Falencia e Recuperação Judicial

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�A FALÊNCIA NA LEI 11.101/05
		Após o estudo da linhas mestras do regime falimentar instituído pela Lei 11.101/05 e a análise dos institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, nos debruçaremos, a partir de agora, na falência, partindo do conceito de falência, seguindo pelas hipóteses legais de declaração da falência, o conteúdo da sentença declaratória e os seus efeitos.
a) O conceito de falência
		A falência é o reconhecimento jurídico da inviabilidade da empresa, é o estágio final da existência da empresa. 
		O direito, no objetivo de regular o comportamento humano subjetivo a fim de possibilitar a manutenção da estrutura social, importa para o interior de seu sistema institutos que não são típicos do direito. É verdadeiro, entretanto, que o direito, ao trazer esses institutos para o seu interior, adota conceitos diferentes para esses objetos.
		E é exatamente esse o fenômeno que ocorre com a falência. Partimos da premissa de que o conceito de “estado de falência” para a economia ou para a administração de empresas é diferente daquele utilizado pelo direito positivo brasileiro e, mais especificamente, pelo regime falimentar da Lei 11.101/05.
		A insolvência é tipicamente um fenômeno econômico, não havendo, assim, uma relação de identidade (ou de sinonímia) entre insolvência jurídica e insolvência jurídica. Para a economia, ocorre a insolvência quando as dívidas de determinada entidade são superiores ao seu patrimônio, impossibilitando o equilíbrio contábil necessário. Sob a visão da economia, a insolvência ocorre ou não ocorre, não sendo presumida.
		O direito, por sua vez, apresenta presunções de insolvência como instrumento para resolver relações derivadas da inobservância do dever de cumprir obrigações de pagar. Todo o processo de falência está assentado numa presunção e num descumprimento. Afora o pedido de falência formulado pelo próprio devedor, a causa da falência será sempre presumida, com maior ou menor grau de certeza. Só na confissão do devedor existe certeza, certeza de que não cumpre porque não pode, de que é incapaz de pagar, de que é insolvente�.
		Assim, é possível a declaração jurídica de insolvência de um empresário sem que tal situação corresponda a uma insolvência econômica. 
		O direito positivo elenca uma série de hipóteses que, uma vez ocorridas no mundo fático (no mundo real) gera uma presunção de falência que, caso não seja afastada, gerará decretação de falência.
		Em conclusão, falência a falência é a situação jurídica presumida pelo enquadramento concreto da realidade numa hipótese jurídica e que não foi afastada (a presunção) pelo empresário ou sociedade empresária.
b) Pressupostos do estado de falência 
		Como atesta Waldo Fazzio Júnior, o estado de falência traduz uma situação jurídica cuja configuração decorre de lei. Isto é, o direito estabelece o que é necessário para a sua ocorrência, sendo 3(três) os pressupostos do estado de liquidação judicial no regime jurídico-falimentar brasileiro, quais sejam: 
pressuposto material subjetivo : isto é, ser agente econômico que se enquadre no conceito de empresário ou de sociedade empresário (conforme artigo 1º da Lei 11.101/05 e os artigos 966 e 981/982 do Código Civil) e que não se apresente como uma das exceções previstas no artigo 2o da Lei 11.101/05, onde consta: 
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
        I – empresa pública e sociedade de economia mista;
        II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
pressuposto material objetivo: a presunção de falência gerada pela ocorrência concreta de uma hipótese legal de presunção não elidida pelo agente econômico (hipóteses previstas no artigo 94 da Lei 11.101/05);
pressuposto formal: a existência de uma sentença declaratória de falência.
Não há, portanto, falência, do ponto de vista jurídico, sem que o agente econômico seja empresário ou sociedade empresária, sem que ocorra enquadramento concreto numa das hipóteses de presunção de falência e sem uma sentença declaratória de falência.
c) Critério aferidor da insolvência
		A partir de que premissa são construídas as hipóteses legais de falência, isto é, as hipóteses legais que, uma vez ocorridas no mundo concreto, geram presunções jurídicas de falência que, uma vez não afastadas por prova em contrário pelo agente econômico, gera, por conclusão, a declaração jurídica de falência (sentença declaratória de falência).
		Os diversos sistemas jurídicos cogitam formas diferentes para diagnosticar uma insolvência jurídica que se identifique com a insolvência econômica, destacando-se 3(três) critérios predominantes para a aferição de insolvência: 
o critério do balanço de determinação;
o critério da impontualidade; e
o critério da cessação de pagamentos.
Pelo critério do balanço de determinação, a determinação das hipóteses legais de presunção de falência se baseia no balanço de determinação do excedente do passivo sobre o ativo. Isto é, no desequilíbrio entre os créditos e as dívidas do agente econômico.
Pelo critério da impontualidade, a determinação das hipóteses legais de presunção de falência se baseia no inadimplemento, sem justa causa, de obrigação líquida no seu vencimento.
Já o critério de cessação de pagamentos parte, para a fixação das previsões legais de falência, do fato do agente econômico devedor desistir, em razão da sua insuficiência patrimonial, da normal satisfação das obrigações passivas (dívidas), não se tratando de impontualidade isolada, mas de situação reiterada.
.	No regime falimentar anterior (do Decreto-lei no. 7.661/45), o critério da impontualidade ocupava lugar de destaque.
	No novo regime falimentar (da Lei 11.101/05), a insolvência do empresário ou da sociedade empresária ocorre por meio de uma sentença declaratória de falência quando: 
confessada pelo próprio agente econômico (art. 105); ou
presumida pela impontualidade (art. 94, inciso I); ou
presumida pela frustração de execução (art. 94, inciso II); ou
presumida por atos suspeitos praticados pelo empresário, ainda que pontual (art. 94, inciso III); ou 
resultante do descumprimento de recuperação judicial
d) A vinculação da falência à decisão judicial
 Como já estudado, para a consolidação jurídica da falência é necessária a convivência cumulativa de 3(três) pressupostos: o pressuposto subjetivo (ser o agente econômico empresário ou sociedade empresária e não se enquadrar numa das exceções do artigo 2º da Lei 11.101/05), o pressuposto material (ocorrência concreta de uma das hipóteses legais de presunção de falência (previstas no artigo 94 da Lei 11.101/05) não elidida por prova em contrário (art. 96 da lei 11.101/05) e o pressuposto formal (sentença declaratória de falência).
	Sem sentença declaratória de falência pode-se até falar em insolvência ou crise econômico-financeira, mas nunca em falência ou liquidação judicial. 
e) Irreversibilidade da falência
	Pelo regime falimentar atual, uma vez decretada a falência não há mais oportunidade legal de sobrevivência do empresa. Isto é, depois de decretada a falência não cabe qualquer pedido de recuperação. 
	Que se destaque que o artigo 95 da Lei 11.101/05, abaixo transcrito, permite que, no prazo para contestação b]na ação de falência, o Empresário ou Sociedade Empresária requeira a recuperação judicial. No entanto, uma vez passada essa oportunidade, sucumbe qualquer possibilidade de ressurreição empresarial.
Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.
f) As hipóteses de falência na Lei 11.101/05
	A Lei 11.101/05, no seu artigo 94, apresenta as hipóteses legaisde presunção de falência que, se não elididas por prova em contrário do empresário ou sociedade empresária, levam à decretação da falência.
	Transcrevamos tal artigo: 
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
        I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
        II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
        III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
        a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
        b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
        c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
        d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
        e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
        f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
        g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
	Podemos, assim, agrupar as hipóteses de decretação de falência em 3(três) grandes grupos, quais sejam: 
Impontualidade (art. 94, I)
Frustração de execução (art. 94, inciso II)
Indícios legais (art. 94, inciso III)
Estudemos cada um desses grupos: 
f.1) DA IMPONTUALIDADE
	O inciso I do artigo 94 da Lei 11.101/05 é claro ao determinar que será decretada a falência do devedor que “sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40(quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência”.
	A fixação do valor superior a 40 salários mínimos para justificar o pedido de falência se faz em razão de que, pelo regime anterior (do DL 7.661/45), era usual a utilização do pedido de falência para “cobrança” de títulos executivos de valor diminuto, tão somente com o objetivo de se obter um resultado mais rápido da execução desse título. É verdade que muitos Juízes e Tribunais já entendiam pela necessidade de inadimplemento de quantia vultosa para ensejar pedido de falência do devedor. Tratava-se de uma construção jurisprudencial que, em realidade, não encontrava apoio na legislação então vigente, que não fixava um valor mínimo do valor inadimplido para fins de pedido de falência do devedor.
	Assim, apoiando-se nesse entendimento jurisprudencial, o legislador do novo regime entendeu por bem fixar um quantum mínimo do título inadimplido para o fim de ensejar o pedido de falência.
	Portanto, se sou credor de empresário ou sociedade empresária através de título executivo� de valor inferior ou igual a 40 salários mínimos, sou obrigado a propor ação de execução para que, caso o devedor, na ação de execução, não deposite o valor ou nomeie bens à penhora no prazo legal, possa eu pleitear a falência com base no artigo 94, II, da Nova Lei.
	Agora, se sou titular de vários títulos de crédito que, individualmente, não ultrapassam o valor de 40 salários mínimos, mas, em conjunto, ultrapassam esse valor, posso perfeitamente pleitear a falência do devedor.
	Também, o artigo 94, § 1º, da lei 11.101/05 permite que vários credores se reúnam em litisconsórcio ativo para, somando os valores de seus respectivos títulos executivos contra o devedor, perfaçam o valor mínimo previsto pelo inciso I do artigo 94 para o pleito de falência.
Art. 94. § 1o . Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo
	O título executivo, para que seja instrumento de pedido de falência na forma do artigo 94, I, da Nova Lei deve ser “protestado”�. Trata-se de condição sine qua non para que tais títulos sirvam de instrumento de pedido de falência.
	Conforme determina o § 3º do artigo 94 da Nova Lei, caso o pedido de falência seja formulado com base na impontualidade prevista no inciso I do mesmo artigo, a petição inicial deverá ser instruída com os respectivos títulos executivos (no original ou em cópias autenticadas se estiverem anexados em outro processo – art. 9º da Lei 11.101/05) acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto.
	Em suma, a impontualidade, para servir de fundamentação para pedido de falência de devedor empresário ou sociedade empresária, deve conter os seguintes requisitos cumulativos: 
Existência de título executivo; 
Falta de pagamento no vencimento;
Inexistência de razão juridicamente escusável para o não pagamento;
Ser a prestação inadimplida de valor superior a 40 salários mínimos;
Estar(em) o(s) título(s) devidamente protestado(s)
f.2) FRUSTRAÇÃO DE EXECUÇÃO
		O artigo 94, no seu inciso II, determina que gera presunção de falência a situação de fato em que o devedor (empresário ou sociedade empresária) é “executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”.
		Para bem compreendermos o conteúdo desse inciso, necessário é que tracemos algumas palavras sobre o processo de execução.
1) Conceito de “processo de execução”
		A atividade jurisdicional, para alcançar as suas finalidades últimas de declarar e aplicar em concreto a vontade da lei, exige não só um sistema de atos e termos que leve a uma decisão a mais justa possível, mas também um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, no plano fático, o bem jurídico material que a sentença atribuiu a uma das partes.
		A decisão, por si só, pode levar ao cumprimento voluntário do comando nela contido, mas pode ocorrer que não seja ela suficiente, de modo a jurisdição ter, também, os mecanismos para a efetivação do direito do credor. Esta atividade também se desenvolve com o exercício do direito de ação, em processo substancial e formal, e tem natureza jurisdicional. Está superada a idéia de que a atividade executória seria meramente administrativa. Ela é eminentemente jurisdicional, mesmo porque nela é que mais se acentua o caráter de substitutividade da jurisdição, porquanto o juiz determina, nos casos legais, as medidas necessárias à satisfação do credor, em procedimento contraditório e contido dentro de parâmetros legais que atendem ao respeito à pessoa do devedor e a nossos valores culturais.�
		Assim temos que o “processo de execução” é o conjunto de atos jurisdicionais que tem como objetivo a efetiva satisfação ao Jurisdicionado, entregando-lhe o bem jurídico material que lhe foi atribuído por um título executivo, seja judicial (sentença condenatória transitada em julgado) ou extrajudicial (como um título de crédito, por exemplo). 
2) Processo de conhecimento x Processo de execução
		O processo de conhecimento tem como objetivo uma atividade jurisdicional essencialmente declaratória, porque tem por fim definir quem tem razão num determinado conflito, imputando/declarando obrigações entre as partes litigantes.
		Já o processo de execução objetiva a efetiva satisfação da parte vencedora, entregando-lhe o bem jurídico material que a sentença lhe atribuiu.
		Por exemplo: uma sentençadetermine que a parte “A” pague à parte “B” indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00. No processo de execução, objetivar-se-á a invasão ao patrimônio de “A” com o fim de entregar a “B” o valor que lhe foi deferido, isto é, os R$ 5.000,00.
3) Os títulos executivos		
	Para que seja possível uma ação de execução é necessária a existência de um “título executivo”, seja judicial, seja extrajudicial, que confira à parte exeqüente um determinado direito [de receber coisa certa, de receber coisa incerta, de receber quantia certa, de ver a realização de determinada conduta (obrigação de fazer) ou a ver determinada pessoa se abster de praticar determinada conduta (obrigação de não fazer)].
	Quanto ao conceito de título executivo, Humberto Theodoro Júnior afirma que não há consenso doutrinário sobre o conceito e a natureza do título executivo, sendo que para Liebman, o título executivo é um elemento constitutivo da ação de execução forçada, para Carnelutti, é a prova legal do crédito; para Furno e Couture, é o pressuposto da execução forçada�.
	Arriscamos o seguinte conceito: título executivo é o documento produzido por órgão jurisdicional (decisão judicial transitada em julgado) ou extrajudicialmente (como os títulos de crédito), que tem como função: autorizar a execução, definir o fim da execução e fixar limites à execução.
	Vale transcrição dos artigos 583 a 585 do CPC: 
“Art. 583. Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.”
“Art. 584. São títulos executivos judiciais: 
I – a sentença condenatória proferida no processo civil;
II- a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;
IV – a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal;
V- o formal e a certidão de partilha.”
“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: 
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II- a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referenciado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III – os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;”
IV- o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem côo encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito;
V- o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VI- a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VII – todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.”
4) Das obrigações 
	Não podemos jamais nos esquecer que a execução tem por fim efetivar o cumprimento de determinada obrigação contida em título executivo judicial (art. 584/CPC) ou extrajudicial (art. 585/CPC).
	O Código Civil de 2002 trata das espécies (ou modalidades) de obrigações em seus artigos 233 a 285, sendo que destacamos, para efeito dos objetivos desse curso de “Prática Jurídica”, as seguintes espécies: 
- obrigação por quantia certa contra devedor solvente
- obrigação de dar coisa certa
- obrigação de dar coisa incerta
- obrigação de fazer
- obrigação de não-fazer
	O estudo, ainda que panorâmico, de cada uma dessas modalidades de obrigações é importante em razão de que, para cada uma delas, o Código de Processo Civil aponta um determinado procedimento de execução, conforme artigos 621 a 642 do CPC.
 Da obrigação por quantia certa contra devedor solvente
	Trata-se da obrigação de entregar determinada “quantia” (líquida) a outrem. É em realidade uma obrigação de dar quantia certa. 
Da obrigação de dar coisa certa
	
	A “obrigação de dar” trata-se da obrigação de entregar alguma “coisa”, ou seja, na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor�.
	Quando temos a “obrigação de dar coisa certa”, o que se vê é o estabelecimento entre as partes de um vínculo através do qual o devedor se compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera em sua individualidade, como, por exemplo, um cavalo de corridas, uma jóia, uma peça de mobiliário.
	Tal modalidade de obrigação é tratada pelo código civil através dos seus artigos 233 a 242.
	O procedimento de execução dessa modalidade de execução é previsto nos artigos 621 a 628 do CPC. Nesse procedimento de execução, o Exeqüente é citado para, dentro de 10(dez) dias, satisfazer a obrigação ou, depositando a coisa em juízo, apresentar embargos (art. 621/CPC).
	Se o devedor não entregar ou depositar a coisa, será expedido, em favor do credor, mandado de imissão na posse (se a coisa for bem imóvel) ou mandado de busca e apreensão (se a coisa for bem móvel)
	
Da obrigação de dar coisa incerta
	
	Trata-se também de “obrigação de dar”, isto é, de obrigação de entregar alguma “coisa”, ou seja, na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor.
	O que a diferencia da obrigação de dar coisa certa é que essa modalidade, ao contrário da “de dar coisa certa”, tem por objeto a entrega de coisa não considerada em sua individualidade, mas no gênero a que pertence. Ela será mencionada através de referência a esse gênero e à quantidade, pois se pressupõe ser, de certo modo, indiferente ao credor receber uma ou outra partida, visto que todas, em tese, são iguais e, por conseguinte intercambiáveis. Em vez de se considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente.
	O Código Civil normatiza tal modalidade nos seus artigos 243 a 246, onde é destacado, entre outros que, “nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação, mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor” (art. 244 do CC).
	Quanto ao procedimento de execução, o Código de Processo Civil o regula através de seus artigos 629 a 631, donde se destaca: 
- quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade, o devedor será citado para entrega-las individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber ao credor, este a indicará na petição inicial;
- qualquer das partes poderá, em 48 horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano ou, se for necessário, ouvindo perito de sua nomeação.
- aplica-se, com as ressalvas acima, o procedimento de execução de obrigação de dar coisa certa.
 Obrigação de fazer
	Na obrigação de fazer, o devedor se vincula a um determinado comportamento, consistente em praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre uma vantagem para o credor. Pode a mesma constar de um trabalho físico ou intelectual, como também da prática de um ato jurídico�.
	O Código Civil de 2002 normatiza tal modalidade obrigacional nos seus artigos 247 a 249, donde se destaca: 
- tratando-se de obrigação de fazer personalíssima (em que somente pelo devedor é exeqüível), caso o devedor se recuse a cumpri-la, a mesma se transformará em obrigação de indenizar perdas e danos
- tratando-se de obrigação de fazer “não personalíssima” (que possa ser cumprida por terceiros), será livre ao credor mandar faze-lo às custas do devedor, se esse se recusar ou estiver em mora no cumprimento da obrigação, sem prejuízo da indenização cabível.
	O procedimento para a execução desse tipo de execução consta dos artigos 632 a 641 do CPC.
Da obrigação de não fazer
	A obrigação de não fazer consiste num vínculo contraído pelas partes em que o devedorse compromete a não realizar determinado comportamento, donde decorre uma certa vantagem ao credor.
	O código civil trata dessa modalidade em seus artigos 250 e 251.
	O procedimento de execução da obrigação de não fazer consta dos artigos 642 e 643 do CPC.
		
5) Da execução para fins da aplicação do inciso II do artigo 94 da Lei 11.101/05
	Da leitura do inciso II do artigo 94 da LRE� extrai-se que a execução deve ser “por qualquer quantia líquida”, isto é, deve se tratar de uma execução por quantia certa contra devedor solvente.
	O procedimento da ação de execução por quantia certa contra devedor solvente é, simplificadamente, o seguinte: apresentada a petição inicial devidamente formulada com o preenchimento de todos os requisitos legais, o Juiz determina a citação do Executado (devedor) para que, no prazo de 24(vinte e quatro) horas, pague o valor executado ou nomeie bens à penhora. 
	Assim, caso num processo de execução ocorra a situação de, citado o devedor (que seja agente econômico que se enquadre no artigo 1º da Lei 11.101/05) e não pagando ou nomeando bens à penhora, temos a hipótese constante do inciso II do artigo 94 da LRE.
	
6) Do procedimento para requerimento da falência com base no inciso II do artigo 94 da Lei 11.101/05
	
	Primeiramente, deve-se destacar que, para efeito de ocorrência da hipótese de presunção de falência constante do inciso II do artigo 94 da LRE, não há “valor mínimo” como ocorre na hipótese do artigo 94, I, da LRE.
	Assim, independentemente do valor da execução, caso ocorra a situação de, citado o devedor (que seja agente econômico que se enquadre no artigo 1º da Lei 11.101/05) e não pagando ou nomeando bens à penhora, temos a hipótese constante do inciso II do artigo 94 da LRE.
	Na forma do § 4º da LRE, a petição inicial de pedido de falência fundamentada no artigo 94, inciso II, da LRE deve estar instruída com “certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução”.
	Ressalte-se que não há qualquer exigência de protesto da referida “certidão”. A certidão se basta para efeito de comprovar a ocorrência concreta da hipótese do artigo 94, inciso II, da LRE.
f.3) DEMAIS PRESUNÇÕES DE INSOLVÊNCIA POR INDÍCIOS LEGAIS
	Além das hipóteses de impontualidade e de execução frustrada, o artigo 94 da LRE, no seu inciso III, também apresenta rol de descrições abstratas de comportamentos que, uma vez ocorridos no mundo concreto (na realidade) gera a presunção da prática de ato que revela grave depressão patrimonial, suscetível de colocar em risco os direitos dos trabalhadores.
	Esclareçamos melhor a questão !
	Não é raro suceder que os administradores de sociedades empresárias e até mesmo empresários, premidos por insuportáveis pressões obrigacionais (grande quantidade de dívidas), resolvam cometer atos dissipatórios do patrimônio social (atos que objetivam dissolver o patrimônio da empresa, transformando-os, o mais rápido possível, em dinheiro). 
 Outras vezes, convictos de sua insuficiência patrimonial em relação ao montante do passivo (situação em que o passivo é maior que o ativo), relegam ao abandono o estabelecimento empresarial, refugiando-se na clandestinidade, no sentido de evitar os reclamos dos credores. Em outras ocasiões, ainda, tentando satisfazer a uma ou a algumas dívidas de exigibilidade imediata, são levados a lançar mão de expedientes civilmente ilícitos ( às vezes, até ilícitos penais), a fim de se esquivar de um eventual pedido de falência.
	São esses os comportamentos que foram incorporados pelo inciso II do artigo 94 da LRE, sendo que passamos a analisar detalhadamente cada um deles: 
a) A utilização de meios ruinosos ou fraudulentos
	Consta da alínea “a” do inciso III do artigo 94 da LRE:
“a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
	A “liquidação desordenada” é a alienação precipitada e sem critérios do ativo a preços descompensadores. O que a lei pretende caracterizar a transcrita alínea “a” é a venda do estoque a preços aviltantes, abaixo do custo, no intuito de “fazer dinheiro” rapidamente, ante a perspectiva de um desfecho falitário. 
	Advirta-se que a episódica dispersão de bens do ativo para pagar débitos emergenciais, mas, restando o agente econômico com recursos suficientes para negociar normalmente não serve para tipificar a hipótese da alínea “a” do inciso III do artigo 94 da LRE.
	Já os “meios fraudulentos” traduzem-se em atitudes ilícitas do empresário, utilizando-se de artifícios destinados a conseguir dinheiro e, às vezes, mecadorias.
b) Negócio simulado ou alienação do ativo
	Partimos da redação da alínea “b” do inciso III do artigo 94 da LRE: 
“b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;” 
	O “negócio simulado” é o que apresenta aparência diversa do realmente pretendido pelas partes. É negócio disfarçado, simulacro e negócio. Em outras palavras, as partes fingem um negócio, pretextam contratar, quando na verdade há mera fuga de bens do ativo para terceiros, credores ou não. Assim, o empresário lança mão de práticas fictícias para atender ou deixar de cumprir suas obrigações 
	A conduta descrita no texto legal sob análise comporta os seguintes comportamentos: 
- a simulação de negócio com credor;
- a simulação de negócio com terceiro não credor;
- a alienação total do ativo a credor;
- a alienação total do ativo a terceiro não credor;
- a alienação parcial do ativo a credor; ou
- a alienação parcial do ativo a terceiro não credor.
	Os atos descritos devem ter um fim, que é retardar pagamentos ou fraudar credores. Assim, tanto a simulação de negócio, quanto a alienação total ou parcial do ativo devem, para fins de se enquadrarem como presunção de estado falimentar, ter como fim “retardar pagamentos ou fraudar credores”.
	A lei, para a configuração de presunção de estado falimentar, não exige que os comportamentos acima descritos se consumem. A mera tentativa, uma vez revelado o objetivo de desviar, sonegar ou esconder bens em proveito próprio ou de terceiro, já cumpre o conteúdo do texto legal em exame.
	Quanto ao ônus de provar a real ocorrência de qualquer dos comportamentos acima expostos, incumbe ao Credor fazer a prova da simulação ou da tentativa de simulação, sem a qual o pedido de liquidação, por esse motivo, não pode prosperar. Trata-se da aplicação do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, abaixo transcrito: 
Art. 333/CPC. “ O ônus da prova incumbe: 
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;”
c) Transferência de estabelecimento
		Consta da alínea “c” do inciso III do artigo 94 da LRE : 
“ c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;”
		A redação acima não comporta dificuldade interpretativa. O comportamento do devedor (que se enquadra entre aqueles passíveis de falência, conforme artigo 1º da LRE) de transferir estabelecimento a terceira pessoa, sem o consentimento expresso ou tácito de todos os credores, e sem manter patrimônio suficiente para a solvência de suas dívidas gera presunção de estado falimentar.
		Trata-se a transferência descrita na alínea em estudo do “trespasse” ou alienação de estabelecimento empresarial (lembrando-se que estabelecimento empresarial é o conjunto de todos os bens, materiais e imateriais, utilizados pelo empresário ou sociedade empresária, para o exercício da sua atividade econômica) do instituto previsto nos artigos 1.143 do Código Civil, que somente é eficaz caso preenchidos todos os requisitos dos artigos 1.144 e 1.145 do Código Civil, in verbis: 
1.143/CC. “Podeo estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
1.144/CC. “O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.”
1.145/CC. “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30(trinta) dias a partir de sua notificação”.
			Portanto, a alienação, total ou parcial, de estabelecimento empresarial, sem o cumprimento de todos os requisitos do artigo 1145/CC, além de gerar a ineficácia em relação a terceiro da alienação realizada, também ensejará pedido de falência do Empresário ou Sociedade Empresária alienante. 
d) Simulação de transferência do seu principal estabelecimento
	A alínea “d” do inciso III do artigo 94 da LRE prevê como hipótese de presunção de falência quando o empresário ou sociedade empresária: 
“d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou fiscalização ou para prejudicar credor;”
	A “transferência” de que trata o dispositivo legal em estudo não é a transferência patrimonial (alienação) do estabelecimento empresarial (vez que tal conduta já se encontra normatizada na alínea “c” do mesmo artigo 94), mas, sim, a simulação de mudança de endereço de seu principal estabelecimento.
	Não podemos nos esquecer que, conforme artigo 3º da LRE, a competência para a apreciação de pedido de recuperação judicial ou de recuperação judicial e o pedido de falência é do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
	A simulação de transferência do estabelecimento principal para ensejar presunção de falência deve objetivar a burla da legislação ou da fiscalização ou prejudicar credores.
e) Outorga fraudulenta de garantia real
	Na alínea “e” do inciso III do artigo 94 da LRE consta como presunção de estado falimentar o ato do devedor que: 
“e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;”
	Efetivamente, a concessão de garantia real ou o reforço dessa garantia feita pelo empresário a um ou mais de seus credores, em detrimento dos demais, sem manter bens suficientes, evidencia sintoma de insolvência pela diminuição do patrimônio que garante a solução de seus débitos.
	A razão de ser dessa alínea é assegurar a observância do princípio da par conditio omnium creditorum, desprezado, no caso, pelo injustificado favorecimento. A outorga de garantia real, nessas circunstâncias é discriminatória.
	Sobre os direitos reais de garantia, lembramos que o código civil, nos seus artigos 1.419 a 1.510, trata desses institutos. São espécies de direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca e a anticrese.
	Por penhor entendesse a transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
	A hipoteca é direito real sobre bem imóvel, ficando o bem gravado com o ônus da hipoteca, que garante a execução da obrigação pactuada.
	A anticrese é o direito real que se constitui através da entrega de imóvel ao credor, cedendo-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e os rendimentos.
f) Ausência ou abandono
	Consta da alínea “e” do inciso III do artigo 94 da LRE que é causa de presunção de falência : 
“f) ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;”
	São três os comportamentos tipificados na alínea em comentário: 
- a ausência do titular da empresa;
- o abandono do estabelecimento; e
- a tentativa de ocultação.
	A ausência irresponsável do empresário ou do administrador da sociedade empresária pode representar a acefalia da empresa, se inexistir quem responda pelos encargos do negócio e tenha bens suficientes para pagar os credores.
	A ocultação corresponde à fuga, ao fato de o empresário devedor ou administrador responsável pela empresa esconder-se, evitando, com tal atitude, os credores.
	O abandono do estabelecimento é traduzido como o fechamento ou paralisação das atividades.
g) Deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial
	Extrai-se da alínea “g” do inciso III do artigo 94 da LRE que o não cumprimento, dentro do prazo estabelecido no plano de recuperação, de obrigação prevista no citado plano é causa de presunção de estado falimentar.
	
g) Requisitos do pedido de falência com base nas hipóteses do inciso III do artigo 94 da LRE
		Conforme § 5º do artigo 94 da LRE, o pedido de falência fundamentado numa das hipóteses do inciso III do artigo 94 deverá : 
- descrever os fatos que a caracterizam;
- juntar as provas que houver; e
- especificar as provas que pretende produzir
		Não nos esqueçamos que o ônus de provar a efetiva ocorrência concreta do fato alegado é do Autor (Requerente da falência), na forma do inciso I do artigo 333 do CPC, vez se tratar de fato constitutivo de seu direito.
� O conteúdo dessa apostila parte das lições de Waldo Fazzio Junior na sua obra Nova lei de falência e recuperação de empresas, mesclando apreciações de seu elaborador.
� FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 2a edição. São Paulo: Atlas, 2005, p. 189
� Quanto ao conceito de título executivo, Humberto Theodoro Júnior afirma que não há consenso doutrinário sobre o conceito e a natureza do título executivo, sendo que para Liebman, o título executivo é um elemento constitutivo da ação de execução forçada, para Carnelutti, é a prova legal do crédito; para Furno e Couture, é o pressuposto da execução forçada�.
	Arriscamos o seguinte conceito: título executivo é o documento produzido por órgão jurisdicional (decisão judicial transitada em julgado) ou extrajudicialmente (como os títulos de crédito), que tem como função: autorizar a execução, definir o fim da execução e fixar limites à execução.
	Vale transcrição dos artigos 583 a 585 do CPC: 
“Art. 583. Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.”
“Art. 584. São títulos executivos judiciais: 
I – a sentença condenatória proferida no processo civil;
II- a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;
IV – a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal;
V- o formal e a certidão de partilha.”
“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: 
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II- a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referenciado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III – os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;”
IV- o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem côo encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito;
V- o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados pordecisão judicial;
VI- a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VII – todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.”
� Informações sobre o instituto jurídico do “protesto”: 
a) O conceito de protesto
			O protesto é normatizado pela Lei 9.492/97 que, logo no seu artigo 1º, conceitua protesto como “o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento e obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.
			Fabio Ulhoa Coelho critica o conceito apontado pela Lei 9.492/97 afirmando que “Há protestos que nele não se podem enquadrar, como o de falta de aceite de letra de câmbio” e aponta o seu conceito de protesto como “ato praticado pelo credor, perante o competente cartório, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais”�, como a falta de pagamento, a falta de aceite etc. 
			É sempre ato do credor do título de crédito.
b) O serviço de protesto
			O serviço de protesto cabe ao Tabelião de Protestos de Títulos a quem, na forma do artigo 3º da Lei 9.492/97, cabe: a protocolização, a intimação, o acolhimento d devolução ou do aceito, o recebimento do pagamento do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registra o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados.
c) Hipóteses de protesto
			Na forma do artigo 21 da Lei 9.492/97, há 3(três) hipóteses em que o protesto pode ser tirado (efetuado):
Protesto por falta de pagamento: Após o vencimento, o protesto sempre será efetuado por falta de pagamento, vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por motivo não previsto na lei cambial (art. 21, § 2º).
Protesto por falta de aceite: somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução (art. 21, § 1º).
Protesto por falta de devolução: devido quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicada enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal. Esse protesto poderá basear-se na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da duplicada, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na lei que regula a emissão e circulação das duplicatas (art. 21, §3º)�
� GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3º volume, 7ª edição, atualizada e ampliada, 1993, p. 7
� THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 2º Volume. Forense, 1999, p.30
� RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume II. 21 edição atualizada. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 18
� Ibidem, p. 33
� A sigla LRE significa “Lei de Recuperação de Empresas e de Falência”, isto é, a Lei 11.101/05