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Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 1 Apostila de apoio Direito Administrativo - Site Nota 11 – Capítulo 01: Conceito, Noções Introdutórias e Princípios do Direito Administrativo O que são as apostilas de apoio do Site Nota 11? Trata-se de um material teórico, superobjetivo, que aborda de forma direta e didática os principais pontos sobre cada assunto de cada disciplina, como forma de apoio ao estudo no “ambiente interativo do Nota 11”, onde o aluno poderá fixar tais temas, além aprofundar o estudo através de milhares de fichas de perguntas e respostas, classificadas por grau dificuldade e forma de abordagem (literalidade, doutrina e jurisprudência). Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 2 Conceito do Direito Administrativo Os doutrinadores pátrios divergem quanto ao conceito do Direito Administrativo, para o nosso objetivo é importante termos em mente os seguintes elementos essenciais, quais sejam: Ramo do direito público; Que estuda o conjunto de princípios e normas que regulam o exercício da função administrativa (do Estado). Segundo o renomado administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, as As fontes do Direito Administrativo são: LEI DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA COSTUMES OBS – A lei é a fonte primordial do Direito Administrativo no Brasil, vale ainda dizer que a lei é a única fonte primária do direito administrativo, estando as fontes secundárias (doutrina e jurisprudência, costumes) a ela subordinada. Lembre-se do art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. No Brasil, ao contrário do que ocorre com o Direito Civil, Penal e outros, o Direito Administrativo não está codificado, e, ainda que tenhamos leis disciplinando temas específicos, servidores civis da União (Lei 8.112/90), licitações (8.666/93), Processo Administrativo (Lei 9.784/99), a função sistematizadora e unificadora cabem aos princípios que, como diz Mazza, são as regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras dos valores fundamentais de um sistema. Sistema Inglês x Francês de Jurisdição: No Brasil, seguimos o sistema inglês, onde a jurisdição é una, haja vista que cabe ao Poder Judiciário dar a última palavra às questões nas quais a administração é parte, lembremo-nos do art. 5º, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Por sua vez, a França adota o sistema do contencioso administrativo, que é formado por um conjunto de órgãos administrativos que julgam em última instância tais ações, não sendo possível recorrer ao Poder Judiciário. Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 3 Aspectos utilizados pela doutrina para a classificação da Administração Pública: A doutrina, basicamente, utiliza dois aspectos para a classificação da administração pública: Subjetivo, formal ou orgânico – que, como o próprio nome sugere, tem como ponto de partida o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas responsáveis pela execução da função administrativa do Estado; Objetivo, material ou funcional – este leva em conta as próprias atividades fins da Administração Pública. Melhor dizendo, trata-se do conjunto de atividades da Administração para chegar aos seus fins. Enquadram-se nestas atividades de fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa. Administração Pública – Princípios Constitucionais expressos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...). As iniciais destes princípios formam um mnemônico muito utilizado: o LIMPE. Vamos entender cada um dos princípios: Legalidade - É considerado o princípio fundamental da administração pública, pois toda a conduta do agente público deve ser pautada no que dispõe a lei. A legalidade pode ser empregada em duas visões: 1- Para o cidadão - legalidade é poder fazer tudo aquilo que a lei não proíba. 2- Para o agente público - legalidade é poder fazer somente aquilo que a lei permite ou autoriza. Importante ainda destacarmos que a obrigação do agente público aqui é de agir em conformidade com a lei e com o direito, em outras palavras, agir de acordo com o princípio da juridicidade, que contempla a lei e os demais instrumentos normativos, tais como Constituição, tratados, costumes, decretos, princípios gerais, costumes etc. Impessoalidade – Este princípio apregoa o dever de imparcialidade na defesa do interesse público, vedando discriminações ou privilégios no trato com particulares no exercício da função administrativa. Como os atos dos agentes públicos são imputados aos órgãos que eles estão vinculados, é necessário que sejam realizados com impessoalidade. Assim, o agente público é apenas a forma de exteriorizar a vontade da Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 4 administração, um mero executor do ato, não podendo deixar que aspectos subjetivos, pessoais, influenciem na sua execução. Possui também dois prismas de observação: 1- Do administrador – o agente público deve ser impessoal ao praticar o ato. Aqui é a vedação da promoção pessoal do administrador, busca-se impedir que o administrador, aproveitando-se da propaganda do governo busque sua autopromoção. Para dar efetividade a este princípio, prescreve o art. 37, §1º: “A publicidade (propaganda) dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. 2- Do administrado – o particular, como destinatário do ato, não deve ser favorecido ou prejudicado por suas características pessoais. Podemos citar como exemplos: vedação de promoção pessoal de autoridades públicas, necessidade de licitação para contratar com particulares, obrigatoriedade da realização de concurso público para ter acesso a cargos e empregos públicos. Moralidade - Ao administrador público não basta cumpriro que está na lei, deve-se guiar por padrões éticos de conduta e zelo pelo alcance do interesse público. Aqui cabe observar que a moralidade administrativa difere da moral comum, pois exige respeito a padrões éticos, de boa -fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração. Como exemplo de esforço para reforçar a moralidade administrativa no Brasil foi a edição da Súmula Vinculante nº 13, que vedou o nepotismo na administração pública. “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Encerrando, importante sabermos alguns instrumentos que o sistema jurídico disponibiliza para proteger a moralidade administrativa: Ação Popular (art. 5º, LVIII da CF); Ação Civil Pública de Improbidade Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 5 Administrativa (Lei 8.429/92); Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas. Publicidade – Este princípio consiste na obrigação da administração de tornar público atos administrativos, está estreitamente ligado ao dever de transparência na atuação administrativa. Assim, os atos administrativos devem estar revestidos de total transparência para poderem ser fiscalizados pela sociedade (salvo àqueles que forem essenciais à segurança da sociedade e do Estado). O Princípio da Publicidade comporta dois subprincípios: princípio da transparência: obrigação de prestar informações de interesse da sociedade, vedando a prática de condutas sigilosas; princípio da divulgação oficial: que sustenta a obrigatoriedade da publicação do teor dos atos praticados, via de regra, por meio de diário oficial ou meios consagrados pela prática administrativa. Por fim, como todos os demais princípios, o da publicidade não é absoluto, a própria Constituição nos mostra duas exceções: a) a segurança do Estado, da sociedade (art. 5º, XXXIII); b) a intimidade dos envolvidos (art. 5º, X). A fim de regulamentar o princípio constitucional da publicidade foi editada, em 2011, a Lei nº 12.527, apelidada de “lei de acesso à informação” trazendo importantes dispositivos: Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; Ressalta a lei em seu artigo 8o que “é dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas” e, para isso, deverão ser utilizados “todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 6 obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores”, estando dispensados da divulgação pela internet apenas os Municípios com população de até 10.000 habitantes. Qualquer interessado poderá apresentar aos órgãos públicos pedido de acesso a informações, desde que o pedido contenha a identificação do requerente, de forma a afastar o pedido feito de forma anônima, não podendo a Administração exigir que o requerente exponha os motivos pelos quais solicita a informação, nem fazer quaisquer exigências que inviabilizem a solicitação. A regra, portanto, é a publicidade, sendo o sigilo a exceção, admitida apenas em se tratando de informações sigilosas e informações pessoais. A informação sigilosa (aquela imprescindível à segurança) poderá ser classificada como “reservada”, “secreta” ou “ultrassecreta” e, assim, admitir restrição de acesso por até 5 anos, 15 anos ou 25 anos, respectivamente, a partir do que a informação tornar-se-á automaticamente de acesso público. Devemos ter em mente que só é admissível a classificação de uma informação em determinado grau de sigilo em situações excepcionais que justifiquem a medida, levando-se em conta o risco para a sociedade, e sempre a partir de decisões fundamentadas. Dispõe a lei que as informações pessoais relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas serão de acesso restrito pelo prazo máximo de até 100 anos, mas que poderão ser divulgadas antes disso diante de “previsão legal”. Eficiência - Inserido pela EC 19/98, procurou implementar o modelo de administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal. Diz que o administrador público deve ser racional no uso dos gastos, buscando sempre ter o melhor benefício com o menor custo dos recursos públicos. Também orienta o agente público a ter resultados satisfatórios em termos de quantidade e qualidade no desempenho de sua atividade. Para José dos Santos Carvalho Filho, eficiência, eficácia e efetividade são conceitos que não se confundem. A eficiência seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa. A eficácia diz respeito aos meios e instrumentos em pregados pelo agente. E a efetividade é voltada para os resultados de sua atuação. São manifestações desse princípio: Necessidade de submissão do servidor público ao Estágio probatório (art. 41 da CF), período em que será avaliada sua produtividade e eficiência; Contrato de gestão das agências executivas (art. 37, § 8º, da CF); Duração razoável dos processos administrativos (art. 5º, LXXVIII, da CF); Parcerias da Administração Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 7 Pública (Lei 11.079/2004), concessões e permissões de serviço público (Lei 9.897/99). Administração Pública – Princípios Constitucionais implícitos: A lista de princípios constitucionais expressos é TAXATIVA, ou seja, são apenas aqueles previstos no artigo 37 caput da CF: LIMPE. A lista apresentada a seguir para os denominados princípios constitucionais implícitos, ou reconhecidos, é apenas EXEMPLIFICATIVA, uma vez que há uma infinidade de princípios reconhecidos pela doutrina. Vamos procurar apresentar aqueles maisrelevantes: Vale lembrar que, segundo doutrina majoritária, todos os princípios têm a mesma relevância na atuação da administração. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO – que consiste em colocar os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares que com os dela venham eventualmente colidir. São exemplos de manifestações de tal princípio: Poder para desapropriar, requisitar bens de particulares, prazos processuais diferenciados, possibilidade de rescindir contratos unilateralmente dentre outros. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – o qual informa que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois não representa seus próprios interesses quando atua, devendo assim agir segundo os estritos limites impostos pela lei. Segundo o renomado administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, esses dois princípios são os mais importantes, dos quais decorrem todos os demais. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - Presume-se que todos os atos realizados pela Administração sejam legítimos, ou seja, que tenham sido editados de acordo com os princípios que regem a Administração. Essa presunção é relativa, presunção juris tantum, vez que admitem prova em contrário. Nada impede que o particular consiga provar que determinada atuação da Administração é ilegal, imoral, pessoal, desproporcional… Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 8 ESPECIALIDADE – Serve de fundamento para que a Administração pratique a descentralização, criando entidades da Administração Indireta que terão independência e autonomia e serão especializadas naquela função. TUTELA - Ou controle, permitindo que as atuações da Administração sejam fiscalizadas e controladas por outra estrutura externa. Isso ocorre quando a Administração Direta controla as entidades da Administração Indireta, a fim de garantir a observância de suas finalidades institucionais, ou mesmo quando o Poder Judiciário e o Poder Legislativo controlam atuações da Administração. AUTOTUTELA - Ou autocontrole, permitindo que a Administração Direta controle os seus próprios atos, internamente, podendo anular os atos ilegais e revogar os atos que entender inconvenientes. O princípio da autotutela, também chamado de princípio da sindicabilidade, decorre diretamente controle interno que a administração deve exercer sobre seus próprios atos, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. Tal determinação tem previsão legal expressa na Lei 9.784/99: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Veja que se o ato for ilegal a administração tem o dever de anular. Já a revogação ocorrerá quando o ato for válido, no entanto se tornou inoportuno ou inconveniente para a administração, lembre-se que tal hipótese é uma faculdade para administração. É muito importante que não se confunda a autotutela com tutela administrativa ou tutela ministerial. Autotutela, que é o princípio que possibilita à Administração a revisão de seus próprios atos, anulando-os, quando ilegais, ou revogando-os, por conveniência e oportunidade. Tutela administrativa ou tutela ministerial, que é o poder de supervisão ministerial exercido pela administração direta sobre a administração indireta. HIERARQUIA - Relação de coordenação e subordinação entre os órgãos e entre os agentes. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO - O serviço público não pode ser interrompido. As necessidades da coletividade não podem deixar de ser atendidas. Em consequência desse princípio ocorrem a restrição ao direito de Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 9 greve nos serviços públicos (que, de acordo com o artigo 37 VII da Constituição, dependem de regulamentação por lei específica) e a impossibilidade, para o contratado, de invocar plenamente a exceptio non adimpleti contractus contra a Administração pública. A exceptio non adimpleti contractus é a “exceção ao contrato não cumprido”, se refere à permissão dada a uma das partes em um contrato privado para deixar de cumprir com seus deveres assumidos, em função de a outra parte não ter honrado com a sua contrapartida. Isso quer dizer que, ao contrário do que ocorre em um contrato privado, nos contratos administrativos, ainda que a administração pública deixe de honrar com suas obrigações, não realizando os pagamentos devidos, o contratado não pode interromper imediatamente a prestação dos serviços (de acordo com a lei 8666/93, isso só poderá ocorrer após 90 dias de atraso de pagamento). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - Necessidade de adequação entre meios e fins imposta à Administração, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público e devendo ser observadas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados. MOTIVAÇÃO - Exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões quando: neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de procedimento licitatório; decidam recursos administrativos; etc. A motivação dos atos administrativos que possam prejudicar particulares é a regra geral, diretamente relacionada ao direito de ampla defesa contra eventual ato ilegal. SEGURANÇA JURÍDICA - Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei. É comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa. Isso não impede que a Administração anule atos ilegais, isto sim com aplicação retroativa, já que atos ilegais não geram direitos. Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 10 A Administração precisa, portanto, respeitar os particulares que de boa-fé interagem com a Administração, que não devem ser pegos de surpresa. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL - Não se pode impedir o acesso de ninguém ao Poder Judiciário, logo, pode haver o controle judicial sobrea Administração. RESPONSABILIZAÇÃO - Para evitar a arbitrariedade do Estado, ele pode ser responsabilizado por danos a terceiros, por atos ilícitos, etc. ISONOMIA - Veda o tratamento desigual entre pessoas que estejam na mesma situação. “Tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente”. AUTOEXECUTORIEDADE: Possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário, realizando diretamente uma execução forçada, após decisão executória, usando, se necessário, de força pública para obrigar o administrado. Por exemplo, quando apreende mercadorias, interdita estabelecimento... Nem todos os atos são autoexecutórios, pois é necessário que as medidas utilizadas estejam expressamente autorizadas em lei. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO É o conjunto de normas que regem a relação entre a Administração e o administrado conferindo poderes maiores, privilégios à Administração Pública, colocando-a em uma posição superior, o que não seria aceito em uma relação entre particulares, regida pelo direito privado, ao mesmo tempo que estabelece as restrições a serem respeitadas pela Administração. São exemplos dessas prerrogativas da Administração a auto-executoriedade, o poder de expropriar, de aplicar sanções contratuais, impor medidas de polícia... Em suma, os princípios já vistos servem para garantir o regime jurídico- administrativo, as prerrogativas da Administração, sobretudo os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse público. É importante que se diga que nem sempre a Administração submete-se a regime jurídico de direito público. Às vezes ela se submeterá a regime jurídico de direito privado, como por exemplo é estabelecido no artigo 173 § 1º da CRFB, determinando que a lei estabelecerá regime jurídico próprio das empresas Prof. Rodrigo Duarte e Vítor Cruz Este material é privativo dos que colaboram para a democratização do ensino de qualidade, assinando o site www.NOTA11.com.br. Caso você não seja um usuário e esteja disseminando ou tendo acesso a este material, saiba que está contribuindo para naufragar projetos que disponibilizam um conteúdo de qualidade por um baixo custo de aquisição. 11 privadas às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. Entretanto, mesmo aqui a Administração não perderá todos os seus privilégios, sendo o regime privado parcialmente derrogado pelo regime público. Hora de fixar: Agora chegou o momento de você fixar esse conhecimento de vez, para o resta vida! Isso é bem simples. Acesse o ambiente interativo do site www.nota11.com.br e crie um plano de estudos com o "Capítulo 01". No ambiente interativo do Nota 11, além de fixar a matéria, você poderá ainda aprofundar e ver detalhes do tema. Ao final do estudo do plano, você verá que estará em plenas condições de responder a qualquer questão!
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