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GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS MARCUS ALCÂNTARA 2 Marcus Alcântara - Servidor Público Federal – TRT 20ª Região (Sergipe) - Bacharel em Ciências Contábeis; - Pós graduado em Gestão Estratégica de Pessoas, Perícia Contábil e Licitações e Contratos; - Secretário de Controle Interno do TRT 20ª Região; - Vice-Presidente do CRC/SE. - Professor e Palestrante INTRODUÇÃO “ Faremos afirmações que vocês já sabem; faremos afirmações que, talvez, vocês não saibam; faremos afirmações com as quais vocês concordam; faremos afirmações com as quais vocês não concordam; mas é assim mesmo... Porque vamos falar de licitações e contratos!” (Diógenes Gasparini) CONCEITO E FORMALIZAÇÃO “...todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.” (art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/93) “ ...ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime de direito público”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Editora Atlas. p. 233) - Consenso entre as partes quanto ao seu conteúdo; - Edital x Proposta - Edital: Condições da Administração - Proposta: Condições do Contratado - O contrato administrativo é bilateral e sinalagmático, daí a menção à estipulação de obrigações recíprocas, o que significa que cada uma das partes terá suas respectivas obrigações. É o que acontece com a compra e venda: o vendedor tem a obrigação de entregar a coisa e o comprador, de pagar o preço; CONCEITO - Independentemente da denominação que se dê ao ajuste: convênio, termo de cooperação, termo de ajuste, entre outros – se as características do contrato estiverem presentes, incidirão sobre ele as regras constantes dos arts. 54 e seguintes da Lei 8.666/93. Assim, evita-se que o simples batismo com outro nome possibilite a fuga às normas legais pertinentes. - Convênio x Contrato - Convênio: Interesses convergentes - Contrato: Interesses divergentes 6 CONCEITO Características dos Contratos Administrativos 1 – Presença da Administração Pública como Poder Público - A presença da Administração Pública no contrato já lhe outorga uma série de prerrogativas que garantem privilégios em face do particular. 7 2 – Finalidade Pública - Todos os atos e contratos da Administração Pública deverão estar revestidos de finalidade pública, a qual, está estritamente correlacionada ao interesse público. 8 Características dos Contratos Administrativos 3- Obediência à forma prescrita em lei - O contrato administrativo deverá obedecer às formas prescritas em lei, as quais se referem desde a duração dos contratos, os prazos, formalização e outros procedimentos. 9 Características dos Contratos Administrativos 4 – Procedimento Legal - Deve haver o devido respeito ao procedimento legal estabelecido tanto pela Lei de Licitações quanto por outras legislações esparsas (ex. Lei de Responsabilidade Fiscal). 10 Características dos Contratos Administrativos 5 – Contrato de adesão - As cláusulas são pré-fixadas pela Administração no instrumento convocatório, precedente de licitação ou não. 11 Características dos Contratos Administrativos 6 – Natureza intuitu personae - O contrato administrativo é firmado em razão das condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento prévio. 12 Características dos Contratos Administrativos 7 – Cláusulas exorbitantes (Prerrogativas públicas) - O contrato administrativo é dotado de regras que não se visualizam em contratos particulares. - Elas demonstram o grau de superioridade (verticalidade) entre Administração e particular. 13 Características dos Contratos Administrativos Cláusulas exorbitantes – Prerrogativas públicas - Alteração unilateral - Rescisão unilateral - Fiscalização contratual - Sanções administrativas - Exceptio non adimpleti contractus - Exceção do contrato não-cumprido - Ocupação temporária 14 Nascimento do contrato - Planejamento - Identificação das necessidades - Importância da participação de fiscais e gestores - Exame de contratos pretéritos - O que não está bom? - O que deve ser mantido? - O que pode ser melhorado? - Novidades do mercado - Novos produtos - Novas soluções - Novos modelos de contratação 15 - Assunto: COMBUSTÍVEL. DOU de 30.09.2015, S. 1, p. 202. Ementa: o TCU deu ciência à Universidade Federal do Triângulo Mineiro (UFTM) sobre impropriedade caracterizada pelo planejamento deficiente das contratações, vez que foi realizada a compra de combustíveis, mediante dispensa de licitação sob o fundamento de compra emergencial, em afronta ao princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal/1988 (item 9.4.3, TC- 042.055/2012-1, Acórdão nº 7.768/2015-2ª Câmara). 16 JURISPRUDÊNCIA FORMAÇÃO DO CONTRATO - ORIGEM Procedimentos de contratação: - Licitação - Registro de Preços - Gerenciamento de ata - Adesão a atas de RP - Participação em atas de RP - Contratação Direta - Dispensa de licitação - Inexigibilidade de licitação 17 ACORDO DE VONTADES E VÍNCULO - Vontade da Administração - Manifestação - Edital de licitação, de credenciamento, Formulários de contratação direta. - Vontade do Particular - Manifestação - Proposta física, virtual (e-mail, internet, sistemas eletrônicos) verbal. - Modificações da vontade - Formação do vínculo 18 CONTROVÉRSIA Quando a Administração aluga um imóvel de um particular, qual norma se aplica, a Lei 8.245/91, das Locações, ou a Lei 8.666/93, de Licitações e Contratos? O contrato de locação é um contrato administrativo? O contrato de locação é um contrato administrativo regido predominantemente por normas de direito privado. As regras da Lei 8.666/93 se aplicam apenas no que couberem, o que chamamos de derrogação (revogação parcial) do regime de direito público. Justifica-se em respeito às normas reguladoras já existentes no direito privado e que caracterizam especialmente a contratação. 19 Assim, um contrato de locação celebrado pela Administração Pública terá o mesmo conteúdo de um contrato celebrado por um particular – com exceção de algumas regras que não podem ser afastadas, em decorrência do interesse público. A matéria está disciplinada no art. 62, §3º da Lei 8.666/93, que traz também: - Seguro - Financiamento - Administração como usuário de serviço público - Conteúdo regido, predominantemente, por norma de direito privado 20 CONTROVÉRSIA Celebração do contrato - Convocação do adjudicatário para contratar (art. 64) - Observar o prazo de validade das propostas - A convocação deve ser formal e escrita - E na prática? Fax, e-mail? - O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período. Quais as condições? - A recusa injustificada do adjudicatário autoriza a aplicação de sanção e convocação de outro licitante, na ordem de classificação - A que preço? - Remanescentes (RDC – Art. 40 e 41, SRP – Art. 13, Dispensa – Art. 24, XI) - E se o contrato for assinado e o contratado desistir de executar? 21 JURISPRUDÊNCIA ...Mencionou que, nesse caso, deve-se valer de um dos meios de integração da ordemjurídica. Ao considerar presentes “os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993 ...”, julgou pertinente, por meio de analogia, “o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço” Acórdão TCU nº 740/2013 – Plenário, de 03.04.2013 22 »»O contrato deve ser escrito, exceto para pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único da Lei 8.666/93) »»Suprimento de fundos (CPGF, Conta Tipo B) »»O termo de contrato deve conter as cláusulas obrigatórias previstas no art. 55 da Lei 8.666/93 »»O termo de contrato deve ser o espelho da minuta anexa ao edital, permitindo-se modificações referentes à proposta vencedora. 23 Celebração do contrato »»O termo de contrato pode ser substituído por outro instrumento hábil, como nota de empenho e carta-contrato, nos casos e condições indicados pela Lei (art. 62 da Lei 8.666/93) »»Os contratos devem ser lavrados nas repartições interessadas e mantidos em arquivo cronológico de assinatura e registro sistemático do seu extrato (art. 60 da Lei 8.666/93) »»O extrato do contrato deve ser publicado em forma de extrato na Imprensa Oficial (art. 61 da Lei 8.666/93) »»Imprensa Oficial e Diário Oficial »»Diários eletrônicos (Ex.: DEJT) 24 Celebração do contrato GARANTIA DE EXECUÇÃO Valor expresso em pecúnia ou documento hábil, depositado em favor da Administração contratante, destinado a assegurar o cumprimento das obrigações contratuais pelo contratado, mediante o desconto proporcional em caso de descumprimento. CONCEITO 25 Quais são as garantias que podem ser exigidas? (art. 56, §1º - Lei 8.666) - Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública - De acordo com a redação dada pela Lei 11.079/04, sua aceitação está condicionada a emissão sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda - Seguro-garantia - Fiança bancária 26 IMPORTANTE O contratado pode optar pela espécie de garantia que lhe for mais conveniente, não cabendo à Administração rejeitá- la. »»O percentual máximo previsto pela Lei é de 5% do valor do contrato »»Contratação de grande vulto + alta complexidade técnica + riscos financeiros consideráveis = possibilidade de chegar a 10% do valor do contrato »»Os dois últimos requisitos devem ser demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente 27 Quando exigir garantia? De acordo com o art. 56, caput da Lei 8.666/93: »»Pode ser exigida em contratação de obras, serviços e compras »»Cabe à autoridade competente avaliar concretamente a necessidade »»Deve haver a correspondente previsão em edital 28 LIÇÕES DE DOUTRINA “A exigência de garantia contratual básica produz benesses e malefícios ao interesse público, e, por isso, deve-se analisar caso a caso, de acordo com as suas especificidades. Em linha de síntese, se de um lado, por meio da garantia contratual básica, a Administração Pública assegura as obrigações assumidas por terceiros, noutro, onera as propostas apresentadas e restringe a competição.” “que a discricionariedade do agente administrativo em exigir a garantia contratual básica é limitada e moldada pelos princípios da economicidade e da competitividade.” (Joel de Menezes Niebuhr) 29 Quando apresentar a garantia? - Na assinatura do contrato? - Na emissão da ordem de serviço? - Pode estipular prazo? - Edital deve disciplinar - IN 06/2013: 10 dias úteis após a assinatura 30 O que está assegurado? b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: 1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas; 2. prejuízos causados à Administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; 3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e 4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada; (Art. 19, XIX, “b”, IN 02/08, com redação dada pela IN 06/13 e 04/15) 31 Garantia? CUIDADO: - Seguro Garantia a modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados nos itens da alínea "b", observada a legislação que rege a matéria 32 Quando liberar a garantia? - A garantia deve ser liberada ou restituída após a execução do contrato (art. 56, §4º da Lei 8.666/93). - IN 02/08, Art. 19, XIX: ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas(redação dada pela IN 06/13) - Se houver aplicação de multa, esta será descontada do valor da garantia. (Art. 86, §2º da Lei 8.666/93). 33 Complemento de Garantia - Caso haja prorrogação do contrato, ou qualquer alteração de valor, decorrente de alterações qualitativas, quantitativas ou por reequilíbrio econômico financeiro, a garantia deverá ser atualizada na mesma proporção. 34 DURAÇÃO DO CONTRATO A duração dos contratos administrativos está disciplinada no art. 57 da Lei 8.666/93. É o que chamamos de prazo de vigência, ou seja, o período durante o qual o contrato produzirá seus efeitos. Vigência e validade não se confundem. Um contrato vigente pressupõe validade, mas um contrato válido nem sempre é eficaz, uma vez que é a publicação do extrato na Imprensa Oficial que lhe confere esse atributo (art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/93). 35 A duração do contrato administrativo está limitada à duração do respectivo crédito orçamentário, anual ou plurianual (art. 57, caput da Lei 8.666/93) As seguintes exceções legais admitem duração além do exercício financeiro: - Contratos cujos objetos estejam previstos nas metas do plano plurianual (inciso I) - Pode ter duração inferior ou igual à duração do plano plurianual, computadas as prorrogações - Contratos de prestação de serviços de natureza continuada (inciso II) Regras legais sobre duração de contratos 36 - Pode ter duração de até 60 meses, computadas as prorrogações. Excepcionalmente, mais 12 meses. - Contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática (inciso IV) - Pode ter duração de até 48 meses, computadas as prorrogações - Hipóteses dos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 - Pode ter duração de até 120 meses (Lei 12.349/2010) 37 Regras legais sobre duração de contratos ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 39 – AGU "A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666, DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE, ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR." 38 Regras legais sobre duração de contratos LIÇÕES DE DOUTRINA Marçal Justen Filho(2009:263) ensina que, nos contratos com possibilidade de prorrogação, a melhor opção é eleger a modalidade de licitação considerando o “prazo total possível” de vigência do contrato, para que não cause a superação do limite previsto no art. 23. 39 O que são serviços contínuos ? A Lei 8.666/93 não define o que são “ serviços a serem executados de forma contínua”. De acordo com a Instrução Normativa 02/08-SLTI/MPOG: I - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente; II - SERVIÇOS NÃO-CONTINUADOS são aqueles que têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período pré- determinado. O serviço deve se enquadrar na noção de “meio”, não de “fim”, e ser essencial para a continuidade das atividades principais da Administração. 40 - Necessidades contínuas: A interrupção pode causar prejuízos. - Central de ar condicionado, elevadores, etc. - Necessidades pontuais: - Tomada com defeito, Microfone quebrado, etc. 41 O que são serviços contínuos ? - Combustível - Água mineral - Passagens aéreas - Manutenção com fornecimento de peças - Serviços não continuados - Contratos oriundos de atas de RP - Prorrogação - Duração Objetos que causam dúvidas 42 Acórdão TCU 6.332/2009 – 2ª Câmara 9.8.10. nas contratações de passagens aéreas, somente inclua cláusula contratual com previsão de prorrogação de vigência fundada no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 na hipótese de restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de prestação do serviço requerida pela unidade tem natureza continuada; JURISPRUDÊNCIA 43 O TCU já determinou a determinada Administração que “não permita a prorrogação dos contratos para aquisição de combustível, que é material de consumo, não podendo ser caracterizado o seu fornecimento como serviço de execução continuada, estando fora da hipótese de incidência do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93; (Acórdão 1544/2004 - 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, DOU 06/09/2004). 44 JURISPRUDÊNCIA Prorrogação de um contrato - Deve haver previsão no termo de contrato; - O termo aditivo deve estar em vigor na data seguinte ao término do prazo inicial ; - O limite de valor da modalidade utilizada deve ser respeitado; - Deve haver comprovação da vantagem trazida pela manutenção do contrato; - A vantagem econômica se comprova mediante pesquisa de preços no mercado, nas mais variadas fontes, a exemplo de: - demais entidades e órgãos; - contratos recentes ou vigentes - sistemas de registro de preços; - bancos de preços - entidades privadas 45 Um contrato de prestação de serviços que termina em 22 de agosto não pode ser prorrogado em 10 de novembro, pois tecnicamente não está mais em vigor. Não há como prorrogar um contrato extinto, independentemente do dever de pagar ao contratado o que houver executado sem cobertura contratual. EXEMPLO: 46 - Assunto: CONTRATOS. DOU de 19.06.2015, S. 1, p. 90. Ementa: o TCU deu ciência à (...) sobre irregularidade caracterizada pela assinatura de termo aditivo em 13/2/2012, após o término da vigência do Contrato 064/2008, celebrado com uma empresa privada de engenharia, ocorrido em 31/12/2010, revelando uma severa deficiência dos controles internos da prefeitura e afronta ao art. 57 da Lei nº 8.666/1993 (item 9.1.1, TC-029.302/2014-5, Acórdão nº 1.423/2015-Plenário). 47 JURISPRUDÊNCIA Um contrato de serviço continuado tem termo final no dia 18/04/2014 e pode ser prorrogado. Como se processa tal prorrogação? Qual o termo inicial do aditivo? Qual a data a ser grafada no termo de contrato? Quando assiná-lo? E a publicação? PERGUNTA: 48 Cesta de preços aceitáveis: Acórdão TCU nº 5.323/2010 – 1ª Câmara 1.7.1.1. ausência de orçamento do objeto a ser contratado com base em uma "cesta de preços aceitáveis", oriunda, por exemplo, de pesquisas junto a cotação específica com fornecedores, pesquisa em catálogos com fornecedores, pesquisa em bases de sistemas de compras, avaliação de contratos recentes ou vigentes, valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas da SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas, expurgados os valores que, manifestamente não representem a realidade do mercado e, ainda, devidamente detalhado a ponto de expressar a composição de todos os seus custos unitários 49 JURISPRUDÊNCIA Acórdão 1.214/2013 - Plenário Em seu voto, o relator, diante das informações apresentadas, sugeriu que se entendesse desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de natureza continuada, desde que as seguintes condições contratuais estejam presentes, assegurando a vantajosidade da prorrogação: a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei; 50 JURISPRUDÊNCIA b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE. 51 JURISPRUDÊNCIA Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da SLTI/MP. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Sugestão incorporada à IN 02/2008, em seu art. 30-A, § 2º 52 JURISPRUDÊNCIA O que de fato se quer, no momento da prorrogação de um contrato, quando se vai ao mercado buscar os preços praticados? 53 PARA REFLETIR... - As prorrogações de prazo devem ser justificadas por escrito e previamente autorizadas pela autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, § 2º da Lei 8.666/93) - O termo aditivo é o instrumento utilizado para sua formalização, devendo, também, ser publicado na Imprensa Oficial para produzir efeitos (art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/93) 54 Prorrogação de um contrato Você precisa saber que... - Prazo de vigência é diferente de prazo de execução. O prazo de execução refere-se ao tempo fixado para o cumprimento da obrigação contratual e está inserido no prazo de vigência - É possível falar tanto em prorrogação da vigência, como em prorrogação da execução - O art. 57, §1º da Lei 8.666/93 traz as hipóteses de prorrogação do prazo de execução, as quais estão, em regra, condicionadas a ocorrências supervenientes e justificadas, que devem ser documentadas nos autos do processo - A prorrogação do prazo de execução pode acarretar a prorrogação do prazo de vigência - Contratos de fornecimento não podem ser prorrogados para além do exercício financeiro em que foram firmados (ON 39 – AGU) 55 FORMAÇÃO DO CONTRATO - ORIGEM Origem do contrato X Execução do contrato 56 - Os contratos celebrados por adesão a atas de RPpodem ser prorrogados? - Podem ser alterados? - Existe reequilíbrio econômico financeiro de contratos oriundos de uma ata de RP? - E os contratos originados de contratação direta (dispensa, inex), podem ser alterados ou prorrogados? 57 FORMAÇÃO DO CONTRATO - ORIGEM MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS Os contratos administrativos são caracterizados pela mutabilidade, excepcionando o princípio da “pacta sunt servanda” – que, em tradução livre, significa “ as partes contratantes estão submetidas ao que foi pactuado” –, oriundo da Teoria Geral dos Contratos. Essa mutabilidade se justifica em atendimento ao interesse público, que também pode sofrer variações ao longo da execução contratual. A Lei 8.666/93 prevê as hipóteses em que o contrato pode ser modificado. Algumas decorrem do exercício de prerrogativas públicas, sendo, portanto, modificações unilaterais e impositivas; outras, resultam de acordo entre Administração e contratado. São elas (art. 65 da Lei 8.666/93): 58 a) Modificações unilaterais (inciso I) - quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (letra “a”) – chamadas modificações “qualitativas” - quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei (letra “b”) – chamadas modificações “quantitativas” - podem ocorrer modificações de quantidades para mais ou para menos, conforme o interesse público 59 MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS b) Modificações por acordo (inciso II) - substituição da garantia de execução, se houver conveniência administrativa (letra “a”) - modificação do regime de execução da obra ou serviço ou modo de fornecimento, diante de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários (letra “b”) - modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, desde que mantido o valor inicial atualizado, vedado o pagamento antecipado com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação (letra “c”) 60 MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (letra “d”). 61 MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS IMPORTANTE As modificações unilaterais devem estar fundadas em circunstâncias ocorridas após a contratação – “ fatos supervenientes ” –, que modifiquem o interesse público representado pelo objeto contratado. Não se admitem como tais meras mudanças de opinião ou a verificação de equívocos cometidos na fase interna, como, por exemplo, erros de projeto ou má estimativa de quantidades – situações que ensejarão a apuração de responsabilidade. 62 É sempre bom lembrar que os aditivos em contratos devem ser encarados como exceções, e não como regra. “Todo contrato fraudado teve aditivo” (Jacoby Fernandes) “O investimento no planejamento de uma contratação é inversamente proporcional à necessidade de aditivos”. (Marcus Alcântara) 63 IMPORTANTE Limites para modificações contratuais: - Percentuais indicados no § 1º do art. 65 - acréscimos e supressões unilaterais em obras, serviços e compras apenas podem ser realizados até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato; - acréscimos unilaterais em reforma de edifício ou de equipamento podem ser realizados até o limite de 50% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado o contrato (é o valor contratual, acrescido dos montantes decorrentes de reajuste, revisão ou repactuação eventualmente já ocorridos) - Finalidade de adequação técnica aos objetivos iniciais (modificação unilateral qualitativa) - Manutenção das “mesmas condições contratuais” (modificação unilateral) 64 MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS - A modificação unilateral pode acarretar o dever de conceder o reequilíbrio econômico-financeiro (art. 58, § 2º da Lei 8.666/93) - Modificações por acordo: - conveniência administrativa (modificação da garantia) - verificação técnica da inaplicabilidade dos termos iniciais (modificação do regime de execução ou modo de fornecimento) - circunstâncias supervenientes, manutenção do valor inicial atualizado, vedação ao pagamento antecipado (modificação da forma de pagamento) - fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (reequilíbrio econômico-financeiro) 65 MODIFICAÇÕES CONTRATUAIS 9.1.3. em caso de aditivos contratuais em que se incluam ou se suprimam quantitativos de serviços: 9.1.3.1. abstenha-se de extrapolar os limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei n. 8.666/1993, tendo em vista que o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no referido dispositivo legal; (Acórdão nº 1.200/2010 – Plenário) 66 JURISPRUDÊNCIA - Assunto: CONTRATOS. DOU de 13.08.2013, S. 1, p. 121. Ementa: o TCU deu ciência ao Ministério da Integração Nacional sobre a impropriedade "acréscimos e supressões em percentual superior ao legalmente permitido", identificada em dois contratos, informando que os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, inciso II, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 devem considerar a vedação da compensação entre acréscimos e supressões de serviços, consoante Acórdãos de nºs 749/2010-P, 1.599/2010-P, 2.819/2011-P e 2.530/2011-P (Acórdão nº 2.059/2013-Plenário). 67 JURISPRUDÊNCIA EXEMPLO: 1. em um contrato de obra, não é possível modificar o piso cerâmico para piso de madeira, porque a autoridade que passará a ocupar a sala assim o prefere. 2. em um contrato cujo objeto é a aquisição de microcomputadores (desktop), não é possível aditá-lo para obter notebooks. 68 Controvérsia Os percentuais legais se aplicam a modificações qualitativas ou apenas a modificações quantitativas? - A dúvida decorre da leitura conjunta das letras “a” e “b” do inciso I do art. 65 e do parágrafo 1º, que dá a entender que apenas as modificações quantitativas estão submetidas ao limite percentual. As modificações qualitativas teriam que respeitar o limite imposto pelas características principais do objeto contratado, que não poderia ser desvirtuado 69 JURISPRUDÊNCIA b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interessepúblico, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; 70 II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; 71 JURISPRUDÊNCIA VI - demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (Decisão 215/99 – TCU – Plenário – DOU 96-E, de 21.05.1999). 72 JURISPRUDÊNCIA - Assunto: CONTRATOS. DOU de 04.08.2015, S. 1, p. 280. Ementa: o TCU deu ciência ao Banco Central do Brasil sobre o entendimento dominante no Controle Externo em relação aos seguintes temas: c) hipóteses passíveis de justificar a extrapolação do limite legal para aditamento, indicadas na Decisão nº 215/1999-P (item 9.4.1, TC- 004.667/2012-3, Acórdão nº 1.870/2015-Plenário). 73 JURISPRUDÊNCIA REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO 74 Revisão, reajuste e repactuação são ferramentas destinadas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Contudo, se diferenciam em certos aspectos, especialmente em relação às causas que as ensejam e autorizam. A revisão de preços encontra-se prevista no art. 65, inciso II, letra “d” e §5º do mesmo artigo, da Lei 8.666/93. Tem em vista a ocorrência de: - fatos imprevisíveis ou previsíveis, com consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado ou força maior (evento humano), caso fortuito (evento da natureza) ou fato do príncipe (ato de Estado), que configurem álea econômica extraordinária e extracontratual. 75 REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO - tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, e a superveniência de disposições legais ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados - a Lei impõe que tais ocorrências sejam posteriores à data da apresentação da proposta, pressupondo que o licitante é responsável pelos termos de sua proposta e deve arcar com as consequências de uma eventual atuação negligente - Já o reajuste nada mais é do que a recomposição da perda inflacionária mediante a aplicação de índices econômicos gerais ou setoriais, ou outro critério adequado e suficiente, conforme previsão no art. 40, inciso XI da Lei 8.666/93. 76 REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO A repactuação, por sua vez, também é uma forma de reajuste, decorre das previsões do Decreto federal 2.271/97, que veda à Administração Pública Federal a utilização dos índices acima referidos e possibilita o reequilíbrio mediante “verificação analítica dos preços dos insumos no mercado.” A revisão, por decorrer de imprevisibilidades (“Teoria da Imprevisão ” ), pode ocorrer a qualquer tempo, quando demonstrados os requisitos para sua concessão. Não se condiciona ao transcurso de um prazo mínimo, o que já ocorre com o reajuste e com a repactuação, que apenas podem ser concedidos após doze meses contados da data da apresentação da proposta na licitação ou do orçamento a que esta proposta se referir (data-base da categoria). 77 REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO A revisão deve ser formalizada por meio de termo aditivo, enquanto que o apostilamento é suficiente para o reajuste (art. 65, § 8º da Lei 8.666/93) e, segundo a art. 40, § 4º da IN 02/08-SLTI/MPOG, a repactuação. Reajuste e repactuação devem estar previstos no edital e no contrato, conforme estabelecem as respectivas normas de regência, o que não se exige para a revisão, exatamente por sua natureza de ocorrência inesperada. 78 REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO - Previsão no edital ou contrato - Reajuste - Art. 40, XI, Lei 8.666 - Art. 55, III, Lei 8.666 - Art. 3º, Lei 10.192 - Repactuação - Anexo I, XVIII, IN 02/2008 - Revisão - Imprevisível - Texto genérico 79 REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO - Previsão no edital ou contrato - Como proceder na ausência de previsão em edital? - Acórdão TCU 114/2013 - É possível incluir cláusula de reajuste em contratos previstos para execução em menos de 12 meses? - Prorrogação. Art. 57, § 1º - Existe reajuste de Ata de RP? 80 REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO “O direito à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão do ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante. São inconstitucionais todos os dispositivos legais e regulamentares que pretendem condicionar a concessão de reajustes de preços, recomposição de preços, correção monetária a uma previsão no ato convocatório ou no contrato”. (Marçal Justen Filho) 81 LIÇÕES DE DOUTRINA “Não adianta deixar de colocar no contrato ou no edital, porque está na lei que é obrigatório o reajuste; se não houver qualquer das cláusulas do art. 55, esse contrato é nulo de pleno direito, porque elas são necessárias”. (Toshio Mukai) 82 LIÇÕES DE DOUTRINA a) “determinar à DGI/MinC que celebre termo aditivo ao contrato de forma a restar estabelecido formalmente o índice de correção a ser utilizado, o qual deverá ser preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice, um índice geral, o qual deverá ser o mais conservador possível de forma a não onerar injustificadamente a administração” (Acórdão TCU Nº 114/2013 – Plenário) 83 JURISPRUDÊNCIA - Marcos temporais - Data de assinatura do contrato? - Data de início da execução? - Data da apresentação da proposta? - Data do orçamento a que se refere? - Aplicações: - Reajuste - Lei 8.666 - Lei 10192 - Repactuação - IN 02, Art. 37 e 38 84 REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO Procedimento administrativo - Reajuste - O reajuste deve ser concedido de ofício pela Administração, quando completado o lapso de 12 meses a contar da data da apresentação da proposta ou da data-base da categoria profissional envolvida na execução do objeto - Revisão – A revisão depende de solicitação do contratado, que deverá demonstrar documentalmente a ocorrência das causas legais e a repercussão direta no contrato, indicando, também, o quantum pleiteado - Devem ser avaliados: - A imprevisibilidade do fato - Se o fato era previsível, a imprevisibilidade das consequências do fato - A eventual configuração como caso fortuito, força maior ou fato do príncipe 85 - Repactuação – De acordo com o art. 40 da IN 02/08- SLTI/MPOG, a repactuação deve ser “precedida de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação” - A existência de repercussão do fato ou das consequências no contrato - O graude repercussão na execução - Os documentos comprobatórios do aumento dos custos - O departamento financeiro e a assessoria jurídica devem se manifestar sobre o pedido, no limite de suas competências 86 Procedimento administrativo QUESTÕES CONTROVERSAS -Data do orçamento a que se refere a proposta -Migração de data-base -Aumento de salário mínimo -Antecipação compensável -Categorias e datas diferenciadas -Equilíbrio (CF, art. 37, XXI) 87 PERGUNTA - Como proceder com os pedidos de repactuação em contratos emergenciais? - Exame do pleito - Previsão no ato convocatório - Exame da Convenção - Aplicação do novo salário (e outros itens) na planilha - Apuração do percentual da repactuação 88 - Contratos com menos de um ano de duração podem ser reajustados? - Doutrina: Reajuste em contratos com vigência inferior a um ano (Ronny Charles) - Solução: Prever em Edital 89 PERGUNTA Reajuste x Plano Real (Lei 10.192/2001): Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei 8.666/93. § 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir 90 QUESTÕES CONTROVERSAS CONTRAPONTO IN 02/08-SLTI/MPOG “ Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir: I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)” 91 “Art. 37. ... Art. § 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.” (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) “Art. 39. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.” (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) 92 CONTRAPONTO IN 02/08-SLTI/MPOG - Assunto: SERVIÇO CONTÍNUO. DOU de 26.08.2015, S. 1, p. 79. Ementa: o TCU deu ciência ao COREN/SP de que, na repactuação dos contratos de serviços de natureza continuada, a não observância ao interregno mínimo de um ano da data limite para apresentação das propostas ou da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, vigente à época da apresentação da proposta, contraria a jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 1.621/2011-1ªC, 2.548/2011-1ªC e 2.498/2009-1ªC; 2.369/2010-P, 1.105/2008-P e 1.827/2008-P) (item 9.4.2, TC-035.903/2011-2, Acórdão nº 2.052/2015-Plenário). 93 JURISPRUDÊNCIA 94 O Tribunal de Contas da União proferiu decisão consubstanciada no Acórdão nº 2859/2013 - Plenário que trata de revisão de preços nos contratos que foram firmados com empresas beneficiadas pelo plano “Brasil Maior”, que estabeleceu a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia (mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária), nos termos do art. 7º da Lei nº 12.546/2011 e do art. 2º do Decreto nº 7.828/2012; Desoneração da folha de pagamento 95 9.2 determinar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que: Desoneração da folha de pagamento 96 9.2.1 nos termos do art. 65, § 5º, da lei 8.666/1993, orientem os órgãos e entidades que lhes estão vinculados a adotarem as medidas necessárias à revisão dos contratos de prestação de serviços ainda vigentes, firmados com empresas beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento, propiciada pelo art. 7º da lei 12.546/2011 e pelo art. 2º do decreto 7.828/2012, mediante alteração das planilhas de custo, atentando para os efeitos retroativos às datas de início da desoneração, mencionadas na legislação; Desoneração da folha de pagamento 97 9.2.2 orientem os referidos órgãos e entidades a obterem administrativamente o ressarcimento dos valores pagos a maior (elisão do dano) em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados, que foram firmados com empresas beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento, propiciada art. 7º da lei 12.546/2011 e pelo art. 2º do decreto 7.828/2012, mediante alteração das planilhas de custo; Desoneração da folha de pagamento 98 01/04/2015 – Suspensão dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão nº 2859/2013 - TCU - Plenário - Desoneração da folha de pagamento A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI informa aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional integrantes do SISG que foi conhecido o pedido de reexame com efeito suspensivo em relação aos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão nº 2.859/2013 – Plenário, nos termos do Despacho do Relator, Ministro Raimundo Carreiro (Processo TC 013.515/2013-6). Desoneração da folha de pagamento JURISPRUDÊNCIA A contratada, ao iniciar, tardiamente, a execução dos serviços sem condicioná-la a revisão de preços, implicitamente reconhece a adequação e a exequibilidade dos valores propostos na licitação, o que configura renúncia ao reequilíbrio econômico- financeiro das condições iniciais contratadas, dando ensejo à preclusão lógica. Acórdão 4365/2014-Primeira Câmara, TC 017.547/2011-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2014 99 - Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 12.03.2015, S. 1, p. 91. Ementa: recomendação ao Ministério da Cultura para que analise o teor do parágrafo único do art. 4º da IN 2/2013 e, considerando os resultados favoráveis observados em licitações para contratação de serviços de vale-alimentação e vale-combustível, reavalie a pertinência da vedação à oferta de taxas de administração negativas pelas empresas operadoras do vale- cultura (alínea “d”, TC-002.007/2015-0, Acórdão nº 391/2015-Plenário). 100 JURISPRUDÊNCIA QUADRO RESUMO 101 102 Procedimento Revisão Repactuação Reajuste Fundamento Lei 8.666 Art. 65, II, “d” e § 5º Dec. 2271, IN 02 Lei 8.666 Art. 40, XI e 55, III e Lei 10.192 Prazo A qualquer tempo 12 meses da data- base 12 meses da data da proposta ou orçamento Formalização Termo aditivo Apostilamento Apostilamento Exame Jurídico Obrigatório Facultativo Facultativo Concessão Por solicitação Por solicitação De ofício* Previsão Edital Genérica Sim. Disciplinar Sim. Estipular índice Ausência de previsão Indiferente Alteração Alteração Preclusão do Direito Contratado xAdministração Final do contrato Final do contrato, ou , a depender do Edital* Efeitos retroativos Fato geraror* Fato gerador - Data-base Aniversário da proposta ou orçamento Ocorrências por ano indeterminado 01 01 ORIGEM DO CONTRATO - Reequilíbrio x Origem do contrato - Licitação - Contratação direta - SRP - Próprio - Partícipe - Aderente - Contratos sem planilha 103 - Assunto: CONTRATOS. DOU de 10.07.2015, S. 1, p. 133. Ementa: recomendação à Secretaria Executiva do Ministério da Justiça no sentido de que, ao analisar solicitação de reajuste de preço contratado motivada por variação cambial de moeda estrangeira, atente para o entendimento no sentido de não ser aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado, conforme entendimento do Acórdão nº 3.282/2011-P (item 9.5.1, TC-003.146/2015-4, Acórdão nº 1.568/2015- Plenário). 104 JURISPRUDÊNCIA EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. * Lei 13.146/2015: Vigência a partir de Jan/2016 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá- lo de informações pertinentes a essa atribuição. 105 A primeira conclusão a que se chega é que a fiscalização do contrato é um dever, não meramente um poder ou uma faculdade. A segunda, que o fiscal do contrato deve ser nomeado especialmente para essa função, o que implica na edição de ato administrativo competente e que indique expressamente as atribuições correspondentes. 106 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO E a terceira, que não há obrigatoriedade de que o fiscal detenha conhecimentos técnicos relacionados ao objeto, pois poderá obter as informações de que necessitar junto a terceiro contratado para assisti-lo e subsidiá-lo (vide, a propósito, o disposto no § 1º do art. 9º da Lei 8.666/93). 107 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO O fiscal deve anotar em registro próprio as ocorrências, reportando-se à autoridade competente quando necessária providência que não esteja ao seu alcance (art. 67, §1º da Lei 8.666/93). Além do fiscal do contrato, com atribuição de acompanhar a execução em concreto, ou seja, no local em que ela se realiza, é possível a nomeação de um gestor, com a responsabilidade de gerenciar um ou mais contratos, conforme seja conveniente. O gestor desempenhará atividades relacionadas à administração do contrato, intermediando as informações que devem ser levadas à autoridade superior. 108 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO 109 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO • Autoridade Superior • Gestores • Fiscais MAPEAMENTO DOS PROCESSOS - Relevância - Materialidade - Criticidade 110 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO - Alta: Obras, Terceirização, TIC, Telefonia, vitais (Alimentação, Material médico, hospitalar, etc.) - Média: Manutenções, Capacitação - Baixa: Reposição de almoxarifado, Entrega imediata e integral - Nenhuma: Suprimento de fundos 111 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DIVISÃO DE TAREFAS - Autoridade superior: - Estratégia, Fluxo de trabalho, Delegação, Retrabalho, Redundância - Gestor: - Gerencial - Fiscal: - Operacional 112 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DIVISÃO DE TAREFAS - Recomendação ao (...) no sentido de que avalie o quantitativo de contratos fiscalizados por cada servidor, com vistas a garantir efetiva fiscalização contratual e a mitigar riscos dessa atividade (Acórdão nº 2.831/2011- Plenário) “Burro bom, carga nele!” 113 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO MODELOS DE GESTÃO DE CONTRATOS - Gestor - Fiscal técnico - Fiscal administrativo - Gestor - Fiscal ou Comissão de fiscalização - Setor de Contratos 114 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO MODELOS DE GESTÃO DE CONTRATOS - Gestor formal, gestor documental, gestor operacional - Setor de gestão de contratos - Fiscais - Setor de logística 115 EXECUÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DESIGNAÇÃO DE FISCAL GOVERNANÇA - Mecanismo Liderança - pessoas íntegras, capacitadas, competentes, responsáveis e motivadas ocupando os principais cargos das organizações e liderando os processos de trabalho. 116 DESIGNAÇÃO DE FISCAL - Ato formal (especialmente designados) -“Exame de perfil - Atividades desenvolvidas no passado - Liderança - Relações interpessoais - Conceito entre os empregados da contratada - Conhecimento da legislação - Vontade de aprender - Motivação - Verificação de incompatibilidade - Segregação de funções *Pregoeiro, Membros de CPL, Controle Interno, Jurídico, Ordenador, etc. 117 JURISPRUDÊNCIA 9.8. dar ciência à (...) que foram constatadas as seguintes irregularidades: 9.8.5. ilicitude do exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, o que ocorreu no processo da contratação efetivada mediante o Pregão 18/2013, por atentar contra o princípio da segregação das funções; (Acórdão TCU Nº 1375/2015 – Plenário) 118 DESIGNAÇÃO DE FISCAL - “Kit” do fiscal: - Portaria, Manual de fiscalização - Edital, Proposta, Contrato => Processo - Capacitação permanente - Remuneração compatível - Livros, periódicos - Apoio Jurídico e contábil - Sistema informatizado - Rotina de execução - Bases do ANS - Convenção Coletiva 119 Fiscal - Acompanhamento in loco da execução: - Estabelecer rotina de fiscalização - apontamento de faltas cometidas pelo contratado - determinação de correções, no limite das competências - Verificação de cumprimento material e formal do contrato - Registro das ocorrências da execução contratual - Livro, ata, ofício, etc. - Aceitação e registro do preposto - Documentar contatos com o preposto - Acompanhar a atuação do técnico que lhe auxilia na fiscalização, questionando o que lhe parecer apropriado 120 - Instrução do processo para: Alterações contratuais prorrogação de prazos de execução aplicação de penalidades rescisão contratual - Realização de medições e solicitações de pagamentos - Atuação no recebimento do objeto - Elaboração de relatórios periódicos, a serem enviados ao gestor para análise e posterior anexação ao processo 121 Fiscal - Assuntos: CONTRATOS e VIGILÂNCIA. DOU de 16.09.2015, S. 1, p. 79. Ementa: o TCU deu ciência à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda em Goiás e Tocantins (SAMF/GO-TO) sobre impropriedade/deficiência caracterizada por falhas diversas nos contratos de terceirização, quais sejam: falta de relatórios de fiscalização, jornada efetiva de vigilantes menor do que a prevista no contrato, atraso no pagamento de faturas, falta de previsão contratual e entrega de uniformes e equipamentos a vigilantes e ausência de pesquisa de satisfação prevista em contrato (item 1.7.6, TC- 018.366/2014-7, Acórdão nº 5.103/2015-1ª Câmara). 122 JURISPRUDÊNCIA Parte gerencial e administrativa/contábil Análise dos relatórios e solicitações dos fiscais, referentes a modificações, prorrogações e falhas cometidas pelo contratado indicação da penalidade cabível e da necessidade ou não de rescisão contratual Abertura do contraditório e da ampla defesa e posterior encaminhamento à autoridade competente Solicitação de parecer técnico ou jurídico, quando necessário Análise e manifestação sobre os relatórios dos fiscais e documentos constantes do processo, relacionados a recebimento e pagamento 123 Gestor Liberação dos pagamentos, de acordo com o relatório dos fiscais Realização de pagamentos diretos, após autorização superior Instauração de procedimentos para cobrança de multas e execução da garantia Instrução do processo para a prorrogação de prazos de vigência Opinar sobre a “vantajosidade” da prorrogação Emitir atestados de capacidade técnica Informar à Administração sobre o descumprimento de obrigações legais, principalmente as trabalhistas 124 Gestor - Assunto: CONTRATOS. DOU de 24.09.2015, S. 1, p. 103. Ementa: recomendação ao DNIT/CE quanto à adoção de medidas capazes de assegurar que a fiscalização dos contratos sob sua alçada esteja de acordo com o art. 67 da Lei nº 8.666/1993, de modo a garantir a qualidade do produto final e o pagamento apenas dos serviços efetivamente executados, incluindo a instrução de seus fiscais de contrato quanto à forma de verificar e medir a execução de obras e serviços e o respectivo recebimento, observando os preceitos dos arts. 73 e 76 da referida lei, alertando-os para a responsabilidade pessoal pelos atestos emitidos (item 9.7.1, TC-024.988/2013-8, Acórdão nº 2.337/2015-Plenário). 125 JURISPRUDÊNCIA JURISPRUDÊNCIA Deve-se, na execução de contratos, cumprir o preceituado no art. 67 da Lei nº 8.666/93, quanto à necessária nomeação de fiscais para os contratos celebrados, que deverá ser efetuada tempestivamente, evitando a emissão de portarias de nomeação após o início da vigência daqueles (Acórdão nº 634/2006, TCU-1ª Câmara) Deve ser nomeado representante, pertencente aos quadros próprios de pessoal da Administração, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei nº 8.666/93 (Acórdão nº 690/2005, TCU-Plenário) 126 - Assunto: CONTRATOS. DOU de 04.08.2015, S. 1, p. 350. Ementa: o TCU deu ciência à Companhia Docas do Ceará sobre as seguintes impropriedades: a) a designação de fiscais de contrato é feita a servidor do quadro próprio de pessoal e não a departamentos da empresa, conforme determina o art. 67 da Lei nº 8.666/1993 e o Acórdão nº 690/2005-P (a não observância deste requisito legal pode ensejar a aplicação de multa ao responsável, de acordo com o art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992); 127 JURISPRUDÊNCIA - Assunto: CONTRATOS. DOU de 13.08.2013, S. 1, p. 123. Ementa: recomendação ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) para que inclua, no ato de designação dos ficais de contrato, informação sobre a exclusividade ou não da dedicação do servidor à função (Acórdão nº 2.065/2013-Plenário). - Recomendação ao DNIT no sentido de que avalie o quantitativo de contratos fiscalizados por cada servidor, com vistas a garantir efetiva fiscalização contratual e a mitigar riscos dessa atividade (Acórdão nº 2.831/2011- Plenário) 128 JURISPRUDÊNCIA - No ato de designação do supervisor/encarregado do acompanhamento da execução do contrato, fosse observada a necessidade de que tal profissional possua tempo hábil suficiente para o desempenho das funções a ele confiadas, considerando os possíveis deslocamentos pelo território nacional que esta atribuição poderá lhe trazer, nos termos do art. 67 da Lei n° 8.666/1993. (Acórdão nº 299/2007-1ª Câmara). 129 JURISPRUDÊNCIA Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução O contratado deve entregar o objeto do contrato (a prestação do serviço) à Administração totalmente desonerado, daí a previsão do art. 71, caput da Lei 8.666/93 de que é ele o responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução. Ainda de acordo com a Lei (§ 1º do art. 71), a inadimplência de encargos trabalhistas não transfere à Administração a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso de obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis. Contudo, é notório que a posição do Tribunal Superior do Trabalho é de responsabilizar a Administração contratante subsidiariamente, ou seja, no caso de o contratado não realizar os pagamentos devidos após judicialmente demandado. 130 Trata-se da Súmula 331 do TST, com o seguinte teor: “I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03-01-74). II. A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República). 131 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial 132 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. ADC 16/STF X SÚMULA 331/TST 133 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução ADC 16/STF Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. 134 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução OJ 383/TST - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direitodos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. 135 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução - A exigência de CNDT nas licitações e nos contratos, elide a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas? - Devemos exigir CNDT na execução dos contratos? 136 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução JURISPRUDÊNCIA Os órgãos e entidades da administração pública estão obrigados a exigir das empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440/2011. (Acórdão TCU 1054/2012 – Plenário) 137 IMPORTANTE O contato direto do fiscal com os funcionários da contratada, em contratos de prestação de serviços que envolvam cessão de mão- de-obra, deve ser evitado, pois aumenta o risco de condenação em responsabilidade subsidiária ao pagamento de verbas trabalhistas, em caso de inadimplemento do contratado. A IN 02/08-SLTI/MPOG traz, no art. 10, regra explícita com a finalidade de evitar a responsabilização, vedando à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como: - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário; 138 IMPORTANTE - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas; - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e »»considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens. 139 Disposições do Edital IN 02/2008, Art. 19: - Execução completa do contrato só com a comprovação do pagamento de todas as obrigações trabalhistas referente à mão de obra utilizada; - Falta grave: o não recolhimento do FGTS e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária 140 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução - Conta vinculada específica para provisionamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias; - Liberação das verbas: - a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos - b) parcialmente, pelo valor correspondente as férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato; - c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato; - d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; 141 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução - Pagamento dos salários dos empregados por depósito bancário, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços; - Autorização para a Administração reter, a qualquer tempo, a garantia de execução; - Possibilidade de pagamento de encargos trabalhistas diretamente pela Administração; - Emissão do cartão Cidadão; - Acesso dos empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com emissão de extrato; 142 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução - Requisitos de qualificação técnica (Art. 19, XXV c/c §5º) e econômico-financeira (Art. 19, XXIV) mais rígidos: - Experiência de 3 anos, escritório local, atestado com 50% do quantitativo, cópia de contratos, - Relação de compromissos assumidos, índices contábeis, Capital circulante líquido (capital de giro) - Importância do Termo de Referência* 143 Responsabilidade da Administração por encargos decorrentes da execução JURISPRUDÊNCIA Comprovação de regularidade com as obrigações sociais e trabalhistas, para pagamento às empresas de prestação serviços contínuos de terceirização, respaldada apenas pela apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93. Na mesma representação, o Tribunal tratou da questão da fiscalização da documentação relativa ao cumprimento de obrigações trabalhistas e sociais por parte das empresas contratadas. Para o relator, "a administração tem exigido das contratadas, por força da IN/MP 2/2008, uma extensa relação de documentos, que demandam considerável esforço dos setores dos órgãos que exercem a fiscalização contratual". 144 A análise de toda essa documentação acabaria afastando a fiscalização de sua atividade precípua, que seria a de verificar a adequada execução do contrato. Ademais, ainda para o relator, "a exigência de toda essa gama de documentos não tem evitado a ocorrência de problemas em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, dados os subterfúgios que têm sido utilizados por algumas empresas para mascarar eventuais inadimplementos dessas obrigações". 145 JURISPRUDÊNCIA O relator anotou, ainda, que é possível a utilização de outras medidas, com vistas ao controle do recolhimento de encargos previdenciários e de FGTS, que consistiriam fundamentalmente em criar mecanismos para que os próprios empregados das empresas contratadas verificassem se elas estão promovendo os recolhimentos devidos. Com isso, "a administração continuaria fazendo o controle, não de todos os empregados, mas amostralmente. Teria também a obrigação de exigir as certidões necessárias, de fazer prever nos contratos como falta grave o não recolhimento do FGTS e da contribuição social e de comunicar aos Ministérios da Previdência Social e do Trabalho no caso de irregularidade nos recolhimentos". 146 JURISPRUDÊNCIA Para o relator, a partir das conclusões do grupo de trabalho interinstitucional, seria suficiente que os pagamentos às contratadas fossem realizados exclusivamente com base na documentação prevista no art. 29 da Lei 8.666/93, não mais se exigindo os diversos outros documentos hoje previstos na IN/MP 2/2008, o que levou a votar por que se recomendasse à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP) que incorpore à norma em questão regra que estabeleça que os pagamentos às empresas terceirizadoras de mão de obra fossem condicionados apenas à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93, o que foi aprovado pelo Penário. Acórdão 1214/2013-Plenário, TC 006.156/2011-8, relator Ministro Aroldo Cedraz, 22.5.2013. 147 JURISPRUDÊNCIA Como fiscalizar o cumprimento dos encargos? Art. 34, §5º, IN 02/08 - No 1º mês da prestação dos serviços: - Relação dos empregados(Nome, Cargo, horário, nº de RG, CPF - CTPS assinada - Exames admissionais - Até o dia 30 do mês seguinte ao da prestação dos serviços: - Certidões de regularidade fiscal e trabalhista - Quando solicitado: - Extratos do INSS e FGTS - Folha de pagamento - Contracheques - Comprovante de entrega de benefícios - Comprovante de realização de cursos 148 Art. 34, §5º, IN 02/08 - Extinção ou rescisão do contrato: - Termos de rescisão dos contratos de trabalho - Guias de recolhimento de INSS e FGTS - Extratos dos depósitos do FGTS - Exames demissionais 149 Como fiscalizar o cumprimento dos encargos? JURISPRUDÊNCIA A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados. (Acórdão TCU 964/2012 – Plenário) “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento” Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93 150 - Assunto: CONTRATOS. DOU de 23.06.2015, S. 1, p. 115. Ementa: recomendação à (...) no sentido de que, no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser elaborados, inclua os seguintes controles internos na etapa de gestão do contrato: a) exigir, antes do início da execução contratual, a designação formal do preposto responsável por representar à contratada durante execução contratual; b) registrar todas as ocorrências relativas à execução contratual; d) a cada prorrogação contratual, verificar se a contratada mantém as mesmas condições de habilitação exigidas à época da licitação, e) quando da realização de repactuações, utilizar informações gerenciais do contrato para negociar valores mais justos para a administração (itens 9.1.36.1 a 9.1.36.5, TC-022.395/2014-8, Acórdão nº 1.520/2015-Plenário). 151 JURISPRUDÊNCIA RESCISÃO DO CONTRATO A rescisão do contrato pode decorrer de inadimplemento total ou parcial do ajuste, acarretando para a parte faltosa as consequências legais e as previstas no termo de contrato. - Considera-se adimplemento da obrigação contratual “ a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança” (art. 40, §3º da Lei 8.666/93). - É possível classificar as espécies de rescisão da seguinte forma: - Por acordo entre as partes - Desde que haja conveniência administrativa, conforme art. 79 da Lei 8.666/93 152 - Judicial - Unilateral, pela Administração (art. 78 da Lei 8.666/93) - Decorrente de falha do contratado - Decorrente de conduta administrativa - Decorrente de atos ou fatos não relacionados com a atuação de nenhuma das partes 153 RESCISÃO DO CONTRATO Entre as hipóteses de rescisão unilateral decorrentes de falha do contratado, estão: - não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos - lentidão no cumprimento, que acarrete impossibilidade da conclusão do objeto no prazo estipulado - atraso injustificado no início da execução - paralisação sem justa causa e prévia comunicação à Administração - subcontratação, associação com outrem, cessão ou transferência do objeto, fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato 154 RESCISÃO DO CONTRATO - desatendimento das determinações do fiscal ou de superiores - reiteradas falhas na execução - decretação de falência ou a instauração de insolvência civil - dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato - perda das condições habilitatórias (art. 55, inc. XIII da Lei 8.666/93) 155 RESCISÃO DO CONTRATO Entre as hipóteses de rescisão decorrente de conduta administrativa, estão: - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa - supressão do objeto, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido - suspensão da execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo 156 RESCISÃO DO CONTRATO - atraso dos pagamentos devidos superior a 90 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra - não liberação, pela Administração, de área, local ou objeto para execução, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto Por fim, não decorre da atuação de nenhuma das partes contratantes: - ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato A rescisão contratual unilateral não é uma medida impositiva para toda e qualquer situação. A Administração deverá avaliar o caso concreto, a gravidade da falha cometida pelo contratado e os prejuízos para a execução, ponderando se a melhor solução é a rescisão ou a manutenção do ajuste. 157 RESCISÃO DO CONTRATO Procedimento para a rescisão De acordo com o parágrafo único do art. 78 da Lei 8.666/93, a rescisão deve ser motivada nos autos do processo e o contratado tem direito ao contraditório e à ampla defesa. Desse modo, é possível sistematizar o procedimento administrativo da rescisão da seguinte forma: 158 - Denúncia/Informação da irregularidade - Abertura de processo administrativo - Citação/Notificação do contratado - Apresentação ou não de manifestação (defesa prévia) - Instrução probatória - Parecer jurídico (facultativo) - Decisão administrativa pela Autoridade competente - Publicidade da decisão - Prazo recursal - Decisão administrativa pela Autoridade superior (recurso) - Publicidade 159 Procedimento para a rescisão Consequências da rescisão - Para o contratado - Perda do contrato - Aplicação de sanção, se unilateral - Para a Administração - Perda do contrato - Contratação direta, por dispensa de licitação, do remanescente de contrato, se atendidos os requisitos impostos pelo art. 24, inc. XI da Lei 8.666/93 - Indenização ao contratado, se causada por conduta administrativa 160 Procedimento para a rescisão CONTATO marcusalcantara@gmail.com @mvalcantara Marcus Alcântara 161
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