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Aula 04 Direito Administrativo p/ TRE-PI (Técnico Judiciário - Área Administrativa) Professor: Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita AULA 04: Agentes Públicos. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO À AULA 04 2 2. BASE CONSTITUCIONAL E LEGAL 2 3. CLASSIFICAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS 14 A. AGENTES POLÍTICOS 16 B. SERVIDORES PÚBLICOS 19 C. MILITARES 22 D. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO 23 4. FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS 26 A. CRIAÇÃO DE CARGOS 34 B. ACESSIBILIDADE A BRASILEIROS E ESTRANGEIROS 36 C. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO 40 D. CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA 58 E. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO 62 F. DIREITO DE ASSOCIAÇÃO SINDICAL E DIREITO DE GREVE 65 G. REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS 69 H. SERVIDORES EM EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS 82 5. RESUMO DA AULA 85 6. QUESTÕES 94 7. REFERÊNCIAS 101 Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 1. Introdução à aula 04 Nesta aula 04, para TRE-PI, cargo de Técnico Judiciário Administrativo, DERUGDUHPRV� D� PDWpULD� ³3 Agentes públicos. 3.1.2 Disposições constitucionais aplicáveis. 3.2 Disposições doutrinárias. 3.2.1 Conceito. 3.2.2 Espécies. 3.2.3 Cargo, emprego e função pública.´ Não se esqueça que, ao final, você terá um resumo da aula e as questões tratadas ao longo dela. Use esses pontos da aula na véspera da prova! Chega de papo, vamos a luta! 2. Base constitucional e legal O art. 37 da Constituição Federal contém algumas das mais importantes disposições constitucionais aplicáveis à administração pública em geral, em todas as esferas de governo. No art. 38, CF, estão previstas regras aplicáveis ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional que esteja no exercício de mandato eletivo. O art. 39, CF, traz regras especificamente aplicáveis aos servidores públicos estatutários. No art. 40, CF, está disciplinado o regime previdenciário desses servidores públicos (Regime Próprio de Previdência Social ± RPPS). Por fim, o art. 42, CF, trata dos militares. Vamos falar rapidamente por alguns desses dispositivos constitucionais, que são bastante cobrados em provas de concursos, antes de entrarmos nos detalhes relativos aos agentes públicos. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita O art. 37, inciso I, da CF, estabelece que, para o preenchimento dos cargos, funções e empregos públicos no Brasil, aplica-se o princípio da ampla acessibilidade, garantindo essa possibilidade a todos os brasileiros, natos ou naturalizados, que preencherem os requisitos e aos estrangeiros, de acordo com a previsão legal. Isso quer dizer que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. Em relação às pessoas portadoras de necessidades especiais, a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos e definirá os critérios de sua admissão. O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Quanto à função de confiança e ao cargo em comissão, são destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A função de confiança é exercida exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo enquanto o cargo em comissão é exercido por qualquer pessoa, desde que cumpridos os requisitos legais e obedecidos os percentuais mínimos previstos em lei para servidores de carreira. Em seu art. 37, inciso IX, a Constituição Federal prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, cujos casos serão estabelecidos em lei. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical e o direito de greve. No tocante à remuneração ou subsídio dos servidores públicos, somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Além disso, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, deverão limitar-se ao teto remuneratório previsto no art. 37, inciso XI, da CF. Essa regra também se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Não serão computadas, para efeito do teto remuneratório, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Além disso, em regra, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis. A retribuição por subsídio foi fixada na CF para os seguintes cargos públicos: chefes do Poder Executivo de todas as ordens políticas; auxiliares imediatos do Poder Executivo; membros do Poder Legislativo; magistrados federais e estaduais; membros do MP; Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas; membros da AGU; procuradores federais e estaduais; defensores públicos; servidores policiais; demais servidores organizados em carreira, desde que a lei que disciplina sua remuneração opte pelo subsídio. Quanto à acumulação remunerada de cargos públicos, a regra é sua vedação. Entretanto, o texto constitucional, em seu art. 37, incisoXVI, traz exceções, desde que haja compatibilidade de horários e seja respeitado o referido teto remuneratório: 1. Dois cargos de PROFESSOR; 2. Um cargo de PROFESSOR com outro, TÉCNICO OU CIENTÍFICO; 3. Dois cargos ou empregos PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE, com profissões regulamentadas. Lembre-se que a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. No caso de servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes regras: 1) Mandato eletivo federal, estadual ou distrital: afastamento do cargo, emprego ou função; 2) Mandato de Prefeito: afastamento do cargo, emprego ou função, com possibilidade de escolher sua remuneração; 3) Mandato de Vereador: há duas possibilidades ĺ a) compatibilidade de horários: vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo; b) Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita sem compatibilidade de horários: aplicação da regra do mandato de prefeito; 4) No caso de afastamento do cargo, emprego ou função, o tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. Além disso, para efeito de benefício previdenciário, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Com base no art. 39 da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Essa é a redação original do texto constitucional e significa que as pessoas da Administração Direta e Indireta precisavam uniformizar o regime para o seu quadro de pessoal, aplicando um único regime de servidor público para determinada ordem política, ou seja, uma lei que regule todos os servidores públicos de cargos efetivos de cada ente político (União, Estados, DF e municípios). Apesar de a EC nº 19/98 ter alterado a redação do supracitado dispositivo para afastar a obrigatoriedade do regime jurídico único dos servidores, o STF, no dia 2 de agosto de 2007, concedeu medida cautelar na ADI nº 2135 e suspendeu, até decisão final da ação, a eficácia da nova redação do dispositivo para manter a redação original da Constituição. Ou seja, o STF afastou a EC 19/98 e fez prevalecer a necessidade de regime jurídico único até os dias atuais. O art. 40 da Constituição Federal trata do regime de previdência social aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do DF e dos municípios, incluídas as respectivas autarquias e Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita fundações (RPPS), ou seja: regime próprio de previdência social dos servidores públicos efetivos. Esse regime é diferente do regime geral (RGPS), disciplinado no art. 201, CF, a que estão sujeitos os demais trabalhadores, não só os da iniciativa privada regidos pela CLT, autônomos e outros, mas também os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, cargo temporário e emprego público. OBS: o regime geral de previdência aplica-se subsidiariamente aos servidores públicos submetidos ao regime próprio. O regime tem caráter contributivo e solidário. Dessa forma, não importa apenas o tempo de serviço do servidor; para fazer jus à aposentadoria, só será computado o tempo de efetiva contribuição do beneficiário. É vedado ao legislador estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10, da Constituição). A instituição desse regime foi mantida em caráter facultativo para Estados e Municípios. Devem contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos e inativos e os pensionistas. As contribuições devem observar critérios que preserve o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema (art. 40, caput, da CF). No art. 40, §1º, a Constituição Federal prevê 3 modalidades de aposentadoria: 1. INVALIDEZ PERMANENTE: com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, em todos os casos, exceto quando a Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita invalidez decorrer de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. 2. COMPULSÓRIA (invalidez presumida): aos 70 anos de idade, independente de ser homem ou mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. OBS: somente dará direito a proventos integrais se o funcionário já tiver completado o tempo de contribuição exigido para a aposentadoria voluntária, ou seja, 35 anos, para homem, e 30 para a mulher. 3. VOLUNTÁRIA: pode se dar com proventos integrais ou proporcionais. São 4 requisitos para aposentadoria voluntária com proventos integrais: ł�WHPSR�GH�HIHWLYR�VHUYLoR�S~EOLFR�����DQRV� ł� WHPSR� GH� VHUYLoR� QR� FDUJo efetivo em que se dará a aposentadoria: 5 anos; ł�LGDGH�PtQLPD�����DQRV��SDUD�R�KRPHP��H�����SDUD�D�PXOKHU� ł�WHPSR�GH�FRQWULEXLomR�����DQRV�SDUD�R�KRPHP�H����SDUD�D� mulher. Já para a aposentadoria voluntária com proventos proporcionais são apenas 3 requisitos: ł�WHPSR�GH�HIHWLYR�VHUYLoR�S~EOLFR�����DQRV� ł� WHPSR� GH� VHUYLoR� QR� FDUJR� HIHWLYR� HP� TXH� VH� GDUi� D� aposentadoria: 5 anos; ł�LGDGH�PtQLPD�����DQRV��SDUD�R�KRPHP��H�����SDUD�D�PXOKHU� Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita ATENÇÃO, PARA PROVENTOS PROPORCIONAIS não se exige um tempo mínimo de contribuição, porém os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição. 4. ESPECIAL: cabível para o professor, para o deficiente físico, para os que exerçam atividades de risco e para aqueles cuja atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não sendo admitido qualquer outro tratamento especial (art. 40, §§ 4º e 5º, da CF). A aposentadoria especial do professor é a única que tem seus requisitos expressos já no texto constitucional. No caso de professor ou professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e o limite de idade dão reduzidos em 5 anos para a concessão de aposentadoria voluntária com proventosintegrais. Perceba que os professores universitários estão excluídos desse tratamento diferenciado. Ademais, não inclui a aposentadoria voluntária com proventos proporcionais. As demais hipóteses de aposentadoria especial possuem sua concretização condicionada à definição por lei complementar. Na contagem do prazo para aquisição do direito à aposentadoria, o servidor pode considerar o tempo de contribuição tanto federal, quanto estadual ou municipal (art. 40, §9º, CF). Além disso, aplica-se o princípio da reciprocidade, que admite o aproveitamento do tempo de contribuição por serviço prestado à atividade privada (art. 40, §3º, CF). Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS. O art. 40, §3º, da Constituição Federal, é a regra constitucional responsável pelo fim da aposentadoria com proventos integrais do servidor público. Os proventos não corresponderão, como antes era possível, ao valor da última remuneração do servidor. Seu valor será uma média calculada, nos termos da lei, com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional. O art. 40, §8º, da CF, prevê a revisão dos proventos, assegurando o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Assim, fica instituído o princípio da preservação do valor real, que é o grande sonho de qualquer trabalhador, já que significa a manutenção do poder aquisitivo do servidor, do seu poder de compra. Com o fim da aposentadoria integral, levada a cabo pela EC41/2003, veio também a obrigatoriedade de instituição do regime de previdência complementar. O ente político que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite de benefícios do RGPS deverá instituir esse regime complementar, por meio de lei ordinária de iniciativa do chefe do Poder Executivo (Presidente da República, governador do estado ou do DF ou prefeito), com a finalidade de permitir que o servidor contribua mais e com isso conquiste o direito de adquirir proventos superiores ao teto. Esse regime complementar será organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social e ao regime de previdência próprio do servidor público. Ficará a cargo de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. O servidor que tenha ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar a ele estará sujeito somente se prévia e expressamente formalizar opção nesse sentido. A mesma EC 41/03 inseriu outro diVSRVLWLYR�³LQRFHQWH´�QR�DUW����� da Constituição Federal, trata-se do § 18, que instituiu a obrigatoriedade da contribuição do inativo. A contribuição incide sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime próprio de previdência dos servidores civis que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência (atualmente R$ 3.416,54), com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (atualmente 11%). OBS: no caso de portador de doença incapacitante, essa contribuição incidirá apenas sobre as parcelas que superem o dobro do teto do RGPS. Outro dispositivo inserido pela EC 41/03 foi o §19 do art. 40 da Constituição Federal, que trouxe uma nova natureza para a figura do ³DERQR�GH�SHUPDQrQFLD´, que continua servindo para evitar a saída dos servidores e risco de comprometimento dos serviços, garantindo o funcionamento da Administração Pública. E em que consiste esse instituto? Ele equivale à dispensa do pagamento da contribuição previdenciária para o servidor que permaneça em atividade após ter completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntária não proporcional (60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem; 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher; 10 anos de efetivo exercício no serviço público; Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria). O servidor fará jus ao abono enquanto permanecer na ativa, até o limite de 70 anos, idade em que é alcançado pela aposentadoria compulsória. O art. 41 da Constituição Federal trata da estabilidade do servidor público, que consiste em uma garantia constitucional de permanência no serviço público, e não no cargo, vinculado à atividade de mesma natureza de quando ingressou. Agora vamos falar de algumas importantes alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 19/1998 na Constituição no que diz respeito ao servidor público. Com a EC 19/98, a estabilidade passou a ser conferida somente após três anos de efetivo exercício e não mais dois anos apenas. Ademais, a nova redação passou a exigir outros requisitos além da prévia aprovação em concurso público. A partir da EC nº 19/98, passaram a ser requisitos concomitantes para aquisição de estabilidade: 1. concurso público; 2. cargo público de provimento específico; 3. três anos de efetivo exercício; 4. aprovação em avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. A respeito da perda do cargo, a partir da EC nº 19/98, verifica- se que passam a ser 4 as hipóteses de rompimento não voluntário do vínculo funcional do servidor já estável, expressas no texto constitucional (art. 41, §1º e art. 169, §4º): Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 1. sentença judicial transitada em julgado; 2. processo administrativo, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa; 3. insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurados também o contraditório e a ampla defesa; 4. excesso de despesa com pessoal. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficaráem disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. Quanto aos militares, o art. 42 da CF preceitua que os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. Por fim, em obediência à redação original do art. 39 da CF (determina que as pessoas da Administração Direta e Indireta uniformizem o regime para o seu quadro de pessoal, aplicando um único regime para determinada ordem política), a Lei nº 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Essas são as principais regras trazidas pela Constituição no que diz respeito aos servidores públicos (arts. 37 a 40). Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 1. (CESPE -2015- MPU -Analista do MPU) O ocupante de cargo vitalício só perde o cargo mediante regular processo judicial com sentença transitada em julgado. A respeito da perda do cargo, a partir da EC nº 19/98, verifica- se que passam a ser 4 as hipóteses de rompimento não voluntário do vínculo funcional do servidor já estável, expressas no texto constitucional (art. 41, §1º e art. 169, §4º): 1. sentença judicial transitada em julgado; 2. processo administrativo, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa; 3. insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurados também o contraditório e a ampla defesa; 4. excesso de despesa com pessoal. Gabarito: Certo. 3. Classificação de agentes públicos Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita Agora destacaremos a principal classificação de agentes públicos adotada. Trata-se da apresentada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Para ela, os agentes públicos dividem-se em 4 categorias: 1. agentes políticos: titulares dos cargos estruturais à organização política do País; 2. servidores públicos: em sentido amplo, englobam as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo de dependência com o poder público (estatutário ou celetista), de natureza profissional, de caráter não eventual e mediante remuneração paga pelos cofres públicos; 3. Militares: prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e dos Territórios, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio; e 4. particulares em colaboração com o Poder Público: as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, ainda que em caráter ocasional ou temporário, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. 2. (CESPE - 2013 - ANS - Técnico Administrativo) Agente público é aquele que exerce emprego ou função pública mediante remuneração. Veja o conceito dado por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ³$JHQWH� S~EOLFR� p� WRGD� SHssoa física que exerça, ainda que Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, PDQGDWR��FDUJR��HPSUHJR�RX�IXQomR�S~EOLFD�´� Diante desta definição o gabarito está errado. a. Agentes políticos 3DUD� &HOVR� $QW{QLR� %DQGHLUD� GH� 0HOOR�� ³DJHQWHV� SROtWLFRV� VmR� RV� titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder��6XD�IXQomR�p�D�GH�IRUPDGRUHV�GD�YRQWDGH�VXSHULRU�GR�(VWDGR�´� (Curso de Direito Administrativo, 2008). Podemos dizer que o agente político é aquele possuidor de cargo eletivo, eleito por mandatos transitórios. Exemplos: Os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, além de cargos de Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, os quais não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar. O regime jurídico desses agentes, os direitos e deveres aplicáveis a eles, estão previstos em lei ou, em alguns casos, na própria Constituição Federal, afastando, assim, a natureza contratual da relação. Assim, como bem salienta Fernanda Marinela, o vínculo jurídico desses agentes é, em regra, de natureza política. Podem ser nomeados, mas, em sua maioria, são escolhidos por eleição popular e o Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita que os qualifica não é a aptidão técnica e sim a qualidade de cidadão com a capacidade de conduzir a sociedade. Suas principais características são: 1. Competência prevista na própria Constituição Federal; 2. Não sujeição às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; 3. Normalmente, a investidura em seus cargos é por meio de eleição, nomeação ou designação; 4. Não são hierarquizados, salvo os auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos, sujeitando-se somente às regras constitucionais. Um parecer da AGU merece um destaque especial: Parecer-AGU nº GQ-35, vinculante: ³��� $� /HL� Q� ������� GH� ������ FRPLQD� D� aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente investida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts. 2º e 3º. Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os titulares de cargos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis que falta a previsão legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilização administrativa, pois não os submete a positividade do regime jurídico dos servidores públicos federais aos deveres funcionais, FXMD�LQREVHUYkQFLD�DFDUUHWD�D�SHQDOLGDGH�DGPLQLVWUDWLYD�´ De acordo com esse parecer, os que possuem cargos eletivos, eleitos por mandatos transitórios, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, além de cargos de Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoriae exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita Para você que vai fazer esse concurso, é IMPORTANTE saber que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura (juízes e desembargadores) e do Ministério Público (promotores e procuradores de justiça) como agentes políticos. 1) ³2V�PDJLVWUDGRV�HQTXDGUDP-se na espécie de agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação HVSHFtILFD´� �5(� ��������63�� 67)� ± Segunda Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, julg: 05.03.2002, DJ: 12.04.2002). 2) Segundo o STF, a função dos agentes diplomáticos é eminentemente política (Ext 1082, STF ± Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julg: 19.06.2008, DJe: 07.08.2008). 3. (CESPE - 2013 - MS - Administrador) Senadores, deputados e vereadores são considerados agentes políticos. Vimos que: agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é D�GH�IRUPDGRUHV�GD�YRQWDGH�VXSHULRU�GR�(VWDGR�´ Resposta: certo. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 4. (CESPE - 2013 - MS - Analista Administrativo) Os magistrados, agentes políticos investidos para o exercício de atribuições constitucionais, têm plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, bem como prerrogativas próprias e legislações específicas. Jurisprudência pura do STF, veja o julgado: "A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. " (RE 228.977, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 5- 3-2002, Segunda Turma, DJ de 12-4-2002.) Resposta: certo. b. Servidores públicos Em sentido amplo, englobam as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, sejam pessoas jurídicas de direito público ou privado, com vínculo empregatício (ou seja, natureza profissional, de caráter não eventual e sob vínculo de dependência) e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Subdividem-se em: 1. SERVIDORES ESTATUTÁRIOS: sujeitos ao regime estatutário (= regime disposto em lei especial para disciplinar os servidores de determinado ente público) e ocupantes de cargos públicos (aqui se incluem os ocupantes de funções de confiança e cargos em comissão). Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita No regime estatutário, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, o Estado deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso, já que não há direito adquirido quanto à manutenção do regime. 2. EMPREGADOS PÚBLICOS: contratados sob o regime da legislação trabalhista (CLT) e ocupantes de emprego público, tendo como vínculo jurídico um contrato de trabalho (regime contratual). Para o regime celetista ou contratual, os direitos e obrigações constituídos na ocasião da avença são unilateralmente imutáveis, gerando para o servidor direito adquirido. 3. SERVIDORES TEMPORÁRIOS: contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. A Constituição exige a adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime jurídico (regime jurídico único) aplicável a todos os servidores integrantes de sua administração direta, autarquias e fundações públicas. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita CUIDADO!Os servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações privadas regem-se pela legislação trabalhista. No caso dos empregados públicos, não podem Estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não têm competência para legislar sobre Direito do Trabalho, reservada privativamente à União (art. 22, I, CF). Aos servidores temporários aplica-se regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação. 5. (CESPE - 2012 - Câmara dos Deputados ± Analista) Laura foi contratada pelo poder público federal, por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, sem ter sido submetida a prévio concurso público. Nessa situação, a contratação é válida, já que o concurso público não é indispensável para a investidura e para o exercício da função pública. Como acabamos de ver, os servidores temporários são contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. Nesse caso, dispensa- se o concurso público. Gabarito: Certo. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 6. (CESPE - 2012 - MPE-PI - Analista Ministerial) A Constituição Federal determina a obrigatoriedade de a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios instituírem, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração direta e de todas as entidades da administração indireta. Não foi à toa que eu chamei a sua atenção para esse ponto da aula. A Constituição exige a adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime jurídico (regime jurídico único) aplicável a todos os servidores integrantes de sua administração direta, autarquias e fundações públicas. E ainda disse: CUIDADO!Os servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações privadas regem-se pela legislação trabalhista e você se lembra que essas estatais compõem a administração indireta. Gabarito: Errado. c. Militares Abrangem as pessoas físicasque prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e dos Territórios, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Eram considerados servidores públicos até a EC nº 18/98, sendo excluídos da categoria, só lhes aplicando as normas referentes aos servidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita d. Particulares em colaboração com o Poder Público Englobam as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, ainda que em caráter ocasional ou temporário, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Dividem-se em: 1. DELEGADOS DO PODER PÚBLICO: exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço. Exemplos: os que exercem serviços notariais e de registro, os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos. Importante ressaltar que os oficiais dos serviços notariais, apesar da exigência de concurso público, não perdem a qualidade de particular, não devendo ser incluídos na categoria de servidores públicos, como alguns acabam confundindo. Como bem salienta o STF, os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público, não sendo, assim, servidores públicos (ADI 2602/MG, STF ± Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa e Min. Eros Grau, julg: 24.11.2005, DJ: 31.03.2006). 2. REQUISITADOS, NOMEADOS OU DESIGNADOS PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS RELEVANTES: não Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita têm vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração. São agentes convocados para exercer função pública, tendo assim a obrigação de participar sob pena de sanção. Exemplos: jurados, convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral, comissários de menores, integrantes de comissões, grupos de trabalho, etc. 3. GESTORES DE NEGÓCIO: assumem, espontaneamente, determinada função pública em momento de emergência, como epidemia, incêndio, enchente, etc. Para sistematizar, apresentamos o esquema da classificação de Di Pietro. ABRA O OLHO, e tenha esse quadro sempre em mente! Agentes políticos Titulares dos cargos estruturais à organização política do País (Ex.: Presidente, Senadores, Governadores, Deputados etc). Servidores públicos Servidores ESTATUTÁRIOS: regime estatutário e ocupantes de cargos públicos (Ex.: você ao passar neste concurso) EMPREGADOS PÚBLICOS: regime trabalhista e ocupantes de emprego público (Ex.: carteiro dos Correios); SERVIDORES TEMPORÁRIOS: contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (Ex.: enfermeiro contratado para fazer frente a um surto de dengue). Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita Militares Prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e dos Territórios, com vínculo estatutário e regime jurídico próprio (Ex.: soldado do Exército e da PM). Particulares em colaboração com o Poder Público DELEGADOS DO PODER PÚBLICO: exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público (Ex.: donos de cartórios). REQUISITADOS, NOMEADOS OU DESIGNADOS PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS RELEVANTES: não têm vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração (Ex.: jurado do Tribunal do Júri). GESTORES DE NEGÓCIO: assumem, espontaneamente, determinada função pública em momento de emergência (Ex.: cidadão que se prontifica a catalogar donativos para vítimas de enchentes). 7. (CESPE - 2009 - ANATEL - Analista Administrativo - Direito) Os jurados das sessões de tribunal do júri e os mesários convocados para os serviços eleitorais nas eleições são classificados pela doutrina majoritária do direito administrativo como agentes particulares colaboradores que, embora sejam particulares, executam certas funções especiais que podem ser qualificadas como públicas. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita Quem leu com atenção a aula já ganhou esse ponto! Jurados e mesários são agentes particulares colaboradores e tem múnus públicos; no entanto, não recebem remuneração. Resposta: Certo. 8. (CESPE - 2013 - ANS - Técnico Administrativo) Os ocupantes de cargo ou função em comissão são considerados agentes honoríficos. Os agentes honoríficos são aqueles cidadãos que por razão da sua notória capacidade profissional ou intelectual presta temporariamente, prestam determinados serviços, colaborando com o Estado, mas não possuem vínculo com o mesmo. Exemplo: jurados, os mesários eleitorais, os comissários de menores Gabarito: Errado. 4. Funções, cargos e empregos públicos Qual seria a distinção entre cargo, emprego e função pública? x CARGO PÚBLICO: conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, criando com este um vínculo estatutário. Segundo Marinela, cargo público é a mais simples e indivisível unidade de competência a ser expressa por um agente público para o exercício de uma função pública, representando um lugar dentro da organização funcional da Administração Pública direta, autárquica e Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita fundacional. Possui regime jurídico definido em lei, denominado assim regime legal ou estatutário, de índole institucional e não contratual. $VVLP��SDUD� OHPEUDU�R�TXH�p� FDUJR�S~EOLFR� �FRPR�XP�³OXJDU´� dentro da estrutura da Administração), tenha em mente a seguinte imagem + vínculo estatutário: Fonte: www.moveisparaescritorio.ind.br + VÍNCULO ESTATUTÁRIOO cargo público é acessível a todos os brasileiros. Em regra, é criado por lei, que definirá um número determinado, uma denominação própria e correspondente vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Essa lei é de iniciativa de cada Poder. EXCEÇÃO: no caso dos serviços auxiliares do Poder Legislativo, a criação do cargo público será feita por resolução de cada uma das Casas do Congresso Nacional, não dependendo de lei, lembrando, entretanto, que a fixação de sua remuneração depende de lei. Por paralelismo de formas, sua extinção também só poderá ocorrer por meio de lei, ressalvado o caso de cargos públicos vagos, que poderão ser extintos por decreto do Presidente da República. Aquele que ocupa o cargo público é chamado de funcionário público. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita Em relação ao cargo público, Marinela ainda destaca outros conceitos relacionados: a) Carreira: é um conjunto de cargos organizados em uma estrutura escalonada, hierarquizada; b) Classe: é o agrupamento de cargos da mesma profissão e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos, consistindo nos degraus de acesso dentro da carreira; c) Quadro: é o conjunto de carreiras e cargos isolados que compõe a estrutura de um órgão ou Poder, podendo ser permanente ou provisório. Por fim, Marinela traz duas formas de classificar os cargos públicos: 1) De acordo com a sua posição estatal no quadro funcional da Administração, em: a) Cargos de carreira: aqueles organizados em uma série de classes, que consiste nos agrupamentos de cargos da mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos, estando essas classes escalonadas em função do grau de hierarquia existente no serviço, que decorre do nível de responsabilidade e complexidade de suas atribuições. Nesse caso, é garantido aos servidores a possibilidade de ascensão funcional, o que ocorre, normalmente, por meio de promoção. b) Cargos isolados: apesar de estarem no quadro funcional da Administração, não estão escalonados; são estanques, não Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita contando os seus ocupantes com a possibilidade de progressão, de ascensão funcional. 2) Conforme a sua vocação para retenção de seus ocupantes, considerando se o servidor tem maior ou menor garantia de permanência, em: a) Cargo em comissão: consiste em um lugar no quadro funcional da Administração que conta com um conjunto de atribuições e responsabilidades de direção, chefia e assessoramento. É ocupado em caráter transitório e pode ser preenchido por qualquer pessoa. É de livre nomeação e livre exoneração, não dependendo de qualquer justificativa ou motivação. Assim, não há qualquer garantia de permanência. b) Cargo efetivo: depende de prévia aprovação em concurso público, sendo que a nomeação é feita em caráter definitivo e seu ocupante tem a possibilidade de, preenchidos os requisitos constitucionais (art. 41, CF), adquirir a estabilidade. Nesse caso, a retirada do servidor não ocorre de forma livre, dependendo de motivação com prévio processo administrativo, ou seja, conta com maior garantia de permanência. c) Cargo vitalício: é o mais seguro, o que oferece ao servidor a maior garantia de permanência, pelo fato de o desligamento só poder ocorrer via processo judicial. Em regra, esse cargo depende de prévia aprovação em concurso público, como na Magistratura (art. 95, I, CF) e no Ministério Público (art. �������� ,�� ³D´��&)��� VDOYR�DV�H[FHo}HV�SUHYLVWDV�QR�WH[WR� constitucional, tais como os Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (art. 73, §3º, CF). Essa garantia se Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita justifica pela independência necessária à atuação desses agentes. x EMPREGO PÚBLICO: é um núcleo de encargo de trabalho permanente a ser preenchido por agente contratado para desempenhá- lo, ou seja, também é uma unidade de atribuições e responsabilidades, distinguindo-se do cargo pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado. O ocupante de emprego público tem um vínculo contratual e submete-se ao regime trabalhista (CLT), com a aplicação de algumas normas do regime público. Fonte: www.moveisparaescritorio.ind.br + VÍNCULO TRABALHISTA Para o âmbito federal, a União, com o objetivo de definir as regras aplicáveis aos empregados públicos, editou a Lei nº 9.962/00. O diploma estabelece, dentre outras regras, que a escolha desses empregados deve ser por meio de concurso público (art. 2º), trata-se de um contrato com prazo indeterminado e a sua resilição não pode ser unilateral (art. 3º). Assim fica afastada a dispensa desses Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita empregados de forma imotivada, só sendo possível quando ocorrer: falta grave (art. 482, CLT); acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas; necessidade de redução de quadros por excesso de despesa (art. 169, CF) e insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo. A criação e a extinção desses empregos públicos também devem ser feitos por meio de lei. x FUNÇÃO PÚBLICA: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego (conceito residual), não contando, assim, com um lugar no quadro funcional da Administração. Segundo Marinela, consiste no conjunto de atribuições e responsabilidades assinaladas a um servidor; é a atividade em si mesma, ou seja, corresponde às inúmeras tarefas que devem ser desenvolvidas por um servidor. A criação e a extinção dessa função também deve ser feita por meio de lei. Abrange 2 tipos de situação: função exercida por servidores contratados temporariamente, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, e função de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento (função de confiança, de livre provimento e exoneração). PARA AS OBSERVAÇÕES: OBS1) As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentadosProf. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita OBS2) No art. 37, II, da Constituição Federal, o constituinte só exigiu concurso público para a investidura em cargo ou emprego. Nos casos de função, essa exigência não existe. Confira os seguintes dispositivos constitucionais: 37. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento IMPORTANTE OBSERVAR que os tribunais brasileiros já sedimentaram o entendimento de que não existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico do servidor público; o regime jurídico pode ser alterado unilateralmente pelo poder público, com a simples alteração da lei de regência. 9. (CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário - Área Administrativa - Específicos) Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades que, previstas na estrutura organizacional, devem ser cometidas a um servidor. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita CARGO PÚBLICO: conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, criando com este um vínculo estatutário. Acessível a todos os brasileiros, criado por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Aquele que ocupa o cargo público é chamado de funcionário público Resposta: Certo. 10. (CESPE - 2013 - IBAMA - Analista Administrativo) A investidura no cargo público ocorre com a nomeação, sendo de trinta dias o prazo para o nomeado tomar posse. Alunos, atenção aos detalhes! Veremos esse ponto mais adiante, mas saiba desde já que a investidura no cargo ocorre com a posse e não com a nomeação. O prazo está correto, é de 30 dias, nos termos da Lei nº 8.112/90. Gabarito: Errado 11. (CESPE - 2013 - MPU - Analista - Direito) São requisitos para a investidura em cargo público, entre outros, a idade mínima de dezoito anos e a aptidão física e mental, podendo as atribuições do cargo justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. É isso mesmo, o artigo 5º da Lei n. 8.112/90, que será abordada a fundo logo logo, nos ensina quais são os requisitos mínimos para a investidura. Não esqueça do parágrafo 1º: Art. 5º- São requisitos básicos para investidura em cargo público: Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. § 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. Gabarito: Certo. 12. (CESPE - 2013 - TC-DF - Procurador) A promoção constitui investidura derivada, enquanto a nomeação traduz investidura originária do servidor público. Meus caros, saiba desde já que a única forma de provimento originário é a nomeação, qualquer outra é derivada. Gabarito: Certo. a. Criação de cargos E como se dá a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas? No âmbito federal, isso ocorre por meio de lei, da competência do Congresso Nacional. A iniciativa dessa lei é privativa do Presidente da República, quando se tratar de cargos, funções ou empregos públicos na administração federal direta e autárquica. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita De acordo com o princípio do paralelismo, o STF considera que os Estados devem seguir o mesmo modelo. Portanto, nos Estados- membros, o Governador tem a iniciativa do projeto de lei e a Assembleia Legislativa tem a competência de editá-la. No caso específico de cargo ou função pública que estejam vagos, a extinção pode ser feita mediante decreto do próprio Chefe do Executivo (não precisa edição de lei pelo Legislativo). A extinção de função ou cargo público preenchido somente poderá ser efetivada mediante lei; caso o cargo esteja vago, a competência para sua extinção é privativa do Chefe do Poder Executivo, mediante decreto autônomo. 13. (CESPE - 2011 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo) Apesar do princípio da legalidade, que norteia toda a administração pública, o presidente da República pode dispor, por meio de decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal se isso não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Compete privativamente ao Presidente da República, a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, segundo o artigo 84, VI, da Constituição Federal. Item certo. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 14. (CESPE - 2013 - ANS - Técnico Administrativo) A extinção de cargo público preenchido somente pode ser efetivada mediante lei. No entanto, nos casos de cargo vago, essa extinção pode ser efetivada mediante decreto autônomo. Conforme a CF/88 a criação, transformação ou extinção de cargos será por lei. Mas é competência privativa do Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Gabarito: Certo. b. Acessibilidade a brasileiros e estrangeiros Marinela conceitua acessibilidade como o conjunto de regras e princípios que regulam o ingresso de pessoas nos quadros da Administração Pública. De acordo com o art. 37, I, da Constituição Federal, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Trata-se do princípio da ampla acessibilidade. Os referidos requisitos estabelecidos em lei devem, obrigatoriamente,mostrar-se necessários ao adequado desempenho da função pública correspondente. Além disso, é vedado o estabelecimento de exigências ou condições pelos editais de concursos públicos que não possuam amparo legal. OBS: a EC nº 45/2004 estabeleceu duas hipóteses novas de requisitos constitucionais Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita especificamente para o acesso aos cargos de juiz e de membro do Ministério Público, tanto estaduais quanto federais. A referida emenda passou a exigir do bacharel em direito, em ambos os casos, no mínimo 3 anos de atividade jurídica, além da aprovação em concurso público de provas e títulos. No caso dos brasileiros, natos ou naturalizados, basta o atendimento aos requisitos da lei para que se tenha a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas. Já para os estrangeiros, é necessária a edição de lei que estabeleça as condições de ingresso; por exemplo, o art. 5º, §3º, da Lei nº 8.112/90 prevê que as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros. Segundo Fernanda Marinela, esse conjunto de normas que define os requisitos e parâmetros para o acesso ao serviço público deve ser respeitado rigorosamente pelos Administradores, gerando, assim, no que tange aos parâmetros exigidos, um direito subjetivo para os candidatos a essas vagas, sendo vedada qualquer possibilidade de discriminação abusiva, o que gera flagrante desrespeito ao princípio da isonomia. Quanto aos brasileiros, é importante ressaltar a exceção do art. 12, §3º, da CF, que listou alguns cargos que só podem ser preenchidos por brasileiros natos, em razão da segurança nacional. Art. 12.§3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) Além disso, exige-se a qualidade de brasileiro nato aos cidadãos que vão ocupar as seis vagas no Conselho da República (art. 89, VII). Esse tópico não pode ser encerrado sem a seguinte transcrição da Lei nº 8.112/90, que trata da contratação de professores estrangeiros: Art. 5º (...) § 3o As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei. 15. (CESPE -2015 ±FUB) Considere que Joana, servidora pública da Universidade de Brasília, tenha recebido documentação para a instrução do processo administrativo de posse de um professor estrangeiro em um cargo público da universidade. Nessa situação, Joana deve desconsiderar a não apresentação, pelo professor, do documento comprobatório de nacionalidade brasileira, devendo dar prosseguimento ao referido processo. Sabemos, que é requisito para a investidura a nacionalidade brasileira, porém, na contratação de professores estrangeiros, aplica-se a seguinte regrinha: Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita Art. 5º (...) § 3o As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei. Gabarito: Certo 16. (CESPE - 2013 - TCE-RS - Oficial de Controle Externo) Professor estrangeiro que resida no Brasil e pretenda ocupar cargo público em universidade federal somente poderá atuar como professor visitante, visto que a investidura em cargo público é restrita a brasileiros natos ou naturalizados. A disposição constitucional que guiará nosso raciocínio para essa questão é o artigo 37, I. Os cargos públicos são acessíveis tanto a brasileiros que preencham os requisitos quanto a estrangeiros, na forma da lei. Veja que a questão do estrangeiro na maioria das vezes é fonte de dúvidas, mas agora, você já gravou o dispositivo constitucional que permite a investidura. Além disso, a Lei 8.112 prevê expressamente a possibilidade de as Universidades e instituições de pesquisa proverem seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros. Portanto o gabarito é: Errado. 17. (CESPE - 2013 - MPU - Técnico - Tecnologia da Informação e Comunicação) A Constituição Federal de 1988 (CF) não restringe o acesso aos cargos públicos a brasileiros que gozam de direitos políticos, Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita admitindo que cargos, empregos e funções públicas sejam preenchidos por estrangeiros, na forma da lei. De acordo com o art. 37, I, da Constituição Federal, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Gabarito: Certo. 18. (CESPE - 2013 - MI - Analista Técnico - Administrativo) A ausência de previsão de acesso de estrangeiros a cargos públicos coaduna-se com a política de soberania do Estado brasileiro, que restringe as funções públicas aos brasileiros que gozam de direitos políticos. De acordo com o art. 37, I, da Constituição Federal, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei, ou seja, há sim previsão de acesso a estrangeiros a cargos públicos na legislação brasileira (art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.112/90). Resposta: Errado. c. Exigência de concurso público A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 101 Twitter: @danielmqtFacebook: Daniel Mesquita Esse dispositivo é aplicável à administração direta e indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta. Ao falar em concurso público, a Constituição Federal está exigindo procedimento aberto a todos os interessados, ficando vedados os chamados concursos internos, só abertos a quem já pertence ao quadro de pessoal da Administração Pública. Além disso, deve-se propiciar igual oportunidade de acesso a cargos e empregos públicos a todos os que atendam aos requisitos estabelecidos de forma geral e abstrata em lei. Marinela entende que o concurso público é um procedimento administrativo colocado à disposição da Administração Pública para a escolha de seus futuros servidores. Representa a efetivação de princípios como a impessoalidade, a isonomia, a moralidade administrativa, permitindo que qualquer um que preencha os requisitos, sendo aprovado em razão de seu mérito, possa ser servidor público, ficando afastados os favoritismos e perseguições pessoais, bem como o nepotismo. Como bem lembrado por Marinela, para evitar os abusos, os Tribunais Superiores vem realizando um papel fundamental para aplicação dessa exigência, reconhecendo, por exemplo: 1) a impossibilidade de provimento ou deslocamento de um servidor para cargos de carreiras diversas, antigamente denominadas transposição ou ascensão funcional (Súmula nº 685 do STF); 2) a impossibilidade de transformação de cargos ou a transferência de servidores celetistas não submetidos a Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita concurso público para servidores estatutários, o que pressupõe a ocupação de cargos efetivos (ADI 248/RJ, STF ± Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ: 08.04.1994; RMS 13604/RO, STJ ± Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julg: 03.03.2005, DJ: 18.04.2005); 3) a proibição para criação de novas carreiras com inúmeros cargos para serem preenchidos com antigos servidores de carreiras diversas, independentemente de serem eles celetistas ou estatutários. Nova carreira exige novo concurso público; 4) ser vedado o aproveitamento de servidores de um ente político em cargos ou empregos de outros entes públicos. A exigência de concurso público se refere à investidura em cargo ou emprego público de carreira de cada pessoa jurídica de direito público, não autorizando o provimento inicial de cargo ou emprego de entidade política diversa (ADI 402, STF ± Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ: 20.04.2001); 5) ser proibido o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outros cargos em que não haja plena identidade substancial entre eles, compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso (ADI 3.051/MG, STF ± Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ: 28.10.2005; EREsp 279.920/PE, Rel. Min. Paulo Medina, DJ: 06.02.2006). CUIDADO COM AS EXCEÇÕES, MEUS CAROS!!! Para os cargos em comissão e para a contratação por tempo determinado (contratos temporários) para atender a necessidade Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita temporária de excepcional interesse público, dispensa-se o concurso público. Também a nomeação dos membros dos Tribunais não necessita ser precedida de concurso público. Outras exceções são: cargos de mandato eletivo e ex-combatentes que tenham efetivamente participado das operações bélicas da Segunda Guerra Mundial. Segundo o art. 11 da Lei nº 8.112/90, o concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas Importante perceber que o concurso público deverá ser de provas ou de provas e títulos, ficando, assim, proibida a realização de contratações para cargos ou empregos efetivos com base em análise exclusiva de títulos ou currículos ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas. No Brasil, hoje é vedada a prova somente de títulos por prejudicar a disputa igualitária. A prova de titulação não pode ser o único parâmetro para seleção de candidatos a cargo ou emprego público, sob pena de excluir as pessoas que estão no início da carreira, servindo apenas como mecanismo para definir a classificação dos candidatos no concurso. A regra da acessibilidade e do concurso visa dar a todos iguais oportunidades, não se admitindo distinções entre brasileiros natos e naturalizados, exceto hipóteses do art. 12, §3º, da CF, nem mesmo as distinções em razão de idade e sexo, exceto aquelas distinções cuja natureza do cargo assim o exigir, desde que previstas em lei. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita A exigência de 3 anos de atividade jurídica para as carreiras da Magistratura e do Ministério Público é possível no concurso independente de lei formal para instituí-la, isso porque trata-se de regra expressa na Constituição Federal a partir do advento da EC nº 45/2004 (arts. 95, I, e 129, §3º). Inclusive, essa norma já foi objeto da ADI nº 3.460 no STF, sendo declarada constitucional. Admite-se a exigência de aprovação em exame psicotécnico para provimento de alguns cargos públicos, com vistas à avaliação pessoal, intelectual e profissional do candidato. No entanto, exige-se a presença dos seguintes pressupostos: a) haver previsão legal, sendo insuficiente mera exigência no edital. Segundo a Súmula nº 686 do STF, só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. b) ser realizado a partir de critérios objetivos de aferição da capacidade psicológica do candidato, por meio da cientificidade. Não pode haver subjetivismos tampouco discriminação dos candidatos; c) ser passível de recurso pelo candidato. Caso não obedeça a essas exigências, será uma avaliação ilegal, devendo ser anulada, de forma a submeter o candidato a um novo exame válido. Essa anulação não gera para o candidato o direito de continuar ou obter aprovação automática nas demais fases do certame, devendo o teste ser repetido. Direito Administrativo p/ TRE-PI ʹ Técnico Judiciário (Área Administrativa). Teoria e exercícios comentados Prof. Daniel Mesquita Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 101 Twitter: @danielmqt Facebook: Daniel Mesquita 1) Segundo a jurisprudência
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