Teorias da Pena e Evolução Histórica

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O Controle Social e o Direito Penal
Teorias da pena 
Prof. Henrique Saibro
henrique.saibro@animaeducacao.com.br
	 @henrique_saibro
 @saibro_henrique
Plano de ensino
Teorias da pena
Consequências jurídicas do delito: sanções penais 
Espécies de pena
A individualização judicial da pena privativa de liberdade
Execução da pena privativa de liberdade
A pena de multa
As penas restritivas de direito
Medidas de segurança
Efeitos da condenação 
Extinção da punibilidade
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As teorias da pena apresentam fundamentos racionais segundo os quais explicam e justificam científica e empiricamente os motivos de o Estado aplicar um apenamento por fatos considerados ofensivos ao interesse público.
Teorias absolutas, relativas e mistas
Introdução
→ Primeiras reflexões teóricas sobre a pena estatal iniciam-se no fim da Idade Média, período no qual nasce o Estado moderno.
→ Substituição do Direito Penal do Horror (período das trevas) por uma ordem garantista e principiológica.
→ Início do Séc. XVIII: penalistas começam a formular as primeiras justificações sobre a pena, resultando nas teorias da retribuição e da prevenção.
Evolução da pena: vingança divina  vingança privada → vingança estatal (talião) → reparação → penas cruéis (Idade Média) → penas humanitárias (séc. XVIII)
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Vingança divina 
Conduta não regulada pela causalidade e consciência 
Conduta regulada pelo temor religioso ou mágico
Totens e tabus: caráter expiatório (castigo da divindade)
Totens: formas de animais, vegetais ou qualquer objeto ancestral ou símbolo de coletividade 
Tabus: proibição de se relacionar com certas pessoas, objetos ou locais determinados, em razão do caráter sagrado
Pune-se o infrator para desagravar a divindade e purgar o grupo das impurezas 
Expulsão do criminoso (desterro)
Sacrifício da vida; crueldade em consonância com a grandeza do deus ofendido 
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Empalamento
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Escafismo
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Vingança privada 
Lei do Talião 
Pagará a vida com a vida; mão com mão, pé por pé, olho por olho, queimadura por queimadura (Êxodo XXI, versículos 23 a 25)
Pioneirismo do princípio da proporcionalidade 
Acolhimento pelo Código de Hamurabi (Babilônia), Êxodo (hebreus) e na Lei das XII Tábuas (romanos)
Código de Hamurabi: Art. 209. Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto.
Art. 210. Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dela.
Êxodo: “Aquele que ferir, mortalmente, um home, será morto”.
Lei das XII Tábuas: “Se alguém matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio”. 
Evolução para o sistema de composição (antecedente da moderna reparação civil)
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Vingança pública 
Estado assumiu o poder-dever de manter a ordem e a segurança social
Nomeação de autoridades para punir em nome de seus súditos 
Vítimas não precisam mais recorrer às suas próprias forças 
Sanção penal segue cruel e desumana 
Esquartejamento, roda, fogueira, decapitação, força, castigos corporais, decapitação... 
Direito Penal grego, romano, germânico, canônico 
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Ser servido
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A vela romana 
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Crucificação
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Águia de sangue
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Esquartejamento
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Esquartejamento
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Rato na gaiola
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Esfolamento
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Berlinda
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Cadeira inquisitória
Idade Moderna
Sob a influência do iluminismo, destaca-se a obra Dos delitos e das penas (BECCARIA - 1764)
Período humanitário
Absolutismo  penas cruéis e arbitrárias (graves suplícios)
Filosofia iluminista (séc. XVIII) orientava a evolução da humanidade 
Defesa da abolição da pena de morte (1789)
Contrato social de ROUSSEAU – criminoso = violador do pacto social
Pena perdia seu caráter religioso, predominando a razão 
Livre-arbítrio: homem pratica um crime consciente da conduta antissocial – pena legalmente prevista 
Gritos de horror das torturas não retiram a realidade da ação já praticada 
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Segundo o princípio nulla poena sine crimine, a pena é uma consequência jurídica da infração penal (crime ou contravenção penal), cujo monopólio pertence ao Estado, consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor do fato punível. 
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Sanção penal
Penas
Medidas de segurança
Culpabilidade
Periculosidade
Teoria da retribuição ou absoluta (KANT e HEGEL)
→ A pena não possui fim socialmente útil, como a prevenção de delitos. O principal fim é castigar o infrator
→ A pena é um mal justo imposto pelo Estado em decorrência da prática de algo injusto (crime).
→ Metáfora da ilha (Kant) – imperativo categórico
→ Segundo HEGEL, a pena seria uma negação diante da negação do direito.
→ Há uma preponderância ao passado, sem um fim voltado ao futuro
→ Dentro da concepção retribucionista, a pena de morte ganhava muita força e era aplicada desenfreadamente.
→ Principal crítica: legitimação da vingança estatal (BOSCHI); desapego a qualquer função política da pena, sem fins específicos e claros.
Pena como castigo, sem descurar da pretensão de se realizar justiça
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Teoria da prevenção, utilitária ou relativa (FUERBACH; VON LISZT; JAKOBS)
→ Punitur et ne peccetur: “pune-se para que o indivíduo não mais peque”
→ O Estado pune diante de um fato praticado no passado, mas com os olhos no futuro
→ A prevenção divide-se em especial (positiva e negativa) e geral (positiva e negativa)
Pena como intimidação e neutralização da prática de novos delitos
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Prevenção Especial
Autor é estimulado a não reincidir (arrepender-se pelo que fez)
Teoria da prevenção 
Prevenção Geral
O Estado alerta a todos sobre o dever de agir conforme as regras legais
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Prevenção Positiva
Correção do criminoso e reforça a autoridade do Estado e a necessidade do respeito às leis
Teoria da prevenção 
Prevenção Negativa
Castigo ao infrator e dissuasão dos cidadãos “honestos” a não praticarem crimes (ameaça da pena). 
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Teoria da prevenção
Prevenção especial positiva
Ressocialização do condenado (CLAUS ROXIN)
Prevenção especial negativa
Carcerização ou inocuização do condenado; uma espécie de recado de que, caso volte a delinquir, será novamente privado da liberdade
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Prevenção geral positiva
Afirmação positiva do Direito Penal (a norma está vigente e pode ser aplicada)
Prevenção geral negativa
Ameaça legal dirigida aos cidadãos para que se abstenham a cometer delitos (coação psicológica)
GUNTHER JAKOBS
Principais críticas
Prevenção especial: a força intimidativa da pena fica apenas na teoria, em nada contribuindo para a redução da criminalidade
Prevenção geral: Fora do Direito, praticamente ninguém lê o Código Penal; falta de limites e critérios ao estipular a pena abstrata dos crimes. 
Dadas as premissas da teoria preventiva, caso o condenado não seja ressocializado, poderia ficar eternamente recluso
A eficácia da sanção não possui relação com a natureza ou gravidade da pena, senão com a fiscalização do poder público contra o crime
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Teoria da ressocialização – Von Liszt
→ Correção dos delinquentes que necessitem correção; intimidação dos delinquentes que não necessitem de correção; neutralização dos delinquentes não suscetíveis de correção
→ A pena é dirigida ao infrator e não ao delito em si
→ Utiliza-se, no Brasil, o termo integração social (art. 1º da LEP)
→ Enxerga-se o condenado como errado e o Estado como certo, que recolhe aquele, filantropicamente, do meio social para, mais tarde, devolvê-lo ressocializado (BOSCHI)
Finalidade do Direito Penal não é apenas retribuir pela pena o fato passado ou prevenir novos crimes, senão, também, corrigir o corrigível e neutralizar os que não são corrigíveis ou intimidáveis
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Principais críticas
Se a criminalidade é um elemento integrante de uma sociedade sã (DURKHEIM), não faria sentido falar em ressocialização do delinquente em uma sociedade que produz, ela mesmo, a delinquência 
A ressocialização estaria viciada em sua base, pois o Direito Penal tenta resolver o problema a partir dos efeitos, sem alterar as causas
A ideiade ressocialização deveria estar associada a um programa prévio, com funcionários públicos qualificados. Isso existe no Brasil? 
Há 200 anos a cadeia dos séculos passados fazia a mesma coisa que a cadeia de hoje. “Os mesmos problemas, as mesmas dificuldades, tudo igual” (ZAFFARONI).
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Teorias ecléticas, unitárias, unificadoras ou mistas
→ Na etapa da cominação legal abstrata (momento legislativo) prevalece a finalidade de prevenção geral
→ Na etapa da aplicação da pena (momento judicial), enfatiza-se a finalidade de uma decisão justa da retribuição
→ Na etapa da execução da pena (momento administrativo), o enfoque recai sobre a prevenção especial, sob o pretexto ressocializador
Visa a superar os antagonismos entre as teorias da retribuição e da prevenção. 
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É a teoria adotada pelo Código Penal (art. 59 CP)
Art. 59 CP. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
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Art. 1º LEP. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
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Teoria agnóstica ou negativa da pena (ZAFFARONI, NILO BATISTA)
→ A pena, sob o viés crítico agnóstico, é compreendida como um ato de poder político, cumprindo um papel degenerador de neutralização do sujeito rotulado como criminoso
→ Objetiva-se a máxima contenção do poder punitivo pela maximização do Estado Democrático de Direito
→Implantação de políticas criminais voltadas à excepcionalidade da pena como medida privativa de liberdade, buscando-se outros meios de punição (humanismo democrático).
→ A teoria agnóstica não é abolicionista, pois vê como necessário o estado de polícia
→ A ressocialização do infrator não deve ser alcançada a partir da pena, mas sim apesar dela. 
As teorias retributivas e preventivas seriam uma falácia, pois serviriam apenas para travestir as finalidades e objetivos reais da pena aplicada pelo Estado
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Expansão do Direito Penal
Art. 49, Lei nº 9.605/1998 - Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa.
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Expansão do Direito Penal
Art. 42, Lei nº 9.605/1998 – Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:
Pena - detenção de um a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
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Expansão do Direito Penal
Art. 74, Lei nº 8.078/1990 - Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo;
Pena – detenção de um a seis meses ou multa.
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Expansão do Direito Penal
Art. 59, Decreto-Lei nº 3.688/1941 – Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.
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Expansão do Direito Penal
Art. 62, Decreto-Lei nº 3.688/1941 – Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia: 
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
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Expansão do Direito Penal
Art. 63, Decreto-Lei nº 3.688/1941 – Servir bebidas alcoólicas:
II – a quem se acha em estado de embriaguez;
Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.
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Explosão do Direito Penal – 2021: + de 800.000
Natureza dos crimes
Perfil do preso
Perfil do preso
Perfil do preso
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Recomendações literárias
Os demônios de Loundun (HUXLEY, Aldous)
O nome da rosa (ECO, Umberto)
Vigiar e punir (FOUCAULT, Michel)
Manual dos inquisidores (EYMERICH, Nicolau)
 
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VALEU!
Ficou com dúvida?
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