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CASAMENTO 1. - Casamento - Habilitação e Celebração 1.1. - Introdução O casamento é uma instituição antiga, nascida dos costumes, incentivada pelo sentimento moral e religioso e na atualidade completamente incorporada ao direito pátrio. Além disso, o casamento é condição jurídica para existência de certos direitos e, no sentido social, pode ser entendido como uma manifestação de vontade conjunta, subordinada os inúmeros pré-requisitos e a uma cerimônia civil que, cumpridas certas formalidades, substancia e legitima uma união entre homem e mulher. 1.2. - Capacidade para o casamento Só podem se casar os maiores de dezesseis anos. Excepcionalmente, o Código Civil permite o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (16 anos) apenas para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Até os dezoito anos, enquanto não for atingida a maioridade civil, ainda será exigida a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, para que o casamento seja realizado. Como a autorização deve ser dada por ambos os pais, se eles divergirem de opinião, poderão recorrer ao juiz para solução do desacordo. A autorização dada poderá ser revogada até o momento da celebração do casamento. 1.3 - Impedimentos para o Casamento e Causas Suspensivas Além de inúmeras formalidades e pré-requisitos impostos pela norma brasileira aos nubentes, há também várias restrições ao direito do casamento. O Código Civil de 2002 estabelece, em capítulos especiais, a relação dos impedimentos para o casamento e algumas causas suspensivas. É notória a influência da religião nos artigos da lei, contudo, muitos dos dispositivos são destinados a resguardar interesses de incapazes e de pessoas mais idosas, por isso, necessárias. Os impedimentos podem ser levantados por qualquer pessoa capaz, até o momento da celebração do casamento, impedindo sua celebração. Já o juiz e o oficial de registro, se tiverem conhecimento da existência de algum impedimento, têm o dever de declará-lo. Já às causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. Os artigos 1.521 e 1.523 do Código Civil, fixam as condições em que não são permitidos casamentos e que, portanto, poderão gerar nulidades: Capítulo III - Dos Impedimentos Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou tentativa de homicídio, contra o seu consorte; Capítulo IV - Das causas suspensivas Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Todos os requisitos devem ser observados pelos nubentes e pelo oficial do registro civil, e mesmo outros interessados poderão prestar informações sobre os vícios que souberem e que, de alguma forma, possam caracterizar impedimento para o casamento. 1.4. - Do processo de habilitação para o Casamento Para "entrar com os papéis", iniciando o processo de habilitação para o casamento, é necessário juntar: - as certidões de nascimento de cada nubente, - uma declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, e - uma declaração de duas testemunhas maiores que atestem conhecê-los e afirmem não existir qualquer impedimento que os impeça de casar. Se algum dos nubentes for menor, será preciso também uma autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiver (normalmente os pais). No caso de nubente que já fora casado, também é preciso juntar, de acordo com o caso, a certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. Com todos os documentos à disposição, os nubentes deverão firmar, de próprio punho ou por procurador, um requerimento de habilitação para o casamento. A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz. O oficial do registro deverá esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Estando em ordem a documentação, o oficial do Registro Civil extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. São os chamados proclamas do casamento. Em caso de urgência, a autoridade competente poderá dispensar a publicação. O objetivo é dar ciência do casamento a todos os interessados e possibilitar a oposição de impedimentos e causas suspensivas, que se existirem, deverão constar de declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. No caso de alguém declarar a existência de impedimentos ou causas suspensivas, o oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Para fazer prova contrária aos fatos alegados, e até promover ações civis e criminais contra o oponente no caso de má-fé, os nubentes podem requerer prazo razoável. Se não for verificada a existência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação, que terá validade de noventa dias, prazo em que deverá ser realizada a celebração do casamento. 1.5. - Celebração do Casamento O casamento válido é aquele precedido e finalizado com os requisitos e cerimônia que a lei estabelece. Para que o casamento tivesse tanto valor jurídico, e fosse tão significativo na vida social, foi necessário que o legislador também adotasse um conjunto de normas para estabelecer regras para a sua celebração. É que o casamento não se traduz apenas na formalidade escritural. Há todo um procedimento que deve ser observado e que faz parte dos inúmeros requisitos que a lei estabelece. Para uma correta idéia da repercussão jurídica que a lei imprime ao instituto do casamento é importante estudar o artigo 1.533 (e seguintes) do novo Código Civil, que dispõe sobre a forma e requisitosessenciais para a celebração do casamento: Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir ao ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1531. Como visto o casamento não se realiza em qualquer lugar e em qualquer hora. É necessário que o local e o horário sejam previamente designados pela autoridade a que competir zelar pelo ato formal e solene. E mais, é ainda exigida a apresentação de certidão de habilitação expedida pelo Oficial do Registro Civil, evidenciando que foram apresentados os documentos essenciais para habilitação, bem como publicados os proclamas de casamento: Art.1.534. A solenidade celebrar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes, pelo menos, duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, em caso de força maior, querendo as partes, e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício, público, ou particular. §1º Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. §2º Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever. A leitura do artigo 1.534 deixa claro que a cerimônia do casamento é solene, deve ser realizada de portas abertas, e carece de testemunhas. O legislador, ao estabelecer a solenidade, dentre outros tantos requisitos, valoriza o casamento a nível legal, como que reafirmando sua importância social: Art.1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que persistem no propósito de casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados". Por último, em nítida reafirmação de que a manifestação de vontade dos nubentes é fundamental para validar o matrimônio, a lei exige que cada qual, de viva voz, confirme seu propósito de casamento, por livre e espontânea vontade. Isso, em contraposição ao costume antigo, que autorizava os pais a proceder a escolha dos cônjuges dos seus filhos, independentemente de suas manifestações de preferência ou vontade. Cumprido o ritual, atendidos os requisitos legais, incumbirá ao Oficial do Registro Civil lavrar o assento no livro de registros, para que, em seguida e no futuro, possa fornecer certidão do casamento aos interessados. É nesta certidão que, constará inclusive o regime do casamento. De nada adiantará que os nubentes compareçam a um cartório de notas e assinem um pacto antenupcial, estabelecendo condições especiais sobre o patrimônio dos nubentes, se não o apresentarem ao Oficial do Registro Civil antes do casamento e para que conste da certidão: Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas, e o oficial de registro, serão exarados: (...) VII - O regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o de comunhão parcial, obrigatoriamente estabelecido. Art. 1.537. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial. Art. 1538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa, se algum dos contraentes: I - Recusar a solene afirmação da sua vontade. II - Declarar que esta não é livre e espontânea. III - Manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum destes fatos, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. Havendo qualquer dúvida sobre a liberdade dos nubentes em manifestar e decidir sobre o casamento, a celebração será paralisada. Mas, o mais importante é que a cerimônia não poderá ter prosseguimento no mesmo dia. Essa cautela do legislador tem o sentido de evitar a possibilidade de que o casamento esteja sendo realizado por pressão de quaisquer terceiros, pais ou não: Art. 1.539 No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo na casa do impedido, e, sendo urgente, ainda à noite, perante duas testemunhas, que saibam ler e escrever. § 1º A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir ao casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do registro civil por outro "ad hoc", nomeado pelo presidente do ato. § 2º O termo avulso, que o oficial "ad hoc" lavrar, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. Para abrandar o rigor legal das formalidades do casamento, e permitindo que haja solução em situação de grave enfermidade de um dos nubentes, o legislador instituiu também algumas exceções, estas, obviamente necessárias. Entretanto, não se pode esquecer: as exceções só podem ser aplicáveis àquelas situações textualmente previstas: Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade, qual incumba presidir ao ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, em que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Art.1541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tomem por termo a declaração: I - Que foram convocadas por parte do enfermo. II - Que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo. III - Que em sua presença declararam os contraentes livres e espontaneamente receber-se por marido e mulher. § 1º Autuado o pedido e tomadas às declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado para o casamento, na forma ordinária, ouvidos os interessados, que o requererem, dentro em quinze dias. § 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará transcrevê-la no livro do registro dos casamentos. § 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. § 5º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo anterior, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento em presença da autoridade competente e do oficial do registro. Finalmente, é importante destacar que o casamento pode ser celebrado mediante procuração. Neste caso, a procuração outorgada por um dos nubentes, além de ser lavrada por instrumento público, deve dispor clara e explicitamente os fins e limites a que se destina o mandato, e ainda, o nome e qualificação do outro nubente com o qual estará o outorgado autorizado a representá-lo no ato do casamento. 2. - Incapacidade e impedimento para o casamento 2.1. - Introdução Este curso tem por objetivo trazer noções básicas sobre os requisitos legais para a realização do casamento, bem como as sanções que a lei prevê nos casos de desobediência. O procedimento que antecede o casamento, denominado habilitação, dentre outras, tem a finalidade de verificar a capacidade dos nubentes, e se ambos estão legalmente desimpedidospara contrair núpcias. 2.2 - Capacidade para o casamento A capacidade nupcial é aptidão para casar, ou seja, é a autoridade conferida pela lei a quem deseja casar. Esta capacidade não se confunde com a capacidade civil, pois esta é plena quando se completa 18 anos de idade. Uma característica da capacidade é a de ser um atributo pessoal, ou seja, é inerente ao individuo considerado isoladamente. O artigo 1.517 do NCC/02 dispõe que é permitido aos menores de 18 anos e maiores de 16 anos casarem desde que haja consentimento dos pais ou dos representantes legais. Portanto esta limitação legal é para aqueles que se encontrem nesta faixa etária. Se os pais não se entenderem com relação ao consentimento, poderão recorrer ao juiz para solução do desacordo. A lei admite também que menores de 16 anos convolem núpcias em casos específicos, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou ainda, em caso de gravidez, desde que autorizado judicialmente, conforme determina o artigo 1.520 do NCC/02. 1.3 – Impedimentos Os impedimentos decorrem da lei impõem aos nubentes proibições para a realização do matrimônio. Assim, pode ocorrer que certa pessoa capacitada para o casamento seja impedida pela lei de casar com determinada pessoa. A doutrina tradicional classifica em duas categorias de impedimentos: - os impedimentos dirimentes dispostos no artigo 1.521 do NCC/02, que sancionam os casamentos realizados em desobediência à lei com a nulidade por força do artigo 1.548, II do NCC/02; e - os impedimentos impedientes que, uma vez afastados, possibilitam a realização do matrimônio. Nestas categorias estão as causas suspensivas do casamento que se encontram dispostas no artigo 1.523 do NCC/02. Ressalta-se que o impedimento é em relação à pessoa, ou seja, a lei obsta o casamento entre determinadas pessoas. Portanto, a pessoa capaz para o casamento pode ser impedida de realizá-lo em decorrência de circunstâncias pessoais dos nubentes. 1.4 - As causas suspensivas Os impedimentos impedientes de outrora, elencados no artigo 183, incisos XIII a XVI do Código Civil de 1916, sofreram modificações e são as atuais causas suspensivas dispostas no artigo 1.523 do NCC/02, conforme se segue: Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Esse dispositivo legal visa preservar interesses de terceiros, impedindo a realização do casamento, enquanto perdurar a causa suspensiva. No entanto, se mesmo assim houver a celebração do matrimônio, este será válido. Mas a lei imporá sanções, como a imposição do regime de separação de bens, conforme determina o artigo 1.641, inciso I do NCC/02. As causas suspensivas podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes ou pelos colaterais em segundo grau, em ambos os casos consangüíneos ou afins. 1.5 - Nulidade e anulabilidade no Casamento O casamento, quando realizado a revelia dos requisitos legais, é sancionado com a nulidade ou a anulabilidade. Será nulo aquele contraído pelo enfermo mental desprovido do necessário discernimento para os atos da vida civil, bem como o aquele realizado em transgressão às normas de impedimento, conforme determina o artigo 1.548, incisos I e II do NCC/02. Para ser punido com a nulidade o casamento tem de estar eivado de vício insanável, como veremos nas próximas páginas. 1.6 - Vícios insanáveis Os vícios insanáveis são aqueles em que o legislador atribuiu-lhes maior relevância jurídica, porque afetam o interesse público e compromete a estrutura da família, "célula mãe da sociedade". Esses vícios se apresentam quando infringidos os impedimentos. Como vimos anteriormente, os impedimentos decorrem de questões morais e eugênicas, vedando as relações incestuosas, tendo como parâmetro o parentesco, defendendo a monogamia e punindo o cônjuge sobrevivente que pretendia casar com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Assim determina o artigo 1.521 do CC/02: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 1.7 - Vícios sanáveis Os vícios sanáveis são aqueles em que os nubentes contraem núpcias com a inobservância de requisitos legais. No entanto, por serem estes requisitos de menor relevância jurídica, a lei permite que se convolem os casamentos em definitivos pelo decurso de prazo, se não ajuizada ação anulatória. O artigo 1.550 em seus incisos I a VII do CC/02 enumera as hipóteses de anulação: Art. 1.550 - É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III- por vício da vontade, nos termos do arts. 1.556 a 1.558; IV- do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V- Realizado pelo mandatário, se que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante; Por se tratarem de vícios de ordem privada, ou seja, atingem a pessoa individualmente, o ordenamento pátrio condiciona a anulação ao requerimento dos interessados. Assim, se não ajuizada ação anulatória em tempo hábil, os casamento perdura válido. Ressalta-se que a sentença que decreta o casamento nulo ou anulado retroage à data da cerimônia, resguardados os direitos de terceiros de boa-fé. 1.8 - Casamento inexistente Apesar de o Código Civil de 2002 não tratar expressamente do casamento inexistente, a doutrina o faz, para explicar a ausência de efeitos jurídicos decorrentes de tal ato. Para a realização casamento é necessário que os nubentes preencham os requisitos essenciais, quais sejam: identidade de sexos (a lei só admite casamento entre homem e mulher); o consentimento (os nubentes devem declarar de livre e espontânea vontade a intenção de se casarem) e a celebração (a lei determina que a celebração seja realizada pela autoridade competente para tanto). O casamento celebrado com a inobservância de algum destes requisitos é considerado inexistente. Para entendermos melhor o que é casamento inexistente, o mestre Silvio de Salvo Venosa ensina que " a denominação ato inexistente é, sem dúvida, ambígua e contraditória, pois o que não existe não pode ser considerado ato. Contudo, o que pretende exprimir com a denominação é que embora existente porque possui aparência material, o ato não possui conteúdo jurídico" (Venosa-2003.p.114). Logo, o casamento é inexistente por lhe faltar conteúdo jurídico, nunca existiu juridicamente, v.g. o casamento de pessoasdo mesmo sexo, neste caso não há como admitir que tal casamento exista no mundo jurídico, porque lhe falta um de seus requisitos essenciais, qual seja, a identidade de sexos. O casamento inexistente pode ser declarado de ofício pelo magistrado, bem como argüido por qualquer interessado, a qualquer tempo, pois, não é prescritivo. Desta feita, o casamento, como ato solene que é, carece de requisitos e formalidades legais que fazem parte de sua essência. O ordenamento jurídico pátrio, no intuito de preservar a moral, os bons costumes, a legalidade e a estrutura da família, não admite a transgressão dos preceitos legais que regem o casamento, impondo, aos desobedientes, as sanções de nulidade ou anulabilidade. 3. - Casamento - Pacto Antenupcial 3.1 - Pacto Antenupcial O casamento pode ser celebrado atendendo aos interesses patrimoniais dos nubentes, que adotarão o regime de bens que melhor lhes convenha. Para isso, é facultado aos nubentes estabelecer um "Pacto Antenupcial". O Pacto Antenupcial nada mais é do que uma manifestação de vontade dos nubentes, materializada por uma escritura pública, realizada antes do casamento, através da qual os nubentes dispõem sobre as regras patrimoniais que vigorarão entre eles durante o matrimônio. É oportuno esclarecer que o pacto deve ser estabelecido antes do casamento, conforme o próprio nome informa: "antenupcial". O Pacto Antenupcial constitui negócio jurídico condicional, pois sua eficácia fica condicionada à ocorrência de casamento. A realização do casamento, neste caso, é a condição suspensiva, já que o pacto antenupcial só entra em vigor quando e se o casamento for realizado: Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Art. 1.653. É nulo o pacto se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. O Pacto Antenupcial permite aos nubentes a livre estipulação a respeito de seus bens. Assim, os nubentes podem optar por um dos regimes disciplinados no Código Civil, combinar regras de um com regras de outro, ou ainda estabelecer um regime absolutamente personalizado. São Regimes de Bens disciplinados no Código Civil: - Comunhão Parcial; - Comunhão Universal; - Participação Final nos Aquestos; - Separação de Bens. Contrariamente ao Código de 1916 (art. 230), vigora agora o princípio da mutabilidade do regime adotado, sendo facultado aos cônjuges mudar não apenas o regime, mas também modificar algumas regras, estabelecendo inovações sobre a comunhão em determinados bens: Art. 1.639. (...) § 1º. O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º. É admissível alteração do regime de bens mediante alteração judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Até o ano de 1977, o casamento era regido pelo regime de Comunhão Universal de Bens. Contudo, com o advento da Lei 6.515/77, denominada "Lei do Divórcio", foi alterado o Regime de Bens adotado pelo casamento simples, quando não há pacto antenupcial. A legislação atual estabelece que se não houver convenção (Pacto Antenupcial), o regime será o da Comunhão Parcial de Bens: Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. 3.2. - Regime de Comunhão Parcial de Bens O Regime de Comunhão Parcial de Bens foi o escolhido pela lei para vigorar no caso de não haver Pacto Antenupcial. Nele, somente se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento. Se os nubentes optarem pelo regime da comunhão parcial, basta que reduzam a termo sua opção, não havendo necessidade do pacto antenupcial, que só se exige para as demais escolhas (Art. 1.640 e Parágrafo Único - Código Civil de 2002). Como regra geral, no regime de Comunhão Parcial de Bens, cada um dos cônjuges tem reservado seu patrimônio pessoal adquirido antes do casamento e passa a dividir com o cônjuge, à razão de 50% (cinqüenta por cento), os demais bens que vierem a adquirir depois do casamento. Bens Excluídos da Comunhão: O regime de "Comunhão Parcial" exclui da comunhão alguns dos bens adquiridos na constância do casamento, como os bens de herança e os bens recebidos em doação, se da escritura de doação não constar o nome de ambos os cônjuges. Da mesma forma, até por coerência, também não se comunicam as dívidas havidas por qualquer dos cônjuges antes do casamento, e ainda aquelas provenientes de atos ilícitos. Isto quer dizer que uma eventual indenização a que um dos cônjuges venha a ser condenado, por exemplo em razão de acidente de trânsito, somente atingirá à sua quota parte no patrimônio, não afetando o patrimônio que o outro cônjuge já possuía e sequer compromete os seus 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio adquirido depois do casamento. O Código Civil de 2002, no artigo 1.659, estabelece os bens que são excluídos da comunhão parcial e, no artigo 1.660, enumera aqueles bens que entram na comunhão, in verbis: Art. 1.659. - Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. O Código Civil ainda estabelece mais algumas regras: Art. 1.661. - São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Art. 1.662. - No regime da comunhão parcial presumem- se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior. Art. 1.663. - A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. 3.3. - Regime de Comunhão Universal de Bens A adoção do regime da "Comunhão Universal de Bens" implica na imediata constituição de uma sociedade total sobre os bens já existentes e sobre as dívidas de ambos os cônjuges, com algumas exceções que a lei estabelece. Nesse sentido: Art 1.667. O regime da comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções dos artigos seguintes. Art.1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro. Bens Excluídos da Comunhão: O legislador resolveu excluir da "comunhão" alguns bens e direitos em situações especiais, como aqueles recebidos em doação com cláusula de incomunicabilidade. Nesse sentido: Art.1.668. - São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso eo direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizar a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; XII - os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1659. Art. 1.659. (...) V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. 3.4. - Regime de Participação Final nos Aquestos No Regime de Participação Final nos Aquestos, os bens que os cônjuges possuíam antes do casamento e aqueles que adquiriram após permanecem próprios de cada um. Entretanto, se houver a dissolução do casamento, cada cônjuge terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento, Bens Excluídos dos Aquestos: Ao computar os bens adquiridos durante o casamento, excluem-se: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. O Código Civil ainda estabelece várias regras sobre esse Regime de Bens: Art. 1674. (...) Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. Art. 1.675. - Ao determinar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução. Art. 1.676. - Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Art. 1.677. - Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. Art. 1.678. - Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Art. 1.679. - No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. Art. 1.680. - As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Art. 1.681. - Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro. Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens. Art. 1.682. - O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial. Art. 1.683. - Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência. 3.5. - Separação de Bens - Convencional O Regime de "Separação de Bens" consiste na manutenção dos bens do casal absolutamente incomunicáveis. Assim, cada um dos cônjuges administra e decide sobre seus bens independentes da vontade do outro. Entretanto, tem a jurisprudência admitido a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum do casal, desde que comprovada a existência da sociedade de fato. Nesse Sentido: Art. 1.687. - Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.688. - Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. 3.6. - Separação de Bens - Obrigatória O Regime da Separação de Bens pode ser convencional, ou seja, convencionada pelos nubentes, como vimos nas páginas anteriores, ou pode ser obrigatório. É que o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.641, enumera algumas situações em que é obrigatório o regime de "Separação de Bens". Nestes casos, ainda que haja "pacto antenupcial" estabelecendo de forma diversa, prevalecerá, por força da lei, o regime de "Separação de Bens". Esta vedação de pactuar livremente o regime de bens atinge, por exemplo, a pessoa maior de sessenta anos. Veja a seguir os demais casos em que é obrigatório o Regime de Separação de Bens: Art.1.641. É obrigatório o regime da separação de bens do casamento: I - das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 3.7 - Sub-Rogação de Bens Quando um dos cônjuges possui qualquer bem que não se comunica no Regime de Bens, o resultado da venda deste bem poderá ser aplicado na aquisição de outro bem que também continuará incomunicável, ou seja, que também será tido como bem particular do cônjuge. Contudo, nesta hipótese, quando da compra de um novo bem em sub-rogação a outro bem do qual o cônjuge possuía em seu nome particular, deve constar da escritura de compra que aquele bem é adquirido em sub-rogação ao outro, sob pena de, no futuro, em caso de discussão sobre os bens, ficar o cônjuge sem condições de provar claramente que a aquisição se deu por sub-rogação. Nesse sentido: Art.1.659. - Exclui-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do matrimônio, por doação ou por sucessão e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares; 4. - Casamento - Direitos e Deveres 4.1. - Introdução A lei, a doutrina e a jurisprudência estabelecem um conjunto de direitos e obrigações recíprocas entre os cônjuges e que somente com a dissolução do casamento podem ser liberados. Estes direitos e obrigações nascem com a celebração do casamento e se projetam no tempo, às vezes mantendo-se até mesmo após a separação de fato ou divórcio. É que os institutos jurídicos supervenientes podem alterar a situação imediata, rompendo o vínculo conjugal. Contudo, os efeitos advindos do matrimônio em vários casos persistem. É o caso, por exemplo, do dever de alimentar decorrente da dissolução da união estável ou do casamento. Para a lei, o casamento não consiste apenas no ato formal, cerimonioso e público, mas também na vontade e aceitação da união, pelo casal, de forma exclusiva e dedicada, com amor, participação e respeito recíprocos. Não basta haver fidelidade, embora este requisito seja também essencial, mas existe um complexo de deveres e obrigações de um lado, que geram direitos e obrigações também para o outro lado, e somente esta harmonia de interesses e a manifestação de vontade é que sintetizam a completa relação conjugal legal e moral. Veja a seguir o que a Constituição Federal dispõe sobre o assunto: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiara comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. 4.2. - Direitos e deveres dos cônjuges no Novo Código Civil O Código Civil anterior, criado em 1916, tratava dos direitos e deveres do marido e da mulher em capítulos distintos, porque havia algumas diferenças. Constava do Código Civil de 1916 uma série de vedações ou restrições aos atos da mulher e alguns diretos e deveres exclusivos do marido. Por exemplo, o art. 233 do Código anterior estabelecia que o marido era o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a administração dos bens comuns e particulares da mulher, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de prover à manutenção da família. Entretanto, em virtude da isonomia estabelecia pelo art. 226, §5º da Constituição Federal, o novo Código Civil disciplinou os direitos de ambos os cônjuges em um mesmo capítulo, afastando as referidas diferenças. Todos esses direitos citados na página anterior são agora exercidos pelo casal, conforme pode-se observar no art. 1.567 do novo Código: Art. 1.567 - A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único - Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração àqueles interesses. O dever de prover à manutenção deixou de ser apenas um encargo do marido, incumbindo também à mulher, de acordo com as possibilidades de cada qual: Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de 180 (cento e oitenta dias), interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens. 4.3. - Fidelidade e Coabitação Um dos deveres mais conhecidos no casamento é a fidelidade. A fidelidade deve ser entendida no sentido mais completo, não se admitindo que a mera separação de fato possa autorizar a liberação de qualquer dos cônjuges para o relacionamento sexual com outrem. Esses direitos e deveres perduram até que haja a dissolução do casamento pelo divórcio. Além da fidelidade, é requisito do casamento que os cônjuges tenham um domicilio conjugal, embora não haja vedação para que eventualmente possam passar tempos à distância em razão do trabalho, interesses comuns ou familiares. O que não é possível é que um dos cônjuges, sem razão de interesse comum, resolva viver em outra cidade ou país, sem a companhia do outro. Além do dever de fidelidade e coabitação, também há a situação do abandono sexual em que um dos cônjuges possa impor ao outro. É claro que a manutenção do sexo entre os cônjuges é componente da perfeita sociedade conjugal. Inexistindo sexo entre os cônjuges, mesmo havendo um relacionamento amistoso, respeitoso e até amoroso, não estaria satisfeita a plenitude da relação conjugal exigida para o casamento. É certo que muitos dos deveres do casamento, quando desrespeitados, não são passíveis de comprovação perante o Juiz. Muitas são as formas de desrespeito que podem ser manifestadas por uma palavra, por um gesto, ou até pela inexistência de palavras, gestos ou participação. Não são raros os casos em que cônjuges são moralmente abandonados pelo outro, embora, material e fisicamente, permaneçam aparentemente assistidos: Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Naturalmente que, mais uma vez, deve ser observado que em face da igualdade entre os cônjuges estabelecida na carta constitucional, não há mais distinção entre marido e mulher: Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. 4.4. - Abandono Material A assistência mútua que é exigida de cada um dos cônjuges não trata apenas da relação material. Implica ainda, mais fortemente, no carinho e atenção que os cônjuges têm obrigação de oferecer um ao outro. Contudo, no campo jurídico, o Abandono Material, que vem do relacionamento dos cônjuges e vai até à responsabilidade de educação e sustento da prole, é especialmente grave. Esta responsabilidade também atinge ambos os cônjuges, cada um da forma que lhe seja possível. O fato de deixar ao abandono o cônjuge ou os filhos, sem oferecer-lhes condições de subsistência, além de ser uma razão jurídica para embasar eventual separação por descumprimento destes deveres, também implica em ilícito penal. É que às vezes, para se livrar dos compromissos com a pensão alimentícia ou com a subsistência da família, o cônjuge abandona o emprego ou busca meios de frustrar a ordem judicial. Mas este gesto não o livra do compromisso. Pelo contrário, constatada esta conduta, estará sujeito até a pena de prisão. E mais: a prisão não quita a dívida. Esta permanece e pode ser cobrada pela via executiva. Veja o que o Código Penal estabelece sobre o Abandono Material: Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro anos), e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Importante registrar que o Abandono Material pode ocorrer ainda que o cônjuge e filhos estejam sob o mesmo teto. Neste caso, basta que reste comprovado o desatendimento das simples rotinas como deixar de exigir a matrícula do filho menor na escola de primeiro grau, ou deixar de levar a criança ao médico ou hospital quando é notória a doença ou ainda, não prover alimentação dele nos limites e condições de sua situação econômico-financeira. 4.5. - Domicílio do Casal O domicílio dos cônjuges deve ser estabelecido em sintonia com os interesses do casal. Assim, a escolha do domicílio deverá ser fruto de acordo entre marido e mulher. Não há privilégios ou direitos especiais para qualquer das partes quando se discute o interesse comum. Emboraa legislação ordinária ainda defina deveres e direitos diferentes para o homem ou para a mulher, tudo se modificou quando da promulgação da Constituição Federal de 1988. Naquele diploma maior, ficou registrado que os direitos e deveres do homem e da mulher são iguais: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Esta disposição constitucional dá oportunidade para que qualquer dos cônjuges possa buscar pela via judicial (se for preciso) o direito de participar das decisões que venham a ser tomadas em razão ou em nome da família. 4.6. - Nome da Mulher Antes da Lei 6.515/77, Lei do Divórcio, a mulher obrigatoriamente assumia o nome de família do marido, às vezes mantendo também o seu nome de família ou parte dele, mas, não raramente, abandonava inteiramente o nome de identificação de suas raízes para adotar apenas o nome de família do marido. Este costume veio de uma época em que a mulher era apenas uma propriedade do marido, onde se anulava a sua personalidade para contemplá-la com o direito de ostentar a condição de mulher de alguém. Note-se que a partir da Lei do Divórcio não mais se admitiu a obrigatoriedade de adotar os apelidos do marido, o que já constituía uma inovação salutar no direito de família naquela época. Tendo em vista que, em face da isonomia constitucional, hoje é completa a pretensa igualdade entre homens e mulheres perante a Lei, o homem também pode adotar o sobrenome da mulher no casamento. É importante ressaltar que a lei faculta apenas o acréscimo de sobrenomes, e não mais a supressão Se não constar no registro do casamento a adoção do nome do outro cônjuge, a todo tempo é autorizado o acréscimo: Art.1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. §1º - Qualquer dos nubentes, querendo poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Interessante registrar uma das mudanças que trazidas pelo novo Código Civil: antes de 2002, as mulheres que tivessem optado pelo uso do sobrenome do cônjuge perdiam o direito de mantê-lo em caso de divórcio, ou seja, deveriam voltar a assinar o nome de solteira. A lei, é verdade, em raras exceções, permitia que as mulheres continuassem a assinar o nome do marido no caso de divórcio, mas eram apenas exceções que sequer podiam ser medidas em análise estatística. Com o Código Civil de 2002 não mais subsiste a aludida proibição. Desse modo, havendo o divórcio, será facultado ao cônjuge manter o sobrenome de casado, salvo se, houver determinação em contrário na sentença de divórcio. Art. 1.571. (...) § 2º - Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. 5. - Casamento - Outorga Uxória e Marital 5.1. - O que é Outorga Uxória / Marital? O Código Civil de 1916 estabelecia que em alguns casos era preciso a autorização do cônjuge para a prática de atos que envolvessem alteração no patrimônio do casal. O Código Civil de 2002 manteve o estabelecido, com ressalvas como veremos a seguir. Essa autorização dada pelo cônjuge é chamada juridicamente de outorga conjugal. Quando se refere à autorização dada pela mulher, é chamada outorga uxória. Já a autorização dada pelo marido é chamada outorga marital. Portanto, não poderá um dos cônjuges dispor ou gravar seus bens imóveis, sem a competente outorga do outro. E mais, sempre que um dos cônjuges quiser afiançar ou avalizar terceiros, deverá obter a autorização expressa do outro. Pois, em caso de inadimplência do devedor poderá recair sobre os bens do casal o ônus do cumprimento da obrigação. Mudança nas regras: O Código Civil de 1916 dispunha que mesmo no regime de Separação de Bens a autorização do cônjuge era obrigatória. Entretanto, essa regra foi alterada pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 1.647. Logo, se realizado o casamento posteriormente à entrada em vigor do novo Código Civil e se por convenção, o regime de bens adotado for o de Separação absoluta de Bens, a outorga uxória ou marital é desnecessária. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. O legislador, ao criar a norma estabelecendo esta relação de dependência para os atos de vida privada de cada um, visou o equilíbrio do padrão de vida do casal, não admitindo que, inesperadamente, quaisquer dos cônjuges possa mudar radicalmente sua situação patrimonial em prejuízo até do relacionamento familiar. 5.2. - Suprimento Judicial na Outorga Contudo, excessos acontecem. Não raro, um dos cônjuges assume a postura de embaraçar a venda de um bem imóvel do casal ou do consorte, sob o argumento de não querer ver dilapidado o patrimônio familiar ou simplesmente por capricho, sem ao menos procurar conhecer as circunstâncias que motivaram o seu par a optar pela alienação ou oneração do bem familiar. Para suprir essa resistência do consorte, é que a lei confere à parte que se sentir prejudicada pela intransigência da outra, o direito de buscar no judiciário suprimento judicial da outorga, seja ela uxória ou marital. No qual o juiz, após avaliar as peculiaridades do caso concreto, concederá ou não o suprimento judicial da outorga. Art.1.648. Cabe ao juiz, no caso do artigo antecedente, suprir a outorga quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. Art.1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la ou por seus herdeiros. Desta forma, reitera-se que, se o casal não chega a um acordo com relação à disposição de seus bens, deve-se, então, levar esse "desencontro de interesses" às barras da justiça para que o juiz possa aplicar o melhor direito. A lei estabelece se um dos cônjuges é demandado ou demanda na justiça matéria que envolve bens do casal, deve o outro cônjuge ser citado para integrar a lide como litisconsorte necessário. Nesse sentido o Código Civil descreve que: Art. 47 - Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Parágrafo único - O juiz ordenará ao autor que promovaa citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. Destarte, a finalidade da outorga é proteger tanto a relação familiar como a riqueza do casal, evitando surpresas desagradáveis e prejudiciais aos interesses patrimoniais dos consortes. 6. - Separação Judicial e Extrajudicial 6.1. – Introdução Saiba qual era a diferença entre a separação e o divórcio. Conheça também quais eram os seus tipos: separação extrajudicial, separação judicial consensual e separação judicial litigiosa. Para exame do instituto da Separação Judicial, é fundamental conceituar a diferença entre casamento e sociedade conjugal, que não são institutos jurídicos idênticos, ao contrário do entendimento popular. A sociedade conjugal se estabelece quando e em razão do casamento. Pode ser dissolvida pela vontade das partes ou pelo descumprimento, por qualquer dos cônjuges, dos deveres inerentes ao casamento, entre outros motivos. Mas, ainda que dissolvida a sociedade conjugal, o casamento persistirá até que seja decretado o divórcio do casal ou sobrevenha o falecimento de qualquer deles. A diferença se dá porque o casamento não se restringe apenas ao campo das relações civis entre os cônjuges, mas vai muito além. O casamento é o instituto jurídico que dá origem a família. Importa relembrar, ainda, que a célula fundamental da sociedade é a família e, até por força de disposição constitucional, a família tem proteção especial do Estado: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 6.2. - Dissolução da Sociedade Conjugal A Separação Judicial, assim como a Extrajudicial, também chamada de Separação Administrativa, apenas tem o poder de dissolver a sociedade conjugal e cessar os seus efeitos civis, e não são suficientes para dissolver o casamento. Assim, quando se busca a separação legal, o objetivo imediato é a cessação dos efeitos civis da sociedade conjugal. Art. 1.576 - A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens. Somente depois, num segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento, através do divórcio. Portanto, quem está separado legalmente não tem deveres conjugais para com o outro cônjuge, mas também não poderá casar-se novamente sem que promova o divórcio. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. Parágrafo único. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. Quando consensual, a separação poderá ser feita pela via judicial, ou seja, através de um juiz, ou extrajudicial (também chamada administrativa), através de um cartório de notas, por escritura pública. Já a separação litigiosa somente poderá ser feita pela via judicial. 6.3. - Separação Extrajudicial Por força da Lei 11.441 de 5 de janeiro de 2007, a Separação Consensual Extrajudicial passou a ser o caminho mais simples e imediato que os casados dispõem para promover dissolução da sociedade conjugal, dando origem a uma nova modalidade de separação, tal seja a separação extrajudicial ou administrativa. A Separação Extrajudicial é realizada no Tabelionato de Notas, por Escritura Pública, mediante a assistência de advogado comum às partes ou individualizado, respeitados os prazos legais estabelecidos pelo Código Civil de 2002. Para a lavratura da escritura, a Lei 11.441/07 determina que as partes devem estar concordes com os termos da separação (pensão alimentícia, descrição e partilha dos bens comuns, manutenção ou não do nome de casado pelos ex-cônjuges, e obrigações futuras), não pode existir filhos menores ou incapazes do casal. Vale ressaltar que a Lei 11.441/07 não exclui a via judicial para a realizações de separações ou divórcios consensuais, facultando aos interessados optar por uma ou por outra modalidade. Veja na próxima página o art. 1.124-A, sobre a separação consensual, acrescentado ao Código de Processo Civil pelo art. 3º da Lei 11.441/07. Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. 6.4. - Separação Judicial A Separação Judicial pode ser consensual, ou seja, sem litígio, ou pode ser contenciosa, com litígio. Quando é consensual, as duas partes devem estar de acordo com os termos da separação. Quando há litígio é porque um dos cônjuges não aceita a separação ou os termos impostos pelo outro cônjuge. 6.5. - Direito Personalíssimo dos Cônjuges Da mesma forma que é exigida dos nubentes para o casamento, também é exigida para a separação legal a clara e objetiva manifestação de vontade dos cônjuges. Assim, a Ação de Separação Judicial é personalíssima. Isso quer dizer que só os cônjuges têm legitimidade processual para demandar. Não se admite que ninguém mais dela participe, nem mesmo os filhos. É certo que o cônjuge que mantiver a guarda dos filhos poderá, concomitantemente, ou até em caráter preparatório, pedir alimentos para estes, mas vedada está a interferência de quaisquer terceiros na Ação de Separação, inclusive os filhos e pais dos separados. Apenas excepcionalmente, no caso de incapacidade civil, quando o Cônjuge não tem condições legais para dispor sobre os atos da vida civil, é que poderá ser representado por curador, ascendente ou irmão. Importa destacar ainda que, no casamento, é admitida a figura do procurador com poderes especiais para representar qualquer dos nubentes. Contudo, no caso de separação, a lei não concedeu esta mesma faculdade. Assim, nos termos da norma vigente, não será permitido ao cônjuge ser representado por procurador para os atos da separação: Art. 1.576. (...) Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. Naturalmente que nos casos de separação legal as partes deverão ser assistidas e representadas, administrativamente ou processualmente, pelos seus respectivos advogados. Entretanto, os atos de manifestação pessoal dos cônjuges em juízo não poderão ser supridos por quaisquer terceiros, nem mesmo pelos advogados, salvo no caso de incapacidade judicialmente aferida. 6.6. - Separação Judicial Consensual A separação consensual, solicitada por ambos os cônjuges por mútuo consentimento, é geralmente muito rápida, e sem a participação de testemunhas. Como a lei processual civil dispõe tratar-se de procedimento de jurisdição voluntária, a Separação Consensual corre também durante as férias forenses. Art. 34. A separação judicial consensual se fará pelo procedimentoprevisto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário. § 1º. - A petição será também assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo. 6.7. - Prazo de Reflexão como Condição para a Separação A lei só admite a separação legal quando os cônjuges tiverem completado no mínimo um ano de casamento. Esta exigência tem fundamento no fato de que no início da vida conjugal podem surgir desencontros, divergências ou incertezas sem maiores conseqüências e que o tempo pode ajudar a superar. A experiência tem demonstrado que muitos são os casais que se separam logo no início da sociedade conjugal e, depois de decorridos poucos meses, voltam a se reconciliar. Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 1 (um) ano, e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. 6.8. - Dever de tentar a reconciliação O Juiz não está livre para conceder a separação simplesmente porque os cônjuges a estejam postulando. A lei, com muita clareza, estabelece ao Juiz um dever especial de tentar a reconciliação do casal, porque a proteção especial que o estado presta ao casamento deve se sobrepor aos interesses individuais dos cônjuges. Art. 3º (...) § 2º - O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário. Nesta tentativa o Juiz ouve cada um separadamente, tentando sentir se há ainda alguma possibilidade de reconciliação e ainda se a separação é desejo de ambos. Se o Juiz sentir que qualquer dos cônjuges ainda se encontra vacilante, ou que a separação decorre de ânimo passageiro, ou ainda de conflito passível de solução, tentará convencer o casal que o momento ainda não é adequado para uma decisão tão complexa e que deverão refletir por mais alguns dias. Então, nova audiência é designada e o juiz somente homologará a separação se o casal, depois do tempo marcado, voltar e confirmar que ainda persiste a intenção de separação. 6.9. - Participação dos Advogados No momento da tentativa de conciliação, os advogados não devem participar, embora muitos juízes o permitam. É uma fase em que o Juiz assume uma grande responsabilidade e deve manter cada um dos cônjuges livre de qualquer influência ou constrangimento. Somente depois de superada esta convicção, já não mais pairando dúvida sobre a vontade dos cônjuges, é que o juiz chamará os advogados e dará início aos entendimentos para estabelecer as condições da separação (partilha de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia etc.). Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio: Art. 3º - (...) § 3º. Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar. 6.10. - Homologação de Separação Negada A Lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da separação judicial do casal, ainda que ambos estejam de acordo com os termos da separação, quando, comprovadamente, não estejam claramente preservados os interesses dos filhos ou de qualquer dos cônjuges. Isso decorre da necessidade de resguardar os direitos e interesses das partes, e especialmente dos filhos, principalmente quando qualquer, ou ambos os cônjuges, não tenham claro discernimento dos efeitos futuros do acordo apresentado em juízo. Às vezes, movidos apenas pela emoção temporária, alguns cônjuges liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam para os filhos que ficarão em seu poder. O reflexo de tais atitudes trará conseqüências tempos depois, quando, pela força da homologação judicial, os termos do acordo não mais poderão ser alterados, salvo o caso de pensão alimentícia. Código Civil de 2.002: Art. 1.574 - (...) Parágrafo único - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. 6.11. - Separação Judicial Litigiosa Se a separação for litigiosa, ou seja, não houver consenso entre os cônjuges, são necessárias algumas observações de ordem processual. Em primeiro lugar, a separação judicial litigiosa não pode ser baseada apenas no interesse pessoal de um dos cônjuges. Assim, é preciso que seja apresentada ao juiz uma razão jurídica para a separação. 6.12. - Violação de deveres do casamento Como vimos, com o casamento surgem deveres e obrigações para ambos os cônjuges. A violação desses deveres e obrigações pelo outro, desde que isso inviabilize a vida a dois, pode ser uma das razões jurídicas alegadas pelo cônjuge prejudicado para pleitear a separação. Isso implica que haja um causador, ou culpado, pela separação. Código Civil de 2.002: Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. 6.13. - Separação de Fato São muito comuns as separações de fato. As separações de fato são aquelas em que cônjuges, por qualquer motivo, ou sem motivo, se separam sem a competente regularização judicial. A separação de fato também pode ser alegada numa ação de separação judicial. É o que o Código Civil chama de ruptura da vida em comum. Não se pode esquecer que o rompimento da vida em comum deve ser superior a um ano consecutivo, e isso não ocorrerá se os cônjuges, mesmo separados, mantiverem encontros amorosos, relações sexuais, ou manifestos atos de reconciliação neste período, o que poderia indicar uma possibilidade de reconstituição da sociedade conjugal. Código Civil de 2.002: Art. 1.572. (...) § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. 6.14. - Separação em Razão de Doença Mental A hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver acometido de grave doença mental carece de exame cuidadoso pelo juiz, que somente deferirá a separação quando tiver convicção de que a doença mental impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que, depois de 02 (dois) anos de duração, não haja perspectiva de cura pela medicina contemporânea. Código Civil de 2.002: Art. 1.572. (...) § 2º. O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 (dois) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Quando a Separação Judicial é decretada com fundamento em grave doença mental, ainda que o regime de casamento tenha sido o de comunhão de bens, ocorre um reflexo jurídico importante: O cônjuge enfermo, que não pediu a separação, tem direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento e ainda, se o regime de bens o permitir, também a meação dos bens adquiridos na constância do casamento. Código Civil de 2.002: Art. 1.572. (...) § 3º. No caso do § 2º, reverterão ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, também a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. 6.15. - Separação por outros motivos O Código Civil cita alguns motivos que podemcaracterizar a impossibilidade da vida em comum, deixando aberta a possibilidade de o juiz considerar outras causas. Código Civil: Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. 6.16. - Nome de Solteiro na Separação O uso do nome do outro cônjuge é objeto de grandes e complexas demandas judiciais. É que, quando do casamento, cada cônjuge pode fazer opção por usar o nome outro, todavia, havendo separação, em alguns casos, a lei determina que o cônjuge culpado pela separação volte a assinar o nome de solteiro. Esta alteração normalmente provoca um grande transtorno. Além de perder parte de sua identidade, o cônjuge se vê obrigado a promover alterações em vários documentos, bancos, crediários, cartões de crédito, e, como se não bastasse, fica condenado a carregar consigo uma cópia, autenticada, da certidão de casamento averbada com a separação. Código Civil de 2.002 Art. 1578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o se nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial; §1º O cônjuge inocente na ação se separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. §2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. 6.17. - Foro Privilegiado da Mulher Quando a separação for pedida por apenas um dos cônjuges, portanto litigiosa, há de ser observado o que dispõe o art. 100, I, do CPC. Código de Processo Civil: Art. 100. É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; Embora a Constituição Federal estabeleça igualdade entre o homem e a mulher, a jurisprudência dominante é de que este dispositivo da lei maior não altera o foro privilegiado que a mulher conquistou. Quando a separação tem fundamento no abandono do lar pela mulher, e não é conhecido seu domicilio, a ação pode ser proposta no endereço do marido. Quando a ação tem início no foro de residência da mulher e ela se muda para outra comarca, a competência não se alterará, o processo continuará correndo onde teve início e caberá à mulher ali se defender. 6.18. - Partilha de Bens na Separação A separação implica na separação de corpos e na partilha de bens. Se os cônjuges não promoverem a partilha dos bens não estarão habilitados a promover o divórcio. Código Civil de 2.002: Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e na partilha de bens. Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz e por este decidida. A partilha poderá ser o resultado de prévio acordo entre as partes. Os cônjuges poderão livremente estabelecer os termos da partilha, escolhendo, cada qual, os bens que melhor atendam os seus interesses. Se chegarem a um acordo, o apresentarão ao Juiz, mediante petição, que o homologará se estiverem preservados os interesses de ambos os cônjuges e dos filhos. Não havendo acordo o Juiz deverá julgar a partilha, ou seja, promoverá a partilha nos termos do seu entendimento, se necessário, valendo-se da ajuda de peritos e avaliadores judiciais. 6.19. - Guarda dos Filhos Para as situações em que a separação ocorra em razão da ruptura da vida em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos permaneçam com o cônjuge em cuja companhia ficou durante este tempo. Essa medida evita que a demanda se estenda apenas para discussão da guarda de filhos quando esta questão não havia sido objeto de litígio anterior. Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio: Art.11. Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum. Quando a separação é concedida em razão de grave doença mental do outro cônjuge, é normal, salvo situação especialíssima, que, os filhos fiquem com o cônjuge que tenha condição de assumir a responsabilidade de bem protegê-los e educá-los. Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio: Art. 12. Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condição de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação. O Juiz sempre terá como objetivo maior a segurança, a educação e interesse dos filhos, por isso a lei outorga-lhe a faculdade de alterar de forma diferente àquelas que a lei estabelece, a relação dos filhos com os pais se houver motivos graves que o justifique. Código Civil de 2002: Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles pra com os pais. Quando ocorre a anulação de casamento, mas já sobrevieram filhos desta relação, o Juiz aplicará os princípios gerais já estabelecidos na situação de separação, mas, sempre, resguardando o interesse maior dos filhos. Código Civil de 2002: Art. 1.561 (...) §1º. Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. O Cônjuge que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, na periodicidade e tempo que estabelecer o Juiz, e ainda, poderá fiscalizar a educação e como são mantidos, por quem detenha a guarda, de forma geral. Código Civil de 2002: Art. 1589 - O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 6.20. - Restabelecimento da Sociedade Conjugal A Sociedade Conjugal poderá ser restabelecida a qualquer momento quando rompida apenas pela Separação Legal, ainda que esta tenha sido decretada já há muitos anos, desde que os cônjuges assim o queiram. Sendo certo que o vínculo do casamento contínua vivo entre o casal que se separou legalmente, e ainda não obteve o divórcio, é muito simples e rápido o processo de restabelecimento da sociedade conjugal. É suficiente que as partes, mediante um requerimento no próprio processo da Ação de Separação, manifestem sua disposição de restabelecer a sociedade conjugal. Naturalmente esse requerimento deverá ser encaminhado por intermédio de advogado, vez que nas questões de família não pode o interessado postular em juízo diretamente, ainda que o valor da causa seja ínfimo. O profissional assistirá o casal também na audiência que, normalmente, será designada pelo Juiz para ouvir as partes e homologar o pedido. A Sociedade Conjugal será restabelecida nos mesmos termos em que era constituída, como se não tivesse havido a Separação, contudo, os eventuais direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, não serão prejudicados. Se, por exemplo, um dos Cônjuges manteve uma relação de concubinato durante este período, adquirindo patrimônio com a participação de outrem, estes direitos do companheiro serão preservados em qualquer circunstância.
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