Nulidade e Tipicidade Processual

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09/06/2020
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Professora Cristiane Dupret
Tipicidade 
Processual
Inobservância Nulidade
A tipicidade corresponde à ideia de que o ato
processual deve ser praticado em consonância
com a Constituição Federal, com as Convenções
Internacionais sobre Direitos Humanos e com as
leis processuais penais, garantindo o processo
justo, o devido processo legal.
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NULIDADE
Espécie de sanção aplicada ao ato processual
defeituoso, do que deriva a inaptidão para a
produção de seus efeitos regulares.
Há uma segunda corrente, minoritária, que 
define a nulidade como o defeito do ato
Forma do 
ato 
processual
Baseada em 
uma 
finalidade
Atingida a 
finalidade, o 
ato é válido
Exemplo prático: Artigos 351 e 352 do CPP
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Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado,
quando o réu estiver no território sujeito à
jurisdição do juiz que a houver ordenado.
Art. 352. O mandado de citação indicará:
I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais
característicos;
IV - a residência do réu, se for conhecida;
V - o fim para que é feita a citação;
VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá
comparecer;
VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
Tais previsões buscam garantir que o acusado
possa tomar ciência da imputação e exercer o
seu direito de defesa.
Ainda que a citação não obedeça ao modelo
típico, se o acusado tomou ciência da acusação,
não há motivo para declarar a nulidade, pois a
finalidade foi alcançada.
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Quanto à nulidade da citação, importante
desatacar os artigos 570 do CPP, assim como os
artigos 351 e seguintes, também do CPP.
A citação, em regra, deve ser pessoal, apenas
podendo ser feita por edital se todos os meios e
tentativas de citação pessoal forem esgotados ,
consoante dispõe o artigo 361 e o artigo 363, §1º,
CPP.
Sendo assim, deve ser alegada a nulidade da
citação por edital quando não esgotadas as
tentativas de citação pessoal.
Já quanto ao réu preso, quando este for citado
por edital por processo em que o juiz competente
possui jurisdição na mesma unidade da federação
em que o acusado estiver preso, será nula a
citação por edital, pois nesta hipótese, o réu
deverá ser citado pessoalmente, consoante artigo
360 do CPP e Súmula 351 do STF.
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Súmula 351 do STF:
É nula a citação por edital de réu preso na
mesma unidade da federação em que o juiz
exerce a sua jurisdição.
Mas e se ainda frente à inexistência ou defeito na
citação, o acusado toma ciência de outra forma e
comparece sem que haja prejuízo?
Em matéria de nulidade, aplica-se o princípio pas
de nullité sans grief, segundo o qual não há
nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo
para a acusação ou para a defesa, o que, em
alguns casos, pode ser evidente, por raciocínio
lógico do julgador.
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Conclusão: Não se intenciona buscar um
formalismo exarcebado.
Vejamos o que dispõe o artigo 563 do CPP:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou
para a defesa.
Basicamente, devem ser analisados dois
aspectos para se verificar se é caso de declarar a
nulidade:
1. O ato atingiu a sua finalidade?
2. O ato causou prejuízo à parte?
Podem ocorrer nulidades durante o inquérito?
No inquérito policial podem ocorrer atos anuláveis
e nulos, sem que com isso, causem reflexo na
ação penal quanto à contaminação desta. Assim,
os vícios ocorridos no inquérito, causam efeito
nos atos apenas dele próprio, não alcançando a
ação penal. Por isso, se a prisão em flagrante não
obedeceu as formalidades legais, o que está
prejudicada é a própria prisão, não a sequência
procedimental decorrente desta.
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Consoante ADA PELEGRINI GRINOVER (e
outros, As Nulidades no Processo Penal. 7. Ed.
São Paulo: RT, 2001) :
"Frise-se, entretanto, que o reconhecimento da
nulidade do auto de prisão em flagrante atinge
unicamente o seu valor como instrumento da
coação cautelar, não tendo repercussão no
processo-crime (STF, RHC 61.252-1, RT,
584/468; TAPR, RT 678/365, TJSP, RT 732/622),
nem impede que o juiz, verificando a existência
dos pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, decrete a prisão preventiva". (p.
285).
ESPÉCIES DE IRREGULARIDADES
1 – Irregularidades ou defeitos sem consequências
2 – Irregularidades ou defeitos que acarretam tão
somente sanções extraprocessuais
3 – irregularidades ou defeitos que podem
acarretar a invalidação do ato processual
4 – irregularidades ou defeitos que acarretam a
inexistência jurídica
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Esta classificação também exige o conhecimento
sobre outra, relativa aos atos processuais, que
podem ser:
1. Atos perfeitos
2. Atos meramente irregulares
3. Atos nulos
4. Atos inexistentes (também denominado como
não ato)
Atos Irregulares
Citação que indica 
apenas o dispositivo 
legal (súmula 366 do 
STF)
Falta de outorga do 
recibo de entrega do 
preso ao condutor
Ausência de 
qualificação dos 
peritos no laudo 
cadavérico
Ausência do juízo de 
retratação no RESE
Inobservância do 
artigo 226 em caso de 
reconhecimento 
pessoal
Sem consequências 
ou que acarretam 
apenas sanções 
extreprocessuais
Atos Nulos, que deixam de observar 
formalidade essencial para a prática do ato
São passíveis de declaração de 
nulidade absoluta ou relativa
Geram efeitos até a 
declaração de nulidade
Exemplo: Sentença sem 
fundamentação – Ofensa 
ao artigo 93, IX da CF
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Atos 
inexistentesNão ato
Defeito que 
antecede a 
análise de 
validade
Sentença sem 
dispositivo
Recurso 
interposto por 
advogado sem 
procuração
Decisão por 
desembargad
or cujo filho 
foi o 
promotor
Sentença 
proferida por 
alguém não 
investido de 
jurisdição
O ato inexistente jamais se convalida
NULIDADE
Absoluta
O vício atenta contra o 
interesse público, com 
status constitucional, 
na existência de um 
processo penal justo
Relativa
O vício atenta contra 
norma 
infraconstitucional que 
tutela interesse 
preponderante das 
partes
Características: Prejuízo presumido e 
arguição a qualquer tempo
Por haver presunção, a parte que a alega 
não precisaria demonstrar prejuízo 
(Inversão do ônus previsto no artigo 156 
do CPP)
No entanto, o STF possui diversos julgados 
sustentando que mesmo na nulidade 
absoluta, é necessário demonstrar prejuízo.
Características: Necessidade de 
comprovar prejuízo e Arguição 
oportuna (art. 571), sob pena de 
precusão e convalidação
Em síntese, a presunção de prejuízo em caso de
nulidade absoluta é uma presunção iuris tantum
(relativa). Com isso, quem a alega não precisa
demonstrar o prejuízo, mas a parte que quer ver o
ato preservado pode demonstrar a inocorrência
de prejuízo. Caso logre êxito, o vício processual
não será declarado.
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A nulidade absoluta não é passível de preclusão
temporal ou de preclusão lógica (caso em que a
parte aceita os seus efeitos).
Nulidade relativa pode ser arguida de ofício?
O tema desafia controvérsia. Alguns, a
exemplo de Renato Brasileiro, entendem que
sim. Outros, a exemplo de Nucci entendem
que não.
Nulidade absoluta pode ser arguida após o
trânsito em jugado?
Em caso de sentença de absolvição própria,
não. No entanto, em caso de sentença
condenatória ou absolutória imprópria, é possível
arguição após o trânsito em julgado.
Vide Decreto 678/92, art. 8, n.4 (Pacto de San
Jose da Costa Rica)
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Nulidade absoluta pode ser arguida em sede
de recurso especial ou extraordinário?
Somente se a nulidade foi objeto de
prequestionamento. Importante observar o
disposto nos enunciados 211, 320 do STJ, 282
e 356 do STF. Vejamos:
Enunciado 211 do STJ:
Inadmissível recurso especial quanto à questão
que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a
quo.
Enunciado 320 do STJ:
A questão federal somente ventilada no voto
vencido não atende ao requisito do
prequestionamento.
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Enunciado 282 do STF:
É inadmissível o recurso extraordinário, quando
não ventilada, na decisão recorrida, a questão
federal suscitada.
Enunciado 356 do STF:
O ponto omisso da decisão, sobre a qual não
foram opostos embargos declaratórios, não pode
ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o
requisito do prequestionamento.
Desta forma, na prática, é sempre importante,
durante o processo e nas vias recursais
ordinárias, apontar qualquer eventual ofensa à lei
federal e/ou Constituição Federal.
No entanto, é importante destacar que a ausência
de prequestionamento não impede a concessão
de ordem de habeas corpus de ofício, desde que
não haja supressão de instância.
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Hipóteses de Nulidade Absoluta
Nulidades cominadas no 
artigo 564 do CPP não 
sujeitas à sanação e 
convalidação (art. 572 do 
CPP)
Exemplos: Incompetência, 
suspeição, suborno do juiz; 
ilegitimidade da parte
Violação da CF ou de 
Tratados Internacionais 
sobre Direitos Humanos 
(ainda que não previstos 
no art. 564)
Exemplo: Princípio do Juiz 
Natural – Art. 5º, LIII da CF 
ou não reconhecimento de 
recurso por não se 
encontrar o réu preso 
(PSJCR – Art.8º. Par. 2º, h)
Quando mesmo sem 
previsão legal expressa, 
houver violação de forma 
prevista em lei que visa à 
proteção de interesse de 
natureza pública
Falta ou deficiência de defesa gera qual tipo
de nulidade?
Vejamos o disposto no enunciado 523 do STF:
No processo penal, a falta da defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d
e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão
sanadas:
I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de
acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver
atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito
os seus efeitos.
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Vejamos as hipóteses do artigo 564 do CPP:
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes
casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do
juiz; (As hipóteses de suspeição estão elencadas de forma exemplificativa no art.
254. São fatos externos ao processo e subjetivos) Já o impedimento do juiz (causas
objetivas relacionadas a fatos internos do processo) gera inexistência da decisão
por ele proferida, vide rol taxativo do art. 252)
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos
seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e,
nos processos de contravenções penais, a
portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que
deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art.
167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que
o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor
de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos
os termos da ação por ele intentada e nos da
intentada pela parte ofendida, quando se tratar de
crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu
interrogatório, quando presente, e os prazos
concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da
respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos
processos perante o Tribunal do Júri;
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g) a intimação do réu para a sessão de
julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei
não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no
libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a
constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença
em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivasrespostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de
julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o
tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela
lei, para ciência de sentenças e despachos de
que caiba recurso; (vide art. 370)*
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* Algumas observações importantes quanto a
alínea o:
- O advogado dativo tem que ser intimado
pessoalmente
- A intimação deve ser do réu E do advogado.
Uma intimação não supre a outra. Não foi
recepcionado o artigo 392, II (decisões de
primeira instância)
- Para decisões de segunda instância, não gera
nulidade a ausência de intimação pessoal do
acusado, isso porque o acusado não é dotado
de capacidade postulatória autônoma para
impugnar decisões proferidas por tribunais
(Recurso extraordinário, embargos infringentes
ou de nulidade etc)
- Intimação de advogado falecido gera nulidade
absoluta por ausência de defesa, desde que seja
apenas um advogado no processo
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- Havendo substabelecimento com reserva de
poderes, é válida a intimação de qualquer dos
advogados, exceto se houve pedido de intimação
exclusiva
- Especial atenção deve ser dada ao enunciado
431 do STF:
É nulo o julgamento de recurso criminal, na
segunda instância, sem prévia intimação, ou
publicação da pauta, salvo em habeas corpus.
- Atenção ainda aos enunciados 707 e 708 do
STF:
SÚMULA 707
Constitui nulidade a falta de intimação do
denunciado para oferecer contra-razões ao
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo.
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SÚMULA 708
É nulo o julgamento da apelação se, após a
manifestação nos autos da renúncia do único
defensor, o réu não foi previamente intimado para
constituir outro.
Em relação ao procurador constituído e ao direito
de defesa do acusado tem-se ainda os
dispositivos das Súmulas 155, 431 e 712, ambas
do STF, Súmula 273 do STJ e o artigo 222 do
CPP.
Voltando à redação do artigo 564:
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais
de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
(também se aplica ao STJ, TSE, TRFs e TREs)
IV - por omissão de formalidade que constitua
elemento essencial do ato.
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Obs.: Formalidade essencial é toda aquela sem a
qual o ato não pode ser considerado válido e
eficaz.
Cabe destacar que neste ponto o artigo 572 não
pode ser interpretado de maneira isolada, mas
sim à luz da CF e do PSJCR, notadamente em
relação à ampla defesa, contraditório e devido
processo legal. Nestes casos, a nulidade será
absoluta e não relativa.
Alguns exemplos de falta de formalidade
essencial ao ato e sua consequência:
1. Súmula 155 do STF: é relativa a nulidade do
processo criminal por falta de intimação da
expedição de precatória para inquirição de
testemunha
2. Falta de fundamentação na sentença gera
nulidade absoluta
3. Falta de assinatura do juiz na sentença gera
ato inexistente
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V - em decorrência de decisão carente de
fundamentação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por
deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e
contradição entre estas.
Observação importante quanto ao inciso V:
Declarada nula a sentença por ausência de
fundamentação, desconstitui-se a causa
interruptiva da prescrição correspondente.
Quanto às nulidades relativas, para saber o
momento de sua alegação, deve ser observado o
artigo 571 do CPP:
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Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
I - as da instrução criminal dos processos da
competência do júri, nos prazos a que se refere o
art. 406; (art. 411, par. 4º, 5º e 6º.)
II - as da instrução criminal dos processos de
competência do juiz singular e dos processos
especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título
II do Livro II, nos prazos a que se refere o art.
500; (art. 403, em caso de nulidades posteriores à resposta à
acusação, introduzida pela Lei 11719/08)
Obs.: Seja no caso do inciso I ou II, as nulidades relativas ocorridas
entre o oferecimento da denúncia e a citação do acusado, devem
ser alegadas em sede de resposta à acusação, sob pena de
preclusão.
Exemplo: Prática de crime de concussão, o juiz recebe a denúncia
e cita o acusado para oferecer resposta à acusação, sem
oportunizar a defesa preliminar de que cuida o procedimento
especial. Tal vício deve ser arguido pela defesa ao apresentar a
resposta à acusação (tal nulidade é considerada relativa pelos
Tribunais Superiores), requerendo a anulação do processo a partir
do recebimento da peça acusatória.
III - as do processo sumário, no prazo a que se
refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse
prazo, logo depois de aberta a audiência e
apregoadas as partes; (o art. 537 se referia à antiga defesa prévia.
Desta forma, ainda que no procedimento sumário, as nulidades relativas terão como
limite para a sua alegação a resposta à acusação ou memoriais, a depender do
momento em que ocorreram. Se entre o oferecimento da denúncia e a citação,
devem ser alegadas em sede de resposta à acusação. Se posteriores, em sede de
alegações finais).
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IV - as do processo regulado no Capítulo VII do
Título II do Livro II, logo depois de aberta a
audiência; (referia-se às medidas de segurança por fato não criminoso.
Encontra-se tacitamente revogado)
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo
depois de anunciado o julgamento e apregoadas
as partes (art. 447); (Se a nulidade relativa ocorrer na própria decisão
de pronúncia, sua alegação deve ocorrer no Recurso em Sentido Estrito, nos termos
do artigo 581, IV do CPP) Com a extinção do libelo acusatório, à luz da reforma
processual de 2008, o inciso V deve ser interpretado nos seguintes termos: As
nulidades relativas ocorridas após a preparação do processo para julgamento em
plenário deverão ser arguidas imediatamente depois de anunciadoo julgamento em
plenário e apregoadas às partes.
VI - as de instrução criminal dos processos de
competência do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais de Apelação, nos prazos a que se
refere o art. 500; (frente a todo o cenário de mudanças legislativas, o
inciso deve ser assim interpretado: As nulidades relativas da intrução criminal dos
processos de competência originária dos Tribunais devem ser arguidas por ocasião
da apresentação das alegações escritas (Lei 8038/90, art. 11, caput) ou no momento
da sustentação oral (Lei 8038/90, art. 12, I), sob pena de preclusão.
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VII - se verificadas após a decisão da primeira
instância, nas razões de recurso ou logo depois
de anunciado o julgamento do recurso e
apregoadas as partes; (no recurso também poderão ser alegadas as
nulidades da própria decisão)
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência
ou em sessão do tribunal, logo depois de
ocorrerem.(Exemplo: Inversão da ordem de perguntas às testemunhas, na
forma do art. 212, impugnação aos quesitos formulados pelo Juiz. Se o juiz rejeitar,
a parte poderá voltar a alegar em preliminar de apelação)
Não sendo observado o artigo 571 do CPP, a
consequência será a preclusão e consequente
convalidação da nulidade. Exemplo:
Incompetência relativa, que precisa ser alegada
no momento da resposta à acusação.
Desta forma, a nulidade relativa se submete à
preclusão temporal e à lógica.
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Logicamente, que o artigo 571 somente será
observado em caso de nulidade relativa, eis que
sendo ela absoluta, não está sujeita à preclusão,
sequer temporal.
Um exemplo disso diz respeito ao Inciso I. E se
tratando de falta de quesito obrigatório, não há de
se falar de preclusão, eis que a nulidade é
absoluta, consoante enunciado 156, 162 e 206 do
STF:
Súmula 156 do STF:
É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por
falta de quesito obrigatório.
Súmula 162 do STF:
É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri,
quando os quesitos da defesa não precedem aos
das circunstâncias agravantes.
Súmula 206 do STF:
É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a
participação de jurado que funcionou em
julgamento anterior do mesmo processo.
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Hipóteses de Nulidade Relativa
Nulidades previstas no artigo 
564 passíveis de sanação ou 
convalidação
Exemplo:intimação do réu para a 
sessão de julgamento, pelo 
Tribunal do Júri, quando a lei não 
permitir o julgamento à revelia 
Hipóteses sem previsão legal 
em que a violação da forma 
prescrita em lei viola interesse 
preponderante das partes
Exemplo: Ausência de intimação 
das partes em caso de expedição 
de carta precatória (Súmula 155 
do STF)
As nulidades podem ser reconhecidas em
segunda instância?
A princípio, as nulidades estão sujeitas ao tantum
devolutum quantum appelatum, dependendo de
ter sido o ato impugnado no recurso. Especial
atenção deve ser dada à súmula 160 do STF: é
nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o
réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de recurso de
ofício.
Conclusões a serem extraídas da súmula 160:
1. Nos casos de recurso de ofício, o Tribunal é
livre para reconhecer qualquer nulidade;
2. Em recurso da acusação, o Tribunal é livre
para reconhecer, em prejuízo do acusado,
nulidade, desde que o ato tenha sido
impugnado pela acusação
3. Em recurso da acusação ou defesa, o Tribunal
pode reconhecer qualquer nulidade em
benefício do acusado
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Importante destacar que sendo a nulidade
relativa, esta já deve ter sido arguida em
momento oportuno, sob pena de preclusão.
Caso não tenha sido arguida, não poderá ser
alegada ou reconhecida em segunda instância.
Caso tenha sido arguida, ainda que rechaçada
pelo juiz, poderá ser arguida em sede recursal.
PRINCÍPIOS REFERENTE A NULIDADES
1. Princípio da tipicidade das formas
2. Princípio do prejuízo
3. Princípio da instrumentalidade das formas
4. Princípio da eficácia dos atos processuais
5. Princípio da restrição processual à decretação
de ineficácia
6. Princípio da causalidade (efeito expansivo)
7. Princípio da conservação dos atos processuais
(confinamento da nulidade)
8. Princípio do interesse (art. 565, in fine) –
Aplicável apenas às nulidades relativas e não
aplicável ao MP
9. Princípio da legalidade ou boa-fé (art 565, 1ª
parte) – A parte não pode alegar nulidade a que
tenha dado causa
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10. Princípio da convalidação
ALEGAÇÃO DAS NULIDADES
As nulidades serão, em regra, arguidas em sede
preliminar, em peças como resposta à acusação,
alegações finais por memoriais ou ainda em alguns
recursos, como o caso do recurso de apelação.
Em sede de resposta à acusação, devem ser
alegadas as nulidades que podem precluir ou que
interessem à defesa para eventualmente encerrar
o processo criminal.
Atenção para aquelas nulidades que exijam forma
própria para a sua alegação. Estas não devem
ser alegadas meramente em preliminar de
resposta à acusação.
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Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.
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