspectiva, um segmento da imprensa passou a ser inimigo de um povo (D’ANCONA, 2018). Como consequência, segundo Hasen (2017), ficou mais difícil a comunicação com os eleitores- audiência, sobretudo por parte de determinado segmento social, como parte dos jornalistas e outros comunicadores. Além disso, tornou-se mais custoso separar a veracidade da falsidade e identificar caminhos sérios e precisos que reconheçam relatos sem base na realidade. Atenção No mundo digital, a criação e a postagem de uma desinformação são feitas por alguém que atua deliberadamente. Seu propósito é fazer com que o conhecimento do auditório se descole da realidade e, assim, a percepção daqueles que recebem o conteúdo seja facilmente manipulada. Além disso, espera-se obter alguma vantagem dessa manipulação; por exemplo, ao lançar mão dessa estratégia, o político pretende ascender a uma posição político-eleitoral ou manter-se nela. Nesse sentido, a Internet mostra-se um terreno fértil para esse tipo de abordagem, pois a interação proporcionada por ela oportuniza experiências entre indivíduos que compartilham a mesma ideologia. Esse aspecto tem gerado uma fragmentação social, com cada vez mais radicalização política (SUNSTEIN, 2009). Isso acontece porque o universo on-line conta com dois elementos especialmente relevantes para a disseminação de desinformação: Direito Cibernético Marcio Quirino - 67 A. A bolha ✓ As bolhas, segundo Pariser (2011), são a consequência da ação de um algoritmo em entregar ao usuário da Internet um resultado que, de acordo com o histórico dessa pessoa no mundo, acredita-se ser o que ele realmente deseja. Se o usuário possui afinidades em um sentido, em geral, o algoritmo o direciona para a mesma experiência e, assim, a desinformação se propaga. B. A economia do clique ✓ A economia do clique corresponde ao lucro financeiro a partir de cliques em webpages. 2. Diferentes concepções de constitucionalismo digital Introdução O constitucionalismo digital caracteriza-se por duas vertentes bastante diferentes entre si: 1. Antagônica 2. Harmônica Neste módulo, estudaremos cada uma delas. Atenção Na teoria constitucional, o constitucionalismo pode conduzir à compreensão da supremacia constitucional e, portanto, da limitação de poder e de tutela de direitos fundamentais (BARROSO, 2020). A soberania, por sua vez, é atributo do poder político. Dela é possível enxergar uma noção de supremacia interna e o surgimento de uma Constituição. Nesse sentido, em cada Estado, é dito, pode existir somente uma Constituição (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2015). Concepção antagônica de constitucionalismo digital De acordo com Binenbojm (2016), no mundo digital, as lições de soberania e constitucionalismo parecem ser, por vezes, esquecidas ou ter a pretensão de superação. Foi o que aconteceu com o debate sobre a regulação da Internet. A regulação como interferência por coerção ou indução, ou seja, por normas de comando e controle, é tema cada vez mais constante. Porém, inicialmente, questionou-se se no seio da vida on-line haveria espaço para a intromissão de normas jurídicas do mundo real. Com isso, três enfoques diferentes foram postos à mesa ao longo dos anos (BERMAN, 2007): 1. Primeiro, questionou-se a necessidade de haver tal intromissão. 2. Em seguida, quais condutas deveriam ser reguladas. 3. Por fim, houve uma preocupação com questões de arquitetura da rede e do poder privado de certos atores. Além disso, discutiu-se a existência de uma realidade distinta e praticamente separada do mundo off-line. Saiba Mais Com base nessas ideias, foi defendida uma configuração de Internet livre, no sentido de uma rede das redes sem influência de um Estado singular. Por trás dessa lógica, estava a certeza de que a potência político-econômica que mais despontasse no cenário mundial traçaria sua visão regulatória, com consequências para os demais países. Diante disso, surgiu uma doutrina intitulada excepcionalista, que defendia a Internet como um mundo à parte, merecedor de uma espécie de uma autorregulação que mais se aproximava de uma não regulação. Dizia-se que o mundo cibernético teria suas próprias regras ou, mais propriamente, não seguiria as regras provenientes da vida real. Os argumentos favoráveis à autorregulação eram os mais variados; entre eles, estavam os seguintes: Direito Cibernético Marcio Quirino - 68 • A autorregulação da Internet ocasionaria um bem-estar maior. • Qualquer tentativa de regulação seria inútil, graças à natureza descentralizada da Internet. • Um autogoverno virtual se alinharia melhor com os ideais de democracia liberal. • A lógica de uma autoridade estatal com base geográfica e leis não seria adequada ao ambiente da Internet, que não é palpável e está em todos e em nenhum lugar ao mesmo tempo. Além disso, havia os pensamentos dos separatistas cibernéticos. Sob o fundamento de autogoverno, eles defenderam a inaplicabilidade das leis produzidas sob a égide do processo legislativo constitucional de um Estado ao mundo virtual, porque isso seria aplicar as leis de um Estado a outro. Da mesma forma, porque não compreenderam essas legislações como seus produtos, explicaram que não é possível ser governado por leis distantes. Na perspectiva do governo próprio, é pela interação entre cidadãos virtuais que a democracia virtual se realiza e, portanto, é legítima a normatização (TSESIS, 2001. UBANGHA, 2016). A necessidade de acompanhamento das rápidas mudanças do mundo digital significaria a obsolescência do processo legislativo da vida real e das suas leis. Desse modo, os usuários da Internet estariam autorizados a organizar esse ambiente entre si. Segundo Easterbrook (1996), os separatistas cibernéticos argumentavam que a política e o modo como as leis eram feitas, sob o domínio de grupos de interesses, colocariam o espaço virtual em risco. Para eles, a Internet foi idealizada para ser um meio anárquico de comunicação e, portanto, não era apropriável por regulação estatal. Por último, acreditavam que o mundo digital precisava habilitar e fazer avançar a liberdade em nível mundial (MAYER-SCHONBERGER; FOSTER, 1996). Em 1996, John Perry Barlow escreveu a Declaração de Independência do Ciberespaço,defendendo uma Internet sem a intervenção dos Estados. Nela, Barlow enfatizou a inexistência de autoridade, de direitos morais e a ausência de mecanismos de cumprimento de leis do mundo real sobre o espaço virtual. Com o argumento de que dilemas da vida real eram usados para invadir a vida virtual, a declaração afirmava que os problemas virtuais seriam identificados e solucionados pelos próprios meios digitais. De acordo com a declaração, a Internet seria um ambiente sem privilégios ou preconceitos, sem medos de expressão de crenças e sem coerções, e por meio dela um novo contrato social seria formatado em favor de um novo governo, dessa vez em conformidade com o mundo digital (BARLOW, 1996). A. Visão separatista ✓ De um lado, a interpretação equivocada do fundamento democrático, na qual a ideia de constitucionalismo não se encaixa, evidencia um esforço de insubordinação em relação à ordem jurídica existente. B. Visão constitucionalista ✓ Do outro, a evolução histórica mostra que uma Internet sem limites, que busca negar a autoridade do sistema jurídico, dá margem para todo tipo de conduta imoral, mas não necessariamente ilegal. Comentário O ambiente digital proposto pela ótica separatista se distancia normativa e concretamente de um ambiente que está sob a égide do constitucionalismo, pois ignora os perigos de um contexto idealizado sem a interferência de leis, como também a violação de direitos fundamentais, prática cada vez mais comum na Internet. Ao contrário disso, como já vimos, a adequada compreensão do constitucionalismo aponta para a necessidade de limitar o poder e tutelar os direitos. Este é um ponto contraditório da vida digital em relação ao constitucionalismo: a rede muitas vezes escapa à ideia de limitação de poderes. Nesse contexto, há duas visões: Direito Cibernético Marcio Quirino - 69 A. Impacto da não regulação ✓ Uma voltada para a questão da não regulação ou da autorregulação e o impacto disso no poder conferido a grandes companhias da área. B. Redes sociais e desinformação ✓ Outra ligada ao uso sobretudo de redes sociais para práticas de condutas antidemocráticas, desinformativas, que atacam pessoas ou grupos. Existe, porém, um aspecto importante sobre as contradições entre a ideia de constitucionalismo e o seu locus digital. Se o constitucionalismo visa limitar o poder com a presença da supremacia constitucional e a proteção de direitos fundamentais, é preciso saber até que ponto a Internet faz parte da vida do brasileiro. Embora seja possível perceber uma crescente evolução da abrangência de cobertura no território nacional, não se pode esquecer que o aumento da área de cobertura fora dos centros urbanos, principalmente em áreas rurais, não possui o mesmo ritmo de crescimento percebido nas cidades. Além disso, ainda que haja infraestrutura para fazer a adequada cobertura, nem sempre a qualidade obtida é mesma. A esses argumentos acrescenta-se a impossibilidade de ignorar os custos de acesso à vida on-line (FARAH, 2018). Assim, não é errado dizer que um acesso estável e de qualidade à Internet é um importante tópico para se afirmar a existência de um constitucionalismo digital, pois um acesso deficiente impacta o exercício de direitos e não permite a fiscalização quanto às limitações de poder. Concepção harmônica de constitucionalismo digital Até agora, tanto olhando para um passado mais remoto, como para um passado mais imediato, vimos que o constitucionalismo e o universo digital não estão necessariamente de mãos dadas, o que nos remete a uma concepção antagônica do termo constitucionalismo digital. Porém, também é relevante relacionar a noção de constitucionalismo digital à ideia de democracia. Esse caminho foi percorrido por pensamentos importantes. O elo entre constitucionalismo e democracia teve uma forte confluência no universo on-line; nesse sentido, as ideias a seguir buscam ilustrar uma acepção convergente entre constitucionalismo democrático e universo digital. Uma boa doutrina que defende uma releitura da democracia na Internet é a ensinada pelo professor Jack M. Balkin, da Universidade de Yale. Segundo ele, o mundo on-line, visto sob a perspectiva da democracia cultural: • Fomenta a criatividade individual e a participação na cultura (BALKIN, 2004b, 2016a). • Habilita a apropriação da cultura. • Autoriza seu uso em novos sentidos. Com isso, novos métodos de organização de produção da cultura e de compartilhamento dos produtos dessa cultura são incrementados. Com a criação de novas infraestruturas de telecomunicação e instrumentos de software acontece a democratização dos meios de produção da cultura (BALKIN, 2016a). Nessa medida, com tamanha permissão de interação e criatividade, os indivíduos participam da cultura. Uma pessoa influencia a outra e, dessa forma, vão se modelando. A criação e a modelagem não ficam restritas ao individualismo das pessoas, como se pode perceber; pelo contrário, existe uma expansão influenciada e modelada pela própria cultura. As pessoas livres são criativas, inovadoras e participativas, em um processo constante que, ao atingir a cultura e retornar, reconstitui e renova o significado dessas mesmas pessoas (BALKIN, 2004b; PARK, 2016). O indivíduo ordinário é livre para criar, inovar e participar de um processo de constituição e renovação do significado que forma essa pessoa. Direito Cibernético Marcio Quirino - 70 O sentido democrático do termo “democracia cultural”, segundo Balkin (2016b), não tem preocupação direta com o voto em si, antes volta-se para o sentido de que as pessoas podem participar da produção da cultura. A participação nessa produção mostra-se relevante em duas dimensões: A. De um lado ✓ Existe uma permissão à criação e à evolução de um processo de construção de sentidos e isso, a um só tempo, modela a própria pessoa e faz parte dela. B. Por outro lado ✓ A partir do momento em que alguém é uma pessoa criativa e inovadora, passa a ser produtora da cultura e, assim, exercita sua liberdade e se torna uma pessoa livre (BALKIN, 2004a). Com esse cenário, é possível perceber duas visões a respeito da democracia cultural: A. Primeira visão ✓ A primeira visão divide-se em uma abordagem de cunho individual e outra de cunho coletivo. Isso se dá por causa do fato de cada um expressar sua individualidade nesse processo de criação e participação na constituição do sentido da cultura. Entretanto, sob um prisma maior, não com foco em uma pessoa, mas na coletividade, essa manifestação acontece de modo coletivo. Esse processo, todavia, também é realizado em uma acepção coletiva (BALKIN, 2004b, 2016a). B. Segunda visão ✓ Já a segunda visão tem como referência a pessoa e está voltada para um olhar interno e um olhar externo. Sob um prisma interno, tudo o que foi então desenvolvido forma o próprio “eu”, sua personalidade e seu entendimento. Na vida cibernética, a pessoa é constituída por intermédio da cultura que a rodeia. Paralelo a essa constatação e sob um prisma externo, o ambiente cultural formata a coletividade da qual ela faz parte. Atenção É importante destacar que o ideal de democracia cultural se qualifica como uma crítica à visão que prioriza o conteúdo que é deliberado em lugar das pessoas que deliberam. Trata-se da concepção de que não são todos que podem falar: só o que vale ser dito deve ser debatido (MEIKLEJOHN, 1948. MEIKLEJOHN, 1961). O problema dessa perspectiva é que alguém terá o poder de decisão de qual conteúdo é o relevante para vir a público. À primeira vista, é um problema de cunho democrático, mas que se transfigura em uma questão ligada ao constitucionalismo, pois a decisão sobre o conteúdo, de fato, ficará a cargo de quem possui alguma parcela de poder. A título de exemplo, a decisão poderia ficar a cargo do próprio poder público, mas o ideal do constitucionalismo é a limitação, dentre outros,55 Objeto ................................................................................................................................................... 55 Responsabilização ............................................................................................................................... 55 Condutas e sanções ............................................................................................................................. 56 Lavagem de dinheiro ............................................................................................................................ 56 Considerações finais ................................................................................................................................ 57 Explore + .................................................................................................................................................. 57 Referências .............................................................................................................................................. 58 Política e Direito Cibernético ............................................................................................................... 59 Propósito .................................................................................................................................................. 59 Preparação ............................................................................................................................................... 59 Direito Cibernético Marcio Quirino - 4 Objetivos .................................................................................................................................................. 59 Introdução ................................................................................................................................................ 59 1. Exercício do voto como fator gerador da crise democrática e a influência das fake news neste processo 59 Introdução ................................................................................................................................................ 59 Classificação de democracia .................................................................................................................... 59 Democracia procedimental ................................................................................................................... 59 Democracia substantiva ....................................................................................................................... 60 Democracia deliberativa ....................................................................................................................... 60 Democracia participativa ...................................................................................................................... 60 Crise da democracia ................................................................................................................................ 60 A fragilidade da democracia e o papel da eleição .................................................................................... 61 Estresse constitucional ......................................................................................................................... 61 Erosão da democracia.......................................................................................................................... 61 Corrosão da democracia a partir de eleições ........................................................................................... 62 Exemplo da Hungria ............................................................................................................................. 62 Exemplo da Polônia ............................................................................................................................. 63 Exemplo da Venezuela......................................................................................................................... 63 Uso estratégico das fake news................................................................................................................. 64 Cenário legislativo brasileiro ................................................................................................................. 64 Caso Donald Trump ............................................................................................................................. 65 Nomenclatura e elementos iniciais para o fenômeno desinformativo....................................................... 66 2. Diferentes concepções de constitucionalismo digital ............................................................ 67 Introdução ................................................................................................................................................ 67 Concepção antagônica de constitucionalismo digital ............................................................................... 67 Concepção harmônica de constitucionalismo digital ................................................................................ 69 3. Jurisdição digital e a necessidade de exigência de critérios a ela aplicados ....................... 71 Introdução ................................................................................................................................................ 71 Tensão entre Constituição e democracia ................................................................................................. 71 Recondução à jurisdição .......................................................................................................................... 72 A transformação da jurisdição em jurisdição digital e o ator privado interessado .................................... 73 Ator privado autointeressado e árbitro do conflito na jurisdição digital ..................................................... 74 Jurisdição digital e aplicação da eficácia horizontal e da dimensão objetiva dos direitos fundamentais ao ator privado ........................................................................................................................................................... 75 Jurisdição digital, notificação extrajudicial e garantias procedimentais fundamentais para tomada de decisão.................................................................................................................................................................. 75 Considerações finais ................................................................................................................................ 76 Primeiro módulo ................................................................................................................................... 76 Segundo módulo .................................................................................................................................. 76 Terceiro módulo ................................................................................................................................... 76 Explore + .................................................................................................................................................. 76 Direito Cibernético Marcio Quirino - 5 Referências .............................................................................................................................................. 77 Temas Atuais da Responsabilidade Civil ............................................................................................ 81 Propósito .................................................................................................................................................. 81 Preparação ...............................................................................................................................................desse poder. A visão de Balkin (2004b) a esse respeito parece coadunar-se com a lógica do constitucionalismo. No fundo, seu pensamento reflete uma compreensão harmônica de constitucionalismo digital e estabelece uma importância especial na habilitação de que todos tenham chance de se expressar. Aliado a esse raciocínio, é importante abordarmos aqui o constitucionalismo difuso, que, apesar de não ter sido teorizado especialmente para o ambiente digital, desempenhou um papel especial nesse contexto. Na busca de uma ampliação do conceito original de diálogo institucional, o constitucionalismo difuso aponta um papel especial a ser desempenhado pelo cidadão comum. Na perspectiva do constitucionalismo difuso, o sentido da Constituição não se limita às funções do poder público (Legislativo, Executivo e Judiciário), portanto, na ótica de uma cultura constitucional compartilhada, aquele que vive a realidade da vida off-line também deve poder significar a Constituição (GOMES, 2015). Se o constitucionalismo difuso tem a pretensão de expressar o sentido da Constituição, a partir da troca entre pessoas e grupos na sociedade, seja transmitindo demandas para instituições estatais, seja para Direito Cibernético Marcio Quirino - 71 fora delas, parece claro que a Internet potencializa essa força, emprestando um sentido ímpar ao constitucionalismo digital. Atenção Veja que a soma do constitucionalismo difuso com o mundo on-line, traduzindo-se em uma acepção do constitucionalismo digital, legitima as instituições que fazem uso dessa relação e robustece o processo de tomada de decisão. Da mesma forma, essa ligação empodera o cidadão. Sendo intérprete do sentido da Constituição e usuária do mundo digital, essa pessoa se engaja na proteção dos direitos e na fiscalização do poder. Entretanto, isso não acontece apenas sob uma experiência individualizada. Pelo contrário, a coletividade é chamada a atuar e, então, pode contribuir positivamente no processo de construção da identidade social. Tal empreitada deve ocorrer a partir do sentido extraído da Constituição. Por esse ângulo, o constitucionalismo difuso digital pode contribuir com transformações sociais positivas. Jack M. Balkin tem uma preocupação clara com, ao menos, duas questões do mundo digital: 1. Uma delas refere-se ao discurso público global que transcende as fronteiras das nações ou, em outros termos, a esfera pública global. 2. A outra toca uma característica da Internet compreendida como algo global (BALKIN, 2016a). Aqui somam-se dois ideais: o do constitucionalismo e o da democracia cultural. Exemplo: Podemos tomar como exemplo os acontecimentos em torno da intitulada Primavera Árabe (ROIG, 2012). Ante a dificuldade de expressão de ideais plurais e problemas visíveis de controle do poder e respeito a direitos fundamentais, a Internet e, particularmente, as redes sociais transformaram-se em verdadeiros canais de proliferação do pensamento aberto que aqui se pode chamar de constitucionalismo digital imbuído da lógica da democracia cultural. Por causa da Internet, naquela ocasião, houve uma expansão das pessoas, enquanto indivíduos, da coletividade e da cultura. Tudo se somou em uma reivindicação amalgamada de constitucionalismo e de democracia digitais, que conquistou espaço para além das fronteiras de um ou outro país, sendo vista mundialmente. Diferentemente do que se observou no constitucionalismo digital de concepção antagônica em si, é possível captar um sentido harmônico desse modelo harmônico de constitucionalismo. Se bem alcançados os conteúdos de democracia cultural e de constitucionalismo difuso, o resultado é positivo para a construção do constitucionalismo digital e, portanto, da convergência entre seus termos. 3. Jurisdição digital e a necessidade de exigência de critérios a ela aplicados Introdução Neste módulo, abordaremos jurisdição digital e Inteligência Artificial. O leitor menos atento, embora esteja inserido no universo on-line, talvez não tenha percebido que uma visão macro da situação reconduz a uma matéria tão relevante do passado que ainda hoje gera discussões intensas sobre a tensão entre o constitucionalismo e a democracia, a Constituição e o valor democrático. Tensão entre Constituição e democracia Vejamos o pano de fundo da tensão entre Constituição e democracia: A. Constituição ✓ De um lado, a ideia de que uma Constituição significa o ideal de consensos mínimos de limitação do poder, seja por meio da separação e da organização dos poderes, seja pela fixação de fins e valores, e mesmo pela proteção de direitos fundamentais. Direito Cibernético Marcio Quirino - 72 B. Democracia ✓ Do outro lado, entra em cena o valor da democracia e sua importante lógica de representação popular, por intermédio da atuação legislativa e executiva majoritária. A esse respeito, as disposições positivadas na Constituição de 1988 inegavelmente abraçam os lados em tensão. O preâmbulo o faz, e a Carta Magna se inicia rendendo homenagem à democracia. No seu corpo, há todo um manancial institucional desenhado para que os valores da democracia sejam postos em prática. No entanto, não há preocupação exclusiva com a regra da maioria, pelo contrário, na ordem jurídica constitucional brasileira, protegem-se, indubitavelmente, as minorias. Exemplo A proteção das minorias se atesta em diversas passagens. Por exemplo, o art. 1º, III e V qualifica a dignidade humana e o pluralismo político como fundamentos da República. Já o art. 3º, I, III e IV que uma sociedade justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, e a promoção do bem de todos sem preconceito configuram os objetivos fundamentais da República. Para além, não se deve esquecer nem da generosa carta de direitos, a partir do art. 5º, nem do pluripartidarismo insculpido no art. 17, caput (BARCELLOS, 2018). Recondução à jurisdição Segundo Barroso (2020), de forma imprescindível, o constitucionalismo e os seus aspectos de supremacia da Constituição, limitação de poder, e previsão e proteção de direitos fundamentais reconduzem à função jurisdicional, particularmente à concepção de jurisdição constitucional. Assim, a jurisdição entendida como a função primordialmente exercida pelo Estado-juiz assume o papel de tutelar todo esse leque de concepções irradiadas do constitucionalismo. Nos países mundo afora e no Brasil, como não poderia deixar de ser, surgiram, entretanto, questionamentos ao princípio de que a decisão de um ator não eleito poderia reverter a decisão do ator eleito. Trata-se da conhecida dificuldade contramajoritária (BICKEL, 1986). Essa questão surgiu por causa da possibilidade de juízes não eleitos, por causa do controle de constitucionalidade, invalidarem decisões de atores políticos eleitos, a partir de normas constitucionais abertas em que, muitas vezes, há um desacordo de sentido. A crítica ao controle judicial de constitucionalidade afirma que a decisão sobre a interpretação correta da Constituição deve caber ao próprio povo ou a seus representantes eleitos. Comentário No Brasil, por causa da previsão expressa na Constituição de 1988, no entanto, a pergunta que se faz é mais quanto à intensidade da atuação jurisdicional e não propriamente sobre a possibilidade de controle judicial de constitucionalidade. Existem, segundo Souza Neto e Sarmento (2016), argumentos, contudo, que buscam conciliar a referida tensão entre constitucionalismo e democracia. Afirma-se que, apesar de a Constituição trazer algumas limitações, ainda assim há uma abertura significativa para a atuação da maioria. Da mesma forma, diz-se que a Constituição é fruto de uma decisão democrática e que os diversos limites constitucionais, na verdade, existem para tutelar a democracia. Paralelo a isso tudo, ainda sobre o comportamento da jurisdição constitucional, levada a cabo por Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais,Luís Roberto Barroso (2020), não sem reações contrárias por parte da academia, aponta a existência de três papéis a serem desenvolvidos: A. Papel contramajoritário ✓ O primeiro é o papel contramajoritário, e os argumentos de legitimação vão desde a ampliação do elenco de legitimados ativos para provocar a jurisdição constitucional, a figura do amicus curiae, e as audiências públicas, até a proteção dos direitos fundamentais, especificando que democracia não é a prevalência da maioria, mas um ideal político complexo a envolver direitos fundamentais e valores substantivos. Soma-se ainda o argumento de Direito Cibernético Marcio Quirino - 73 proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política, a incluir as minorias. B. Papel representativo ✓ O segundo papel é o representativo, forte na concepção de que, sendo hoje possível falar em três dimensões da democracia, uma das suas facetas seria a democracia deliberativa, cujo elemento essencial é o oferecimento de razões e seu protagonista, a sociedade civil. Nessa medida, a presente atuação da Corte seria de atendimento das demandas sociais e dos anseios políticos não satisfeitos pelo Congresso Nacional. ✓ As críticas mais comuns a essa construção são de ausência de pedigree democrático da Corte, o fato de o Tribunal se tornar um terceiro round dos debates parlamentares e, por fim, as circunstâncias poderem fazer da Corte um objeto da opinião pública e de pressão da mídia. C. Papel iluminista ✓ O terceiro e último papel seria o iluminista. Tal se trata de uma função de risco democrático, pela qual Supremas Cortes fazem avanços considerados imprescindíveis e empurram a história, em nome da razão, porém contra o senso comum, as leis vigentes e a vontade majoritária da sociedade. Segundo teoriza, essa razão é pautada no pluralismo, na tolerância, na tutela da dignidade humana e na submissão da vontade à razão. ✓ O papel iluminista, contudo, não é imune a críticas. É possível verificar uma visão de superioridade da Corte em relação aos demais atores democráticos, o que em si pode ser qualificado como pouco iluminista. Apesar de nortear-se pela razão, fundamentando-se no pluralismo, na tolerância e na tutela da dignidade humana, não existe qualquer garantia de que o Tribunal faz ou fará corretamente tal atribuição, assim como não há certeza de que os players políticos errarão em suas avaliações. Trata-se de uma atuação arriscada e, portanto, perigosa. A transformação da jurisdição em jurisdição digital e o ator privado interessado Se todo esse desenho se apresenta complexo, imagine com a transformação de uma jurisdição como tal em jurisdição digital. A jurisdição digital aqui compreendida segue o sentido de que o dizer o direito é de competência do ator digital. Ou seja, é a função inicialmente compreendida como estatal de resolver conflitos intersubjetivos no mundo on-line passada à plataforma ou à rede social na qual a violação do direito aconteceu. Nesse contexto, surge uma questão para a qual devemos chamar atenção. Segundo Allcott e Gentzkow (2017), a respeito dos provedores de serviço de Internet como as redes sociais, enxerga-se um ponto ainda não bem endereçado. Esses ambientes permitem, senão atraem, a elaboração de um sem número de conteúdo que ficará hospedado em seu espaço, configurando um negócio bastante lucrativo a partir da economia do clique. Na economia do clique, os acessos à rede social ou página na Internet podem ser mensurados por meio de Inteligência Artificial. O objetivo disso é verificar o potencial de publicidade da página, aspecto que pode ser revertido em lucro. É focando nessa lógica de lucro que redes sociais e páginas da Internet têm se mostrado um terreno fértil para a propagação de desinformação, hate speech (discurso de ódio) ou discurso antidemocrático ao mesmo tempo que se fortalece como ambiente de publicidade e, consequentemente, de obtenção de lucro. Exemplo Imagine que a tecnologia e sua Inteligência Artificial quantifique o número de acessos a uma conta no Facebook que difunde desinformação, atraindo determinado segmento mais extremado do espectro político. É bastante provável que, por causa da relevância de acessos apurada pela tecnologia da informação, uma empresa como a Adidas (empresa de roupas e acessórios do segmento esportivo), por exemplo, passe a dar lucro a essa página caso não sinalize de antemão que não deseja relacionar-se a tal conta. Esse é o fenômeno da monetização. Direito Cibernético Marcio Quirino - 74 Ator privado autointeressado e árbitro do conflito na jurisdição digital Um dos problemas centrais da jurisdição digital é que o mesmo ator permissivo com a construção desse ambiente on-line, e que aufere lucros extraordinários, assume a função de árbitro e, assim, decide se um conteúdo será removido ou não de sua plataforma. Em outras palavras, a rede social que lucra com tal modelo de negócio é mesma que terá de combatê-lo. Isso atrai inúmeras perguntas de esteio constitucional e que mais adiante serão tratadas. Além da compreensão de independência, assuntos como devido processo legal, contraditório, publicidade, motivação e possibilidade recursal são preocupações evidentes, pertencentes à lógica da jurisdição off-line, que parecem ser negligenciadas na prática, ao menos para a maioria dos que mantém uma vida on-line. A fim de dar certa ênfase à dúvida a respeito da independência das redes sociais no correto exercício da jurisdição digital e no resguardo dos direitos fundamentais, vale mencionar o caso Cambridge Analytica, questão que evidencia um certo fechamento das novas tecnologias nas mãos de poucos atores. Os maiores players desse mercado são Facebook, Instagram, Google, Twitter e alguns outros. Pelo que se percebe, esses personagens cresceram demasiadamente e muitas das novidades surgem e agem a reboque de tais atores. A consequência disso é a retroalimentação desses gigantes do mercado de novas tecnologias e a concentração de poder nas mãos de poucos, aspecto curiosamente contrário ao ideal de constitucionalismo e de separação de funções com o qual a compreensão de jurisdição mantém uma ligação umbilical. A Cambridge Analytica era uma companhia de tecnologia da informação que trabalhava com dados, especialmente pessoais. Na campanha eleitoral presidencial norte-americana de 2016, a partir de duas estratégias, a empresa mapeou eleitores indecisos que tendiam a votar em Donald Trump: 1. Primeiro ✓ Acessou dados extraídos, vazados e hackeados de contas do Facebook (CADWALLADR; GRAHAM-HERRISON). 2. Na sequência ✓ Operacionalizou a construção do perfil psicológico eleitoral dos usuários. Com essa informação, passou a direcionar notícias descoladas da realidade, a fim de influenciar esse segmento da sociedade a votar no candidato republicano na referida corrida eleitoral para a Casa Branca (KAISER, 2020). Diante do uso desse tipo de estratégia, o Facebook deveria ter atuado como regulador do ambiente on-line e árbitro das ofensas a direitos fundamentais decorrentes desse episódio, porém não o fez. Por outro lado, o Twitter, o Instagram e o Facebook responderam de forma enérgica ao ataque de Trump à Democracia, na ocasião em que o candidato e Presidente sugeriu pelas redes sociais uma suposta fraude nas eleições de 2020, incitando seus seguidores a se posicionarem contra a sua derrota e impedirem a certificação da candidatura de Joe Biden no Congresso. De forma quase imediata, o Twitter excluiu a conta de Trump da plataforma (G1, 2021c) e o Instagram e o Facebook bloquearam a conta dele por tempo indeterminado (G1, 2021b). A partir do exemplo mais genérico da economia do clique e dos casos Cambridge Analytica e Trump destacam-se duas constatações problemáticas sob a perspectiva do Estado de Direito e, mais intimamente, da separação de funções, se transportado isso tudopara uma visão somente on-line. Nas mãos de poucas e gigantes empresas de tecnologia se encontram os poderes de regular (autorregulação) suas funções e de julgar as violações de direito. Antes que se reclame a presença do Estado nessa arquitetura, responde-se que muitas vezes o Estado não tem expertise, é defasado tecnologicamente e não age com a mesma velocidade, sobretudo diante da afronta a direitos. Isso gera consequências na produção legislativa de cunho regulatório e na resposta aos atentados a direitos Direito Cibernético Marcio Quirino - 75 fundamentais. Ou seja, algumas vezes, o Estado não enfrenta o desafio que se coloca à sua frente, seja porque não quer, seja porque não tem competência para fazê-lo. Jurisdição digital e aplicação da eficácia horizontal e da dimensão objetiva dos direitos fundamentais ao ator privado Segundo Mendes e Branco (2019), ainda que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais fuja de seu completo controle, cabe ao Estado não apenas promover tais direitos, sem violá-los, como também protegê-los de ataques de atores privados, o que pode e deve ser efetivado pelas vias legislativa e administrativa. O que, porém, deseja-se salientar é que as redes sociais, no exercício da jurisdição digital, precisam obedecer aos direitos fundamentais. E isso vai além do simples respeito aos seus termos de uso, muitas vezes, pouco compreensíveis, omissos e desrespeitados pela própria plataforma. É nessa medida que se aplicam os direitos fundamentais às redes sociais e elas precisam entendê-los e incorporá-los. O argumento a autorizar esse raciocínio não é novidade. Segundo Canotilho (2003), trata-se da eficácia horizontal direta e imediata desses direitos. Por ela, analisando um caso concreto e verificando uma assimetria entre os envolvidos, por exemplo, os aspectos tecnológico e econômico, no universo on-line, transpõe-se o dever de proteção para o particular a fim de que este tutele o direito de outro particular. Além disso, é preciso abordar o instituto da autonomia privada, tendo em mente as peculiaridades dos casos que envolvem as redes sociais. Em casos como esse, há três atores em cena entre os quais a autonomia privada pressupõe certo equilíbrio: A. O ofensor ✓ O ofensor, mesmo quando não for o próprio provedor, muitas vezes, é conhecedor de tecnologia o suficiente para se colocar como alguém superior ao ofendido. Em relação às próprias redes sociais, além do conhecimento superior, há uma desigualdade econômica entre as partes. B. O ofendido ✓ Desse modo, no contexto on-line, quem se encontra em posição desfavorável é a pessoa ofendida. Sua fragilidade concretiza-se em uma assimetria econômica e tecnológica com relação ao provedor, e em uma assimetria social, proporcionada pela tecnologia, com relação ao ofensor. C. O provedor ✓ Quanto ao último aspecto, porque foi proporcionado pelos provedores um ambiente de exposição, particularmente as redes sociais, a pessoa ofendida em seus direitos fundamentais fica mais exposta e submetida a investidas do ofensor que se utiliza da arquitetura confeccionada, por exemplo, Facebook, Twitter, Instagram e demais gigantes. Ou seja, existindo uma desigualdade, a autonomia fica enfraquecida. É nesse ponto que os direitos fundamentais exercem o papel de restabelecer de algum modo esse equilíbrio. Jurisdição digital, notificação extrajudicial e garantias procedimentais fundamentais para tomada de decisão A notificação extrajudicial torna possível que os provedores e, principalmente, as redes sociais se obriguem a analisar de forma recorrente eventuais ofensas a direitos fundamentais. Essa posição de tomador de decisão é exatamente o que aqui se chama de jurisdição digital. Daí surge a exigência de que esse player cumpra os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da publicidade, da motivação e da possibilidade recursal. Direito Cibernético Marcio Quirino - 76 Fixada a correção da possibilidade de provocação do provedor a partir da notificação extrajudicial, por partir-se da premissa de que assim a suposta ofensa será analisada mais rapidamente e os direitos fundamentais, considerados, é preciso tratar da fundamentação da decisão por parte do provedor. Atenção Nesse sentido, se uma solução jurídica foi dada, é imprescindível que a parte afetada e todas as outras tenham acesso ao raciocínio efetuado pela rede social, seja para aquilatar o acerto, impugnar o equívoco, ou impedir que no futuro outros usuários pratiquem o que foi levado a efeito. O esclarecimento da motivação, portanto, é indispensável, configurando-se em verdadeiro dever dos provedores. Além do que afirma o art. 20, caput, da Lei nº 12.965/2014, a justificação precisa estar exposta a todos. Isso significa que, além do suposto ofensor, todos deverão ser comunicados. Desse modo, por exemplo, a fundamentação pode ser fixada no próprio local (perfil, conta ou site) em que se deu a violação do direito fundamental. Com isso, em paralelo, a necessária publicidade acontecerá, outro importante valor a ser respeitado pela jurisdição virtual (ADLER, 2011). Por último, é claro que, com certa frequência, o contraditório será diferido no tempo. Porém, uma procedimentalização dos atos em que um usuário notifica o provedor, por exemplo, para remoção de conteúdo, faz-se necessária, e suas regras, assim como a possibilidade recursal, precisam estar previamente estipuladas no termo de uso. Tudo isso significará o devido processo legal que, fixado por regra anterior, o provedor deve respeitar. É compreensível que, para atender a uma quantidade elevada de notificações e à urgência dos casos, os provedores tenham que agir com velocidade. Uma solução pode ser o emprego do termo de uso em combinação com o fato ocorrido. Essa, entretanto, não é uma autorização para fechar os olhos e esquecer-se do caso concreto e da decisão pautada nele, afinal, quando se trata de direito fundamental, o provedor precisa apresentar a devida explicação para sua tomada de decisão. Considerações finais Nosso estudo buscou trazer aportes teóricos, exemplos e casos concretos a respeito de um tema global, compreendido como Política e Direito Cibernético. Para tanto, o conteúdo foi divido em três módulos: Primeiro módulo No primeiro módulo, estudamos aspectos da democracia, da eleição e das fake news. A partir desse enfoque, aprofundamos a classificação, a crise e a fragilidade da democracia, como também o papel da eleição, os exemplos da corrosão da democracia pela via das eleições, o uso estratégico das fake news e, por fim, a nomenclatura e os elementos iniciais para o fenômeno desinformativo. Segundo módulo No segundo módulo, estudamos o constitucionalismo digital a partir de duas concepções: a antagônica e a harmônica. Terceiro módulo Por último, analisamos a questão da jurisdição digital e da Inteligência Artificial, abordando a tensão entre Constituição e democracia, a recondução à jurisdição, a transformação da jurisdição em jurisdição digital e o ator privado interessado, o ator privado autointeressado e árbitro do conflito na jurisdição digital, a jurisdição digital e a aplicação da eficácia horizontal e da dimensão objetiva dos direitos fundamentais ao ator privado, e a jurisdição digital, a notificação extrajudicial e as garantias procedimentais fundamentais para tomada de decisão. Explore + Para saber mais sobre os assuntos tratados neste conteúdo, leia: Direito Cibernético Marcio Quirino - 77 Sobre o fortalecimento da democracia e a liberdade na Internet, bem como sobre a democracia e a liberdade líquida em todo o mundo, no site da Freedom House. Pesquise: Conheça a IFCN (Rede Internacional de Fatos), no site da Poynter. Referências ADLER, J. 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Preparação Antes de iniciar o conteúdo deste tema, tenha à mão: • O Código de Defesa do Consumidor – Lei nº. 8.078/1990; • O Código Civil – Lei nº. 10.406/2002; • A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – Lei nº. 13.709/2018. Objetivos • Reconhecer a importância da proteção de dados e o impacto da sua violação na sociedade contemporânea. • Identificar os regimes aplicáveis aos danos causados pela inteligência artificial. • Identificar a responsabilidade civil de natureza objetiva dos influenciadores digitais. Introdução Neste tema, vamos enfrentar questões dilemáticas que vêm desafiando a responsabilidade civil na atualidade: a proteção de dados pessoais, a inteligência artificial e os influenciadores digitais. Quais são os regimes de responsabilidade civil aplicáveis a cada um desses cenários? Quais são as principais controvérsias que surgem nessas situações? Esses assuntos serão analisados isoladamente em módulos próprios, mas fica aqui desde já uma questão importante que perpassa as três hipóteses e que deve ser objeto de reflexão por todos nós: será que precisamos de novas normas na seara da responsabilidade civil para lidar com os danos que vêm sendo causados por essas atividades decorrentes do progresso tecnológico? Vamos então a cada um dos módulos! 1. Proteção de dados e o impacto da sua violação Proteção de dados pessoais O advento da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), Lei nº 13.709/2018, serviu para consolidar de vez no Brasil a construção de uma cultura de proteção de dados pessoais. Por mais que houvesse importantes trabalhos acadêmicos sobre a matéria e diversas leis que tratassem desses dados (por exemplo, a Lei do Cadastro Positivo, Lei nº 12.414/2011), a LGPD tornou-se o principal marco normativo sobre o assunto. Desde antes da sua entrada em vigor, a doutrina se debruçava sobre pontos controversos da LGPD. Um dos principais, se não o principal, é a responsabilidade civil dos agentes de tratamento de dados pessoais. Por isso, fica aqui o alerta: não há, ainda, um consenso na doutrina. E como a lei só entrou em vigor recentemente, não há, até o momento, substratos suficientes de julgados dos tribunais para que possamos analisar a formação de jurisprudência ou, pelo menos, uma tendência para um ou outro caminho. Direito Cibernético Marcio Quirino - 82 Seja como for, nessas linhas introdutórias, precisamos compreender a importância das normas de responsabilidade civil para a matéria. Aqui, o foco é compreender que, como entende a parcela majoritária da doutrina, o direito à proteção dos dados pessoais é um direito fundamental. Por isso, violações a esse direito e aos que com ele se relacionam devem ser vistas com muito cuidado, buscando-se sempre a indenização das vítimas pelos danos causados. O foco atual da responsabilidade civil não é mais o ofensor, mas a vítima. Alguns doutrinadores chegam a falar num direito de danos, porque a centralidade da responsabilidade civil é a tutela da pessoa humana por meio da reparação integral dos danos que ela venha a sofrer. Especialmente num contexto de grandes vazamentos de dados pessoais ao redor do mundo e da banalização da sua utilização para fins discriminatórios, políticos e ideológicos, que tendem a restringir direitos, este tema nunca foi tão importante. Para termos a dimensão da gravidade desse tipo de vazamento de dados, vejamos, por exemplo, o caso da “plataforma de traição” Ashley Madison, que se tornou bem famoso quando houve um grande vazamento de sua base de dados, com informações de mais de 33 milhões de usuários que incluíam nomes, preferências sexuais, números de telefone e até mesmo o endereço residencial dos usuários do serviço (R7, 2015). Quem se responsabiliza por danos dessa natureza? E qual o regime de responsabilidade aplicável? Quem são as partes envolvidas? Antes de examinarmos as normas de responsabilidade civil propriamente ditas, precisamos compreender quem são as partes envolvidas. E elas são principalmente três: o titular dos dados pessoais e os agentes de tratamento, que, de acordo com o inciso IX do artigo 5º da LGPD, subdividem-se em controlador e operador de dados pessoais. Como veremos adiante, há dúvidas na doutrina se o regime de responsabilidade aplicável aos agentes de tratamento seria o mesmo. Os conceitos são trazidos pela própria LGPD. Do inciso VI do artigo 5º, colhemos a definição de que o controlador é a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais (LGPD, 2018). Por seu turno, o inciso VII do mesmo artigo estabelece que o operador é a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador (LGPD, 2018). Ou seja, a principal obrigação dos operadores é realizar o tratamento de dados segundo as instruções fornecidas pelo controlador (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2020). Por outro lado, o titular dos dados pessoais é, segundo o inciso V do mesmo artigo, a pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objetos de tratamento (LGPD, 2018). Daqui podemos extrair uma importante característica: só podem ser titulares de dados pessoais as pessoas naturais. Não obstante, fica a ressalva feita pela doutrina especializada de que a LGPD em nenhum momento limitou a vítima dos danos à figura do titular dos dados pessoais, na medida em que o caput do artigo 42 refere-se a causar a outrem dano patrimonial (LGPD, 2018) e não somente ao titular. Há, portanto, a possibilidade, ainda que menos frequente, de danos a terceiros que não sejam titulares dos dados pessoais (KONDER; LIMA, 2020). Qual a natureza da responsabilidade civil na LGPD? As principais normas sobre responsabilidade civil na LGPD encontram-se nos artigos 42 a 45 da Seção III do diploma. A grande crítica que a doutrina tem feito à lei é que ela não deixou claro o regime adotado (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2020), isto é, se de natureza subjetiva ou objetiva (quando se prescinde da análise do elemento subjetivo, ou seja, a culpa, para a configuração da responsabilidade). Isso provocou uma intensa controvérsia na doutrina que poderia ter sido facilmente resolvida se o legislador tivesse sido claro e expresso o regime que pretendeu atribuir. Como veremos, há bons argumentos para ambos os lados. Procuraremos aqui expor os principais argumentos para cada corrente, sem adotar um entendimento definitivo, até porque nem mesmo a doutrina é pacífica no tema ainda. Comecemos, então, pelo exame dos artigos 42 a 45, seção III, da Responsabilidade e do Ressarcimento de Danos (LGPD, 2018): Direito Cibernético Marcio Quirino - 83 A. Artigo 42 O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. §1º A fim de assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados: I- o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiverseguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei; II - os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei. §2º O juiz, no processo civil, poderá inverter o ônus da prova a favor do titular dos dados quando, a seu juízo, for verossímil a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-Ihe excessivamente onerosa. §3º As ações de reparação por danos coletivos que tenham por objeto a responsabilização nos termos do caput deste artigo podem ser exercidas coletivamente em juízo, observado o disposto na legislação pertinente. §4º Aquele que reparar o dano ao titular tem direito de regresso contra os demais responsáveis, na medida de sua participação no evento danoso. B. Artigo 43 Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando provarem: I - que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; II - que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou III - que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro. C. Artigo 44 O tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar a legislação ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar, consideradas as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo pelo qual é realizado; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado. Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei, der causa ao dano. D. Artigo 45 As hipóteses de violação do direito do titular no âmbito das relações de consumo permanecem sujeitas às regras de responsabilidade previstas na legislação pertinente. De plano, podemos encarar o último artigo da seção, isto é, o artigo 45, que traz uma regra importante quanto ao âmbito de incidência do regime de responsabilidade da LGPD, afirmando que quando as violações aos direitos dos titulares ocorrerem no âmbito das relações de consumo, permanecerão sujeitas às regras de responsabilidade previstas na legislação específica sobre o tema. Ou seja, se estivermos diante de uma relação de consumo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor e seu regime de responsabilidade próprio. Direito Cibernético Marcio Quirino - 84 Como afirmam Konder e Lima (2020), as regras sobre responsabilidade civil da LGPD ficam reservadas às relações sem hipossuficiência entre as partes ou àquelas em que não há exploração de atividade comercial, como nas relações entre associações e associados e entre condomínios e condôminos. Logo, a aplicação das normas de responsabilidade civil da LGPD acaba sendo bem restrita, uma vez que as relações de consumo estão excluídas pela disposição expressa do artigo 45 da LGPD. A controvérsia, então, recai sobre o regime adotado pelos artigos 42, 43 e 44, que se aplicam, por exemplo, em relações entre associações e associados, condomínios e condôminos. De imediato, cabe a referência ao artigo 6º da LGPD, que traz os princípios da segurança, da prevenção e da responsabilização e prestação de contas, os quais se relacionam com a matéria sob exame (LGPD, 2018). Há bons argumentos para ambas as correntes que se formaram na doutrina, isto é, que defendem a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Apesar de haver mitigações e subespécies em ambas as correntes, vamos nos ater a uma visão macroscópica. Incialmente, os principais argumentos em favor do regime de natureza subjetiva são: 1. Primeiro argumento ✓ Histórico de alterações legislativas: durante a tramitação do projeto de lei que deu origem à LGPD, houve a supressão de diversas menções à natureza objetiva da responsabilidade. Logo, se houve supressão, foi porque o legislador quis transformá-la em subjetiva. 2. Segundo argumento ✓ Estrutura da LGPD pautada na criação de deveres, o que se coadunaria com um regime de natureza subjetiva: toda a estrutura da LGPD busca impor deveres aos agentes de tratamento. Logo, não faria sentido impor deveres e padrões de conduta se mais tarde o regime fosse de natureza objetiva, isto é, se não investigasse a existência de culpa. O legislador teria criado standards de condutas, sendo esses elementos centrais da lei. A responsabilidade objetiva serviria, então, de desestímulo à adoção de comportamentos diligentes. 3. Terceiro argumento ✓ Se considerarmos que o conceito atual de culpa é o de culpa normativa, isto é, o descumprimento a um standard de diligência razoável, a adoção de standards de conduta pela lei não se tornaria mais incompatível com o regime subjetivo. 4. Quarto argumento ✓ A dicção “só não serão responsabilizados” constante do caput do artigo 43 (LGPD, 2018) seria um indicativo da adoção pelo legislador de um regime de culpa presumida (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2020). 5. Quinto argumento ✓ A previsão pelo artigo 45 da possibilidade de aplicação das normas do CDC, que conduziriam à responsabilidade objetiva, significaria que, em verdade, a LGPD traria um regime distinto, de natureza subjetiva. 6. Sexto argumento ✓ A adoção de um sistema de natureza objetiva poderia implicar um desestímulo ao desenvolvimento de novas tecnologias. Por outro lado, os argumentos em favor de um regime de natureza objetiva partem da ideia de vulnerabilidade do indivíduo lesado, especialmente o titular dos dados, em face dos controladores e operadores (KONDER; LIMA, 2020), o que aproximaria o regime de responsabilidade da LGPD àquele inaugurado pelo CDC. Incialmente, os principais argumentos em favor do regime de natureza objetivo são: 1. Primeiro argumento ✓ Que há diversos dispositivos com semelhanças enormes entre a LGPD e o CDC. Vejamos, por exemplo, num quadro comparativo, alguns deles: Direito Cibernético Marcio Quirino - 85 LGPD CDC Art. 43 Art. 43. Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando provarem: I - que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído; II - que, embora tenham realizado o tratamento de dados pessoais que lhes é atribuído, não houve violação à legislação de proteção de dados; ou III - que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro. Art. 12, § 3º e art. 14, § 3º Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e seus riscos. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e seus riscos. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidorou de terceiro. Art. 44 Art. 44. O tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar a legislação ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar, consideradas as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo pelo qual é realizado; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado. Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei, der causa ao dano. Art. 14, § 1º Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes [...]. Comparação entre LGPD e CDC/Fonte: CDC, 1990; LGPD, 2018. ✓ É nítido que os dispositivos da LGPD têm inspiração nos artigos do CDC, que, por sua vez, indicam um regime de natureza objetiva. Ou seja, por que normas praticamente idênticas teriam naturezas de responsabilidade distintas? 2. Segundo argumento ✓ Que as exclusões no texto legal feitas durante a tramitação da lei seriam irrelevantes; 3. Terceiro argumento ✓ Que o tratamento de dados pessoais constituiria uma atividade de risco. Como afirmam Mendes e Doneda (2018), trata-se de uma regulação que tem como um de seus fundamentos Direito Cibernético Marcio Quirino - 86 principais a diminuição do risco, levando-se em conta que o tratamento de dados apresenta risco intrínseco aos seus titulares. Haveria uma aproximação, assim, daquele regime adotado no artigo 927, parágrafo único do Código Civil. ✓ Parte da doutrina subjetivista acaba fazendo uma concessão. É o caso de Guedes e Meireles (2019), que, apesar de defenderem o regime subjetivo como regra, acreditam na possibilidade de se aplicar um regime de natureza objetiva no caso específico dos dados pessoais sensíveis. Como podemos ver, há bons e fortes argumentos para ambos os lados. É importante, contudo, não perder de vista que o espaço de aplicação dessas normas tende a ser muito restrito, visto que o artigo 45 da LGPD ressalva que o regime do CDC, de matriz objetiva, continuará válido quando houver relação de consumo. Há diferença no regime aplicável aos controladores e operadores? Para finalizarmos este módulo, precisamos compreender se há diferença no regime de responsabilidade aplicável aos controladores e aos operadores, que já definimos na introdução. Como apontam Tepedino, Terra e Guedes (2020), tendo em vista as distinções, sobretudo nas atribuições, que são feitas pela lei entre esses dois agentes, a LGPD parece ter diferenciado seus regimes de responsabilidade. A partir disso, indagam se é possível extrair uma regra geral de responsabilidade principal do controlador, com hipóteses específicas e subsidiárias de solidariedade entre controlador e operador e entre controladores, ou se seria o caso de uma regra geral de responsabilidade solidária. Como podemos ver ao longo de toda a lei, os agentes de tratamento possuem tanto obrigações comuns como obrigações específicas, o que seria um argumento em favor de um regime dual de responsabilidade. Além disso, a regra geral do artigo 265 do Código Civil é de que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (LEI 10.406/2002). E como regra geral a LGPD não traz esta solidariedade, até porque o caput do artigo 42 cita controlador ou operador, de maneira que a conjunção alternativa exprimiria um sentido de exclusão (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2020). Concluindo dessa forma, podemos dizer que cada agente responderá individualmente à luz de suas obrigações próprias, salvo duas situações específicas em que a lei prevê expressamente a ocorrência de solidariedade. São elas os incisos I e II do § 1º do artigo 42, havendo, ainda, no artigo 42, § 4º, a previsão do direito de regresso conforme o envolvimento de cada agente no evento danoso (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2020). De acordo com a LGPD, haveria solidariedade entre: • Operador e controlador na específica hipótese de o operador causar danos quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados. • Operador e controlador quando aquele não tiver seguido as instruções lícitas deste. • Controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados. Finalmente, a doutrina ainda afirma que eventualmente a solidariedade entre os agentes poderia decorrer da aplicação da regra geral do artigo 942 do Código Civil caso seja comprovado, por exemplo, que ambos agiram em conluio para provocar o incidente (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2020). 2. Danos causados pela inteligência artificial Inteligência artificial O que é a inteligência artificial? Por que ela desafia compreensões e estudos novos na seara da responsabilidade civil? O grande entusiasmo com o tema vem da mídia e do mercado: a cada dia se tem falado mais sobre inteligência artificial (IA) nas notícias e se pode encontrá-la em produtos que fazem parte Direito Cibernético Marcio Quirino - 87 da vida cotidiana das pessoas. Reconhecimento facial, polícia preditiva, decisões automatizadas, veículos autônomos, robôs para limpeza doméstica, aplicativos de montagens (geradores de deep fakes), exames diagnósticos, dentre tantas outras aplicações evidentes. No entanto, como todo produto do progresso tecnológico, a inteligência artificial não é imune aos danos. E, quando eles surgem, o operador do Direito precisa fornecer respostas inicialmente com base no instrumental legislativo de que ele dispõe. E por mais que essa realidade de robôs pareça algo futurista, típico de filmes de ficção científica, os danos causados pela IA já são visíveis e estão chegando ao Poder Judiciário. Vejamos dois casos ocorridos na cidade do Rio de Janeiro trazidos pela mídia: A. Primeiro caso ✓ A apresentadora de televisão Ana Maria Braga, que foi atropelada (apesar de ter saído ilesa) por um carro autônomo ao vivo em seu programa no ano de 2013 (EXAME, 2013). B. Segundo caso ✓ Uma mulher detida por engano pela Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, no bairro de Copacabana, em julho de 2019, devido a uma falha na tecnologia de reconhecimento facial. A mulher acabou sendo conduzida para a delegacia da região, só sendo liberada horas mais tarde, quando parentes levaram sua identidade e o engano foi constatado pelos agentes policiais. Conforme se apurou, a abordagem da mulher foi feita porque o sistema de averiguação facial da Polícia apontou mais de 70% de chance de ela ser a pessoa considerada foragida (WERNECK, 2019). Como podemos ver a partir dos casos narrados, a inteligência artificial tem causado danos. Surge, então, a desafiadora questão: Quem responde por eles e em qual medida? Para isso, vamos dividir este módulo em três tópicos principais: 1. A definição e as características da inteligência artificial; 2. Os regimes de responsabilidade civil aplicáveis; 3. As soluções alternativas e complementares que vêm sendo sugeridas pela doutrina especializada para fazer frente aos danos causados pela IA. Definição e características principais da inteligência artificial De acordo com Čerka, Grigienė e Sirbikytė (2015), podemos dizer que a inteligência artificial é uma área mais ampla, que inclui subcampos como: • Natural language systems • Machine learning • Simulation of senses • Neural networks • Computer games • Expert systems • Robotics Dito em outras palavras, IA é um termo guarda-chuva, compostopor várias técnicas diferentes (CALO, 2017). Segundo Turner (2019), a IA pode ser descrita como a habilidade de um ente não natural de fazer escolhas a partir de um processo de avaliação. Em linhas gerais, as definições encontradas em artigos científicos de vários autores estabelecem que a IA é qualquer inteligência artificialmente criada, isto é, um Direito Cibernético Marcio Quirino - 88 sistema de software que simula o pensamento humano num computador ou em outros dispositivos (ČERKA; GRIGIENĖ; SIRBIKYTĖ, 2015). Seja qual for a definição adotada, existe um consenso mínimo de que se trata de um ente não humano que age de maneira inteligente, espelhando-se na própria inteligência humana. Dentre as suas principais características, podemos ressaltar a criatividade e o autodidatismo. Ou seja, a IA tem a habilidade de acumular experiências, extrair lições e aprendizados dessas experiências tendo, portanto, a capacidade de agir independentemente, tomando decisões de forma autônoma. Ela chega, por vezes, a resultados que sequer foram previstos por seus desenvolvedores. Dentre as principais técnicas, podemos citar o machine learning, que expressa a capacidade de aprendizado da máquina. Isto é, a partir da habilidade de acumular experiências pessoais, esse recurso permite que a IA aja de maneira diversa diante de situações idênticas, porque ela carrega em seu código o aprendizado das ações performadas anteriormente. Tal como ocorre com a experiência humana, guardadas as devidas proporções, a máquina aprende com base em seus atos, ou seja, seus erros e acertos modelam seu agir futuro. Ela é marcada, por isso, pelo signo da imprevisibilidade. Além disso, ela tem a chamada indeterminação dos objetivos intermediários para alcançar os fins almejados. Isso significa que, se não ensinarem limites (éticos, por exemplo) para a IA, ela seria capaz de fazer, em tese, qualquer coisa para atingir um fim a que tenha sido programada para alcançar. Isso traz diversas repercussões para o Direito, sobretudo no campo da ética e da responsabilidade civil, criminal, além de questões sociais, como a nossa interação com as máquinas e a possibilidade de automação e substituição de seres humanos em empregos que nunca se pensou que pudessem ser substituídos, como é o caso dos condutores de veículos. Podemos dizer que a grande característica da IA é a chamada autonomia, que, como a doutrina tem reconhecido, é uma autonomia puramente tecnológica. Não estamos falando das autonomias clássicas do Direito, isto é, da autonomia da vontade, da autonomia existencial, da autonomia contratual... estamos falando de ser autônomo no sentido do dicionário. Essa autonomia deve ser encarada numa lógica de gradação, uma vez que as diversas técnicas de machine learning dotam a máquina de maiores ou menores capacidades de se treinarem e aperfeiçoarem independentemente de seus desenvolvedores. E essa autonomia vai ser fundamental para compreender as peculiaridades da responsabilidade civil. Quem responde pelos danos causados pela inteligência artificial? Essa pergunta não possui uma única resposta. Em livro específico sobre essa temática, Medon (2020) concluiu que, para enfrentar a tormentosa definição da responsabilidade civil pelos danos causados pela inteligência artificial, nós precisamos partir de duas premissas fundamentais: A. Primeira premissa ✓ A definição do regime de responsabilidade civil aplicável dependerá da tipologia de inteligência artificial envolvida. Isso porque os riscos, bem como os danos passíveis de serem causados por um carro autônomo em nada se assemelham àqueles causados por um robô cuidador, por um robô de limpeza doméstica ou por um algoritmo que toma decisões automatizadas no âmbito empresarial. B. Segunda premissa ✓ Precisamos considerar, ainda, a autonomia concreta de que dispõe aquela inteligência artificial, isto é, o grau de maior ou menor delegação do homem para que a máquina desempenhe uma atividade autonomamente. Em tese, quanto maior for a autonomia da IA, maior o risco e, consequentemente, mais provável será que o regime de responsabilidade civil aplicável seja de natureza objetiva. Direito Cibernético Marcio Quirino - 89 Estes dois fatores (tipologia e autonomia) conjugam-se e condicionam-se mutuamente. Vejamos um exemplo: Exemplo O caso dos carros autônomos. Segundo a taxonomia elaborada pela SAE (Society of Automotive Engineers – Sociedade de Engenheiros Automotivos – SAE, 2018), e a que vem sendo mais aceita pela doutrina especializada, eles possuem seis níveis de autonomia, que variam numa escala de 0 a 5, onde 0 corresponde a nenhuma autonomia e 5 equivale à autonomia completa em relação ao condutor humano, que não precisa estar responsivo na retaguarda, ou seja, o veículo pode trafegar autonomamente sem a presença de qualquer ser humano em seu interior. O regime de responsabilidade civil aplicável aos danos causados por carros autônomos dependerá, então, de uma série de fatores, como, por exemplo, a presença do condutor humano; se o sistema autônomo foi acionado em circunstâncias não recomendáveis pelo fabricante ou não permitidas pela legislação; se o proprietário realizou as atualizações do software indicadas pelo fabricante; o grau de autonomia do veículo, isto é, se era maior ou menor a dependência do veículo em relação ao condutor humano, dentre outras. O regime de responsabilidade pode variar, a depender do grau de autonomia, dentro de uma mesma tipologia (ex.: carros autônomos). Daí porque se torna tão complexo definirmos abstratamente o regime de responsabilidade civil aplicado à inteligência artificial. Como procuramos defender no referido estudo (MEDON, 2020), seria equivocado afirmar aprioristicamente que exista um regime de responsabilidade civil único para os danos causados pela inteligência artificial. Há, portanto, que se analisar em concreto a tipologia daquela IA e a sua autonomia. Danos causados por inteligências artificiais utilizadas no âmbito de decisões empresariais internas tendem a ser encarados dentro de uma lógica subjetiva, com a aferição da culpa à luz do padrão do dever de diligência, que incumbe aos administradores. Os níveis mais avançados na escala de autonomia de carros autônomos parecem estar mais próximos de um regime de natureza objetiva, embora a redução no número de acidentes possa eventualmente excluir essa atividade do escopo de atividades de risco, o que poderia, em tese, aproximá-la de um regime de natureza subjetiva. De todo modo, parece haver certa convergência no entendimento de que quanto mais autônoma e independente do homem, mais riscos a inteligência artificial pode gerar. Como consequência natural, os regimes de responsabilidade civil objetiva passam a ser mais invocados. Tepedino e Silva (2019) esclarecem nesse sentido: (...) o reconhecimento da configuração de atividades de risco a partir do emprego generalizado de sistemas de inteligência artificial parece a solução adequada, em linha de princípio, para o equacionamento da questão atinente à individualização do critério de imputação do regime de responsabilidade. O que não parece possível, ao revés, é a invocação indiscriminada e irrefletida da noção de atividade de risco. Deve-se, com efeito, lançar mão dos critérios desenvolvidos pela doutrina para a elucidação do que vem a ser atividade de risco para fins de incidência da correlata cláusula geral de responsabilidade objetiva. Há que se investigar detidamente, em cada atividade, à luz das especificidades dos respectivos sistemas e de seu contexto, a possibilidade de caracterização de atividade de risco. (TEPEDINO; SILVA, 2019) Nada obstante, diante da característica da imprevisibilidade da atuação da IA que analisamos no item anterior, muitos doutrinadores, sobretudo estrangeiros, têm afirmado que as normas tradicionais de responsabilidade civil nãodariam conta da complexidade do fenômeno. Daí o porquê se tem falado em soluções alternativas e complementares, sobretudo à luz da Resolução do Parlamento Europeu, de 16 de fevereiro de 2017, que contém recomendações à Comissão sobre disposições de Direito Civil sobre Robótica (2015/2103(INL)). Diante das especificidades da inteligência artificial e da dificuldade na construção de uma nova teoria de responsabilidade civil apta a atendê-las, tais alternativas vêm sendo invocadas porque permitiriam a ampla reparabilidade do dano sofrido por uma pessoa em virtude de decisões advindas de inteligência artificial. Segundo Mulholland (2019), seriam estas: Alternativas para reparabilidade do dano sofrido Direito Cibernético Marcio Quirino - 90 i. a constituição de seguros, nos moldes de uma seguridade obrigatória, que deveria ter em conta todos os potenciais agentes da cadeia de desenvolvimento da IA, que se obrigariam a contribuir com a seguridade, de acordo com o seu nível de envolvimento técnico e econômico no desenvolvimento da IA; ii. a constituição de fundos, tais como os fundos de defesa de direitos difusos, custeados pelas pessoas que desenvolvem ou exploram sistemas de IA autônomas, e que atenderiam ao ressarcimento de danos coletivos causados por IA. Essas soluções, num primeiro momento, parecem ser as mais adequadas tecnicamente, pois concederiam uma maior segurança em relação à estipulação de um dever de reparar o dano. Ademais, sistemas de seguridade ou de constituição de fundos permitiriam uma avaliação e gestão adequada dos riscos relacionados à exploração de tecnologias autônomas de IA autorizando que, ao lado da irrestrita reparabilidade dos danos causados, seja também incentivado o pleno e crescente desenvolvimento de sistemas de inteligência artificial. (MULHOLLAND, 2019) Além dessas soluções, defende-se em doutrina a atribuição de personalidade jurídica autônoma para a IA, apta a responder pelos danos causados pela sua atuação independente, nos moldes da Resolução 2015/2103(INL), mas que vem sendo criticada duramente até mesmo na Europa. A ideia seria criar uma personalidade eletrônica para certos tipos de inteligência artificial com maior autonomia a fim de facilitar a reparação das vítimas. Contudo, a principal questão que surge é: Será que precisamos, no Brasil, criar um expediente como esse para efetivar a indenização das vítimas pelos danos causados pela inteligência artificial? Ou as normas de que dispomos atualmente em nosso ordenamento dão conta do fenômeno em toda a sua complexidade? Fato é que, em meio a tantas incertezas quanto ao tema, uma premissa parece ser inafastável e pode ser utilizada como uma conclusão parcial sobre o tema: diante da crescente autonomia da inteligência artificial, que provoca um incremento substancial dos riscos da sociedade tecnológica, a solução parece estar em mecanismos que fortaleçam a solidariedade a fim de que os riscos do desenvolvimento tecnológico possam ser absorvidos pela sociedade, ainda que repartidos segundo critérios de igualdade material, ou seja, que dependam da concreta contribuição de cada sujeito para o incremento daquele risco específico. Só assim será possível garantir que o sistema de responsabilidade civil concretize a mudança de paradigma iniciada que, centrada nos danos e na vítima, busque a sua reparação integral, viabilizando a tutela de sua dignidade. Podemos dizer que não há um só regime de responsabilidade aplicável, porque a inteligência artificial não é uma. A responsabilidade vai depender da tipologia da IA e do seu maior ou menor grau de autonomia, a serem verificados em concreto. 3. Responsabilidade civil Influenciadores digitais Os influenciadores digitais estão presentes em diversos setores da nossa vida na atualidade. Eles dão dicas de beleza, de estudos, de moda, de bem-estar, de restaurantes, comidas, viagens. Essa atividade de exercer influência por meio da internet se tornou uma profissão para muitas pessoas. Numa definição mais objetiva, podemos dizer que o termo influenciadores digitais abarca as pessoas que se destacam nas redes e mídias sociais por sua capacidade de atrair um grande número de seguidores, pautando opiniões e comportamentos, pois a exposição de seus estilos de vida, experiências, gostos e opiniões acaba repercutindo em determinados segmentos. A aparição dessas personagens virtuais foi tão expressiva que deu origem ao ramo conhecido como marketing de influência (influence(r) marketing). Surge, contudo, uma importante questão, a que buscaremos responder nos próximos itens: Direito Cibernético Marcio Quirino - 91 Será que os influenciadores digitais respondem pelos danos que venham a ser causados por produtos ou serviços que eles recomendaram ou divulgaram? Será que eles são solidariamente responsáveis junto aos fornecedores? Por exemplo: a influenciadora digital que faz publicidade de um xampu pode ser responsabilizada civilmente se o produto deixar suas seguidoras sem cabelo por um defeito na fabricação? Como é a atividade dos influenciadores digitais? Diante da relação de intimidade criada com os seguidores a partir das redes sociais, o elemento da confiança se destaca, o que, associado à velocidade de divulgação, permite que haja uma verdadeira explosão do consumo, pois os consumidores/seguidores têm mais referências sobre aquele produto/serviço e querem copiar o estilo de vida do influenciador. O pão na chapa da padaria da esquina se torna o pão na chapa que o influenciador tal comeu. Não demora para a padaria aumentar suas vendas. Outro grande trunfo dessa nova forma de marketing é a possibilidade de atuação concentrada em nichos específicos, isto é, a publicidade, que antes era veiculada de maneira genérica e difusa nos meios tradicionais, como a televisão e o rádio, agora pode ser direcionada e cada vez mais restrita para atingir o nicho pretendido. Para termos uma dimensão desse fenômeno, esses influenciadores geram atualmente resultados tão ou mais significativos que um filme de 30 segundos veiculado na televisão. E isso acontece porque a geração Y está muito mais presente na internet do que presa aos meios convencionais de comunicação em que os horários e conteúdos são limitados pelas emissoras (MEIO & MENSAGEM, 2016 apud SILVA; TESSAROLO, 2016). Se as pessoas seguem os influenciadores porque buscam seus estilos de vida, é uma consequência lógica que procurem consumir os produtos e serviços por eles divulgados. Um dos grandes perigos dessa prática é a eventual abusividade da publicidade realizada, que ignora importantes limites traçados pelo Direito do Consumidor. Em diversas ocasiões, o CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) direcionou reclamações a celebridades sob o fundamento de que elas não estariam deixando explícito o propósito publicitário das postagens nas redes sociais. Isto é, ao divulgar um produto ou serviço onerosamente, caberia ao indivíduo deixar claro para quem visualiza a publicação de que se trata de uma publicidade. Assim, sugere-se, por exemplo, a colocação de hashtags do tipo: “#merchan, #publi”. A grande dificuldade que se coloca é identificar, no caso concreto, se o influenciador está, de fato, elogiando um produto ou serviço porque gostou, ou porque está recebendo algum benefício. O exemplo da youtuber Jout Jout, que comentou emocionadamente um livro infantil em seu canal, revela esse drama, pois, como se afirmou, não houve informação de que ela tenha recebido qualquer contrapartida pelos elogios que fez em seu canal. Pelo contrário, há comunicados afirmando que essa foi uma ação totalmente espontânea (MATTIUZZO; LANGANKE, 2018). É aquilo que podemos designar como friendly advice (opinião amiga, descompromissada), ou seja, são os casos em que realmente não ocorre publicidade, mas conselhos por parte da personalidade, que publica sobre determinadoproduto ou serviço como um amigo recomendaria (BARBOSA; BRITTO; SILVA, 2019). E o CONAR já se manifestou no sentido de que: [...] não existe regulamentação específica para propagandas ou conteúdos publicitários feitos por influenciadores digitais, sendo o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária inteiramente aplicável a qualquer ação publicitária, independentemente do meio de divulgação. Assim, o marketing de influência, enquanto atividade publicitária, deve ser pautado pelos seus princípios gerais, como o da ostensividade e identificação publicitária (art. 9º e 28º), devendo todo anúncio respeitar e conformar-se às leis do país (art. 1º). (MATTIUZZO; LANGANKE, 2018) Direito Cibernético Marcio Quirino - 92 Como apontam Mitre e Barros (2017), a agência norte-americana FTC (Federal Trade Commission), equivalente ao CADE brasileiro, fez um alerta aos influenciadores digitais e anunciantes americanos, reiterando a importância de se deixarem claras e inequívocas a intenção e a finalidade comercial da divulgação de produtos e serviços, estabelecendo que onde houver uma “conexão material” entre o endossante e o anunciante, ela deve ser facilmente identificada no contexto da comunicação apresentada (MITRE; BARROS, 2017), entendendo-se anunciante como os patrocinadores e endossante como os influenciadores. Com isso, a intenção é impedir a chamada publicidade clandestina, cuja proibição deriva do princípio da identificação da publicidade, que: [...] decorre, diretamente, do que dispõe o artigo 36 do CDC, ao estabelecer que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal". Trata-se de norma que deriva da boa-fé objetiva, estabelecendo deveres de lealdade e transparência entre as partes. Em face dessa disposição, origina-se para o fornecedor o dever de caracterizar a publicidade, seja ela determinada peça ou toda uma campanha publicitária, que deve ser apresentada de tal modo que o público a quem se dirija possa identificá-la de modo apartado às demais informações que porventura sejam divulgadas ou veiculadas pelo mesmo meio de divulgação. (MIRAGEM, 2016) Não podemos negar, portanto, o impacto que a publicidade realizada por influenciadores digitais possui na atualidade. Além disso, devemos observar, ainda, se as práticas por eles adotadas revelam-se abusivas. Existe responsabilidade civil dos influenciadores digitais? Existirá responsabilidade civil dos influenciadores digitais frente ao mercado de consumo? E, caso a resposta seja afirmativa, qual seria a natureza dessa responsabilidade? Objetiva, isto é, sem a avaliação do elemento subjetivo (culpa)? Ou subjetiva? Podemos afirmar, inicialmente, que o caso dos influenciadores digitais guarda alguma relação com o clássico entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.157.228/RS sobre a publicidade de palco televisiva, quando a Corte entendeu pela inexistência de corresponsabilidade do apresentador e da empresa de televisão pelo anúncio do serviço prestado em desacordo com a legislação consumerista, haja vista a ausência de enquadramento como fornecedores e inexistência de relação de consumo com o telespectador (ANDRADE, 2020). Segundo o referido julgado, o apresentador de TV não seria um avalista formal, por si ou pela empresa de comunicação, do êxito do produto ou serviço para o telespectador que vier no futuro a adquiri- los. Será que a mesma lógica deveria ser replicada para o caso dos influenciadores digitais? Especificamente quanto aos influenciadores, podemos colher da jurisprudência alguns casos recentes para nortear nosso estudo. Conforme noticiado no CONJUR, em 21 de agosto de 2020, uma influenciadora digital foi condenada em primeira instância pelo Juizado Especial Cível de Barra Mansa, no estado do Rio de Janeiro, a restituir o valor de R$2.639,90 a uma consumidora, que ingressou com ação em face da influenciadora após comprar um celular em loja indicada por ela e não receber o produto. Entendeu-se, no caso, que apesar de não haver relação de consumo entre a influenciadora digital e a sua seguidora, há a responsabilidade objetiva preconizada pelo artigo 927 do Código Civil pela falha na compra do aparelho (ANDRADE, 2020). Além disso, concluiu-se que a atividade habitual da influenciadora implica a exposição de produtos de terceiros à venda, sob a sua chancela e indiscutível influência, gerando- lhe lucros, hipóteses que, no caso, foram determinantes pela opção de compra pela seguidora e que resultaram na responsabilidade pelos danos decorrentes. A sentença é passível de recurso (ANDRADE, 2020). Direito Cibernético Marcio Quirino - 93 Seria essa a melhor solução? Ou seja, será que os influenciadores digitais deveriam responder objetivamente por danos eventualmente causados por seus parceiros (que se colocam em face do consumidor como fornecedores) aos seus influenciados/seguidores (consumidores)? Como provar o nexo causal, isto é, que o consumidor só adquiriu aquele produto por conta da publicidade feita pelo influenciador? módulos, uma tendência, que se encaminha para a responsabilização objetiva dos influenciadores digitais. É esse o entendimento de autores como Barbosa, Britto e Silva (2019), Gasparatto, Freitas e Efing (2019). A título de exemplo, a conclusão desses três últimos autores é no sentido de que deveria ser aplicado o regime de responsabilidade objetiva aos influenciadores porque eles estão em vantagem quando comparados aos consumidores e atuam efetivamente por meio da indicação de produtos e serviços, de modo a impactar a vida dos seus seguidores, moldar comportamentos e motivar escolhas de consumo (GASPARATTO; FREITAS; EFING, 2019). Assim argumentam os referidos autores: No momento em que um influenciador digital indica um produto ou serviço, a sua confiabilidade agrega poder persuasivo no comportamento do consumidor, gerando segurança sobre a qualidade daquele produto ou serviço que está sendo indicado. Os influenciadores assumem, portanto, uma posição de garantidores em face dos produtos e serviços indicados. Caso as qualidades atribuídas aos produtos e serviços não sejam condizentes com a realidade, o fator de persuasão dos influenciadores aparece de forma negativa e prejudicial ao consumidor, confrontando, assim, os princípios da boa-fé e da confiança. (GASPARATTO; FREITAS; EFING, 2019) Ou seja, os influenciadores, por conta da confiança que geram nos “influenciados”, passariam a ser verdadeiros garantidores em face dos produtos e serviços por eles indicados. No entanto, precisamos questionar: Será que essa responsabilidade deve ser total? Isto é, será que a garantia que eles representam é da totalidade do eventual dano? Ou se teria que levar em conta a sua efetiva participação para a hipótese lesiva? É o que afirma Dias (2010), para quem as celebridades não podem assumir responsabilidade idêntica à do fornecedor, notadamente porque em muitas situações atuam como mero “porta-voz” do anunciante, sem qualquer declaração com base em suas experiências pessoais de uso dos produtos ou serviços. Segundo parte da doutrina, os influenciadores deveriam ser considerados, para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, como fornecedores por equiparação (GASPARATTO; FREITAS; EFING, 2019), que na definição de Marques, Benjamim e Bessa (2007), é uma figura que pode ser compreendida como aquele terceiro na relação de consumo, um terceiro apenas intermediário ou ajudante da relação de consumo principal, mas que atua frente a um consumidor ou a um grupo de consumidores como sendo fornecedor. O que podemos perceber da análise da doutrina é que estamos caminhando para uma evolução do entendimento tradicional do STJ quanto aos apresentadores de TV. Isso porque a influência digital é uma modalidade diferenciada, com particularidades que81 Objetivos .................................................................................................................................................. 81 Introdução ................................................................................................................................................ 81 1. Proteção de dados e o impacto da sua violação ................................................................... 81 Proteção de dados pessoais .................................................................................................................... 81 Quem são as partes envolvidas? ............................................................................................................. 82 Qual a natureza da responsabilidade civil na LGPD? .............................................................................. 82 Há diferença no regime aplicável aos controladores e operadores? ........................................................ 86 2. Danos causados pela inteligência artificial ............................................................................ 86 Inteligência artificial .................................................................................................................................. 86 Definição e características principais da inteligência artificial .................................................................. 87 Quem responde pelos danos causados pela inteligência artificial? ......................................................... 88 3. Responsabilidade civil ............................................................................................................ 90 Influenciadores digitais ............................................................................................................................. 90 Como é a atividade dos influenciadores digitais?..................................................................................... 91 Existe responsabilidade civil dos influenciadores digitais? ....................................................................... 92 Considerações finais ................................................................................................................................ 94 Explore+ ................................................................................................................................................... 94 Referências .............................................................................................................................................. 95 Direito Cibernético Marcio Quirino - 6 Direito Cibernético Apresentação da Disciplina Onboarding Caros futuros mestres do universo jurídico, sejam bem-vindos ao fascinante mundo do Direito Cibernético. Hoje, embarcaremos juntos em uma viagem que não apenas moldará suas carreiras, mas também definirá o futuro da jurisprudência digital. Vivemos em uma era onde a informação flui através de fronteiras digitais, e justamente aí reside a importância do Direito Cibernético. Esta disciplina é um caminho para se tornar um pioneiro na vanguarda jurídica. Entender como as tecnologias da informação cruzam os corredores do direito é a chave para desvendar novas perspectivas de carreira, garantindo que vocês estejam sempre um passo à frente. Com o Direito Cibernético, vocês vão mergulhar nos intricados relacionamentos entre a Constituição Federal, o Marco Civil da Internet, a Lei Geral de Proteção de Dados e a maneira como nós, seres humanos, interagimos com o ciberespaço. Você verá o Direito de uma forma nunca vista antes: um mundo onde os contratos são assinados digitalmente, a propriedade intelectual é guardada em cofres virtuais, e a tributação se estende até as vastas fronteiras do digital. Vocês, como futuros advogados e profissionais do direito cibernético, estão prestes a se tornar os guardiões da justiça na era digital. Vocês serão confrontados com os desafios do Direito Penal Cibernético, aprenderão a navegar pelas complexidades do compliance digital e da Lei Anticorrupção, e entenderão o delicado equilíbrio da proteção de dados. A sociedade contemporânea precisa de vocês para proteger sua privacidade e segurança, agora mais do que nunca. Este curso vai além do convencional. Vocês vão explorar como as startups e os aplicativos estão redefinindo o Direito do Trabalho, como as fake News estão influenciando a democracia, e até mesmo descobrirão os critérios exigidos pela jurisdição digital. Com o conhecimento adquirido aqui, vocês estarão equipados para enfrentar os desafios dos danos causados pela inteligência artificial e entender a responsabilidade objetiva dos influenciadores digitais. Imagine-se não apenas aprendendo, mas liderando discussões sobre o constitucionalismo digital, moldando políticas e leis que governarão as futuras gerações. Sim, o percurso pode ser desafiador, mas cada conquista, cada transformação do saber será uma recompensa em si. Ao abraçar o Direito Cibernético, vocês não estão apenas seguindo um currículo; estão se capacitando para serem inovadores, pacificadores e, acima de tudo, líderes justos na interseção do Direito e da tecnologia. Vocês estão aqui porque têm a visão e a paixão para fazer a diferença. Valorizem cada momento desta jornada, pois é o caminho que escolheram, um caminho que é tão único e ilustre quanto cada um de vocês. Preparem-se, futuros defensores do ciberespaço, pois o mundo digital espera pela sua sabedoria e coragem. Estamos juntos nessa jornada, transformando desafios em triunfos, na busca incansável pela justiça. Sejam bem-vindos ao seu futuro! Direito Cibernético Marcio Quirino - 7 Fundamentos do Direito Cibernético Propósito Compreender a conexão do Direito com as tecnologias da informação, por meio de um estudo sobre a Constituição Federal em tópicos como privacidade, proteção de dados pessoais, LGPD, Lei da Inovação e Marco Civil da Internet é fundamental para estar preparado para as inovações da tecnologia nas relações jurídicas na sociedade contemporânea. Preparação Antes de iniciar o estudo, você deve ter em mãos as Leis 12.965/2014 e 13.709/2018 – Marco Civil da Internet e Lei Geral de Proteção de Dados, respectivamente. Objetivos • Identificar as diferentes formas como as tecnologias da informação se relacionam com o Direito • Compreender como a Constituição Federal se relaciona com o uso das tecnologias da informação e os aspectos jurídicos do Marco Civil da Internet e da Lei Geral de Proteção de Dados Introdução Neste conteúdo, vamos propor uma interessante imersão em Direito e tecnologias da informação, pois falar em Direito Cibernético é falar dessa relação. Trataremos da ciência cibernética, falaremos sobre os principais aspectos que caracterizam a sociedade contemporânea e como a relação entre o Direito e as tecnologias da informação parecem se manifestar. Abordaremos os principais textos normativos do país e temas relacionados às tecnologias da informação: • a Constituição Federal, • a Lei de Inovação, • o Marco Civil da Internet e • a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD. 1. Como as tecnologias da informação se relacionam com o Direito Ciência cibernética: alguns conceitos Para estudar a ciência cibernética, é preciso começar com as diferenças entre as ciências informática e telemática. A. Ciência informática ✓ Estuda e desenvolve os mecanismos dedicados ao armazenamento, processamento e à transmissão da informação de forma eletrônica e automatizada. Esse conceito é corroborado por dicionários voltados especificamente para o tema. A origem etimológica do termo informática auxilia em sua conceituação. Atribui-se a Philippe Dreyfus e também a Karkevitch e Dorfman a criação do termo informática, originado da união das palavras informação e automática, como ensina Pimentel (2000). Direito Cibernéticoressaltam a confiança dos consumidores nos veiculadores da publicidade. Afinal, os seguidores conhecem a rotina de quem seguem e passam a confiar nos produtos por eles sugeridos como se fossem pessoas próximas indicando, visto que a internet confere essa sensação de proximidade. É importante, contudo, fazermos uma ressalva, muito bem delineada por Barbosa, Britto e Silva (2019), no sentido de que a responsabilidade dos influenciadores não é integral e ilimitada, devendo guardar relação com a publicidade realizada: Acerca da possibilidade dos produtos ou serviços serem acometidos posteriormente por vícios ou defeitos, entende-se que o influenciador que os promoveu digitalmente se exime de sua responsabilidade, vez que na hipótese de responsabilidade pelo fato do produto/serviço ou responsabilidade pelo vício do produto/serviço não possuirá relação direta com a publicidade ilícita vinculada, devendo o lesado acionar, exclusivamente, o fornecedor pelos Direito Cibernético Marcio Quirino - 94 prejuízos causados à sua incolumidade física/psicológica ou econômica. (BARBOSA; BRITTO; SILVA, 2019, grifo nosso) Diante disso, reunindo os principais argumentos em favor da responsabilização de natureza objetiva, observamos que eles: • Fazem parte da cadeia de consumo, respondendo solidariamente pelos danos causados; • Recebem vantagem econômica; • Relacionam-se diretamente com seus seguidores que são consumidores. A responsabilidade civil atribuída aos digital influencers demonstra-se como sendo objetiva, com fundamento na inobservância dos preceitos normativos da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, bem como pela veiculação e promoção de publicidade ilícita (abusiva), que pode induzir o público a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, e que ignoram a presença de hipervulneráveis nas lives, incentivando o consumo exagerado de álcool e expondo crianças e adolescentes a tais práticas. (SILVA; BARBOSA; GUIMARÃES, 2020) Podemos dizer que, no caso dos influenciadores digitais, existe uma tendência considerável na doutrina em se adotar a responsabilidade civil de natureza objetiva. Considerações finais Como vimos, ainda há muitas controvérsias no que diz respeito aos regimes de responsabilidade civil aplicáveis aos três assuntos que compuseram os módulos deste tema: a proteção de dados, a inteligência artificial e os influenciadores digitais. Na proteção de dados, há bons argumentos para quem defende tanto a responsabilidade de natureza objetiva como a de natureza subjetiva. Na inteligência artificial, o importante é compreendermos que não há um regime único, porque a inteligência artificial, em si, não é única. Devemos, por isso, analisar, em concreto, a sua tipologia, bem como o seu grau de autonomia em relação ao ser humano. Isso será fundamental para a adoção de um ou outro regime. No caso dos influenciadores digitais, entretanto, parece haver uma forte tendência na doutrina para que eles sejam responsabilizados objetivamente, tendo em vista a confiança despertada por eles frente aos consumidores/seguidores, que passam a adquirir produtos e serviços com base na publicidade feita pelos influenciadores. Explore+ Para saber mais sobre os assuntos abordados neste tema, sugerimos as seguintes leituras: BARBOSA, M. M. Inteligência Artificial, E-persons e Direito: desafios e perspectivas. In: Revista Jurídica Luso-Brasileira – RJLB, Lisboa, ano 3, n. 6, 2017. EHRHARDT JÚNIOR, M.; SILVA, G. B. P. Pessoa e sujeito de Direito: reflexões sobre a proposta europeia de personalidade jurídica eletrônica. In: Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, v. 23, p. 57-79, jan./mar. 2020. FRAZÃO, A. Responsabilidade civil de administradores de sociedades empresárias por decisões tomadas com base em sistemas de inteligência artificial. In: FRAZÃO, A.; MULHOLLAND, C. (coord.). Inteligência Artificial e Direito: ética, regulação e responsabilidade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. TEFFÉ, C. S.; AFFONSO, F. J. M. A utilização de inteligência artificial em decisões empresariais: notas introdutórias acerca da responsabilidade civil dos administradores. In: FRAZÃO, A.; MULHOLLAND, Direito Cibernético Marcio Quirino - 95 C. (coord.). Inteligência Artificial e Direito: ética, regulação e responsabilidade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. Referências ANDRADE, D. M. A responsabilidade civil objetiva dos influenciadores digitais. In: ConJur, 20 set. 2020. BARBOSA, C. C. N.; BRITTO, P. A.; SILVA, M. C. Publicidade ilícita e influenciadores digitais: novas tendências da responsabilidade civil. In: Revista IBERC, Minas Gerais, v. 2, n. 2, p. 1-21, mai./ago. 2019. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, 1990. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 2002. BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Brasília, 2018. CALO, R. Artificial Intelligence Policy: a primer and roadmap. In: UC Davis Law Review, v. 51, n. 399, 2017. ČERKA, P.; GRIGIENĖ, J.; SIRBIKYTĖ, G. Liability for damages caused by Artificial Intelligence. In: Computer Law & Security Review, v. 31, n. 3, p. 376-389, jun. 2015. DIAS, L. A. L. M. Publicidade e Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. EXAME. Ana Maria Braga é atingida por carro autônomo ao vivo. Publicado em: 22 abr. 2013. GASPARATTO, A. P. G.; FREITAS, C. O. A.; EFING, A. C. Responsabilidade civil dos influenciadores digitais. In: Revista Jurídica Cesumar, v. 19, n. 1, jan./abr. 2019. GUEDES, G. S. C.; MEIRELES, R. M. V. Término do tratamento de dados. In: TEPEDINO, G.; FRAZÃO, A.; OLIVA, M. D. (coord.). 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In: O Globo, 11 jul. 2019.Marcio Quirino - 8 B. Ciência telemática ✓ É o estudo mais específico da transmissão da informação por meio eletrônico, trabalhando paralelamente à informática. É a ciência que estuda o desenvolvimento de mecanismos e técnicas voltadas para a conexão entre os computadores ou aparelhos de funções similares, ou seja, a pesquisa de meios de interação eletrônica entre os mecanismos desenvolvidos pela informática. O exemplo mais claro é a internet. Pimentel (2000) traz outra possível origem da palavra informática, fazendo referência aos estudos de Birrien, como a conjugação realizada entre os termos informação e eletrônica. A. Informação ✓ Pode ser conceituada como o conhecimento consubstanciado fisicamente ou em meio virtual, tornando possível seu armazenamento e transmissão. Como exemplo, vale citar as imagens, os vídeos, os escritos de qualquer natureza e até os dados. B. Dado ✓ É o meio que possibilita esse transporte do conhecimento de fora do ambiente virtual para seu interior, definindo-se como a informação no meio eletrônico. Assim, tem-se a percepção inicial de que tais dados ou informações armazenadas e processadas eletronicamente necessitam da mesma proteção jurídica de que gozam as informações de fora do local virtual, respeitando-se, claro, as características e peculiaridades da ciência. C. Ciência da informação ✓ Consiste no estudo da informação em si. De acordo com Le Coadic (2004, p. 25), a ciência da informação “tem por objeto o estudo das propriedades gerais da informação (natureza, gênese e efeitos)”. É o estudo da informação em si em todas as suas formas, a informática como o desenvolvimento de mecanismos eletrônicos de armazenamento e processamento dessa informação, como, por exemplo, o computador. Cibernética É a ciência que abrange todas as outras já estudadas, inclusive a ciência da informação que, embora seja ampla, também estuda a informação eletronicamente processada. Saiba Mais Em síntese histórica, a formulação do conceito de cibernética remonta à própria Revolução Industrial. O desenvolvimento da máquina movida a vapor e de outros motores é tido como uma grande revolução industrial; com a cibernética, elaborada posteriormente, não é diferente. A cibernética é creditada como uma grande revolução industrial justamente por uma de suas principais características: a de conseguir proporcionar o controle das máquinas pelas próprias máquinas. Quando os mecanismos de controle foram desenvolvidos, percebeu-se que eles poderiam ser utilizados também para aceleração e facilitação da comunicação. Do mesmo modo que as máquinas eram controladas a distância, muitas vezes pela digitação de comandos, contatos poderiam ser feitos e informações poderiam ser recebidas e enviadas. Assim, a cibernética deixou de ser apenas uma ciência voltada para o estudo de meios de controle das máquinas por elas mesmas e passou também a se dedicar ao desenvolvimento de meios de transmissão da informação, bem como de seu armazenamento e processamento. Chega-se à conclusão de que a cibernética abrange ao mesmo tempo a informática e a telemática. Enquanto a primeira desenvolve os mecanismos eletrônicos e automáticos capazes de armazenar e processar as informações, a segunda volta- se para o desenvolvimento de meios para a transmissão desses dados. O chamado Direito Cibernético ou Direito Digital pode ser compreendido pelas discussões jurídicas decorrentes das técnicas e tecnologias, que envolvem tanto a informática como a telemática, conforme perfil das relações colocadas no tópico a seguir. Direito Cibernético Marcio Quirino - 9 Direito digital: como é a relação entre o Direito e as tecnologias da informação? Tratar do tema da tecnologia da informação associado às estruturas jurídicas postas representa sempre um caminho que desperta a curiosidade. Atenção As tecnologias da informação alteram profundamente as estruturas sociais e não apenas o Direito, que é influenciado direta ou indiretamente. As tecnologias da informação, na essência, alteram cada um dos elementos, que veremos a seguir, de uma forma diferente, provocando, ao final, a própria modificação da norma jurídica concretamente determinada. Textos legislativos As tecnologias da informação alteram os próprios textos legislativos. O Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados (Leis n. 12.965/2014 e 13.709/2018) talvez sejam os maiores exemplos na legislação brasileira, não se ignorando também a própria Emenda Constitucional n. 85/2015. Igualmente, não só parecem existir textos jurídicos novos, como também parecem ocorrer mudanças importantes na estrutura jurídica e, até mesmo, na forma como os textos legislativos se desenvolvem. Exemplo Espera-se que cada vez mais sejam observados princípios, em dinâmica de autorregulação regulada, sobretudo, diante das dificuldades contemporâneas do Estado entender a multiplicidade de modelos de negócio provocada pelas tecnologias da informação e pela globalização. A própria estrutura da LGPD é um grande exemplo disso. As tecnologias da informação, a partir do mencionado abalo das estruturas jurídicas, provoca ao intérprete que ele busque o conteúdo normativo concreto, na insuficiência do texto legislativo posto, em outros textos legislativos do ordenamento, influenciando em qualidade e quantidade a forma como a inter- relação entre os textos se desenvolve. Tecnologias da Informação As percepções da sociedade são alteradas, logo, também as compreensões doutrinárias e acadêmico-científicas sobre os fenômenos. Como os autores desses entendimentos são seres humanos e atores sociais por natureza, era esperado que suas compreensões também fossem influenciadas pelas mudanças da sociedade que integram e na qual estão inseridos. Por essência e influência nos demais elementos, as tecnologias da informação alteram profundamente a forma como as resoluções dos conflitos sociais se desenvolvem, notadamente de dois modos mais destacados: • Do próprio conteúdo interpretativo e da decisão exarada, o que passa por toda discussão aqui posta. • Como essas decisões ou as resoluções dos conflitos sociais podem ser tomadas com apoio das tecnologias e de forma igualmente vinculante, especialmente nos espaços em que a Lei ou outros atos normativos assim autorizem (v.g. arbitragem e autonomia da vontade contratual). Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) autorizou a criação do juízo totalmente digital por meio da Resolução n. 345/2020. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) foi a primeira Corte brasileira a implantar o Juízo 100% Digital para a execução de atos processuais exclusivamente por meio eletrônico. Nas varas em que o Juízo 100% Digital for implantado, as audiências e sessões serão realizadas por videoconferência, com valor jurídico igual ao dos atos processuais realizados presencialmente. As audiências de mediação e conciliação também poderão ser realizadas pela internet. Todos os atos Direito Cibernético Marcio Quirino - 10 processuais ocorrerão por meio eletrônico, inclusive citação, notificação e intimação de partes determinadas pelo magistrado, conforme já previsto nos artigos 193 e 246 do Código de Processo Civil (CPC). A inovação procura preservar a publicidade dos atos e todas as prerrogativas que cabem à advocacia e às partes envolvidas. Assim como em relação à doutrina também são alteradas as percepções subjetivas dos intérpretes normativos: • Privados • Estatais Na verdade, o mesmo fenômeno parece se manifestar duas vezes. A diferença singela parece estar no fato de que aqueles (doutrina) se manifestam por apreço à pesquisa, curiosidade ou por um inegável chamamento comercial próprio da sociedade capitalista. Os intérpretes normativos, por sua vez, são instados a se manifestar diante do conflito social concreto (v.g. juízes, conciliadores ou árbitros) ou em perspectiva(v.g. as figuras do parecerista ou do profissional jurídico consultor). Na compreensão de como a relação entre o Direito e as tecnologias da informação se apresentam, e talvez uma das manifestações mais relevantes e frequentes do fenômeno e nas quais parecem estar as mais discussões mais importantes, há a alteração no suporte fático sobre o qual a interpretação normativa repousa. É no fato e nas suas circunstâncias que as tecnologias da informação apresentam mais provocações, reverberando em efeito dominó nos demais elementos de construção da norma jurídica e apresentando os debates jurídicos e acadêmicos mais acalorados. É desse cenário, por exemplo, que surgem perguntas como: • É ou não possível a penhora de criptoativos? • Qual a natureza jurídica da relação fática entre o usuário e a empresa de mídia social? • A criação de um novo domínio de internet viola ou não a propriedade intelectual de terceiro? • A obtenção não autorizada de dados é ou não crime de furto, dada a dificuldade fática de compreensão do conceito de subtração no caso? • A prática de ato libidinoso de forma remota é fato apto a caracterizar elemento normativo do tipo de estupro? Entendendo a internet Estudar o Direito Cibernético ou o Direito Digital, além de tudo visto, é também entender como funciona o principal mecanismo que permite o tráfego de informações eletrônicas e a partir do qual todas as principais discussões têm como premissa. A internet é a estrutura física de uso mundial, público e irrestrito, por meio do qual há a comunicação de dados entre usuários. Conforme definição do próprio art. 5º, I, da Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet (MCI): “I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”. A conexão à internet ocorre por meio de terminais (dispositivos eletrônicos em geral, computadores, smartphones, tablets etc.), que não são os usuários, esses últimos, os que estão por trás dos terminais e que precisam ser identificados. O MCI define terminal como “II - terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;” (MCI, art. 5º, II). Cada terminal, nessa infraestrutura da internet, é identificado pelo conjunto dos registros eletrônicos – “o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma Direito Cibernético Marcio Quirino - 11 conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;” (MCI, art. 5º, VI). São eles: • IP • Data • Hora • Fuso horário • Porta lógica de origem (transição IPV4 e IPV6) A habilitação ou a entrada de cada terminal na infraestrutura da internet ocorre pela chamada conexão de internet, sendo esse um serviço prestado por empresas definidas como provedores de conexão. A partir do momento em que o terminal está conectado à internet tudo o que ele acessa (e o usuário por trás dele) é definido como aplicação de internet – “VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;” (MCI, art. 5º, VII). A internet é, portanto, a infraestrutura por meio da qual há o tráfego de informações, permitindo que inúmeras possibilidades de condutas sociais sejam realizadas e reguladas pelo Direito. 2. Relacionamento entre a Constituição Federal e o uso das tecnologias da informação Constituição Federal e as tecnologias da informação O estudo da Constituição Federal é o primeiro ponto para pensarmos sobre alguns aspectos jurídicos do uso das tecnologias da informação. Em linhas gerais e dentro do objetivo deste tema, a Constituição Federal pode ser dividida em três grandes grupos: 1. Estruturação do Estado 2. Direitos fundamentais 3. Normas programáticas A relação das tecnologias da informação com a Constituição Federal se manifesta nos três grupos. Estruturação do Estado Caracterizado por normas de estruturação do próprio Estado: Poder Legislativo (estrutura e elaboração legislativa), Poder Judiciário (estrutura e funções) e Poder Executivo (estrutura e funções). Quanto à estruturação do Estado, uma série de discussões podem ser trazidas como exemplo: A. Processo eleitoral ✓ Dedicado à composição de estruturas de Estado. Votação eletrônica, fake news e uso indevido de dados pessoais. B. Processo legislativo ✓ Dedicado à organização jurídica da sociedade. Questões sobre o que precisa ou não ser legislado, métodos de construção legislativa e desenvolvimento do próprio processo legislativo. Direitos fundamentais Caracterizado pela estruturação de limites à atuação legislativa e administrativa do Estado: direitos humanos positivados (primeira dimensão), direitos sociais (segunda dimensão) e os direitos de terceira e quarta dimensão. Direito Cibernético Marcio Quirino - 12 Quanto aos direitos fundamentais, a amplitude de exemplos a serem pensados é enorme, inclusive considerando a perspectiva de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, que eles não são aplicáveis apenas na relação Estado e indivíduo, mas nas próprias relações particulares em si. Podem ser estudadas todas as formas diferentes de exercício da liberdade por meio do uso das tecnologias da informação: • A liberdade de expressão na internet • A liberdade de manifestação do pensamento • O exercício da liberdade religiosa de forma virtual. Em contrapartida, também devem ser pensados os limites dos exercícios dessas liberdades, entrando nessa seara discussões importantes sobre posturas mentirosas ou que excedem o limite da liberdade de expressão, justamente por atacarem outros direitos de igual patamar constitucional, como, por exemplo, a honra e a imagem. Outro exemplo, nessa linha, é o direito ao esquecimento, em que está em jogo a ponderação entre a liberdade de expressão e o direito à intimidade. A. Direitos de proteção ✓ Asseguram uma série de garantias aos indivíduos entre si e para com o Estado, entrando nessa ideia a proteção do direito autoral, da propriedade e da propriedade intelectual como um todo e até alguns exemplos interessantes, como o direito à herança digital: têm os sucessores de algum usuário de mídia social direito de assumir a conta depois do seu falecimento? B. Direitos sociais ✓ Sobretudo em relação aos direitos do trabalho. Como assegurar que o uso das tecnologias da informação não vai prejudicar direitos consagrados, como o de não discriminação? Basta pensar, por exemplo, no uso de algoritmos para selecionar ou desligar colaboradores de uma empresa. Normas programáticas Caracterizadas pelas determinações constitucionais do que o Estado deve promover/fomentar. A Constituição Federal cria e define o Estado, limita sua atuação para proteção dos direitos fundamentais e elabora uma série de determinações para o que o Estado deve fazer. Quanto às normas, o grande ponto é a determinação constitucional de que o Estado desenvolva e mantenha um ecossistema constante e importante para o desenvolvimento da inovação. Isso fica ainda mais evidente após a Emenda Constitucional n. 85 de 2015, que deu nova redação aos artigos 218 e 219 da Constituição Federal: Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. § 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. § 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. [...] Art. 219 [...] Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento dainovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988) Direito Cibernético Marcio Quirino - 13 Lei da Inovação Tecnológica – Lei n. 10.973/2004 (alterada pela Lei n. 13.243 de 2016) A Lei n. 10.973/2004, conhecida como Lei da Inovação Tecnológica, foi profundamente alterada em 2016, sobretudo em razão do movimento normativo proporcionado pela referida EC n. 85/2015. Seu grande objetivo é estruturar mecanismos que sejam aptos juridicamente a fomentar o desenvolvimento de um ecossistema para o desenvolvimento da inovação e da pesquisa científica nacional. Em seu art. 1º, estabelece medidas de incentivo nesse sentido e determina a busca: A. Desenvolvimento econômico e social. ✓ Pela promoção do desenvolvimento econômico e social. B. Redução das desigualdades. ✓ Pela redução das desigualdades. C. Cooperação e interação entre os setores públicos e privados ✓ Pela promoção de cooperação e interação entre os setores públicos e privados (ex. Incentivo às chamadas PPPs). D. Competitividade empresarial ✓ Pela promoção da competitividade empresarial (a livre e leal concorrência como mecanismo de impulsão e inovação). E. ICTS ✓ Pelo desenvolvimento das instituições científicas, tecnológicas e de inovação (ICTS). F. Polos e parques tecnológicos. ✓ Pelo desenvolvimento dos polos e parques tecnológicos. G. Instrumentos de fomento e de crédito. ✓ Pela geração de atratividade dos instrumentos de fomento e de crédito. H. Simplificação e fomento à inovação. ✓ Pela simplificação dos procedimentos e pela utilização do poder de compra do estado para fomento à inovação (originando medidas de preferência licitatórias que contemplem as soluções tecnológicas). Marco Civil da Internet – Lei n. 12.965/2014 O Marco Civil da Internet com a LGPD (falaremos dela no tópico seguinte) formam os dois principais pilares normativos de regulamentação do uso das tecnologias da informação no país. O MCI é destinado à regulamentação da internet por si. Vamos, então, estudá-lo. Seu grande objetivo é regulamentar a internet e seu uso no país. Assim diz seu preâmbulo: Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil [...]. Art. 1º Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria. (LEI N. 12965/2014) Está estruturado da seguinte forma: • Fundamentos do uso da internet no Brasil (art. 2º). • Princípios do uso da internet no Brasil (art. 3º). • Objetivos (art. 4º). • Definições (art. 5º). • Direitos e garantias dos usuários (arts. 7º e 8º). • Regulamentação da provisão (prestação de serviços) de conexão e de aplicações de internet (arts. 9º a 23). • Neutralidade da rede. Direito Cibernético Marcio Quirino - 14 • Proteção dos registros. • Dados pessoais e comunicação privada. • Guarda dos registros de conexão e aplicação. • Responsabilidade por danos decorrentes por conteúdo gerado por terceiros. • Requisição judicial de registros e atuação do Poder Público. Suas principais definições já foram tratadas no estudo sobre o entendimento da internet como infraestrutura, então, vamos passar diretamente para os fundamentos. Fundamentos do uso da internet O art. 2º do MCI define quais são os fundamentos do uso da internet no país, ou seja, diretrizes que definam como elas devem ser utilizadas. São eles: A. Liberdade de expressão ✓ Liberdade de expressão (respeito ao direito constitucional fundamental). B. Escala mundial da rede ✓ O reconhecimento da escala mundial da rede (reconhecer que a internet é uma infraestrutura de uso irrestrito e disciplinada como uma teia em todo mundo). C. Respeito aos direitos humanos e ao desenvolvimento da personalidade ✓ Respeito aos direitos humanos e ao desenvolvimento da personalidade (qualquer interpretação acerca do uso da internet deve levar à promoção dos direitos humanos e do desenvolvimento da personalidade, a internet tem de ser um vetor positivo nesse sentido, e não o contrário). D. Exercício da cidadania, pluralidade e diversidade ✓ Exercício da cidadania, pluralidade e diversidade (o uso da internet tem de consistir um espaço de debate plural). E. Abertura e colaboração, respeito à livre iniciativa ✓ Abertura e colaboração, respeito à livre iniciativa (princípio constitucional de ordem econômica: todos os modelos de negócio são livres, desde que respeitem os demais valores constitucionalmente estabelecidos). F. Defesa do consumidor ✓ Defesa do consumidor (o uso da internet deve perfazer o respeito aos direitos dos consumidores). G. Finalidade ✓ Finalidade social da rede. Princípios jurídicos para uso da internet O MCI também traz os princípios jurídicos que devem orientar a utilização da internet no país, que, na definição de Humberto Ávila, significam normas que determinam a busca de um estado ideal das coisas (ÁVILA, 2021). A pergunta que fica é: quais os estados ideais que o uso da internet no país deve buscar? Vamos a eles (art. 3º): • Deve garantir a liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; • Proteção à privacidade, proteção de dados pessoais na forma da Lei (no caso a LGPD), preservação da neutralidade da rede; • Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas (determina a adoção de medidas de governança que se traduza em boas práticas concretas); • Responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da Lei (provedores de internet e usuários); Direito Cibernético Marcio Quirino - 15 • Preservação da natureza participativa da rede (internet como ambiente democrático e de promoção da evolução social); • Liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos na Lei (concretização do princípio da livre iniciativa na internet). Sobre o princípio da neutralidade da rede (importante preceito em nosso ordenamento), é importante compreender a determinação de que a internet deve ser utilizada e desenvolvida sem qualquer interferência, discriminação, segmentação, bloqueio ou limitação em razão dos serviços prestados ou dos usuários. Inclusive, se caracterizada a relação de consumo, o desrespeito à neutralidade da rede implica o desrespeito à própria lógica de isonomia. Advanced Research Projects Agency Network ✓ Rede de agências para projetos de pesquisas avançadas. A ideia de neutralidade da rede decorre da própria concepção da internet como infraestrutura em sua origem na Advanced Research Projects Agency Network (ARPANET) em 1969, que: • Consistia em rede experimental desenvolvida para apoiar pesquisas e comunicações militares em privacidade. • Tinha por ideia assegurar que a rede fosse livre de monitoramento ou rastreamento de comunicação externa. • Era caracterizada como uma rede end-to-end, sem monitoramento de tráfego. Algumas discussões sobre a neutralidade da rede ajudam a exemplificar a ideia: A. Contratos de zero-rating ✓ Os contratos de zero-rating refletem uma prática adotada sobretudo pelas operadoras de telefonia e conexão na internet e que permite o acesso gratuito a determinadas aplicações de internet (como Facebook, WhatsApp etc.) ou sem cobrar o tráfego de dados móveis. ✓ O CADE, na oportunidade em que foi provocado, entendeu que não há violação da neutralidade da rede, seguindo posicionamento da ANATELe do Ministério da Ciência e da Tecnologia. B. Restoring Internet Freedom Order, da Federal Communications Commission (FCC, 2019) – Estados Unidos ✓ A discussão desse exemplo remanesce em alteração proposta no ordenamento norte- americano, permitindo a degradação de tráfego a depender do serviço utilizado, o que violaria a ideia de neutralidade da rede. Proteção dos registros O MCI também determina a proteção dos registros, dos dados pessoais e das comunicações privadas (arts. 10 a 12) por parte das empresas que prestam serviços por meio da internet (provedores de conexão e aplicação): a guarda de todas as informações deve atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas (art. 10, caput); o provedor só será responsável por disponibilizar os registros de conexão e acesso mediante ordem judicial (§1º); apenas mediante ordem judicial o provedor deverá disponibilizar conteúdo e não há obrigatoriedade de sua guarda pelos provedores. Eficácia territorial Quanto à eficácia territorial do MCI, ou seja, em relação a quem incidem seus efeitos, o art. 11 é claro: Art. 11 Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra Direito Cibernético Marcio Quirino - 16 em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros. (LEI N. 12.965/2014) O MCI é aplicável a todas as empresas que desenvolva pelo menos uma das operações citadas no artigo em território nacional. Desse modo, se um usuário brasileiro acessa site estrangeiro a partir do território nacional, a empresa responsável por referido site deve igualmente responder pelo MCI. Guarda de registros e responsabilidade Outros dois temas ainda são relevantes: • O dever de guarda dos registros eletrônicos pelos provedores e a obtenção judicial dessas informações em caso de ilícito. • A responsabilidade dos provedores de aplicação por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Em relação à obrigação legal de guarda (arts. 13 a 17), os provedores de conexão e aplicação tem a obrigação legal de guarda dos registros eletrônicos de conexão e aplicação: A. Provedor de conexão: ✓ um ano. B. Provedor de aplicação: ✓ seis meses. Saiba Mais A ideia é que a parte possa obter as informações junto à aplicação e, identificado o provedor de conexão, possa acionar este último também. São prazos de natureza decadencial, transcorrido o prazo, o interessado perde a possibilidade de pleitear judicialmente as informações. Sequer há a lide (interesses jurídicos contrapostos, cujo prazo de exercício perfaz o prazo prescricional). No caso do uso da internet para a prática de ilícitos de qualquer natureza: Art. 22 A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet. [...] I. fundados indícios da ocorrência do ilícito; II. justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e III. período ao qual se referem os registros. (LEI N. 12965/2014) Os provedores de aplicação (Google, Facebook, Twitter etc.) não serão responsáveis por danos decorrentes de conteúdos gerados por terceiro (art. 18). Somente poderão ser responsabilizados, civilmente, se após ordem judicial específica (ordem judicial que indique a URL específica do conteúdo), não tomarem providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornarem indisponível o conteúdo (art. 19). Exceção: basta a notificação/interpelação extrajudicial para a responsabilização se forem materiais “contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado”. Responsabilidade subsidiária em relação à responsabilidade do autor do conteúdo. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) – Lei n. 13.709/2018 Adicionalmente ao MCI, a LGPD é certamente um dos atos normativos mais relevantes em relação à regulação das tecnologias da informação no país. Regulamenta a proteção de dados pessoais no Brasil, traçando as diretrizes de como as operações que utilizam de dados pessoais devem ser feitas. A matéria de proteção de dados pessoais (informações que identificam pessoas naturais direta ou indiretamente) tem por fim último proteger a privacidade associada ao uso dessas informações. Direito Cibernético Marcio Quirino - 17 A privacidade que é, em linhas gerais, o direito fundamental e espaço essencial para desenvolvimento da personalidade. O direito fundamental que cada pessoa tem de controlar quem está ou tem acesso à sua vida privada. Proteção de dados pessoais é um dos aspectos da privacidade: quem pode ter acesso às informações que identificam a pessoa natural. Alguns documentos importantes sobre a previsão jurídica da privacidade e da proteção de dados pessoais: A. Declaração Universal dos Direitos Humanos ✓ De 1948, art. 12. Direito à vida privada como direito universal. B. Convenção de Estrasburgo n. 108/1981 ✓ Reconhecimento da importância do processamento automatizado dos dados pessoais. Privacidade e liberdade de fluxo informacional. Necessidade de preservação da privacidade no fluxo automatizado de dados pessoais. C. Diretiva n. 46/1995 do Parlamento Europeu ✓ Reconhecimento da necessidade de preservação da privacidade, em ponderação com o desenvolvimento econômico. Os Estados-membros devem assegurar a proteção de dados pessoais. Definições. D. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 ✓ Art. 8º Previsão expressa de proteção de dados pessoais. “Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal”. E. Tratado sobre o funcionamento da União Europeia de 2016 ✓ Art. 16. “Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal”. F. General Data Protection Regulation ✓ GDPR 2016: Guidelines. Grande marco mundial de proteção de dados e California Consumer Privacy Act (CCPA), 2018. A proposta da LGPD, como define seu artigo inaugural, é tornar jurídica uma relação de fato baseada no tratamento de dados pessoais. O que sempre acontecida no plano fático, agora é jurídico e precisa ser regulamentado. Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. A. art. 2º ✓ Fundamentos da proteção de dados. B. arts. 3º e 4º ✓ Eficácia material e territorial. C. art. 5º ✓ Definições. D. art. 6º ✓ Princípios. E. arts. 7º a 10 ✓ Tratamento de dados pessoais não sensíveis e respectivas bases legais. F. arts. 12 e 13 ✓ Tratamento de dados pessoais sensíveis e respectivas bases legais. G. (art. 14) ✓ Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes e respectivas bases legais. H. arts. 15 e 16 ✓ Término do tratamento de dados pessoais. I. arts. 17 a 22 Direito Cibernético Marcio Quirino - 18 ✓ Direitos do titular de dados pessoais. J. arts. 23 a 30 ✓ Tratamento de dados pessoais pelo Poder Público. K. arts. 33 a 36 ✓ Transferência internacional de dados. L. arts. 37 a 41 ✓ Agentes de tratamento: controlador, operador e encarregado. M. arts. 42 a 45 ✓ Responsabilidade civil. N. arts. 46 a 51 ✓ Segurança e boas práticas de governança na proteção de dados. O. arts. 52 a 54 ✓ Responsabilidadeadministrativa. P. arts. 55 a 57 ✓ Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD. É muito importante estudarmos as definições da Lei, porque é a partir delas que todos os seus conceitos podem ser compreendidos O mais importante deles é o conceito de dado pessoal, que é a informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável (art. 5º, I, LGPD). Adota-se o conceito expansionista de dado pessoal, conceito mais condizente com a necessidade de preservação da privacidade. A pessoa identificada direta ou indiretamente. Vejamos a comparação entre os conceitos: Expansionista Reducionista Dado identificável (reunião com outros permite a identificação - identificação mediata/indireta) Dado identificado (permite a identificação imediata/direta) Ampliação do conceito de dado pessoal Redução do conceito de dado pessoal Comparação entre os conceitos de expansionista e reducionista. Elaborado por: Maurício Tamer Na figura a seguir, exemplos das duas situações. Aquelas em que com apenas uma informação se identifica a pessoa e outra em que, de forma reunida, é possível identificar a pessoa: Dados pessoais identificáveis Dados pessoais identificados Nome Nome Tatuagem Tatuagem Estado civil CPF Etnia RG/RNE Matrícula do imóvel Biometria IP de conexão Codificação de DNA Endereço Orientação sexual Exemplos dos conceitos de expansionista e reducionista. Elaborado por: Maurício Tamer Outra definição importante é a de dado pessoal sensível, ou seja, uma categoria de dado pessoal que merece um tratamento especial e mais cauteloso. Art. 5º Para fins desta Lei, considera-se: [...]. II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. (LEI N. 13.709/2018) Seguindo, outras definições importantes: 1. Dado anonimizado (dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento – art. 5º, III, LGPD). Direito Cibernético Marcio Quirino - 19 2. Banco de dados (conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico – art. 5º, IV, LGPD). 3. Titular de dados pessoais (pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento – art. 5º, V, LGPD). 4. Controlador de dados pessoais (pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais – art. 5º, VI, LGPD). 5. Operador de dados pessoais (pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador – art. 5º, VII). 6. Agentes de tratamento (os controladores e operadores de dados pessoais). 7. Encarregado da proteção de dados pessoais (DPO - pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) – art. 5º, VIII, LGPD). 8. Tratamento de dados (qualquer operação com dados pessoais – coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração – art. 5º, X, LGPD) Para saber as situações em que a LGPD será ou não aplicável, é preciso observar o previsto nos art. 3º e 4º. Sobre o art. 3º, confira a figura a seguir: Aplicabilidade da LGPD. Além disso, segundo o art. 4º, a LGPD não é aplicável ao tratamento de dados pessoais. Art. 4º Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais: I - realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos; II - realizado para fins exclusivamente: a) jornalístico e artísticos; ou b) acadêmicos, aplicando-se a esta hipótese os arts. 7º e 11 desta Lei; III - realizado para fins exclusivos de: a) segurança pública; b) defesa nacional; c) segurança do Estado; ou d) atividades de investigação e repressão de infrações penais; ou Direito Cibernético Marcio Quirino - 20 IV - provenientes de fora do território nacional e que não sejam objeto de comunicação, uso compartilhado de dados com agentes de tratamento brasileiros ou objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que o país de proveniência proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto nesta Lei. (LEI N. 13.709/2018) Na sequência, no art. 6º, a LGPD traz os princípios que devem ser observados em todos os tratamentos de dados pessoais no país. São eles ( LEI N. 13.709/2018): Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios: A. Finalidade ✓ Finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades. B. Adequação ✓ Adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento. C. Necessidade ✓ Necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados. D. Livre acesso ✓ Livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais. E. Qualidade dos dados ✓ Qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento. F. Transparência ✓ Transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial. G. Segurança ✓ Segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão. H. Prevenção ✓ Prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais. I. Não discriminação ✓ Não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos. J. Responsabilização e prestação de contas ✓ Responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas. Nos artigos 7º a 14º, a LGPD define as chamadas bases legais de tratamento, ou seja, as autorizações legais que os agentes de tratamento (controladores ou operadores) precisam demonstrar para ter os dados pessoais legitimamente, o que dependerá da natureza do dado tratado (dado pessoal ou dado pessoal sensível), que tem tratará o dado pessoal (particular ou Poder Público) e quem é o titular do dado pessoal (como, por exemplo, no caso de crianças e adolescentes). Direito Cibernético Marcio Quirino - 21 Em relação aos direitos dos titulares, podemos dizer que esses se traduzem no direito de o titular ter o tratamento de dados de acordo completo com a LGPD. Entretanto, o art. 18 traz direitos expressos nesse sentido e que devem ser objeto de preocupação dedicada por parte dos agentes de tratamento: • Confirmação da existência de tratamento; acesso