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POSITIVISMO Corrente filosófica do Direito que defende a ideia pela qual o Direito é apenas aquele existente nas leis criadas pelos homens e impostas pelo estado, sob pena de sanção. Direito Positivo é o conjunto de normas vigentes em um determinado país. Características: 1ª O Positivismo nega a existência de regras fora do Direito. Ou seja, o positivismo não aceita a mistura do Direito com a moral ou com a religião. 2ª O Positivismo crê apenas naquilo que pode ser objeto de observação e experiência. 3ª Ao aplicar uma norma, o positivista não se preocupa com o juízo de valor feito pela sociedade. Pensadores: Alf Ross, Hebert Hart, Hans Kelsen O POSITIVISMO DE HANS KELSEN Para Kelsen, a ciência jurídica é uma ciência do dever-ser. É uma ideia oposta ao pensamento do jusnaturalismo (ciência do “ser”). É um DEVER e não apenas ser. Para Kelsen, o jurista deve ser neutro, sem fazer julgamentos ou avaliações sobre as normas. Para Kelsen, devemos nos afastar das dimensões axiológicas (valores) e devemos nos afastar das dimensões epistemológicas (motivos). DIREITO E MORAL Nem toda norma jurídica é uma norma moral. A moral pode ser entendida como um conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta em um determinado grupo social. Tem por objetivo atingir um fim social. A moral orienta as regras de conduta e a sociedade utiliza essas regras para julgar os indivíduos, aprovando ou reprovando comportamentos. · Círculos concêntricos O Direito está contido na Moral. Ou seja, todas as normas possuem uma base moral. · Círculos secantes Algumas normas jurídicas são completamente desprovidas de moral, chamadas de amoral (sequer passam pelos domínios da moral). Moral é pessoal. Amoral = sem moral Imoral é contrário à moral · Autonomia e heteronomia A moral é autônoma, porque não somos obrigados a cumprir uma regra moral. Enquanto o Direito é heterônomo, porque nós somos obrigados a cumprir uma regra jurídica, sob pena de sanção (punição) estatal. · Bons costumes Frequentemente usada no Código Civil, a expressão “bons costumes” significa um conjunto de práticas que combinam com as regras morais aceitas no meio social. ÉTICA É o estudo do modo social de agir. A ética estuda a moral. Enquanto a moral estuda o indivíduo. A ética é coletiva. MORAL ÉTICA DIREITO Certo x Errado Certo x Errado Certo e Errado Modo Pessoal de Agir Normas e Regras Sociais (cultura coletiva) Normas e Regras Legais Individual Coletiva Jurídica (torna lei um pensamento geral) Amoral: ausência de moral (crianças) Aético: ausência de ética Lícito: conforme o Direito Imoral: contra a moral (adultos) Antiético: contrário à ética Ilícito: contrário ao Direito PRINCÍPIOS REGRAS 1. Conceito Princípios são normas jurídicas que consagram valores de modo genérico e abstrato, estabelecendo direitos e obrigações, mas cuja definição depende de um processo de análise das circunstâncias do caso concreto. Art 1º, parágrafo único da CFRB/88: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. 1. Conceito Regras são espécies de normas jurídicas que veiculam orientações determinadas sobre as condutas a serem adotadas, de forma obrigatória. As regras permitem ou proíbem as condutas, e em alguns casos, apresentam sanção para o descumprimento. 2. Baixa Densidade Normativa Significa que os princípios não consagram de modo preciso e concreto como a norma jurídica deve ser cumprida. 2. Alta Densidade Normativa As regras possuem alta densidade normativa, isso significa dizer que as regras possuem todas as consequências necessárias para sua aplicação. 3. Alta Densidade Axiológica Significa que os princípios possuem uma elevada carga de valor. 3. Reduzida Densidade Axiológica Para as regras prevalecem o conhecimento das consequências nela apresentadas, de forma que a análise de valores fica em segundo plano. 4. Os “problemas” causados pela pluralidade de princípios Art. 5ª, CRFB/88: Muitos princípios 4. A pluralidade de regras e a sua harmonia As regras normalmente serão aplicadas em um regime de tudo ou nada. Isso faz com que as regras convivam entre si de modo mais harmônico Ex: Aposentadoria (homens 65 anos, mulheres 62 anos) 4.1. Necessidade de conjugação entre os princípios Quando os princípios entram em conflito, é necessário conjugar os valores neles contidos diante do caso concreto. Isso significa que nenhum princípio será aplicado de forma absoluta, eles sempre serão ponderados. 4.1. Técnica aplicada: a Subsunção Subsunção é a forma pela qual a regra é aplicada a um caso concreto. 4.2. Técnica aplicada: a proporcionalidade A técnica da proporcionalidade consiste na valoração que é feita pelo aplicador do Direito diante das circunstâncias do caso concreto. CONFLITO APARENTE ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS 1. Ausência de hierarquia Não existe hierarquia entre Princípios e Regras. Eventual conflito deve ser resolvido através da técnica de ponderação e proporcionalidade. image1.png image2.jpeg