Políticas Públicas e Direito

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Maria Paula Dallari Bucci
Doutora pela Universidade de São Paulo 
Professora do Curso de Mestrado em Direito 
da Universidade Católica de Santos 
Procuradora da Universidade de São Paulo
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OlillUfí
2002
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Editora
Saraiva
C a p í t u l o IV
POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITO
ADM INISTRATIVO
1. POLÍTICAS PÚBLICAS COMO FOCO DE INTERESSE 
PARA O DIREITO PÚBLICO
Políticas públicas são programas de ação governamental visando 
a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, 
para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente 
determinados. Políticas públicas são “metas coletivas conscientes” ' e, 
como tais, um problema de direito público, em sentido lato.
Cada vez mais o tema das políticas públicas vai se infiltrando 
entre as preocupações do jurista, tendo merecido, no entanto, pouco 
trabalho sistemático nessa área. Não obstante, numa época em que o 
universo jurídico se alarga — em que os direitos sociais e transin- 
dividuais deixam de ser meras declarações retóricas e passam a ser 
direitos positivados em constituições e leis, em busca de efetivi­
dade — , não seriam as políticas públicas um foco de interesse juri­
dicamente pertinente, como “esquema de agregação de interesses e 
institucionalização dos conflitos”?-
Adotar a concepção das políticas públicas em direito consiste 
em aceitar um grau maior de inteipenetração entre as esferas jurídica 
e política ou, em outras palavras, assumir a comunicação que há en­
tre os dois subsistemas, reconhecendo e tomando públicos os pro­
cessos dessa comunicação na estrutura burocrática do poder. Estado
1. Hugo Assm an, Carta a Santo Agostinho, O Estado de S. Paulo, caderno 
Cultura, 28-10-1995, p. D-8.
2. Cam pilongo, Direito e dem ocracia , São Paulo, M ax Limonad, 1997, p. 85.
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e Administração Pública. E isso ocorre seja atribuindo-se ao direito 
critérios de qualificação jurídica das decisões políticas, seja adotan­
do-se no direito uma postura crescentemente substantiva e, portanto, 
mais informada por elementos da política^.
O terreno du S políticas públicas seria o espaço institucional para 
a explicitação dos “fatores reais de poder” — na expressão de Lassalle"^ 
— ativos na sociedade em determinado momento histórico, em rela­
ção a um objeto de interesse público (no sentido de interesse do públi­
co). Política aqui não conota, evidentemente, a política partidária, mas 
política num sentido amplo, como atividade de conhecimento e orga- 
nização do poder. E verdade que, embora teoricamente seja relativa­
mente simples apartar as duas noções, na prática elas estão entrelaçadas; 
a própria visãt de mundo dos agentes sociais é informada pela sua 
posição relativa no espectro social e pohtico. E assim a postura supos­
tamente neutra dos liberais tende a ganhar um sentido conservador, 
isto é, ao não se assumir como comportamento político, redunda num 
significado pohtico de manutenção da ordem estabelecida“’.
Em sentido inverso, a penetração declarada no mundo jurídico 
pela política, em nome da modificação da ordem social, conheceu 
momentos dramáticos na história, com o exemplo indelével da Ale­
manha nazista na memória do século XX. “No 3- Reich, esse ‘princí­
pio de autoridade’ transformou o direito em política e vice-versa,
3. C om o adverte D alm o de Abreu Dallari: “É im possível com preender-se o 
Estado e orientar sua dinâm ica sem o direito e a política, pois toda a fixação de 
regras de comportamento se prende a fundam entos e finalidades, enquanto a perma­
nência de m eios orientados para certos fins depende de sua inserção em normas 
jun'dicas” (citado com o epígrafe de Educação superior, direito e Estado, de Nina 
Ranieri, São Paulo, Edusp, 2000).
4. Ferdinand Lassalle, A essência da Constituição, 4. ed.. R io de Janeiro, 
Lumen Juris, 1998.
5. Veja-se a cn'tica de Canotilho; “(•••) enquanto a ‘jurisd icização’ servia a 
política, o ‘Estado de Juizes’ era o ‘coroam ento do Estado de D ireito’; quando a 
jurisdicização ‘entrava’ a política, proclam a-se a autonomia do ‘po lítico ’ e da ‘ideo­
lo g ia ’ em face da constituição” {Constituição dirigente e vinculação do legislador. 
Contributo para a com preensão das normas constitucionais pragm áticas , Coimbra, 
Coimbra Ed., 1994, p. 471).
242
revelando as verdadeiras intenções dos agentes do poder e criando 
um sistema de provisoriedade normativa, de legislação post-facto, 
de des-regulamentação e re-regulamentação permanente” .̂
Além disso, ao se tom ar o sistema jurídico-administrativo mais 
permeável às decisões políticas — cuja sede principal é o Parlamen­
to, como instância representativa do povo — , aumenta-se a vulne­
rabilidade do sistema às más escolhas do Poder Legislativo, seja por 
deformações na representação (o que ocorre no Brasil, em que os 
limites quantitativos do aitigo 45, § 1-, da Constituição Federal criam 
a super-representação dos Estados menos populosos e sub-represen- 
tação dos mais populosos, como São Paulo e Minas Gerais), seja por 
limitações do próprio modelo representativo, que, como já advertia 
Stuait Mill, nem sempre seleciona os representantes mais aptos a 
buscar o bem coletivo, tendo a demagogia como risco inerente^ e, no 
caso brasileiro, os mandonismos locais e a dominação das oligar­
quias como riscos acessórios.
Desses elementos ressaltam tanto as dificuldades em se trans­
por, no Brasil, a barreira construída no campo da ciência para isolar 
o direito da política — com o sentido conservador a que acima se 
aludiu — como os riscos e problemas da transposição dessa barreira, 
os quais reclamam uma solução técnico-institucional ao mesmo tempo 
simples e complexa, na linha dos paradoxos apontados pelos teóri­
cos do direito autopoiético^. Simples na medida em que permita a
6. A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, com um ensaio e 
anotações, de N uno Rogeiro, p. 45 .
7. Stuart M ill, O governo representativo, cit., José R einaldo de Lima Lopes 
cita conferência de José A fonso da Silva, para quem “a incapacidade do Estado 
brasileiro de formular as políticas públicas, devido a sua privatização por grupos 
sociais determinados e ao sistem a de representação congressual que transforma os 
legisladores em agenciadores de verbas públicas”. José A fonso da Silva, A Consti­
tuição e sua revisão. Cadernos Liberais, IV/XCI, apud José Reinaldo de Lim a Lopes, 
Direito subjetivo e direitos sociais: o dilem a do Judiciário no Estado social de direi­
to, in D ireitos humanos, direitos sociais e justiça , org. José Eduardo Faria, São 
Paulo, M alheiros Ed., 1994.
8. Gunther Teubner, O direito com o sistem a autopoiético, Lisboa, Calouste 
Gulbenkian, 1989.
243
interação dos atores sociais sem a mediação de um aparato insti­
tucional suscetível de apropriação pelas camadas mais preparadas da 
sociedade. E complexa enquanto possibilite, ao mesmo tempo, que 
esse apai'elho institucional efetue a promoção equalizadora da comu­
nicação, necessária para que se complete o processo de relacionamen­
to entre as várias partes do mosaico social — indivíduos de classes 
sociais opostas, grupos sociais com interesses divergentes, partidos 
competidores, organizações concomentes -— e desse relacionamento 
resulte uma ação politicamente coordenada e socialmente útil.
A qualidade técnica da solução jurídico-institucional que ve­
nha a ser adotada para se trabalhar com esse paradoxo é fundamental 
para o aspecto político. Sem uma gestão eficiente do aparelho de 
Estado no Brasil não é possível romper o círculo vicioso que impede 
o desenvolvimento do País. Por outro lado, as soluções exclusiva­
mente técnicas, centradas no aspecto da gestão, que não contemplem 
os problemas da dominação política em sua magnitude real — os 
quais nunca deixaram de pesar sobre a organização e o funciona­
mento do aparelho administrativo do Estado — serão necessaria­
mente insatisfatórias. O problema jurídico-administrativo do Brasil, 
embora tenha elementos gerenciais,o parlamentarismo brasileiro. A opção do constituinte pelo presi­
dencialismo, no entanto, se fez sem as necessárias adaptações.
Observe-se que a delegação é a forma mais intensamente utili­
zada pelo Poder Executivo americano para regulamentar e fiscalizar 
setores inteiros da atividade econômica sem a atuação direta do Po­
der Legislativo, que apenas fixa as diretrizes para a ação administra­
tiva das agências.
f ) Como aferir a justiciabilidade de uma política pública ?
Finalmente, a interpenetração das atividades legislativa, gover­
nativa e executiva, com a formulação das políticas públicas, coloca o 
problema do modo de controle dos programas pelo Poder Judiciário. 
José Reinaldo de Lima Lopes tratou do tema ao considerar que a 
eficácia dos direitos sociais depende, mais que da possibilidade de 
se agir em juízo, em face do Estado, da própria ação concreta do 
Estado. A questão da justiciabilidade das políticas públicas colocaria 
duas séries de perguntas para o jurista: “Em primeiro lugar, trata-se 
de saber se os cidadãos em geral têm ou não o direito de exigir, judi­
cialmente, a execução concreta de políticas públicas e a prestação de
79. Comparato, Para viver u dem ocracia , cit., p. 101.
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serviços públicos. Em segundo lugar, trata-se de saber se e como o 
Judiciário pode provocar a e.x.ecução de tais políticas”'"’.
A escassa jurisprudência brasileira sobre o assunto, que tem 
algumas decisões concentradas na temática ambiental, dá idéia de 
que o equilíbrio entre os poderes é uma questão que está muito longe 
de ser equacionada.
“Apelação cível n. 166.981-1/1;
(...) Aqui, o Ministério Público oficiante perante o Juiz da Comarca 
de M anlia entendeu que o lançamento dos esgotos domésticos da pe­
quena comunidade de Oriente (...) implicava em prejuízo ao equilibrio 
ecológico, eis que sem tratamento de seus dejetos. E em conseqüência 
pôs em juízo a ação civil pública, para que a Prefeitura local fosse 
obrigada à construção de sistemas de tratamento de esgotos, ou de 
contenção de seus detritos e tratamento, antes de serem lançados às 
águas fluviais. Deu-lhe razão a sentença, condenada a ré em atender 
no prazo de seis meses, pena de multa diária (....)
O julgado não se sustenta porque a pretensão do autor não era 
providência admissível pelo direito objetivo (...) na medida em que 
não podem os Juizes e Tribunais assomar para si a deliberação de 
prática de atos de administração, que resultam sempre e necessaria­
mente de exame de conveniência e oportunidade daqueles escolhi­
dos pelo meio constitucional próprio para exercê-los.
Salta à evidência que, por sérias e bem intencionadas que se­
jam as posições de não adm inistradores (...) de ver dotada a peque­
na Oriente de melhores ondições de saneamento básico, tal cir­
cunstância nem de longe arreda a objeção de que, dentro de seus 
critérios próprios, podia e devia a Adm inistração M unicipal dosar 
prevalências, usando seus recursos financeiros, em assim enten­
dendo, para outros campos, sabido que são várias as urgências a 
que devem atender as Prefeituras.
Logo, a presente ação civil pública o que fez foi discriminar 
entre as urgências da comunidade, escolhendo uma como maior que
80. José Reinaldo de Lim a Lopes, Direito subjetivo..., in D ireitos humanos, 
direitos sociais e justiça , cit., p. 130.
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outras tantas, e ordenando que fosse atendida, o que não tem cabida 
ao prisma da ordem político-social, como também ante a Constitui­
ção Federal, desde o seu artigo 2-, nem é da letra ou do sentido da 
legislação específica das ações civis públicas.
Nada pode fazer a Adininistração, que não se contenha em seus 
recursos, e ademais, há de fazê-lo segundo as previsões programáticas 
e orçamentáiáas, aí ingerindo também outro Poder, o Legislativo, cujas 
atribuições igualmente restai'am atropeladas”’".
No mesmo sentido, o acórdão proferido na Apelação n. 175.123- 
1/8, em ação civil pública que determinou à SABESP o tratamento 
de efluentes da rede pública de esgoto, antes de seu despejo nos rios 
mencionados na ação:
“O provim ento desborda flagrantem ente dos lindes ju ris- 
dicionais, implicando grave usuipação da atividade discricionária, 
que ao Poder Público in genere é atribuída, consistindo, mesmo, em 
uma de suas mais relevantes motivações funcionais. (...) Permitir, 
por hipótese, que o Judiciário, extravasando as comportas de sua atua­
ção hétero-compositiva. venha a coartar o Executivo a uma obra, 
embora a repute conveniente e inadiável, traduz frontal lesão ao prin­
cípio constitucional, que considera os Poderes harmônicos porém 
independentes entre si. (...)
Conquanto a novel legislação, contida no Código do Consumi­
dor — diploma sobremodo hodierno para um País de poucas tradi­
ções de proficuidade — assegure ao cidadão adequada e eficaz pres­
tação dos serviços públicos em geral, nem por isso se arma a jurisdi­
ção de instrumento hábil a ditar processo de atuação técnica ao Exe­
cutivo, sem despersonalizar por inteiro a inerência fundamental des­
se Poder. (...)
Se, per ühsurduni, convalidássemos a insólita fiscalização dos 
atos da Administração Pública pelo Judiciário, sem ressaibo de dú­
vida teríamos implantado o caos. Este último assumiria um descon­
certante monismo funcional, como instância não de reparação das
81. TJSP. 5 ̂ Câni. C ível. J. 7 -5-1992 . rei. Marcii César — gritos i n c L i s .
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mazelas administrativas, mas órgão reitor de toda a dinâmica exe­
cutiva”"?
Em sentido contrário, com fundamento na garantia constitucio­
nal dos direitos sociais, outro acórdão do mesmo Tribunal de Justiça 
de São Paulo, também em matéria ambiental, mais uma vez entre o 
Ministério Público, vitorioso em primeira instância, e o Departamento
y _
de Aguas e Esgotos, este batendo-se pelo direito de determinai', ele 
próprio, o momento e o modo de cumprir o ditame constitucional de 
zelar pelo meio ambiente. A matéria de fato é idêntica à ventilada no 
primeiro acórdão, despejo de esgoto in natura em manancial de abas­
tecimento da cidade:
“Todas as partes convêm em que é imperiosa e inadiável a cons­
trução de sistemas de tratamento dos esgotos. Sendo-o, não podem 
as litisconsortes passivas retardá-la, a pretexto de não terem sido ain­
da definidas as áreas prioritárias de ação governamental. A saúde 
coletiva é, por sua natureza, prioritária; a respeito, não há discricio- 
nariedade do Poder Público: sem água cujos padrões de pureza se 
encontrem dentro das classes legais de aproveitamento (cf. anexo ao 
Decreto estadual n. 8.468, de 8.9.1976) a própria vida não é possível, 
como bem primeiro !
Nem devem arrecear-se de que se lhes imponha ônus financeiro 
incompatível com sua força orçamentária. Não foi por outra razão, 
senão para adequar os projetos e cronogramas às disponibilidades 
dos orçamentos das devedoras que, com sensatez, a r. sentença sub­
meteu a ai'bitramento prévio, à luz de prova técnica ampla, o prazo 
de cumprimento da obrigação declarada”"?
Esses acórdãos dão uma pequena amostra do campo de contro­
vérsias que se abre em relação ao controle das políticas públicas pelo 
Poder Judiciáiáo. Talvez não sejam essas decisões as mais significa- 
tivas^ e m sejam "esses osJ eadmg-ertses. Mas" asú ã lran sc rição se 
justifica por revelar de um lado a natureza dos argumentos e de outro
82. TJSP, 4® Câm. C ível, j. 29-10-1992 , rei. Vianna Cotrim (trecho extraído 
da declaração de voto do D es. N ey Almada).
83. TJSP, 2® Câm. Cível, j. 26 -5-1992 , rei. Cezar Peluso.
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o desencontro conceituai (e não apenas de visão política) em tomo 
da questão da separação de poderes. No que diz respeito ao direito 
administrativo, destaque-se a polêm ica quanto ao significado da 
discricionariedade administrativa, ora concebida como liberdade de 
escolha de prioridades, ora entendida de modo mais estrito, como pos­
sibilidade de escolha de meios para a reahzação da finalidade da lei.
A ponderação enUe interesses conflitantes é bastante dehcada, as­
sim como a própriatitularidade dos direitos é polêmica, uma vez que 
tanto o Ministério Púbhco-autor da ação, como o Poder Executivo-réu 
ou o Poder Judiciário que decide são todos integrantes do Poder Público 
e agem igualmente em defesa do interesse público. Trata-se, portanto, 
de identificar o interesse público mais relevante na questão, aquele que 
reahza com maior propriedade a finalidade da lei, e verificar se as medi­
das concretas em anáhse são válidas e eficazes para reahzá-lo.
A esse respeito, pondera José Afonso da Silva contra o que qua­
lifica de “judiciarism o” no Brasil de hoje, especialmente em relação 
às iniciativas do Ministério Público, que levam o Poder Judiciário, a 
pretexto de exercer a guarda dos princípios constitucionais, a avan­
çar “ao fundo do mérito, da oportunidade e da conveniência de ativi­
dades da Administração Pública”''''.
M erece com entário , ainda, um ou tro exem plo — cuja 
justiciabilidade é controvertida — em que a ação administrativa se
84. “Promotores de Justiça de comarcas do interior vêm se servindo desses 
dois instrumentos [ação civil pública e inquérito administrativo] com objetivos m ui­
to além daqueles previstos na Constituição e na legislação. Já vim os casos de inqué­
rito administrativo, instaurado por representantes do M inistério Público, a respeito 
até de processo de formação de lei m unicipal, com base no qual se promoveram 
requisições aos legisladores sobre questões de com petência e.xclusiva do Legislativo, 
tudo a pretexto de promover a declaração de inconstitucionalidade de le is, que, apli­
cadas pelo Prefeito, teriam, segundo o Promotor, ferido o princípio da moralidade, 
com o se ação civil pública fosse ação direta de inconstitucionalidade e se o ju iz 
singular pudesse conhecer dela” (Perspectivas das formas políticas, in Perspectivas 
do direito público. Estudos em hom enagem a M igu el Seabra Fagundes, coord. 
C am iem Lúcia Antunes Rocha. B elo Horizonte. Del Rey, 1995, p. 129-152). Ver 
também Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari. Processo administrativo, São Paulo, 
M alheiros Ed., 2001, p. 66-68.
276
faz com base numa política pressuposta, um “não-plano”, cujos reais 
objetivos não são claros nem foram submetidos às instâncias compe­
tentes, especificamente ao Poder Legislativo.
Trata-se de parecer do Conselho Nacional de Educação em que 
se discutia a falta de uniformidade dos critérios de avaliação das Co­
missões de Especialistas e de Verificação em face da “política do MEC 
no sentido de diversificar o sistema de ensino superior brasileiro”.
“Esta política admite que instituições que associam ensino e 
pesquisa constituem um segmento importante do sistema, mas não 
podem ser consideradas nem como modelo nem como paradigma 
das demais instituições de ensino, as quais também são necessárias 
como ocorre nos países desenvolvidos e não devem ser avaliadas 
pelos mesmos critérios que se aplicam a universidades. É perfeita­
mente possível a existência de bons cursos de graduação, especial­
mente na área de formação profissional, que não desenvolvam pes­
quisa (a não ser como atividade prática dos alunos) e que não incluam 
no corpo docente elevado percentual de mestres e doutores''^^.
O que chama atenção no trecho destacado é que essa “política 
de diversificação do ensino superior brasileiro” não está formalizada 
em nenhuma norma ou documento jurídico produzido segundo os 
processos de formulação tradicionais da política. Qual a lei ou qual o 
instrumento que consagra a dita “política de diversificação”? E mais, 
como pode essa “política sem lei” ou essa “política à margem da lei” 
induzir a uma aplicação contrária de disposição expressa da Lei de 
Dx. -trizes e Bases, que exige que o corpo docente das universidades 
seja integrado por no mínimo um terço de mestres e doutores (Lei n. 
9.394/96, art. 52, II)?
Pensando ainda na reforma do Estado que optou pelo enxu­
gamento de serviços sociais, é razoável considerar a existência de 
uma categoria das “políticas públicas não escritas ’, que se expressa, 
não num documento oficial, mas no estrangulamento de verbas orça- 
’nentárias, no bloqueio de contratações de pessoal, no congelamento
85. B D E on-line, n. 20 , 28-3-2000; Parecer CES 1070/99, datado de 23-11- 
1999, relatores Eunice Durham, Arthur Roquete de M acedo e Yugo Okida — grifei.
277
de salários, na canalização de verbas para setores concorrentes. Nes­
se caso o que, concretamente, deveria ser submetido ao controle ju ­
dicial? Qual seria o objeto de uma ação de inconstitucionalidade ou 
de ilegalidade dessa política pública (ou dessa política “não-públi- 
ca”)? Quem sabe não se deveria propor a figura de jm a ação cautelar 
de inconstitucionalidade por omissão, exatamente para obrigar que 
os pressupostos dessa política fossem expressos segundo uma forma 
passível de reconhecimento e controle pelo sistema jurídico?
Pergunta-se ainda; o que teria o direito administrativo tradicio­
nal a dizer sobre esse “não-plano”? Como se pode dar conta desse 
problema utilizando-se as categorias tradicionais do ato, contrato, 
regulamento e as operações materiais? Poderia o governo argumen­
tar que se trata de atos administrativos proferioos no âmbito de sua 
competência discricionária? Como fica a questão da continuidade do 
serviço público se a qualidade de sua prestação ficar comprometida 
a tal ponto, que ele venha a decair da condição de excelência que 
chegou a atingir? E se, nesse momento, não se puder mais prestar o 
mesmo serviço, porque os funcionários especializados terão migra­
do inteiramente para o sistema privado, o que se dirá dos princípios 
da economicidade e da moralidade na Administração Pública? E cons­
titucional ou legal que os recursos públicos investidos por décadas 
para a formação de um sistema nacional público de ensino e pesqui­
sa sejam dispersados em nome de uma “política de diversificação” 
oculta? São esses atos pren'ogativas da Administração Pública?
Este trabalho não traz resposta a estas perguntas mas pretende, 
por meio delas, demonstrar a pertinência da crítica ao paradigma 
tradicional do direito administrativo, por demais estreito para dar 
conta da complexidade da relação entre a Administração Pública e a 
sociedade nos novos tempos. Abre-se aqui uma senda para a pesqui­
sa de novas formas de articulação entre o direito e a política no direi­
to público. E possível que o aprofundamento da elaboração jurídica 
em tomo do conceito de políticas públicas faça dessa vereda uma 
lai'ga avenida.
278não é exclusivamente de gestão; 
é primordialmente um problema político.
Por outro lado, é preciso desconfiar das soluções exclusivamente 
políticas. Não basta um resultado eleitoral que expresse uma nova 
congelação de forças na sociedade. Quando essa nova relação de for­
ças se estabelecer, será decisiva para seu sucesso a conformação ins­
titucional que ela venha a imprimir ao processo de tomada de deci­
sões, no funcionamento concreto do aparelho de Estado. A engenho- 
sidade e a sensibilidade social dessas soluções — e as políticas pú­
blicas integram-se a essa nova arquitetura jurídica — é que determi­
narão sua permanência e evolução, no sentido do desenvolvimento 
do povo no País.
a) Políticas públicas e dirigismo estatal
Uma primeira dificuldade em se trabalhar com a noção de polí­
tica pública em direito diz respeito à relação entre o direito e o mo-
244
deio de Estado. Pois, se se concebe a politica pública corno criação 
do Estado de bem-estar, expressa sempre corno forma de interven­
ção do Estado, e se adota corno premissa a exaustão do Estado de 
bem -estar — o que é urna constatação não apenas de autores 
neoliberais"*— , seria discutível definir o Estado contemporâneo como 
“fundamentalmente, Estado implementador de políticas públicas” 
Teria sentido falar em Estado implementador de políticas públicas 
no ocaso da era do Estado de bem-estar?
Este é um ponto a discutir, se as políticas públicas são uma 
forma de intervenção do Estado — típica do Estado de bem-estar 
dos anos 50 e 60, caracterizadas pelo forte intervencionismo estatal, 
pelo planejamento e pela presença do direito público, para a promo­
ção de “programas normativos finalísticos”“' — ou se embora “in­
ventadas” sob a égide do dirigismo estatal, o seu esquema conceituai 
permanece válido para explicar e orientar o processo político-social, 
numa época que se pretende marcada não mais pela subordinação de 
indivíduos e organizações ao Estado, mas pela coordenação das ações 
privadas e estatais sob a orientação do Estado.
Norberto Bobbio observava o fenômeno da “tecnicização do 
direito público” — relativamente recente, se comparado ao direito 
privado, e marcadamente desenvolvido no século XX — com base 
na concepção do Estado de direito “como órgão de produção jurídica 
e, no seu conjunto, como ordenamento jurídico” *̂ . Com a evolução
9. Veja-se Francisco de Oliveira, Políticas do anti-valor e outras políticas; 
José Luís Fiori, O capitalism o e suas vias de desenvolvim ento, ambos em D esorga ­
nizando o consenso, org. Fernando Haddad, cit.
10. Grau, O discurso neoliberal e a teoria da regulação, in D esenvolvim ento 
ei mômico e intervenção do E stado na ordem constitucional. Porto A legre, Sérgio 
A. Fabris, Editor, 1995, p. 60-61.
11. José Eduardo Faria, O d ireito na econom ia g loba lizada , cit., p. 218; 
Fábio Konder Comparato, Juízo de constitucionalidade..., in Estudos em hom ena­
gem a G eraldo Ataliba, cit., v. 2. N esse últim o texto há referência às constituições 
do “moderno Estado D irigente”.
12. Norberto Bobbio, Estado, governo e sociedade. Para uma teoria geral da 
política , 2. ed.. Rio de Janeiro, Ed. Paz e Terra, 1987, p. 56 e 22.
245
do Estado de direito pai'a o Estado s o c i a l v o l t a a ter prestígio a 
visão do Estado “como forma complexa de organização social, da 
qual o direito é apenas um dos elementos constitutivos” ' .̂
Na verdade, o paradigma do direito liberal do século XIX, ba­
seado na norma geral e abstrata, na sepai-ação de poderes, na distin­
ção entre direito público e direito privado, típicos do Estado moder­
no, na denominação de Charles-Albert Morand, dá lugar a uma su­
cessão de modelos de Estado que se caracterizam p^r diferentes graus 
e modos de intervenção sobre as esferas privadas. M orand refere-se 
a: um direito do Estado-providência, baseado na idéia de prestações 
do Estado (serviços públicos); um direito do Estado propulsivo, 
centrado nos programas finalísticos; um direito do Estado reflexivo, 
cuja expressão são programas relacionais; e finalmente um direito 
do Estado incitador, fundado em atos incitadores, que combinam 
norma e persuasão. Evidentemente, não há um corte temporal sepa­
rando nitidamente essas fases; o que há são técnicas de intervenção 
jurídica que vão sendo criadas e modificadas, a ponto de cai'acterizar 
novos padrões qualitativos da relação entre o Estado e a sociedade. 
Essas diferentes técnicas convivem no tempo, sem nunca ter chega­
do a afastar o paradigma da norma geral e abstrata, a qual, mesmo 
criticada e contestada, cercada de novas manifestações do fenômeno 
jurídico, ainda permanece como o grande elemento de identidade do 
sistema jurídico.
As diversas técnicas de intervenção são utilizadas ao mesmo 
tempo. E, mais do que isso, são utilizadas diferentemente segundo a 
atividade social em questão, fazendo conviver modos de ação do 
Estado liberal, do Estado intervencionista, do Estado propulsivo num
13. Numa visão de direito administrativo, segundo Giannini, o Estado social 
desenvolve predominantemente atividades constituídas por serv iços públicos: ‘‘Dado 
que los senúcios públicos, desde la vieja instrucción pública a la joven infonnática. 
se extienden predominantemente, en el cam po de lo social, con la locución que nos 
ocupa, se quiere dar a entender que los poderes públicos han variado su dirección: 
son ahora organizaciones que auxilian a los ciudadanos de todas Ias formas posibles”, 
[El p o d e r público, cit., p. 118).
14. Bobbio, Estado, governo e sociedade, cit.. p. 51.
246
mesmo espaço e tempo. O que ocorre é que determinadas atividades 
sociais são mais propícias a uma ou outra técnica. Isto explica o uso 
disseminado dos programas fmalísticos nas áreas do direito urbanís­
tico e ambiental, por exemplo, com grande difusão de instrumentos 
de planejamento, e a inadequação dessas técnicas em outras áreas, 
como a do direito da concoiTência, em que o elemento das informa­
ções estratégicas das empresas é refratário à subordinação a progra­
mas públicos de transparência. O panorama jurídico que se forma, 
segundo Charles-Albert Morand, é o de “um direito em migalhas 
gerando uma imensa necessidade de coordenação”
Entretanto, o Estado social de direito, que se consagrou nas Cons­
tituições do século XX, não é sinônimo do Estado de bem-estar, produto 
de trinta anos de excedentes capitaüstas no pós-guerra. A inscrição de 
dkeitos sociais nas cartas políticas nacionais não é um decalque de uma 
situação econômica que muda com as circunstâncias. Os direitos consti­
tucionais permanecem, sendo este um dos dilemas do modelo constitu­
cional dirigente: como garantE a efetividade do programa constitucio­
nal cujos pressupostos, especialmente econômicos, escapam ao poder 
de determinação normativa? Ainda mais num período de globalização, 
em que os rumos das economias nacionais são diretamente influencia­
dos pelos grandes movimentos financekos internacionais e a ação cogente 
do Estado nacional dentro de suas fronteiras perde força.
Mesmo assim, a noção de pohtica púbhca é válida no esquema 
conceituai do Estado social de dEeito, que absorve algumas das figuras 
criadas com o Estado de bem-estar, dando a elas um novo sentido, agora 
não mais de intervenção sobre a atividade privada, mas de diretriz geral, 
tanto para a ação de indivíduos e organizações, como do próprio Estado.
b) Buscando uma nova articuhção entre direito constitucional e 
direito administrativo em torno das políticas públicas
O direito administrativo incumbe-se da racionalização formal 
do exercício do poder no interior do aparelho de Estado, isto é, na
15. Morand, Le droit néo-moderne, cit., p. 113.
247
Administração Pública, em sua relação com os cidadãos. Ou, numa cer­
ta perspectiva, como disse Garcia de Entema, “o direito administrativo é 
o direito constitucional concretizado, levado à sua aplicação última”^̂ . 
O direito administrativo é a ái'ea do direito que se ocupa do estudo da 
instituiçãoestatal, em sua vertente executiva, enquanto o direito consti­
tucional trata da organização do poder e dos direitos dos cidadãos, estes, 
como balizas negativas e positivas para o exercício do poder estatal.
José Eduardo Faria entende ter havido uma evolução do direito 
administrativo e constitucional, do direito liberal para o “direito ad­
ministrativo regulador”, que consistiria na utilização do direito pú­
blico pai-a a implementação e execução de programas econômicos e 
políticas de desenvolvimento'^. Seria esse o direito das políticas 'pú­
blicas, parte do movimento do “incrementalismo jurídico” do Esta­
do pós-rooseveltiano dos anos 50 e 60, como modo de implementar 
o Estado de direito em termos social-democratas, segundo G iannini'f 
O direito constitucional dirigente, para Faria, seria a outra face desse 
direito administrativo regulador.
De fato, há uma correspondência entre a formulação da consti­
tuição dirigente, especialmente a partir da obra de José Joaquim 
Gomes Canotilho, e a idéia de um direito administrativo voltado à 
concretização, pela Administração Pública, dos ditames constitucio­
nais e, em decorrência, de políticas públicas. A idéia da Constituição 
programático-dirigente, cuja atualização deve ser feita pelo legisla­
dor com base no conceito de reenvio d in â m ic o é bastante pertinen­
te à abordagem adotada neste trabalho. Assim como Canotilho trata 
da cooperação do legislador infraconstitucional na “determinação” e 
“conformação material” da Constituição-^’, o enfoque das políticas 
públicas destaca o papel da Administração na “determinação e con-
16. La constiiiicióu como norma, cit., p. 20.
17. José Eduardo Faria, O direito na econom ia g lobalizada, cit.
18. M assim o Severo Giannini, El p o d e r público , cit.
19. José Joaquim Gom es Canotilho, Constituição dirigente, cit., especialm ente 
o capítulo Constitucionalidade das leis e legalidade da Constituição, p. 401-415.
20. Canotilho. Constituição dirigente, cit., p. 402-403.
248
formação” material das leis e das decisões políticas a serem executa­
das no nível administrativo.
Poder-se-ia contestar o estudo das políticas públicas na esfera 
do direito administrativo, uma vez que se trataria de “atos políticos”, 
“atos decisórios que implicam a fixação de metas, de diretrizes ou de 
planos governamentais; fque] se inserem na função política do Go­
verno e serão executados pela Administração Pública (em sentido 
estrito), no exercício da função administrativa propriamente dita”-'. 
Compete aos representantes do povo, isto é, ao Poder Legislativo e à 
direção política do governo a decisão sobre as políticas públicas. A 
Administração compete a sua execução. Entretanto, o fato de ser a 
política pública um "quadro normativo de ação” informado por “ele­
mentos de poder público, elementos de expertise e elementos que 
tendem a constituir uma ordem local”-- — todos da órbita do apare­
lho burocrático — , faz com que a Administração desempenhe um 
papel relevante na análise e na elaboração dos pressupostos que dão 
base à política pública. A idéia de uma sucessão de atos no tempo, 
em que o Legislativo e o governo traçam primeiro as diretrizes da 
política para depois a Administração Pública executá-la, passa a ser 
mais um tipo ideal que um dado da realidade. “Este conflito revela 
não só a crise entre o Executivo e o Legislativo, em termos de 
titularidade da iniciativa legislativa, como, também, a superação de 
toda organização formal do Estado liberal.”
Quanto mais se conhece o objeto da política pública, maior é a 
possibilidade de efetividade de um programa de ação governamen­
tal; a eficácia de líticas públicas consistentes depende diretamente 
do grau de articulação entre os poderes e agentes públicos envolvi­
dos. Isto é verdadeiro especialmente no campo dos direitos sociais, 
como saúde, educação e previdência, em que as prestações do Esta­
do resultam da operação de um sistema extremamente complexo de 
estruturas organizacionais, recursos financeiros, figuras jurídicas :uja 
apreensão é a chave de uma política pública efetiva e bem-sucedida.
21. Maria Sylvia Zanella D i Pietro, D ireito administrativo, cit., p. 50.
22. M uller e Surei, L ’analyse des politiques publiques, Paris, M ontchrestien, 
1998, p. 16.
249
Conhecer, portanto, os princípios jurídicos da Administração 
Pública, os condicionamentos legais à contratação de funcionários 
ou serviços, as formas de organização jurídica da Administração di­
reta e indireta, além dos dados materiais geridos pela Administração 
em seu cotidiano, são operações : ue necessariamente fazem parte 
do processo de formulação da política pública. Por outro lado, esse 
processo representa o modo de formação da vontade administrativa 
no espaço da ação discricionária — especialmente num país de regi­
me presidencialista, em que os aparelhos do governo e da Adminis­
tração se confundem no Poder Executivo. Por isso se pode concluir 
que o direito administrativo interessa às políticas públicas, assim como 
as políticas públicas interessam ao direito administrativo.
A situação topològica do c. mpo de estudo jurídico das políti­
cas públicas é, na verdade, um falso problema. Partindo do âmbito 
do direito constitucional, utiliza-se a base jurídica do direito admi­
nistrativo — o feixe de princípios que o regem e o postulado da su­
premacia do interesse público sobre o particular — a fim de se traba­
lhar sobre o problema da efetividade do direito público. Isso é o que 
se afinna no direito norte-americano, cujas políticas públicas são 
institutos incorporados ao direito público graças à forma de atuação 
das agências, o que ainda é novo no direito público de influência 
européia continental.
O que se propõe aqui é a rearticulação do direito público (e não 
mais do direito administrativo, isoladamente) em tomo da idéia de 
política pública. Mais do que uma alteração nas estmturas jurídicas, 
sugere-se uma nova percepção dos fenômenos juiidicos e sua interação 
com o contexto sociaPf Para isso é necessário ensaiai- também uma
23. Charles-Albert Morand. Le droit néo-moderne, cit.; “N ão é fácil distin­
guir as m odificações que se produziram realmente ao nível da estrutura jurídica e as 
alterações de percepção dos fenôm enos Jurídicos que inters ieram no desenvolvi­
mento de um progresso dos conhecim entos. A hermenêutica permitiu, por exem plo, 
compreender que o papel criador do Juiz é muito mais considerável que aquele que 
se supunha. Simultaneamente, constata-se que o intervencionism o estatal, com base 
nas modalidades de ação escolhidas, provoca um crescim ento do poder de decisão 
do Juiz. Essa convergência pode ser ilustrada pela análise dos princípios diretivos, 
os standards. A hermenêutica permitiu apreender m elhor o vasto poder de que o Juiz
250
conceituação jurídica de política pública, de tal forma que haja uma 
aproximação entre as noções de direito público e política pública.
2. CONSTRUÇÃO DE UM CONCEITO DE POLÍTICA PÚBLI­
CA EM DIREITO
a) O que épolítica pública?
Política pública é uma locução polissêmica cuja conceituação 
só pode ser estipulativa. Isto porque, como entendem Pierre Muller e 
Yves Surel, uma política pública é um construto social e um construto 
de pesquisa-''. A delimitação das fronteiras de uma política pública 
tem sempre um componente aleatório. As decisões e ações a propósito 
daquele objeto constituem um “conjunto extremamente heteróclito”, 
no qual se envolvem atores sociais pertencentes a organizações múlti­
plas, públicas ou privadas, e que intervém em diversos níveis-^.
Outro elemento a causar perplexidade no conceito de política 
pública, formulado no âmbito da sociologia política e de difícil trans­
posição para o direito, são as omissões, que também podem integrar 
a política pública. Seja a omissão do governo intencional, seja resul­
tado de impasse político ou conseqüência da não-execução das deci­
sões tomadas, ainda assim a atitude do governo e da Administração, 
num quadroconjuntural definido, pode constituir uma política pú­
blica-^. Para M uller e Surel, toda política pública se caracteriza pelas
estava investido, enquanto ele opera sobre as bases dos princípios diretivos, com o 
aqueles im plicados no funcionam ento das liberdades individuais” (p. 18-19).
24. M uller e Surel, L ’analyse des po li t iqu es publiques, cit., p. 15.Tércio 
Sam paio Ferraz Junior refere-se ao uso da dicotom ia dado/construto em direito, na 
obra de François Gény, M étodo d e inlerpretación y fuentes em derecho pr ivado , em 
que o autor classifica as fontes do direito em substanciais (elem entos materiais, 
históricos, racionais e ideais), que fazem do direito um dado, ou, de outro lado, 
fontes formais, resultado da elaboração técnica dos juristas, que resultam no direito 
com o construto (A ciência do direito, cit.).
25. M uller e Surel, L ’analyse des politiques publiques, cit., p. 17. ^
26. M uller e Surel, L ’analyse des politiques publiques, cit., p. 25-26.
251
contradições, e, mais do que isso, há um “caráter intrinsecamente 
contraditório de toda politica”-f
Como categoria analítica, as políticas públicas envolveriam sem­
pre uma conotação valorativa; de um lado, do ponto de vista de quem 
quer demonstrar a racionalidade da ação governamental, apontando 
os vetores que a orientam; de outro lado, da perspectiva dos seus 
opositores, cujo questionamento estará voltado à coerência ou à efi­
cácia da ação governamental-''. Essa dimensão axiológica das políti­
cas públicas aparece nos fins da ação governamental, os quais se 
detalham e concretizam em metas e objetivos.
Não obstante, há também uma dimensão prática, factual, na idéia 
de política pública como “pr Tama de ação governamental para um 
setor da sociedade ou um espaço geográfico”-'̂ .
b) O que épolítica pública para o direito?
As políticas são instrum entos de ação dos governos — o 
government by policies que desenvolve e aprimora o government by 
A função de governar — o uso do poder coativo do Estado a 
serviço da coesão so c ia f ' — é o núcleo da idéia de política púbhca, 
redii'ecionando o eixo de organização do govemo da lei para as políti­
cas. As políticas são uma evolução em relação à idéia de lei em sentido 
formal, assim como esta foi uma evolução em relação ao government 
by men, anterior ao constitucionalismo. E é por isso que se entende 
que o aspecto funcional inovador de qualquer modelo de estmturação 
do poder pohtico caberá justamente às políticas públicas^-.
27. M uller e Surel, L ’analyse des politiques publiques, cit., p. 19-20.
28. M uller e Surel, L ’analyse des politiques publiques, cit., p. 14-15.
29. Muller e Surel, L'analyse des politiques publiques, cit., p. 16. Os autores 
referem a conceituação de M ény e Thoenig, em Politiques publiques, 1989.
30. Fábio Konder Com paralo. Planejar o desen voh imento; a perspectiva 
institucional, in Para viver a dem ocracia , São Paulo, Brasiliense, 1989, p. 102.
31. Bobbio, M atteucci e Pasquino, D icionário de politica , Brasilia. Universi­
dade de Brasília/Linha Gráfica Ed., 1991, v. 2.
32. Comparato, Planejar o desenvolvimento.... m Para viver a democracia, cit.
252
“A política, contraposta à noção de princípio, designa ‘aquela 
espécie de padrão de conduta [standard] que assinala uma meta a 
alcançar, geralmente uma melhoria em alguma característica econô­
mica, política ou social da comunidade, ainda que certas metas se­
jam negativas, pelo fato de implicarem que determinada característi­
ca deve ser protegida contra uma mudança hostil’. Daí por que as 
argumentações jurídicas de princípios tendem a estabelecer um di­
reito individual, enquanto as argumentações jurídicas de políticas 
visam a estabelecer uma meta ou finalidade coletiva”-̂ \
Esse seria o caminho para superar-se a concepção da norma 
geral e abstrata como referência central do aparelho burocrático do 
Estado, introduzindo-se no mundo do direito público o conceito de 
política pública como programa de ação^’"'. Na verdade, a crise do 
modelo normativista e dedutivo, em certa medida reducionista, leva 
a novos modelos de representação do direito, em que as técnicas de 
legislação e decisão não se baseiam mais exclusivamente em regras, 
mas também em princípios e objetivos-^\ A visão liberal do direito 
como conjunto de normas cede lugar a compreensões baseadas na 
idéia de comunicação do direito com as expressões não-jurídicas da 
vida, ou do subsistema jurídico com outros subsistemas, “as deci­
sões criam regras, mas as regras criam por sua vez decisões”-̂ .̂
O direito do Estado-providência é fundado não mais sobre con­
dições — típicas de um esquema normativo do tipo “se-então” —
33. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, apud Fábio Konder Comparaio, 
Juízo de constitucionalidade de políticas públicas.
34. Fábio Konder Comparato, Juízo de constitucionalidade..., in Estudos 
em H om enagem a G era ldo A ta liba , cit., v. 2, p. 341-359 . “O sistem a normativo 
organiza, em suma, a convivência humana de um m odo por assim dizer negativo: 
o que se põe em foco , pelo papel saliente atribuído à sanção, é o que não se deve 
fazer.”
35. D anièle Bourcier, M odéliser la décision administrative. R éflexions sur 
quelques paradigmes, in Le droit adm inistra tif en mutation, org. Jacques Chevalier, 
Paris, PUF, 1993, p. 258.
36. N iklas Luhmann, The unity o f legal system, citado por D anièle Bourcier, 
M odéliser..., in Le droit adm inistra tif en mutation, cit., p. 271.
253
mas sobre objetivos, representados num esquema “fim-meio”''7 E 
com elas a aplicação das normas deixa de se fazer com base no seu 
próprio texto ou nas decisões dos tribunais, mas passa também, assu- 
midamente, a incorporar a representação de outras noções, como o 
senso comum, as regras heurísticas e em especial o enfoque baseado 
no problema, na finalidade, no efeito perseguido, nos princípios em 
jogo e nas prioridades-^^
Entretanto, o risco dessa interpenetração entre direito e política 
é a descaracterização da lei, em sua peculiaridade, pela lógica das 
políticas, como vetores de programas para a realização de direitos, 
como adverte Habermas:
“(...) particularidades concretas e orientações para objetivos 
sempre migraram à lei pelo caminho dos programas políticos dos 
legisladores. Até mesmo a legalidade formal burguesa teve de estar 
aberta aos objetivos coletivos, tais como aqueles encontrados nas 
políticas relacionadas a questões militares ou tributação. Nesses ca­
sos, contudo, a perseguição de objetivos coletivos teve de estar su­
bordinada à função principal do direito (i.e., a normatização das ex­
pectativas de conduta) de um modo que fosse possível interpretar 
políticas em geral como a realização de direitos. Porque a lei tem 
uma estrutura própria e não é arbitrariamente maleável, essa exigên­
cia é mantida também para as decisões coletivas ligadas a um Estado 
ativo, que usa a lei para influenciar os processos sociais. As condi­
ções constitutivas do direito e do poder político seriam violadas se a 
formação da política fizesse uso da forma da lei pai'a não importa 
que propósito, com isso destruindo a função interna da lei. Mesmo 
no Estado social, o direito não deve ser completamente reduzido à 
política se não se quiser extinguir a tensão interna entre facticidade e 
validade, e entre esta e a normatividade da lei: ‘A lei se tom a um 
instrumento da política se a tensão interna, e ao mesmo tempo o
37. D anièle Bourcier, M odéliser..., in Le droit adm inis tra tif en mutation, cit., 
p. 272; também Antonio Francisco de Sousa, “Conceitos in determ in ados” no direi­
to administrativo, Coimbra, Livr. A lm edina, 1994. p. 113.
38. Danièle Bourcier, M odéliser..., in Le droit adm inistra tif en mutation, cit., 
p. 264.
254
próprio meio legal, estipula as condiçoes procedimentais sob as quais 
a política pode ter a lei à sua disposição'
O modelo das políticas públicas não exclui o da legalidade, mas 
convive comele. Para Charles-Albert Morand, as políticas públicas 
podem ser incorporadas à lei, se supeipor a elas ou se pôr a seu ser­
viço, num quadro em que o direito é cada vez mais desordenado, 
complexo e movediço^". Não obstante, no modelo que estamos pro­
pondo, a realização das políticas deve dar-se dentro dos parâmetros 
da legalidade e da constitucionalidade, o que implica que passem a 
ser reconhecidos pelo direito — e gerar efeitos jurídicos — os atos e 
também as omissões que constituem cada política pública. O proble­
ma passa a ser, então, o de desenvolver a análise jurídica, “de modo 
a tomar operacional o conceito de política, na tarefa de interpretação 
do direito vigente e de construção do direito futuro”"".
Inovando na tradição jurídica, a política distinguir-se-ia das 
categorias das normas e atos jurídicos, embora esses elementos se­
jam parte integrante dela. A noção operacional de política estaiia 
mais próxima do conceito de atividade, “conjunto organizado de 
normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado”"'-.
Quando Fábio Konder Com parato cogita de um “juízo de 
constitucionahdade de pohticas púbhcas”, aíhma que “os atos, decisões 
ou normas que a compõem, tomados isoladamente, são de natureza he­
terogênea e submetem-se a um regime jurídico que lhes é próprio”‘'f E
39. Jürgen Habem ias, Between fa c ts and norms, 2. éd., Cambridge, The MIT 
Press, 1996, p. 428.
40. Charles-Albert Morand, Le droit néo-moderne, cit., p. 13.
41. Comparato, Ensaio sobre o ju ízo de constitucionalidade..., in Estudos em 
homenagem a G eraldo Ataliba, cit.
42. Comparato, Ensaio sobre o juízo de constitucionahdade..., in Estudos em home­
nagem a Geraldo Ataliba, cit., v. 2, p. 343-359. Sobre a relação entre a discricionariedade 
e a amphação do escopo da função administrativa, com a adoção do conceito de atividade 
com o ampliação da idéia de ato administrativo, vide capítulo I, item 3.
43. Comparato, Ensaio sobre o ju ízo de constitucionalidade..., in Estudos em 
homenagem a G eraldo Ataliba. N o m esm o sentido, José Reinaldo de Lima Lopes, 
Direito subjetivo..., in D ireitos humanos, direitos sociais e justiça , cit.
255
conclui que “o juízo de validade de uma pohtica não se confunde nunca 
com o juízo de validade das normas e dos atos que a compõem”''̂ .
No entanto, ao desenvolver a idéia. Comparato desloca-se do 
objeto da ação de inconstitucionalidade e passa a focar o problema 
da atribuição judicial sobre os atos políticos, para afastar “a clássica 
objeção de que o Judiciário não tem competência, pelo princípio da 
divisão de Poderes, pai*a julgar questões políticas”'^\
Nesse ponto, fica então sem resposta a pergunta que se esboçai'a 
no início do artigo comentado''^: se a política pública não se confunde 
com o ato ou a nonna, mas é a atividade que resulta de um conjunto de 
atos e nonnas, o que deve ser submetido ao contraste judicial: o ato, a 
norma ou a atividade? Quanto aos dois primeiros, parece que Comparato 
os afasta da posição de objeto da ação, ao afirmar que o juízo de vali­
dade da política não se confunde com o juízo de validade dos atos que 
a compõem. Ademais, tal modalidade de controle jurisdicional de atos 
ou normas não coloca qualquer questionamento que já não tenha sido 
equacionado pela teoria jurídica clássica.
Restaria, portanto, entender que o juízo de constitucionalidade 
proposto teria por objeto a atividade. E aí se retoma, a meu ver, ao 
fulcro do problema jurídico das políticas públicas. Qual a expressão 
jurídica da atividade governamental ou administrativa?
Ou, dito de outro modo, qual a expressão jurídica das políticas 
públicas? Política é norma? É plano? É atividade? Poder-se-ia falar 
em “regime jurídico das políticas públicas”? E finalmente a pergun­
ta agudamente formulada por Danièle Bourcier: “Até que ponto se 
pode ‘representar’ um poder discricionário?”''̂
44. Comparato, Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade.... in Estudos em 
homenagem a G eraldo Ataliha. cit., v. 2. p. 352-353.
45. Comparato, Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade.... in Estudos em 
homenagem a G eraldo Ataliha, cit.. v. 2, p. 352-353.
46. Comparato, Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade.... in Estudos em 
homenagem a G eraldo Ataliba, cit., v. 2, p. 352-353.
47. Danièle Bourcier. M odéliser..., in Le droit adm inistra tif eiì mutatioiu cit.
256
Coloca-se então o problema de saber qual a forma exterior, re­
conhecível pelo sistema jurídico, que assume uma política pública.
Vejamos alguns exemplos da diversidade de modos de referir-
se à figura das políticas públicas. A lei que institui a Agência Nacio- 
✓
nal de Aguas (ANA) incumbe-a de implementar a Política Nacional 
de Recursos Hídricos, baixada por outra lei, a Lei federal n. 9.433/ 
97, embora com a criação da ANA a competência para formular a 
política na ái'ea tenha recaído sobre o Conselho Nacional de Recur­
sos Hídricos. Já a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) foi criada 
tendo, entre outras atribuições, a de executar a Política Nacional de 
Inteligência, /zxm/í/ pelo Presidente da República. Por sua vez, em 
matéria de telecomunicações, a Lei Geral de Telecomunicações co­
meteu à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) o dever 
de executar as políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e 
Legislativo, competindo também ao seu Conselho Diretor o estabe­
lecimento e alteração de políticas.
Há exemplo de política consubstanciada em Emenda Constitu­
cional, como foi o caso do FUNDEF (Fundo de M anutenção e De­
senvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do M agisté­
rio), criado pela Emenda Constitucional n. 14/96.
Isso sem falar de programas instituídos por ato administrativo 
ou por programas que resultam de uma combinação de atos adminis­
trativos, ordenados num procedimento ou não. E o caso, por exem­
plo, de sistemas de transporte municipal nas grandes metrópoles, em 
que o formato jurídico dado aos contratos de concessão de serviço 
público, as cláusulas remuneratórias, as condições de oferta do ser­
viço, podem atender ao interesse predominante das companhias de 
ônibus ou dos usuários, desse equilíbrio resultando a conformação 
da política pública de transporte municipal.
Vê-se, portanto, u íste ponto, que a exteriorização da política 
pública está muito distante de um padrão jurídico uniforme e clara­
mente apreensível pelo sistema jurídico. Isto se reflete em dúvidas 
quanto à vinculatividade dos instrumentos de expressão das políticas 
— o seu caráter cogente em face de governos e condições políticas 
que mudam — e quanto à justiciabilidade dessas mesmas políticas, 
isto é, a possibilidade de exigir o seu cumprimento em juízo.
257
Que essa justiciabilidade existe, ninguém há de negar, em face
do artigo 5 ,̂ XXXV, da Constituição Federal. Os modos de exercê-
la, no entanto, são vários, alguns mais “compreensíveis” pela ordem
jurídica em vigor — é o caso da ação civil pública, por exemplo — e ✓
outros menos. E sabido que o sucesso de certas medidas judiciais 
sobre políticas públicas está na razão direta da afinidade política entre 
os integrantes do tribunal e o governante que as implementa, isso não 
apenas no Brasil, mas em F dos os lugares do mundo, destacando-se 
os Estados Unidos. Entretanto, observo que outro componente desse 
sucesso, nem sempre adequadamente considerado, é a capacidade de 
“assimilação” da medida judicial proposta pelo sistema jurídico'"'.
A criação de deteiminado programa faz surgir interessados, titula­
res de direitos específicos a medidas contempladas no programa (a eles, 
por alguma razão, não estendidas), onde antes havia apenas titulai'es de 
direitos em abstrato. Exemplificando, a existência de uma política de 
valorização do ensino fundamental pode fazer surgir o dheito à matrícu­
la numa escola em detenninada região onde antes se poderia falai* ape­
nas em titulaiidade do dii*eito à educação. Como lidar com esse “novo 
dii'eito”, que pode estar colocado diante de novascomplexidades, com­
preendidas na estrutura e funcionamento do programa?
c) Estrutura financeira das políticas públicas: plano, planejam en­
to e orçamento
Há certa proximidade entre as noções de política pública e a de 
plano, ainda que a política possa consistir num programa de ação
48. Um caso concreto que exem plifica essa tese são as ações judiciais que con­
testaram a instituição do Plano de Atendimento à Saúde (PAS). cnado na Prefeitura 
Municipal de São Paulo em 1995 (governo Paulo Maluf) e que custou o atraso do 
ingresso do M unicípio no Sistema Único de Saúde em seis anos. Apesar de o PAS ter 
sido criticado por qua.se todas as entidades de classe de m édicos de São Paulo e por 
vários setores organizados da área da saúde, as medidas judiciais propostas pelo M i­
nistério Público, repletas de fundamentos jurídicos consistentes, não tiveram êxito, 
em parte pelas razões de afinidade política acima aludidas, mas em pane porque o 
Tribunal, ao decidir num ou noutro sentido poderia estar avocando para si. involuntá­
ria e indevidamente, a tarefa de definir a confonnação do sistema de saúde municipal, 
o que pesou para a decretação definitiva da improcedência das ações.
258
governamental que não se exprima, necessariamente, no instrumen­
to jurídico do plano. Freqüentemente as políticas públicas se exte­
riorizam através de planos (embora com eles não se confundam), 
que podem ter caráter geral, como o Plano Nacional de Desenvolvi­
mento, regional, ou ainda setorial, quando se trata, por exemplo, do 
Plano Nacional de Saúde, do Plano de Educação etc. Nesses casos, o 
instrumento normativo do plano é a lei, na qual se estabelecem os 
objetivos da política, os instrumentos institucionais de sua realiza­
ção e outras condições de implementação. Sucedem-se normas de 
execução, da alçada do Poder Executivo.
A política é mais ampla que o plano e define-se como o pro­
cesso de escolha dos meios para a realização dos objetivos do go­
verno, com a participação dos agentes públicos e privados. “Assim, 
para a compreensão das políticas públicas é essencial com preen­
der-se o regime das finanças públicas. E para com preender estas 
últimas é preciso inseri-las nos princípios constitucionais que es­
tão além dos lim ites ao poder de tributar. Elas precisam estar 
inseridas no direito que o Estado recebeu de planejar não apenas 
suas contas mas de planejar o desenvolvimento nacional, que in­
clui e exige a efetivação de condições de exercício dos direitos so­
ciais pelos cidadãos brasileiros. Assim, o Estado não só deve pla­
nejar seu orçamento anual mas também suas despesas de capital e 
programas de duração continuada”'̂ '’.
A política pública transcende os instrumentos normativos do 
plano ou dc programa. Flá, no entanto, um paralelo evidente entre o 
processo de formulação da política e a atividade de planejamento. 
Note-se a con^elação de ambos, no sentido de que, ao contrário do 
que muitos sustentaram no auge da tecnocracia dos anos 70, o plane­
jamento não é uma atividade vazia de conteúdo político. Trata-se de 
função eminentemente técnica, voltada à realização de v. lores so­
ciais: “técnica social de importância muito maior, a qual permitiria 
elevar o nível de racionalidade das decisões que comandam comple-
49. José Reinaldo de Lima Lopes, Direito subjetivo..., in D ireitos humanos, 
direitos sociais e justiça , cit., p. 132-133.
259
xos processos sociais, evitando-se surjam processos cumulativos e 
não-reversíveis em direções indesejáveis”“''’.
Essa discussão nos remete ao caráter do planejamento, que a 
Constituição brasileira define, de m aneira peculiar, como “deter­
minante para o setor público e indicativo .̂iora o setor privado” (art. 
174). Embora inspirado no artigo 131 da Constituição espanhola, o 
duplo caráter da atividade de planejamento é inovação brasileira, pai'a 
a qual já apontava a doutrina do direito econômico“" em época de 
maior prestígio do conceito de planejamento, na década de 70, quan­
do foram editados o 1 Plano Nacional de Desenvolvimento (I PND), 
e o II Plano Nacional de Desenvolvimento (II PND).
No artigo “O indispensável direitc econômico”, Fábio Konder 
Comparato já apontava os problemas de ordem legal decoiTentes da 
adoção do plano e que vão “desde a natureza jurídica dos órgãos de 
planejamento, a posição dos atos de planificação no quadro hierár­
quico das normas jurídicas e os intrincados problemas de competên­
cia administrativa, até a consideração dos meios financeiros previs­
tos no plano e sua concordância com os princípios básicos do direito 
financeiro (notadamente o princípio da anualidade orçamentária)”“'-.
Massimo Severo Giannini considera os termos “planificação” e 
“programação” equivalentes, ambos entendidos como “técnica de 
atuação administrativa de longa duração”“' ? Segundo historia, os pri­
meiros planos juridicamente relevantes foram os de contabilidade 
pública, seguidos pelos planos urbanísticos elaborados por ocasião 
da ampliação das grandes cidades, como Paris, Nápoles e Viena no 
século XIX e, finalmente, no século XX, as planificações mais típi­
cas, os planos econômicos. Contudo, Giannini identifica as planifi-
50. C elso Furtado. Auto-retrato intelectual, in Celso Furtado, col. Grandes 
Cientistas Sociais, org. Francisco de Oliveira. São Paulo. Ática, 1983, v. 33, p. 35.
51. Grau, Planejamento econôm ico e regra ju ríd ica . São Paulo, Ed. do Autor,
1997.
52. Comparato, O indispensável direito econôm ico, RT, São Paulo, Revista 
dos Tribunais, n. 353, mar. 1965.
53. Giannini, El p o d e r público. Estados y administraciones públicas. Madrid, 
Ed. Civitas. 1991, cit.. p. 155.
260
cações econômicas com os países socialistas'''', excluindo de seu re­
lato as experiências de planejamento realizadas no pós-gueiTa — al­
gumas com reconhecido sucesso, como a francesa — ao afirmar que 
as teses dos economistas sobre a conveniência de se adotar a planifi­
cação também em países de economia de mercado não puderam ser 
verificadas na prática, uma vez que nenhum dos Estados não-socia- 
listas teria adotado planificações, salvo a Itália, cujo plano de 1967/ 
70 teria sido um fracasso"?
Entretanto, a conclusão daqueles que examinai'am mais de perto a 
questão do planejamento não coincide com a negativa de Giannini. Ex­
periências importantes de planejamento ao longo do século XX — que 
tiveram por objeto tanto as empresas privadas como os problemas de 
desenvolvimento regional e nacional dos países — apontam pai'a o sen­
tido oposto. A evolução histórica que vai da década de 30 até os anos da 
recuperação econômica do pós-guen'a consohdam o planejamento como 
“pressuposto indispensável de todo programa de ação pohtica, econô­
mica ou social”, uma vez que praticamente todos os países do mundo 
capitahsta passam a adotai' os métodos do planejamento^^.
54. Planejamento e planificação, para muitos autores não são expressões si­
nônimas, identificando-se a última com o o planejamento cogente realizado nas eco ­
nomias socialistas, acepção que adota M assim o Giannini: “Juridicamente, un pian 
económ ico nacional es un conjunto orgânico de ordenes a las em presas, que se 
funda, por tanto, en relaciones de potestad-sujeción, las cuales, en sistem as que 
garantizan la libre iniciativa económ ica, só lo serían p ibles si el m ism o sistema 
reservase a los poderes públicos potestades de ‘program ación’ (térm ino usado 
preferentemente en los textos normativos). Pero, de hecho, la mayor parte de los 
ordenamientos positivos no conocen textos constitucionales que enuncien los dos 
extremos de la materia — libertad y potestad — (...) de manera que serían necesarias 
leyes de rango constitucional para generalizar el extrem o ‘potestad’. La mayor 
dificultad es la institucional en cuanto que para la aplicación de un pian económ ico 
se necesitan num erosos órganos centrales y periféricos, pertrechados de técnicos 
adecuados, con capacidad para dirigir y controlar las empresas; órganos que son, 
por tanto, costosisimos y de una dudosa eficiencia en un ordenamiento que no es 
socialista.”
55. E l p o d e r público..., cit., p. 157-158.
56. Eros Roberto Grau, Planejam ento econòm ico e regra ju ríd ica , cit.. Ed. do 
Autor, 1977, p. 12.
261
A divergência do ilustre publicista itabano merece destaque, por­
que toca exatamente na dificuldade de definição ontològica do plano 
como instrumento jurídico-institucional para a realização do desenvol­
vimento, o que se soma às dificuldades pohticas e técnicas para a elabo­
ração e implementação do plano. Merec c registro a conclusão final de 
Giannini, favorável ao planejamento, admitindo que a atividade admi­
nistrativa se desenvolve por meio de planos, tendência que “paiece en­
contrar, atualmente, uma coirespondência com a reahdade”^f
Especificamente no que diz respeito ao direito, o modelo das 
pohticas públicas, concebido como forma de implementação do Es­
tado do bem-estar, pairou acima ou ao lado das estruturas jurídicas 
tradicionais, não tendo sido completamente integrado ao ordenamento 
normativo. A própria discussão, hoj.. posta em segundo plano, mas 
bastante intensa à época, sobre o caráter “programático” (que se en­
tendia como sinônimo de não-vinculante) das normas do plano reve­
la essa não integração.
Meirelles Teixeira, citando Crisafulli, faz um interessante rela­
to sobre a formulação da noção de normas programáticas na Consti­
tuição italiana de 1948, as quais refletiam o ponto de equilíbrio pos­
sível entre as forças que pretendiam restaurar o ordenamento políti­
co-social pré-fascista e o movimento de transformação das estrutu­
ras da sociedade italiana.
“(...) as exigências de transfoimações substanciais no ordenamento 
econômico-social, pleiteadas pelos partidos das classes trabalhadoras, 
puderam afiimar-se, na foimação da vontade constituinte, apenas na 
medida e até o ponto limite em que elas coincidiam ou mesmo de outro 
modo se conciliavam com as exigências do solidarismo cristão e com 
as de caráter ético-religioso próprias de grande formação do centro, 
representadas pelo partido da democracia crista
Assim, o fundamento pohtico, segundo a observação de Vezio 
Crisafulli, explicaria a reduzida força normativa dos dispositivos di­
tos “programáticos".
57. Giannini. EI p o d e r público .... cit., p. 160.
58. Apud J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito consiitiicionol. org. e atual, por 
Maria Garcia, São Paulo. Forense Universitáiia. 1991. p. 325 — grifos do original.
262
“Daí, na Constituição italiana (como em todas as modernas 
Constituições ‘sociais'), duas faces bem distintas; uma, voltada para 
a estrutura do Estado, e forma de governo, consagrando as liberda­
des democráticas tradicionais (na Itália, recuperadas pela Nação de­
pois do trágico parêntese fascista), e as novas liberdades democráti­
cas que as forças políticas mais avançadas conseguiram fossem 
traduzidas em precisa e atual regulamentação de Direito Positivo; e, 
de outro lado, a outra parte da Constituição, determinando apenas 
meras promessas de um desenvolvimento futuro, estabelecendo cer­
tas 'diretivas programáticas' à ação dos futuros poderes constituí­
dos, no campo das relações 'sociais’"̂ '̂ .
O que se pode deduzir desse relato, comparando-se a situação 
das políticas públicas na década de 50 e na atualidade é a não-pene- 
tração dessa experiência no plano do ordenamento jurídico, centrado 
na concepção tradicional acima citada, das normas coativas integra­
das num sistema (referidas a ele e ponto de referência de outras nor­
mas do sistema)'’'’.
“Efetivamente, a decisão de planificação 1 administrativa], en­
tendida esta em sentido amplo (compreendendo todo tipo de planos, 
gerais e setoriais) não se adapta facilmente ao esquema tradicional 
da norm a jurídica, ou seja, o 'esquem a se-então ' (Wenn-dann- 
Schema), assentando antes num 'esquema fim -m eio' {Zweck-Mittel- 
Schenia). Enquanto que o 'esquema se-então' corresponde a uma 
aplicação silogística da lei, já o 'esquema fim -m eio' aponta para uma 
aplicação projetada para o futuro, em que a decisão exig tempo, se 
confunde em larga medida com a execução ou realização continuada 
e assenta em dados, valorações e estimativas altamente complexas”'’'.
A mesma refutação produzida quanto à ausência de força norma­
tiva dos princípios constitucionais aplica-se às regras do plano, numa 
visão mais contemporânea:
59. M eirelles Teixeira, Curso, cit., p. 326.
60. Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Novi studi di teoria del diritto, Milano, 
Edizione di Comunità, 1977. Ver item 2,b, supra.
61. Antonio Francisco de Sousa, “Conceitos indeterm inados" , cit., p. 113.
263
“Esses valores [constitucionais] não são simples retórica, não são 
— de novo temos que impugnai' essa falaz doutrina, de tanta força 
inercial entre nós — simples princípios ‘programáticos’, sem valor 
normativo de aplicação possível; ao contrái-io, são justamente a base 
inteira do ordenamento, aquela que há de prestai' a este seu sentido pró­
prio, a que há de presidii', portanto, toda sua inteipretação e aphcação”'’?
No caso brasileiro, a falta de continuidade dos planos que exis­
tiram na época e a sua reduzida força executiva seriam a negação da 
própria idéia de plano. Essas considerações e mais a constatação da 
variedade de an'anjos institucionais, em cada país, de acordo não só 
com as condições econômicas e sociais, mas também com a tradição 
jurídica e a evolução histórica que assumiu o planejamento, levam à 
conclusão de que o tema das políticas públicas no campo do direito 
abre um campo de possibilidades a ser explorado pelo juspublicista.
d) Políticas públicas como processo de definição dos fin s da ação 
pública: escolha de prioridades e identificação dos interesses 
públicos
As políticas públicas devem ser vistas também como processo 
ou conjunto de processos que culmina na escolha racional e coletiva 
de prioridades, pai'a a definição dos interesses públicos reconhecidos 
pelo direito. A locução conjunto de processos conota os procedimen­
tos coordenados pelo govemo para a interação entre sujeitos ou entre 
estes e a Administração, com o exercício do contraditório^? No pro­
cesso explicitam-se e contrapõem-se os direitos, deveres, ônus e facul­
dades dos vários interessados na atuação administrativa, além da pró­
pria Adirúnistração^.
62. Garcia de Entem a. La Constim ción com o norma, cit.
63. Procedimento é o "sistema de atos interligados numa relação de depen­
dência sucessiva e unificados pela finalidade com um de preparar o alo final de con­
sumação do exercício do poder” (Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade 
do processo). Processo, por sua vez, é “o procedim ento em contraditório (Antônio 
Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. 
Teoria gera! do processo , São Paulo, M alheiros Ed.. 1993).
64. Odete Medauar. D ireito administrativo moderno, cit.. p. 194-200.
264
A temática das políticas públicas, como processo de formação 
do interesse público, está ligada à questão da discricionaiiedade do 
administrador, na medida em que “o momento essencial da discri- 
cionariedade é aquele em que se individualizam e se confrontam os 
vários interesses concorrentes”'’\ E um interesse é reconhecível como 
interesse público quando é assim qualificado pela lei ou pelo direi­
to'’'’, que é exatamente o que se faz no processo de formação da polí­
tica pública como dado de direito, ou seja, sancionar detenninados 
fins e objetivos, defmindo-os legitimamente como a finalidade da 
atividade administrativa.
As políticas públicas podem ser entendidas como forma de con­
trole prévio de discricionariedade na medida em que exigem a apre­
sentação dos pressupostos materiais que informam a decisão, em 
conseqüência da qual se desencadeia a ação administrativa. O pro­
cesso de elaboração da política seria propício a explicitar e docu- 
mentcU' os pressupostos da atividade administrativa e, dessa forma, 
tornar viável o controle posterior dos motivos.Nesse sentido, a concepção da política pública esvaziaria ainda 
mais a noção de discricionariedade técnica, cunhada por Bernatzik 
em 1864, sob a qual se aglutinavam as “decisões que, não sendo 
discricionárias, deveriam contudo ser, pela sua alta complexidade 
técnica ( ‘elevada complexidade das premissas factuais’), retiradas 
do controle jurisdicional, porque, como ele dizia, de administração 
percebem os administradores, e só eles, pela sua formação técni- 
ca”'’’. Embora o conceito de discricionariedade técnica seja em si 
controvertido, até porque a idéia de discricionariedade há muito dei­
xou de ser sinônimo de insuscetibilidade de controle jurisdicional, o 
seu núcleo permanece sendo um obstáculo à participação dos cida-
65. M assim o S evero G iann in i, Il p o te r e d is c r e z io n a le d e l la p u b b l ic a 
amministrazione, 1939, apud Franco Bassi, Note sulla discrezionalità amministrativa, 
in Le trasformazioni del diritto amministrativo.Scritti degli allievi p e r gli ottanta 
anni d i M assimo Severo Giannini, org. Sandro A m orosino, M ilano, Giuffrè, 1995.
66. Bassi, N ote..., in Le trasformazioni de l diritto amministrativo, cit.
67. Segundo A ntonio Francisco de Sousa, “Conceitos indeterm inados”, cit., 
p. 105-106.
265
dãos na Administração e ao contraste pleno da atividade administra­
tiva, na medida em que os instrumentos do direito não são aptos, por 
si sós, a sopesar as escolhas técnicas.
Para isso é necessário o conceito de processualidade e que este 
se abra em três momentos: o da formação, o da execução e o da 
avaliação. O primeiro momento é o da apresentação dos pressupos­
tos técnicos e materiais, pela Administração ou pelos interessados, 
para confronto com outros pressupostos, de mesma natureza, trazi­
dos pelas demais partes, cujos interesses sejam não-coincidentes com 
aqueles^l O segundo momento compreende as medidas administra­
tivas, financeiras e legais de implementação do programa. E final­
mente o terceiro momento no processo de atuação da política públi­
ca é o da apreciação dos efeitos, sociais e jurídicos, novamente sob o 
prisma do contraditório, de cada uma das escolhas possíveis, em vis­
ta dos pressupostos apresentados.
A complexidade dos fatos e dos elementos materiais que com­
porão os motivos da atividade administrativa será, desse modo, ex­
posta às partes no processo administrativo e examinada em suas im­
plicações, de tal forma que a decisão administrativa resultante seja 
plenamente informada, do ponto de vista substantivo, e não apenas 
resultado de uma contraposição formal, em que os elementos de fun­
do da questão permanecem ocultos.
Maria João Estorninho refere a importância crescente da ativi­
dade processual da Administração, tanto no campo dos atos, como 
dos contratos. Ganha relevo o processo de formação da vontade da
68, N esse sentido considero bastante avançado o texto da Lei Federal de Pro­
cesso Administrativo, Lei n. 9 .784 /99 . ao contemplar com um capítulo a figura dos 
“interessados” e, mais que isso. ter dado a ela grande abrangência, o que dota de 
base jurídica concretizável o instituto da participação populai' na Administração 
Pública: “Art. 9*̂ São legitim ados com o interessados no processo administrativo; I 
— pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem com o titulares de direitos ou interesses 
individuais ou no exercício do direito de representação; II — aqueles que, sem te­
rem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela 
decisão a ser adotada; III — as organizações e associações representativas, no tocan­
te a direitos e interesses coletivos; IV — as pessoas ou associações legalm ente cons­
tituídas quanto a direitos ou interesses difusos.”
266
Administração, que, na perspectiva dos atos administrativos, era re­
legado a caráter secundário e instrumental, como pré-ordenação de 
ações tendentes ao ato. O papel central da noção de ato cede lugar à 
idéia de atividade;
“Hoje, a atividade administrativa tende a ser encai'ada numa 
perspectiva global, na qual assumem relevância comportamentos que 
podem ou não ser pré-determinados legalmente e que podem expres­
sar-se através de atos materiais, técnicos, organizatórios, operativos, 
co g n o sc itiv o s , in sp e tiv o s , d ec isó rio s ou m esm o ex tra -p ro - 
cedimentais”'’“’.
A ação administrativa ganha, então, um novo sentido, “não em 
assegurar a conformidade da atividade administrativa a uma ordem 
normativa pré-existente ( ‘legalidade-legitimidade’), mas sim em ‘dar 
vida, através da participação e do confronto de todos os interessados 
co-envolvidos, a uma justa e original composição de interesses’ ( ‘le­
galidade-justiça’)” "̂.
Anote-se, aliás, que esse tema também vem se deslocando para 
o centro das atenções no direito administrativo norte-americano, com 
a discussão sobre “que fatores confluem para a definição do interes­
se público e qual seja o melhor mecanismo decisório para o reflexo 
adequado de tal composição” '̂.
A escolha das diretrizes da política, os objetivos de determina­
do programa não são simples princípios de ação, mas são os vetores 
para a implementação concreta de certas formas de agir do Poder 
Público, que levarão a resultados desejados. E essa é a conexão das 
políticas públicas com o direito administrativo. Cada vez mais os 
atos, contratos, regulamentos e operações materiais encetados pela 
Administração Pública, mesmo no exercício de competências discri­
cionárias, devem exprimir não a decisão isolada e pessoal do agente
69. Estorninho, A fu ga para o direito privado , Coimbra, Livr. Alm edina, 1996,
p. 66.
70. Mario N igro, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro 
la pubblica amministrazione apud Maria João Estorninho, Requiem, cit., p. 67.
71. Rosa Cornelia, Dorda, Limites, cit., p. 14.
267
público, mas escolhas politicamente informadas que por essa via 
demonstrem os interesses públicos a concretizar.
A formulação da política consistiria, portanto, num processo, e 
os programas de ação do governo seriam as decisões decorrentes 
desse processo. Nesse sentido, o incremento das atividades con­
cernentes à elaboração das políticas e à sua execução insere-se num 
movimento de “procedimentalizacão das relações entre os poderes 
públicos” -̂. Nesse fenômeno sobressai o poder de iniciativa do go­
vemo, mas também o poder de influência do aparelho administrativo 
quanto aos pressupostos da sua própria ação. Desfaz-se o mito da 
Administração como máquina de execução neutra ou inerte, na me­
dida em que o desenho institucional de determinada política depen­
de do conhecimento dos organismos administrativos, dos procedi­
mentos, da legislação, do quadro de pessoal disponível, das disponi­
bilidades financeiras, enfim, de um conjunto de elementos que se 
não pode, sozinho, desencadear a ação — porque depende do impul­
so da dfieção política do govemo — , pode, por outro lado, tranformai'- 
se em obstáculo para a implementação dessa iniciativa.
Isso porque, como se sabe, uma política de govemo pode ser 
viabilizada ou inviabilizada confoiTne as decisões administrativas que 
realizem os seus objetivos ou não. A guisa de exemplo, a criação de 
órgãos públicos para atender a pressões de setores sociais — quando 
não se fazem acompanhar das medidas administrativas necessárias 
para sua efetiva implantação, tais como a criação de cargos, a abertu­
ra de concursos para a formação do quadro de funcionários — põem 
a nu os reais vetores da ação governamental'?
72. Giannini, D ireito amministrativo, cit., p. 154.
73. Artigo do jornalista Jânio de Freitas, na Folha de S. Paido de 19-4-2000. 
relata que a A gência Nacional de Vigilância Sanitária, vários m eses depois de sua 
criação, não tinha quadro próprio de pessoal, por desacordo entre o M inistério do 
Planejamento e o Gabinete Civil da Presidência quanto à legislação necessária. O 
jornalista denuncia a diferença entre as situações da ANATEL e ANP. esta última 
projetando aconstrução de um prédio piu-a instalação de sua sede. no Rio de Janeiro, 
e atribui essa diferença de tratamento ao iohbv dos laboratórios fannacêuticos con­
tra a A N V S (A gência Nacional de Vigilância .Saniiária).
268
Finalmente, o adjetivo “pública”, justaposto ao substantivo “po­
lítica”, deve indicar tanto os destinatários como os autores da políti­
ca. Uma política é pública quando contempla os interesses públicos, 
isto é, da coletividade — não como fórmula justificadora do cuidado 
diferenciado com interesses particulares ou do descuido ind i­
ferenciado de interesses que merecem proteção — mas como reali­
zação desejada pela sociedade. Mas uma política pública também 
deve ser expressão de um processo público, no sentido de abertura à 
participação de todos os interessados, diretos e indiretos, pai*a a ma­
nifestação clara e transparente das posições em jogo.
Nesse sentido, o processo administrativo de formulação e exe­
cução das políticas públicas é também processo político, cuja legiti­
midade e cuja “qualidade decisória”, no sentido da clareza das prio­
ridades e dos meios para realizá-las, estão na razão direta do amadu­
recimento da participação democrática dos cidadãos. O sucesso da 
política pública, qualquer que seja ela, está relacionado com essa 
qualidade do processo administrativo que precede a sua realização e 
que a implementa. As informações sobre a realidade a transformar, a 
capacitação técnica e a vinculação profissional dos servidores públi­
cos, a disciplina dos serviços públicos, enfim, a solução dos proble­
mas inseridos no processo administrativo, com o sentido lato em­
prestado à expressão pelo direito americano, determinarão, no plano 
concreto, os resultados da política pública como instrumento de de­
senvolvimento.
e) Políticas públicas e separação de poderes
Esse problema envolve outro, extremamente mais complexo, 
sobre a iniciativa das políticas públicas: a quem compete formulá- 
las, ao Poder Legislativo ou ao Executivo?
Parece relativamente tranqüila a idéia de que as grandes linhas 
c rs políticas públicas, as diretrizes, os objetivos, são opções políti­
cas que cabem aos representantes do povo e, portanto, ao Poder 
Legislativo, que as organiza sob forma de leis, para execução pelo 
Poder Executivo, segundo a clássica tripartição das funções estatais
269
em legislativa, executiva ejudiciáiia^''. Enti'etanto, a realização concreta 
das políticas públicas demonstra que o próprio caráter diretivo do plano 
ou do programa implica a permanência de uma pai'cela da atividade 
“formadora” do direito nas mãos do governo (Poder Executivo), per­
dendo-se a nitidez da sepai'ação entre os dois centros de atribuições.
“Embora a formulação de políticas seja uma função que geral­
mente não figura entre as tarefas habituais dos burocratas, as respon- 
sabiLdades que lhes concernem surgem porque o que se gera nesta 
primeira etapa pode afetar a concretização das políticas. Em geral, 
as autoridades políticas superiores definem o alcance e conteúdo das 
políticas públicas. Deste modo, os procedimentos em que se produz 
essa definição dificilmente afetam, e de fato determinam, quais polí­
ticas devem aplicar os burocratas. Estas duas eta[ is principais do 
processo de formulação de políticas estão estreitamente relaciona­
das entre si de diversas maneiras”^\
Ter-se-ia alterado, segundo Fábio Konder Comparato, o senti­
do material do governo:
“Acontece que não foi apenas pela forma de governar que o 
Estado contemporâneo reforçou os poderes do ramo executivo. Foi 
também pelo conteúdo da própria ação governamental. Doravante e 
sempre mais, em todos os países, governar não significa tão-só a 
administração do presente, isto é, a gestão de fatos conjunturais, mas 
também e sobretudo o planejamento do futuro, pelo estabelecimento 
de políticas a médio e longo prazo” '̂’.
74. Garcia de Eritema critica o entendimento apresentado por Eisenmann, mas 
que se pode dizer que consiste num entendimento generalizado, em relação à apreen­
são da separação de poderes, de M ontesquieu. Gar cia de Entenia critica o uso inade­
quado de O espírito das leis. onde não se encontrará nem separação funcional nem 
material das autoridades estatais. "A idéia de separação, entendida com o acantonamento 
estrito dos poderes, cada um com m onopólio pleno sobre uma respectrva função, é 
uma interpretação radicalmente falsa.” (Revolucióu Francesa, cit., p. 49).
75. John Burke. Responsabilidadburocrática. Buenos Aires, Ed. Heliasta. 1994.
76. Compai'ato, Para viver a dem ocracia, cit., p. 102. Quanto à estruturação 
do poder, a proposta do autor é a in stitu ição de um órgão de planejam ento 
desvinculado do Poder Executivo, cu jas decisões seriam tomadas por um C onselho 
corporativo com atribuições distintas das do Congi'esso Nacional.
270
A teoria política cunhada no liberalismo atribui a função for­
madora do direito à competência exclusiva do Poder Legislativo, sede 
da representação popular. A isso corresponde uma segunda linha de 
defesa do princípio da legalidade formal na maioria dos países, se­
gundo Charles-Albert Morand. pela qual “o Parlamento pode proce­
der a delegações de poderes, mas as normas mais importantes devem 
figurar na lei. O Parlamento deve fixar a matéria sobre a qual incide 
a delegação, seu objetivo e sua extensão”^?
Em matéria de políticas públicas, o acerto dessa visão se con­
firma em relação aos programas de longo prazo cuja realização ul­
trapasse a duração de um governo. Os objetivos de interesse público 
não podem ser sacrificados pela alternância no poder, essencial à 
democracia. As leis de plano, portanto, conciliam princípio republi­
cano e dem ocrático com as dem andas da estabilidade e da go­
vernabilidade.
Todavia, como programas de ação, ou como programas de go­
verno, não parece lógico que as políticas possam ser impostas pelo 
Legislativo ao Executivo. A origem normativa da política pública, 
mesmo que resulte da iniciativa legislativa do governo (Poder Exe­
cutivo), é o Poder Legislativo. No entanto, diante da dimensão assu­
mida hoje pelo fenômeno da normatividade do Poder Executivo, é de 
se pensar que o mais adequado seria a realização das políticas pelo 
Executivo, por sua própria iniciativa, segundo as diretrizes e dentro 
dos limites aprovados pelo Legislativo.
O exercício de funções normativas pelo Poder Executivo é no­
ção que se encontra numa zona mnzenta devido à necessidade cres­
cente de instrumentos para uma ação ágil do governo. Esse tipo de 
instrumento normativo permite que se realize o que Eros Roberto 
Grau chamou de “capacidade normativa de conjuntura”^ ̂ visando
77. Charles-Albert Morand, Le droit néo-moderne, cit., p. 27. O autor enten­
de que m esm o na França, em que a '^onstituição de 1958 deu grande amplitude ao 
poder normativo do Fxecutivo, ao admitir os decretos autônomos, a jurisprudência 
tanto do C onselho de Fstado com o do C onselho Constitucional acabou restaurando 
o dom ínio tradicional da lei.
78. Grau, Planejam ento econôm ico, cit., p. 69.
271
ao desempenho de uma atividade de ordenação pelo Estado sobre os 
agentes econômicos. O fenômeno, segundo o autor, corresponde ao 
aumento da quantidade e da importância das normas editadas pelo 
Poder Executivo, por meio da Administração centralizada ou dos entes 
estatais autônomos, mediante o exercício de competência delegada 
pelo Poder Legislativo. Esse fenômeno foi analisado também por 
Fábio Konder Comparato, que constata a generalização, nos países 
dv Ocidente, da “parcial transferência ao Executivo da própria tarefa 
de fazer leis”''̂ , tendência de que não se exclui o Brasil, adepto dos 
decretos-leis no regime constitucional de 1967/69 e das medidas pro­
visórias, que se converteram no principal instrumento legislativo do 
govemo sob a égide da Constituição de 1988. O instrumento da me­
dida provisória, previsto no artigo 62 da Cons /iuição Federal, foi 
inspirado no modelo parlamentarista italiano visando o que viria a 
ser