DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO PARTE I 1

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DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO: 
Parte 1: Direito Repressivo
 
Prof Dr. Dequex Araújo Silva Junior
introdução
A sociologia jurídica surge concomitantemente com a sociologia científica ou autônoma, tornando-se parte especial da sociologia. 
Ela tem sua fundamentação inicial com Durkheim e sua escola, sendo assim objetivista, empirista e positivista, se contrapondo as correntes racionalistas e jusnaturalistas. 
introdução
Para Durkheim, “O que está na base do direito individual não é a noção do indivíduo como tal como ele é, mas a maneira pela qual a sociedade o pratica, o concebe, a apreciação que faz dele. 
O que importa não é o que ele é, mas o que ele vale e, inversamente, o que ele deve ser”. 
introdução
“O que faz com que o indivíduo tenha mais direitos ou menos, estes e não aqueles, não é o fato de ele ser constituído de determinada maneira.
Mas o fato de a sociedade lhe atribuir um determinado valor, atribuir ao que lhe concerne um preço maior ou menor” (2002, p. 93-94). 
introdução
Durkheim mostra que o direito, com sua coercitividade, representa o fato social na sua completude.
Durkheim adota o método funcionalista para explicar como o direito funciona de forma sistêmica dentro da sociedade.
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
A teoria funcionalista busca estabelecer uma explicação teleológica da ação para, através dos meios, alcançar um determinado fim. 
O direito é, nessa perspectiva, uma instituição social que objetiva satisfazer as necessidades de solidariedade social dos indivíduos e grupos de indivíduos. 
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
O direito, como todo fato social, impõe aos indivíduos obrigações e formas de comportamentos como maneira de garantir a solidariedade social ou o vínculo social.
A solidariedade social dentro da abordagem durkheimiana tem um papel central na social sociologia geral e jurídica. Ele parte da divisão do trabalho para explicar os diferentes tipos de sociedade e direito.
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
Nas sociedades complexas, formada pelo desenvolvimento do industrialismo, a divisão do trabalho tem como função ou papel social “criar entre duas ou várias pessoas um sentimento de solidariedade, se constituindo na condição necessária para o desenvolvimento material e intelectual.
Para exemplificar essa função dentro das sociedades marcadas pela diferenciação social, Durkheim traz à baila a história da relação conjugal.
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No casamento “É por diferirem um do outro que o homem e a mulher se procuram com paixão”. Entretanto, ressalta ele, “não é um contraste puro e simples que faz esses sentimentos recíprocos eclodirem: somente diferenças que se supõem e se completam podem ter essa virtude” (2004, p. 22). 
Dessa forma, “é a divisão do trabalho sexual a fonte da solidariedade conjugal”.
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É essa relação de completude ou de interdependência que a divisão do trabalha proporciona que Durkheim denomina de solidariedade social. 
Assim, a divisão do trabalho, impulsionada pela diferenciação e especialização das tarefas, não é um fenômeno puramente econômico, mas, por proporcionar a coesão social, é um fenômeno moral, pois é dela que deriva a solidariedade social. 
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Se a solidariedade social é um fenômeno moral, então, alerta Durkheim, não há como ser observada de forma empírica por estar no campo da subjetividade, ou seja, a moral exerce sobre os indivíduos uma coerção interna. 
Desta forma, há necessidade de substituir esse fato interno por um fato externo que o simbolize. Este fato externo visível é o Direito.
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“a vida social, onde quer que exista de maneira duradoura, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a se organizar, e o direito nada mais é que essa mesma organização no que ela tem de mais estável e de mais preciso. 
A vida geral da sociedade não pode se estender sem que a vida jurídica nela se estenda ao mesmo tempo e na mesma proporção. 
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 Durkheim difere duas formas de regulamentação social: Costumes e Direito. Os costumes são estudados através dos fatos morais e o direito por meio dos fatos jurídicos. 
Ambos consistem em regras de conduta sancionadas, onde a sanção é a características desses fatos sociais e resulta de uma regra de conduta estabelecida.
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Durkheim define o direito como regras de sanções organizadas e é a forma mais estável e precisa de organização social, refletindo todas as variedades essenciais da solidariedade social; 
O costume, por outro lado, reflete variedades secundárias. 
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Durkheim distingue dois tipos de direito que, por sua vez, exprime duas formas de solidariedade social 
 direito repressivo , que exprime a solidariedade mecânica;
direito restitutivo, que exprime a solidariedade orgânica. 
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O direito repressivo é o primeiro na esfera cronológica durkheimiana e exprime a solidariedade mecânica ou por similitude, onde os atos que ele proíbe e qualifica como crimes mostram, ao mesmo tempo: 
a dessemelhança daquele que viola a norma; 
a ofensa ao órgão da consciência coletiva daqueles que se assemelham.
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Durkheim define crime como sendo “todo ato que, num grau qualquer, determina contra seu autor essa reação característica a que chamamos de pena” (2004, p. 39). 
Para ele, o que há de comum entre todos os crimes diversos é que deles surgem a pena, onde todos os crimes são reprimidos com castigos definidos. 
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Não obstante “o ato criminoso seja certamente prejudicial à sociedade, nem por isso o grau de nocividade que ele apresenta é regularmente proporcional à intensidade da repressão que recebe” (2004, p. 41-42). 
“o assassinato é universalmente considerado o maior dos crimes”, mas “uma crise econômica, uma jogada na Bolsa, até mesmo uma falência podem desorganizar o corpo social de maneira muito mais grave do que o homicídio isolado” (2004, p. 42). 
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Durkheim ele alerta que nem todo ato que ofende a consciência coletiva pode ser caracterizado como crime: “o incesto é objeto de uma aversão bastante geral, mas é uma ação simplesmente imoral”. 
Segundo ele os sentimentos coletivos a que corresponde o crime são aqueles que apresentam uma intensidade média: “Eles não são apenas gravados em todas as consciências: são fortemente gravados” (2004, p. 47).
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Durkheim ressalta que não basta que tais sentimentos sejam fortes, mas que eles sejam também precisos.
Trata-se de fazer ou não fazer isto ou aquilo, não matar, não ferir, pronunciar determinada fórmula, cumprir determinado rito, etc.” (2004, p. 49). 
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As “regras penais são notáveis por sua nitidez e precisão, enquanto as regras puramente morais têm, em geral, algo de impreciso”, onde “sua natureza indecisa faz até que, com frequência, seja difícil dar-lhes uma fórmula taxativa” (2004, p. 49), dando espaço para variações e nuances. 
As regras penais que, por serem determinadas, têm uma uniformidade muito maior; como não podem ser entendidas de forma diferentes têm abrangência geral. 
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
Em sua definição de crime, Durkheim conclui que nem todo ato que ofenda a consciência coletiva é crime, mas é crime por ofender; não é reprovado por ser crime, mas é crime porque reprovamos. 
A partir do seu conceito de crime como aquele que “ofende os estados fortes e definidos da consciência coletiva” (2004, p. 51), Durkheim define esta última como “conjunto
das crenças e dos sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade”. 
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Ela tem vida própria, possui “características específicas que faz dela uma realidade distinta”, que independe “das condições particulares em que os indivíduos se encontram: eles passam, ela permanece”. 
A consciência coletiva “é o tipo psíquico da sociedade, tipo que tem suas propriedades, suas condições de existência, seu modo de desenvolvimento, do mesmo modo que os tipos individuais, muito embora de outra maneira “ (2004, p. 50). 
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Para Durkheim, todo o direito escrito tem um duplo objetivo: “impor obrigações” e “definir as sanções”. 
O direito penal, segundo ele, “só edita sanções, mas nada diz das obrigações a que elas se referem”. Ou seja, “Ele não diz, em primeiro lugar, como faz o direito civil, ‘eis o dever’, mas de imediato: ‘eis a pena’” (2004, p. 45).
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Durkheim desenvolve sua teoria da pena dizendo que “a pena consiste numa reação passional” (2004, p. 56). 
Ela é passional, pois é impulsionada pela paixão. Ele vai de encontro as concepções liberais de que a pena na sociedade complexa não busca vingar a sociedade do ato infracional cometido, mas dissuadir que se cometam outros desvios. 
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Durkheim diz que é um engano pensar que a vingança é um ato puramente cruel. 
“Ela constitui, pois, na realidade, um verdadeiro ato de defesa, conquanto instintivo e irrefletido”, pois só “nos vingamos do que nos fez mal, e o que faz mal é sempre um perigo”. 
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
 A “vingança está longe de ter tido, na história da humanidade, o papel negativo e estéril que lhe é atribuído”. 
 Entre “a pena de hoje e a de outrora não há, portanto, um abismo”, não sendo “necessário que a primeira se tornasse outra coisa que não ela mesma para se acomodar ao papel que desempenha em nossas sociedades civilizadas”. Assim, “a pena permaneceu, pelo menos em parte, uma obra de vingança”.
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 Durkheim diz que apesar da natureza da pena não ter mudado essencialmente, “a necessidade de vingança está mais bem dirigida hoje do que ontem”.
 O “espírito de previdência que se despertou não deixa mais o campo tão livre à cega da paixão” porque passou a conter certos limites, onde as violências absurdas deixaram der ter razão de ser. 
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Mas a vingança ainda “continua sendo, porém, a alma da penalidade”, pois “a pena consiste numa reação passional de intensidade gradual” (2004, p. 61-62). 
Durkheim busca definir a pena como ela é ou foi e não como dever ser. 
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Em sua teoria da pena e sociologia do direito penal, bem como a relação desta com a solidariedade mecânica, Durkheim afirma que tal direito desde a origem é essencialmente religioso. 
A religião é essencialmente social e exerce uma coerção permanente sobre os indivíduos: “A vida religiosa é toda ele feita de abnegação e desinteresse” (2004, p.64).
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Da relação entre direito penal e direito religioso, ele deduz que aquele também serve aos interesses sociais. 
Nas sociedades inferiores ou simples, exemplifica, “os delitos mais numerosos são os que lesam a coisa pública: delitos contra a religião, contra os costumes, contra a autoridade, etc.” (2004, p.64). 
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Durkheim ressalta que apesar da pena ser uma reação social e gradual da sociedade sobre aquele indivíduo que transgredi a norma, ela não é aplicada diretamente pela sociedade e nem é conferida ao indivíduo lesado. 
As penas são definidas por um legislador través das leis e as sentenças são estabelecidas pelos juízes dentro de um tribunal. 
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
Por “ter como intermediário um órgão definido, a reação coletiva deixa de ser difusa: passa a ser organizada”.
Logo, a “pena consiste, pois, essencialmente, numa reação passional, de intensidade graduada, que a sociedade exerce por intermédio de um corpo constituído contra aqueles de seus membros que violam certas regras de conduta” (2004, p. 68).
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Durkheim diz que quando se requer uma pena para um crime, não é uma questão pura e simples de satisfação da consciência individual por meio da vingança, mas da satisfação de algo que nos é superior, pois o crime fere o estado forte da consciência coletiva. 
O crime provoca uma reação coletiva por ferir os sentimentos comuns, o que provoca uma reação coletiva. 
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“o crime aproxima as consciências honestas e as concretas”, sendo bastante perceptível essa aproximação em pequenas cidades quando um crime de intensa repercussão ocorre. 
O crime desprende “uma cólera única, mais ou menos determinada, conforme o caso, que é a de todo o mundo se ser a de ninguém em particular” (2004, p. 75), isto é, o crime cria uma “cólera pública”.
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Durkheim conclui que sua explicação funcional da pena confirma sua definição do crime, onde a característica da pena deriva da natureza do crime, este por sua vez consiste num ato que se contrapõem aos estados fortes e definidos da consciência coletiva. 
Esta consciência representa um tipo psíquico da sociedade onde todas as consciências individuais, grosso modo, se conformam. 
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Para Durkheim o indivíduo possui duas consciências: a consciência individual e a consciência coletiva. 
As duas são solidárias e constitui uma coisa só, onde resulta dessa ligação “uma solidariedade sui generis quem nascida das semelhanças, vincula diretamente o indivíduo à sociedade”. 
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
É a solidariedade mecânica que o direito penal exprime, onde “os atos que ele proíbe e qualifica de crimes são de dois tipos: ou manifestam diretamente uma dessemelhança [...] ou ofendem o órgão da consciência comum” . 
Assim, não só o crime é útil, pois faz aflorar a consciência coletiva pelo ato da reprovação social fruto da semelhança, mas também a pena porque “mantém intacta a coesão social, mantendo toda a vitalidade da consciência comum”.
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
Na conclusão da sua teoria da pena, Durkheim reafirma que a punição aos atos que ferem fortemente a consciência coletiva demonstra a aversão coletiva que o crime inspira à sociedade, onde a reparação desse ato ocorre por meio de uma dor infligida ao perpetrador. 
DURKHEIM E A VISÃO FUNCIONALISTA DO DIREITO
A Teoria da pena de Durkheim visa reconciliar duas teorias contraditórias: “a que vê nela uma expiação e a que faz dela uma arma de defesa social”. 
Para ele, “a pena tem como função proteger a sociedade, porque é expiatória; e, por outro lado, se é expiatória, não é porque a dor redime a falta, mas porque a pena só pode produzir seus efeitos socialmente útil sob essa necessária condição”. 
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Em suma, o direito penal expressa materialmente a solidariedade mecânica ou por semelhança, que é oriunda de certo número de estados de consciência comum que vincula o indivíduo à vida social. 
O estreitamento e a ampliação desse vínculo é proporcional ao número de regras repressivas.