Poder Executivo e o Poder Legislativo no Controle de Constitucionalidade, O

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de voto do eminente Ministro Ilmar Galvão na
	
1 11- O EXECUTIVO E o LEgisLATivo NO CONTROLE
ADIn n 4 1.292:
	
ABSTRATO dE NORMAS: A AÇÃO diRETA dE
"É, portanto, inegável que, segundo
	
iNCONSTÍTUCÌONALidAdE ou dE CONSTÍTUCiONA-
o regime instituído pelo art. 169 da CF,
	
Li dAdE dE [Ei OU ATO NORMATIVO
não basta a existência de recursos orça-
mentários para autorizar o pagamento de 1 , ConsidERA Ii MiNaREsvantagem funcional, sendo, ao revés, ato
	
çoES PRE
afrontoso ao princípio da moralidade A Constituição de 1988 conferiu direito de
administrativa e suscetível de constituir propositura de ação direta de inconstituciona-
grave irregularidade, que pode chegar às lidade perante o Supremo Tribunal Federal ao
raias do ilícito penal, o pagamento de Presidente da República, à Mesa da Câmara
despesa dessa natureza que não tenha dos Deputados e à Mesa do Senado Federal, no
sido objeto de autorização específica na plano da União, assegurando a legitimação paralei de diretrizes orçamentárias".
	
agir ao Governador do Estado e à Mesa da
Essa decisão autoriza o Executivo a negar Assembléia Legislativa, no planq do Estado-
aplicação à lei concessiva de vantagem não membro.
prevista na Lei de Diretrizes Orçamentárias e
	
Ao contrário de algumas Constituições
na Lei Orçamentária.
	
modernas, o Texto de 1988 não assegurou
expressamente o direito de propositura a uma
6. SobRE A possibilidAdE dE ANUIAçÃo dA LEi

minoria qualificada. Isso não significa. porém.
i NCO\sTiTUCiO\AL pElo PodER LEçiSIATiVO

que a Constituição de 1988 recusou proteção
às minorias parlamentares. Ao revés, ao se
Tendo em vista o argumento da nulidade outorgar o direito de propositura aos partidos
da lei inconstitucional, poder-se-ia indagar se políticos com representação no Congresso
ao Legislativo seria legítimo declarar a nulidade Nacional, acabou-se por se assegurar uma
de uma dada lei por considerá-la incompatível radical proteção às chamadas "minorias parla-
com a Constituição.
	
mentares", permitindo que até mesmo aqueles
Apreciando a questão suscitada por Medida com apenas um representante em uma das
Provisória que anulava ato normativo anterior, Casas do Congresso Nacional estejam legiti-
fixou o Supremo Tribunal Federal o entendi- mados a instaurar a ação direta de inconstitucio-
mento de que a declaração de inconstituciona- nalidade.
lidade não poderá ser levada a efeito mediante
	
O legislador constituinte, ao introduzir a
a utilização de ato normativo. Nesse sentido, ação direta de constitucionalidade, foi, todavia.
convém registrar a seguinte passagem do voto mais restritivo, concedendo o direito de propo-
emitido pelo eminente Ministro Moreira Alves:
situra tão-somente ao Presidente da República.
"Em nosso sistema jurídico, não se à Mesa da Câmara, à Mesa do Senado e ao
admite declaração de inconstitucionali- Procurador-Geral da República.
dade de lei ou de ato normativo com força
	
Como assinalado, resta indagar, ainda, sede lei por lei ou por ato normativo com
o constituinte estadual estaria implicitamenteforça de lei posteriores. O controle de
autorizado a instituir a ação declaratória deconstitucionalidade da lei ou dos atos
normativos é da competência exclusiva constitucionalidade no plano estadual.
do Poder Judiciário. Os Poderes Execu-
tivo e Legislativo, por sua Chefia - e i sso

2. DiREiTo dE PROpOSiTURA dE AÇÃO diRETA PELO
mesmo tem sido questionado com o alar-
	
GOVERNAdOR do ESTAdO E PELA MESA dA
gamento da legitimação ativa na ação
	
ASSEMblÉiA LEQSLTTIVA: RE -lAÇãO dE pORTiVÊVCIÁ
direta de inconstitucionalidade -, podem
tão-só determinar aos seus órgãos subor- A jurisprudência do Supremo Tribunal
dinados que deixem de aplicar adminis- Federal tem identificado a necessidade de que
trativamente as leis ou atos com força de o Governador de um Estado que impugna ato
lei que considerem inconstitucionais "32. normativo de outro demonstre a relevância, isto
A decisão deixou evidente que a pretensão é, a relação de pertinência da pretensão
anulatória manifestada em ato normativo haveria formulada da pretendida declaração de incons-
de ser interpretada como ato de ab-rogação da titucionalidade da lei`.
disposição considerada inconstituciona133
.
	
Essa questão foi discutida na Alemanha sob
Brasília a. 34 n. 134 abr./un. 1997
	
19
NOTAS dE ROdAPÉ
		
" NUNES, José de Castro. Teoria e Prática do
MENDES, Gilmar Ferreira. A doutrina cons Poder Judiciário. Rio de Janeiro, 1943. p. 593.-titucional e o controle de constitucionalidade como

18 BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitu-garantia da cidadania. Cadernos de Direito Tribu- cional. p. 63.tário e Finanças Públicas, v. 1, n. 3, p. 21-43, abr./

" CAMPOS, Francisco. Diretrizes Constitucio-jun. 1993.
	
nais do novo Estado brasileiro. Revista Forense, v.
'- ANSCHÜTZ, Gerhard. Verlrandltatgen des 34. 73, n. 415/417, p. 229,jan./mar. 1938. Cf., a seguintejuristentags. Berlim, 1927. v. 2, p. 208.
	
passagem, verbis:
' KELSEN, Hans. Entwicklung der staatsgeri-

"Não me parece essencial ao Poder Judi-chtsbarkeit. VVDStRL 5 (1929), p. 30.

ciário a prerrogativa de declarar a inconsti-
HP.BERLE, Peter. Verfassungsgerichtsbarkeit. tucionalidade das leis ou de recusar-lhes aDarmstadt, 1976. p. 1, Grundprobleme der verfas- execução com fundamento na sua incompa-surzgsgerichtsbarkeit.

tibilidade com a carta constitucional. Para ques

Q
	
se pudesse considerar como essencial essaMS n 20.257. Relator: Ministro Moreira prerrogativa, seria indispensável que sem elaAlves. Revista Trimestral de Jurisprudência, n. 99, não se pudesse conceber a existência dop. 1031-1041.

Poder Judiciário.s FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflitoentre Poderes. São Paulo, 1994. p. 204.

"Ora, tal prerrogativa não é um atributoque se encontre reconhecido universalmente' Comentários à Constituição da República dos

ao Poder Judiciário. Ao contrário, é um atri-Estados Unidos do Brasil. t. 1, p. 770-771.

buto do Poder Judiciário do tipo americano,' ADIn 748. Relator: Ministro Celso de Mello.

e mesmo nos Estados Unidos seriamente
Diário da Justiça, 6 nov. 1992. p. 20.105.

combatido com os melhores fundamentos.
s

"A constituição americana é, como seKELSEN, Hans. Wesen und entwicklung der

sabe, obra de um pequeno número de grandesstaatngerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 41.

legistas. A supremacia do Poder Judiciário,Como observado por Ipsen (Rechtsfolgen der

mediante a prerrogativa que lhe foi atribuidaIérfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p.

de guarda suprema da Constituição, foi um147), o ponto central do problema residia, para

arranjo ou uma construção imaginada porKelsen, na diferenciação entre a competência da

l egistas.jurisdição constitucional e da jurisdição adminis-trativa.

"Os legistas são, por natureza, conserva-'' KELSEN, op cit. p. 39.

dores, e a perspectiva de mudanças, inova-
 ' ATALIBA, Geraldo. Poder Regulamentar do ções ou experiências sempre os intimida. Os
Executivo. Revista de Direito Público, n. 57-58, p.

interesses criados constituem o centro das
197-198.

suas preocupações. Nos arranjos ou nascombinações dos mecanismos de governo, deNo direito alemão, ERICHSEN. Staatsrecht

processo ou de justiça, o que domina o seuund verfassungsgerichtsbarkeit. v. 1, p. 20.

espírito não é o lado dinâmico, liberal ou14 PAPIER, Hans-Jilrgen. "Bundesverfassungs- progressista, mas o estático, o das garantiasgericht und Grundgesetz. v. 1, p. 432-434 : Spezi- que assegurem a permanência do status quo.fisches verfassungsrecht" und "einfaches recht" als

a duração do adquirido, a estabilidade dasargumentationsformel des bundesverfassungsgerichts.

situaçõesconsolidadas, a conservação dos,;

interesses criados. O mundo dos legistas nãoMELLO, O. A. Bandeira de. Princípios gerais

é o do futuro, mas o do passado, o mundode direito administrativo. v. 1, p. 314-316; ATALIBA,

dos arquétipos ou das fórmulas em que seGeraldo. Poder regulamentar do Executivo. Revista

cristalizou a experiência do passado.de Direito Público, n. 57-58, p. 196; LIMA, RuyCirne. Princípios de Direito Administrativo. p. 37;

"Os legistas que formularam a teoria daMIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição

Constituição americana não constituíamde 1967, com a Emenda n 4 1, de 1969. v. 3, p. 312-

exceção aos caracteres que definem, em todo
314; sobre a questão no direito tedesco, STERN,

o mundo, a família dos legistas. A implan-Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 1, p. 85-87.

tação de instituições eminentemente dinâ-micas, como são as instituições democráticas,Proposta de emenda revisional do Deputado

despertou no seu espírito o temor de que elasAdroaldo Streck (Proposta n2 3.342), que recomen- viessem a constituir fonte de desassossegodava também a supressão do art. 49, X (competência ou de mudanças na ordem de cousas estabe-do Congresso Nacional para sustar atos do Poder lecida. Cumpria tutelar os poderes de origemExecutivo que exorbitem do poder regulamentar ou popular, sujeitos às injunções da opiniãodos limites de delegação legislativa). pública, criando um super poder, de caráter34
permanente e sem nenhuma dependência

concepção da vida dos seus contemporâneos.para com os movimentos de opinião, de

"Completando o processo, seguramentemaneira que os órgãos representativos não

ingênuo e de boa-fé, de dissimulação do papelfossem compelidos pelas pressões populares

conferido ao Poder Judiciário, a teoriaa entrar no caminho das inovações ou das

procurou atenuar a sua importância, decla-reivindicações democráticas, que sempre se

rando que o julgamento dos tribunais pres-fazem, como é natural, à custa dos interesses

supõe uma provocação e um litígio, isto é, quecriados. Ora, os juízes, não só pela formação

o supremo intérprete da Constituição não temespecial do seu espírito, como pela situação

a faculdade de interpretá-la em abstrato. Comoprivilegiada que lhe era assegurada na Cons-

observa, porém, LORD BIRKENHEAD,tituição, tenderiam, naturalmente, a manter

quando o tribunal, decidindo um litígio,a ordem de cousas estabelecida, procurando,

declara a lei inconstitucional, o que elede boa-fé, interpretar a Constituição no

decide, ein última análise, é o caso da lei,sentido da concepção do mundo próprio à sua

privando-a de toda autoridade.família espiritual, isto é, de acordo com o "Ora, que informa toda filosofia conser-

, a Constituição tem por conteúdo
vadora, de que a ordem de cousas vigentes

os grandes poderes do governo fins pú destinados a
em um dado momento é a ordem natural e

serem exercidos para grandes f públicos.
.

Atribuir a um Tribunal a faculdade deeterna declarar o que é constitucional é, de modo"0 mecanismo de controle judicial, indireto, atribuir-lhe o poder de formular nosi nventado pelos legistas americanos, corres- termos que lhe parecerem mais convenientespondia, inteiramente, aos motivos, cons- ou adequados à própria Constituição. Trata-cientes ou obscuros, que os inspiravam. O se, no caso, de confiar a um órgão que se nãocaráter dinâmico das instituições democrá. origina do povo, e que não se encontra sujeitoticas se achava coarctado por uma poderosa à sua opinião, o mais eminente dos poderes,força de inibição, tanto mais poderosa quanto porque, precisamente, o poder que define osidealizada por uma hábil propaganda, que grande poderes do governo e os grandes finsconseguiu criar no público a convicção de que públicos a que se destina o governo. Oa peça teria por função proteger o povo contra controle judicial da constitucionalidade dasos abusos do poder. leis é, sem dúvida nenhuma, um processo
"A verdade, porém, é que o mecanismo destinado a transferir do povo para o Poderde controle judicial da constitucional idade Judiciário o controle do governo, controledas leis tinha por fim exclusivo a proteção tanto mais obscuro quanto insusceptível dedos interesses criados ou da ordem de cousas inteligibilidade pública, graças à aparelhagemestabelecida contra as veleidades de inicia- técnica e dialética que o torna inacessível àflua dos poderes representativos no sentido compreensão comum. A supremacia do judi-de favorecer as aspirações populares ou de ciário não é, pois, como procura fazer acre-alterar, na direção democrática, as relações ditar uma ingênua doutrina que atribui aode poder existentes no País ao tempo da método jurídico um caráter puramente lógicopromulgação da Constituição. e objetivo, uma supremacia aparente. É, ao" A ci deologia conservadora encontrou, contrário, uma supremacia política, porqueassim, no Poder Judiciário, o instrumento a função de interpretar, que redunda na dedestinado a moderar ou inibir os ímpetos formular a Constituição, é a mais alta ou ademocráticos da Nação. A Constituição mais eminente das funções políticas.passava, por um processo metafísico, a "O controle judicial da constitucional i-i ncorporar a filosofia dos juizes. Essa filoso- dade das leis, ao invés de constituir umafia, que se confundia com a Constituição. proteção do povo, era um expediente sabia-tornava-se, assim, filosofia obrigatória no mente engenhado para o fim de impedir ouPaís. Só era constitucional a concepção do moderar as reivindicações populares, oumundo dos juizes, os seus pontos de vista colocar sob o controle dos interesses criadospreconcebidos em relação à sociedade, aos ou da filosofia conservadora dos beneficiáriosdireitos individuais e aos interesses da Nação. da ordem estabelecida a evolução das insti-Por este artificio, a política de uma demo- tuições democráticas, privando-as das virtua-cracia, a qual, como toda política democrática, lidades dinâmicas que lhes são inerentes.é eminentemente ativa e dinâmica, era trans- "É, como se vê, uma sobrevivência doferida dos órgãos de delegação popular para Poder Moderador da monarquia, um resíduoum cenáculo de notáveis, que uma série de monárquico que se enquistou nas instituiçõesprerrogativas e de privilégios tornava democráticas com o fim de embaraçar os seusindependente, senão impermeável às mudan- movimentos naturalmente orientados noças operadas no sentimento público ou na

sentido das inovações, das experiências e de
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