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UNIVERSIDADE JOSÉ DO ROSÁRIO VELLANO CURSO DE DIREITO – CAMPUS LÍBANO (BH) UNIFENAS MATERIAL DE APOIO: PROCESSO PENAL I Professora Mary Mansoldo Belo Horizonte – MG 2016 MATERIAL DE APOIO: PROCESSO PENAL I Professora Mary Mansoldo - 2016 SUMÁRIO 1 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 6 1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 6 1.2 ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CPP DE 1941 7 1.3 RECENTES MODIFICAÇÕES 7 1.3.1 LEI N. 10.792 DE 2003 8 1.3.2 LEI N. 11.689 DE 2008 8 1.3.3 LEI N. 11.690 DE 2008 8 1.3.4 LEI N. 11.719 DE 2008 9 1.3.5 LEI N. 11.900 DE 2009 10 1.3.6 LEI N. 12.403 DE 2011 10 1.3.7 LEI N. 12.736 DE 2012 10 1.3.8 ELABORAÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 11 1.4 SISTEMA INQUISITÓRIO E SISTEMA ACUSATÓRIO 12 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL 12 2.1 DIREITO DE PUNIR DO ESTADO E O DIREITO DE LIBERDADE 13 2.2 RELAÇÃO COM AS DEMAIS CIÊNCIAS 15 2.2.1 DIREITO CONSTITUCIONAL 15 2.2.2 DIREITO PENAL 15 2.2.3 DIREITO CIVIL 15 2.2.4 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 16 2.2.5 DIREITO ADMINISTRATIVO 16 2.2.6 DIREITO INTERNACIONAL 16 2.2.7 CIÊNCIAS AUXILIARES 17 3 PRINCÍPIOS NORTEADORES E GARANTIAS DO PROCESSO PENAL 18 3.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL 18 3.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE 18 3.3 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE 18 3.4 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE (OU PRINCÍPIO DA LEGALIDADE) 19 3.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (ARTS. 5º, LX, E 93, IX, DA CF) 19 3.6 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 20 3.7 PRINCÍPIO DO FAVOR REI 20 3.8 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DO PROMOTOR NATURAL 20 3.9 PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE (NINGUÉM É OBRIGADO A SE DESCOBRIR) 21 3.10 PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ 21 3.11 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA 21 3.12 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS (ART. 5º, LVI, CF) 23 4 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 23 4.1 FONTE DE PRODUÇÃO (MATERIAL) 23 4.2 FONTE DE COGNIÇÃO (FORMAL) 24 4.1.1 LEI (FONTE FORMAL PRIMÁRIA, IMEDIATA OU DIRETA) 24 4.1.2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (FONTE FORMAL SECUNDÁRIA, MEDIATA OU INDIRETA) 25 4.1.3 COSTUMES 25 5 INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL E A ANALOGIA 25 5.1 INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA (QUANTO AO SUJEITO QUE INTERPRETA) 25 5.2 INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA (QUANTO AO SUJEITO QUE INTERPRETA) 26 5.3 INTERPRETAÇÃO JUDICIAL (QUANTO AO SUJEITO QUE INTERPRETA) 26 5.4 INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL OU LITERAL (QUANTO AO MODO DE INTERPRETAÇÃO) 26 5.5 INTERPRETAÇÃO LÓGICA OU TELEOLÓGICA (QUANTO AO MODO DE INTERPRETAÇÃO) 26 5.6 INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA (QUANTO AO MODO DE INTERPRETAÇÃO) 26 5.7 INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA (QUANTO AO MODO DE INTERPRETAÇÃO) 26 5.8 INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (QUANTO AO RESULTADO DA INTERPRETAÇÃO) 26 5.9 INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA (QUANTO AO RESULTADO DA INTERPRETAÇÃO) 27 5.10 INTERPRETAÇÃO DECLARATIVA (QUANTO AO RESULTADO DA INTERPRETAÇÃO) 27 5.11 ANALOGIA 27 6 NORMA PROCESSUAL PENAL 28 6.1 NORMA PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 29 6.1.1 NORMA PROCESSUAL PENAL NO TEMPO 29 6.1.2 NORMA PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO 30 6.2 NORMA PROCESSUAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS 31 6.2.1 IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS 31 6.2.2 IMUNIDADES PARLAMENTARES 32 7 INQUÉRITO POLICIAL 33 7.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 33 7.2 CONCEITO, NATUREZA E FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL 34 7.2.1 CONCEITOS DO INQUÉRITO POLICIAL 34 7.2.2 FINALIDADES DO INQUÉRITO POLICIAL 34 7.3 POLÍCIA JUDICIÁRIA 35 7.3.1 POLÍCIA ADMINISTRATIVA (ADUANEIRA, RODOVIÁRIA) 36 7.3.2 POLÍCIA DE SEGURANÇA (MILITAR) 36 7.3.3 POLÍCIA JUDICIÁRIA (CIVIL E FEDERAL) 36 7.4 CIRCUNSCRIÇÕES E ATRIBUIÇÕES 38 7.5 CARACTERÍSTICAS E INSTITUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL 39 7.5.1 PROCEDIMENTO ESCRITO 39 7.5.2 PROCEDIMENTO SIGILOSO 39 7.5.3 PROCEDIMENTO INQUISITIVO 40 7.5.4 OFICIALIDADE 40 7.5.5 OFICIOSIDADE 40 7.5.6 AUTORITARIEDADE 41 7.5.7 INDISPONIBILIDADE 41 7.5.8 DISPENSABILIDADE 41 7.5.9 VALOR PROBATÓRIO 41 7.5.10 VÍCIOS 41 7.5.11 JUIZADOS ESPECIAIS (LEI N. 9.099/95) 42 7.5.12 INCOMUNICABILIDADE 42 7.6 NOTITIA CRIMINIS (NOTÍCIA DO CRIME) 43 7.7 PROCEDIMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL 45 7.7.1 INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL 45 7.8 DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS 47 7.8.1 LOCAL DA PRÁTICA DO DELITO E INSTRUMENTOS DA INFRAÇÃO PENAL 48 7.8.2 BUSCA E APREENSÃO 48 7.8.3 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE 49 7.8.4 PRISÃO TEMPORÁRIA E PREVENTIVA 50 7.8.5 FIANÇA CONCEDIDA PELO DELEGADO DE POLÍCIA 51 7.8.6 MEDIDAS CAUTELARES POR REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL 51 7.8.7 OFENDIDO E TESTEMUNHAS 51 7.8.8 EXAME DE CORPO DE DELITO 52 7.8.9 RECONSTITUIÇÃO DO CRIME 52 7.8.10 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 52 7.9 INDICIAMENTO 52 7.10 PRAZOS DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL 53 7.11 RELATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL 54 7.12 ARQUIVAMENTO 55 7.12.1 TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA 55 8 DA AÇÃO PENAL 56 8.1 CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS 56 8.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO 58 8.2.1 LEGITIMIDADE DAS PARTES 58 8.2.2 INTERESSE DE AGIR 59 8.2.3 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO 59 8.3 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS 59 8.3.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA 60 8.3.2 AÇÃO PENAL PRIVADA 60 8.4 PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO PENAL 61 8.4.1 DENÚNCIA 61 8.4.2 QUEIXA-CRIME 63 8.5 PROCEDIMENTOS INICIAIS DA AÇÃO PENAL 64 9 AÇÃO CIVIL EX DELICTO 65 9.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 65 9.2 CONCEITUAÇÃO DA AÇÃO CIVIL EX DELICTO 66 9.3 ESPÉCIES DE REPARAÇÃO 66 9.3.1 AÇÃO DE EXECUÇÃO 67 9.3.2 AÇÃO DE CONHECIMENTO 68 9.4 COISA JULGADA 69 10 JURISDIÇÃO PENAL 70 10.1 PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO PENAL 70 10.1.1 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL 70 10.1.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (DUE PROCESSO OF LAW) 71 10.1.3 PRINCÍPIO DA INVESTIDURA 71 10.1.4 PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE 71 10.1.5 PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE 71 10.1.6 PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE 71 10.1.7 PRINCÍPIO DA INÉRCIA 72 10.1.8 PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU DA CONGRUÊNCIA 72 10.1.9 PRINCÍPIO DA UNIDADE E IDENTIDADE DA JURISDIÇÃO 72 10.1.10 PRINCÍPIO DA SUBSTITUTIVIDADE 72 10.1.11 PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ 72 11 COMPETÊNCIA 73 11.1 COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO (RATIONE LOCI) 73 11.1.1 COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU 74 11.2 COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO(RATIONE MATERIAE) 74 11.2.1 JURISDIÇÃO ESPECIAL 74 11.2.2 JURISDIÇÃO COMUM 75 11.3 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA(RATIONE PERSONAE) 75 11.4 COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO EPREVENÇÃO 76 11.5 COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA 76 11.6 MODIFICAÇÕES DE COMPETÊNCIA 78 11.7 COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA 78 12 QUESTÕES INCIDENTAIS 79 12.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 79 12.2 QUESTÕES PREJUDICIAIS 79 12.2.1 DIFERENÇA ENTRE QUESTÃO PREJUDICIAL E QUESTÃO PRELIMINAR 80 12.2.2 CARACTERÍSTICAS 80 12.2.3 CLASSIFICAÇÃO 81 12.3 EXCEÇÕES 81 12.3.1 LITISPENDÊNCIA 82 12.3.2 COISA JULGADA 82 12.3.3 ILEGITIMIDADE DAS PARTES 83 12.3.4 SUSPEIÇÃO 84 12.3.5 INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO 84 12.4 RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS 85 12.4.1 ESPÉCIES DE RESTITUIÇÕES 86 12.4.2 REQUISITOS 86 12.4.3 RECURSOS 87 12.5 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS 88 12.5.1 SEQUESTRO 88 12.5.2 HIPOTECA LEGAL 88 12.5.3 ARRESTO 89 12.6 INCIDENTE DE FALSIDADE DE DOCUMENTOS 89 12.7 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL 90 BIBLIOGRAFIA E REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS 91 6 1 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 1.1 Considerações preliminares O Direito é construído pela humanidade. E as leis que regulam as condutas sociais devem se adequar às transformações que ocorrem na sociedade, justamente para que as necessidades sociais sejam efetivamente atendidas. Todas as leis e suas alterações devem seguir as regras e os princípios constitucionais. A Lei Maior determinaos caminhos que a legislação infraconstitucional deve seguir.O Direito processual e, consequentemente, os códigos processuais dispõem de regras procedimentais que devem possuir suas origens de fundamentação nos preceitos constitucionais.Em relação ao Código de Processo Penal, ainda, vivemos atrelados à codificação elaborada em 1941. Certamente, deste ano até a atualidade, foram necessárias muitas alterações legislativas no referido Código. Mas, tais alterações, por mais que positivas,fizeram com que o CPP perdesse a sistemática e, em muitos casos, a coerência em relação à atual Constituição Federal.A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a conhecida Constituição Cidadã, instituiu o Estado Democrático de Direito em seu artigo 1º, o que determinou que o Brasil, além de um Estado de Direito, é um Estado Democrático. Foi a primeira constituição brasileira a instituir o Estado Democrático, sendo, pois, um marco fundamental que afetou todas as atividades do Estado Soberano brasileiro. O que, certamente, alterou de forma significativa a interpretação dos conceitos e normas (regras e princípios)do Direito Processual Penal brasileiro.Nesse contexto, impõe-se o processo constitucional, ou seja, a partir de 1988, o processo penal deixou de ser, apenas, a forma de aplicação do Direito Penal, mas, acima de tudo, uma metodologia de garantia de direitos fundamentais (Devido Processo Penal Constitucional). Importante lembrarmos que, no Brasil, do ano 1500 ao ano 1800, eram as Ordenações do Reino de Portugal que regulavam as condutas sociais e os procedimentos jurisdicionais. Porém, em 1832 tivemos a nossa primeira legislação criminal: o Código de Processo Criminal de Primeira Instância. Já na Constituição Imperial de 1824 havia disposições que regulavam questões processuais. Mas, partindo do ponto que nos interessa, o Código de Processo Penal brasileiro de 1941 (ainda, o código da atualidade) foi inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 1930, ou seja, uma legislação elaborada em um período fascista (Benito Mussolini – 1883/1945) e, portanto, extremamente autoritária. (PACELLI, 2012). O Código de 1941 foi sancionado pelo então presidente da época, Getúlio Vargas, e teve como relator Francisco Campos. 7 1.2 Algumas características da redação original do CPP de 1941 Pela redação original do Código de Processo Penal de 1941, uma vez recebida a denúncia, automaticamente era decretada a prisão preventiva do acusado. Observamos, assim, que o que vigorava era a presunção da culpabilidade e não a presunção da inocência. Priorizava-se a segurança pública e, na maioria das vezes, em detrimento da liberdade individual.Outras questões a serem ressaltadas na redação original do código de 1941 é a exacerbação dos poderes dos agentes policiais e a ampliação ilimitada da liberdade de iniciativa probatória do juiz.A exacerbação dos poderes dos agentes policiais ocasionava uma fase investigatória agressivamente inquisitorial e pela ampliação ilimitada dos poderes probatórios dos juízes, que era justificada pela busca da verdade real, havia a descaracterização do perfil acusatório, o que levava ao desrespeito as garantias individuais processuais, como a ampla defesa e o contraditório. Bem como, salienta-se que o interrogatório do réu era realizado como meio exclusivo de prova e não como meio de defesa. Podendo o juiz valorá-las contra o acusado por seu poder ilimitado de iniciativa probatória. Na atualidade, ainda, observamos várias características do Código original, isto apesar das alterações que já ocorreram. Como também, existem algumas leis que tentam vedar a liberdade provisória em determinadas condutas criminosas (Lei Antidrogas, Estatuto do Desarmamento, etc.), porém, o Supremo Tribunal Federal vem limitando tais excessos legislativos, dessa forma, impossibilitando ao legislador (que se expressa de forma abstrata) a negação da liberdade. Bem como, a Lei n. 12.403 de 2011 (que veremos a seguir) surge limitando os excessos, também, do órgão jurisdicional. (PACELLI, 2012). 1.3 Recentes modificações Antes de adentrarmos nas recentes modificações realizadas no CPP de 1941, salutar a citação de Eugênio Pacelli: Na década de 1970, mais precisamente nos anos 1973 e 1977, houve grandes alterações no aludido Código, iniciadas, aliás, com A Lei n. 5.349/67, por meio das quais foram flexibilizadas inúmeras regras restritivas do direito à liberdade. Mais recentemente, então, com as Leis n. 11.689, 11.690 e 11.719, todas de junho de 2008, a legislação processual penal sofreu novos e grandes ajustes, [...]. Não bastasse, a Lei n. 12.403/11 não deixa mais dúvidas: nosso Código de Processo Penal vai se alinhando às determinações constitucionais, ao menos em temas essenciais [...].(PACELLI, 2012, p. 8). A seguir serão apresentadas algumas das leis que alteraram recentemente o Código de Processo Penal. Observamos que não serão comentadas todas as alterações feitas por cada lei, sendo 8 apresentados, apenas, alguns apontamentos, pois, trata-se de temas que serão abordados em outros momentos de estudo. 1.3.1 Lei n. 10.792 de 2003 A Lei n. 10.792 de 2003, além de alterar o Código de Processo Penal, modificou a Lei de Execução Penal (LEP). Mas, especificamente ao processo penal, a Lei redirecionou o interrogatório do réu, que deixou de ser um meio de prova para ser, efetivamente, um meio de defesa. Foi possibilitado ao réu o juízo de conveniência e oportunidade quanto a sua participação ou não no ato processual de interrogatório, não havendo nenhuma consequência em função de seu silêncio ou não comparecimento, em conformidade com o artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal: “LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.Portanto, o silêncio do réu deixou de ser uma confissão, como também, deixou de ser interpretado em prejuízo da defesa. 1.3.2 Lei n. 11.689 de 2008 A Lei n. 11.689 de 2008 alterou o Código de Processo Penal no que diz respeito ao Tribunal do Júri, que julga os crimes dolosos contra a vida. A referida Lei teve como objetivo acelerar o trâmite processual, respeitando o devido processo legal. 1.3.3 Lei n. 11.690 de 2008 A Lei n. 11.690 de 2008 alterou o Código de Processo Penal em relação às provas, incluindo os seguintes incisos: Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (BRASIL, Lei n. 11.690, 2008). Nesse sentido, salutar a observação de Eugênio Pacelli sobre os incisos citados: [...] A iniciativa probatória do juiz deve limitar-se, então, ao esclarecimento de questões ou pontos duvidosos sobre o material já trazido pelas partes, nos termos da nova redação do art. 156, II, do CPP [...]. Não se quer nenhum juiz inerte, mas apenas o fim do juiz 9 investigador e acusador, de tempos, aliás, já superados. Do mesmo modo, não se pode deixar de criticar e, mais que isso, de rejeitar validade à novidade trazida com a Lei n. 11.690/08, que, alterando o disposto no mesmo art. 156 do CPP, permite ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes. Ora, não cabe ao juiz tutelar a qualidade da investigação, sobretudo porque sobre ela, ressalvadas determinadas provas urgentes, não se exercerá jurisdição. [...]Antes, a coleta de material probatório, ou de convencimento, deve interessar àquele responsável pelo ajuizamento ou não da ação penal, jamais àquele que a julgará. (PACELLI, 2012, p. 11 e 12). Grifo nosso. 1.3.4 Lei n. 11.719 de 2008 A Lei n. 11.719 de 2008 alterou o Código de Processo Penal no que diz respeito à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libellie aos procedimentos.Entre as alterações feitas pela Lei, incluiu-se o parágrafo único ao artigo 63 do CPP,que dispõe que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a execução no caso de reparação de danos, pode ser efetuada pelo valor fixado pelo juiz na sentença penal, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. Ou seja, o valor a ser fixado na sentença penal a título de reparação de danos é mínimo e não impede que a vítima ajuíze ação cível própria para complementação do ressarcimento por parte do autor do crime. Mas, de qualquer forma, a sentença penal condenatória é um título executivo no cível. Ressalta-se, também, a revogação do art. 594 que assim era disposto: "O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto".Outro apontamento relevante diz respeito à inclusão da possibilidade de citação por hora certa no processo penal (art. 362). Em relação ao Processo Civil, a diferença reside no fato de que, em se tratando de processo de natureza penal, será nomeado defensor dativo ao réu que, citado com hora certa, não comparecer (parágrafo único).Por fim, ressalta-se que foi alterada a forma de ser definido o tipo de procedimento, já não se distinguindo o procedimento conforme a infração penal seja apenada com reclusão ou com detenção. A definição do procedimento passou a levar em conta a pena máxima cominada à infração penal, ou seja, no procedimento comum: a) ordinário (art. 394, § 1º, I): quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade; b) sumário (art. 394, § 1º, II): quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade; ou c) sumaríssimo (art. 394, § 1º, III): para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. A lei, no caso, é a Lei n. 9.099/95, que assim define as infrações penais de menor potencial ofensivo: todas as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima cominada não supere o patamar de dois anos (art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação dada pela Lei n. 11.313/06). 10 1.3.5 Lei n. 11.900 de 2009 A Lei n. 11.900 de 2009 prevê a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência.Nesta espécie de interrogatório ou depoimento, o juiz está na sede do juízo processante e o réu ou testemunha está no estabelecimento prisional ou na sede de juízo de outra comarca, ambos interligados por um sistema de videoconferência, e o juiz procede ao interrogatório ou colheita do testemunho pela via eletrônica. 1.3.6 Lei n. 12.403 de 2011 A Lei n. 12.403 de 2011 alterou o Código de Processo Penal em relação à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.Em relação à referida Lei, Eugênio Pacelli diz: A Lei n. 12.403, de 5 de maio de 2011, caminha exatamente nesse sentido, ao permitir ao juiz, de ofício, na fase de processo – jamais de investigação – a imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, podendo, inclusive, substituí-las ou, em último caso, decretar a preventiva (art. 282, § 2º e § 4º, CPP). A exceção, como veremos, será na fase do art. 310, II, CPP, quando, após e pelo exame do auto de prisão em flagrante, se puder concluir pela necessidade da prisão para a garantia da ordem pública [...].(PACELLI, 2012, p. 14). Ou seja, a legislação em comento reconheceu a natureza cautelar da prisão, o que já era assente na doutrina e na jurisprudência, trazendo o legislador os requisitos para a sua manutenção, bem como a possibilidade de substituição por cautelares substitutivas, verdadeiras medidas alternativas à prisão processual. Conclui-se que a prisão passou a ser uma exceção e a regra a liberdade ou outras medidas cautelares. 1.3.7 Lei n. 12.736 de 2012 A Lei n. 12.736 de 2012 acrescentou o § 2º ao artigo 387 do Código de Processo Penal, assim passando a dispor: Art. 387. ...................................................................... § 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. § 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 11 Inicialmente, observamos que a detração penal ocorre quando o juiz descontada pena ou da medida de segurança aplicada ao réu o tempo que ele ficou preso antes do trânsito em julgado (prisão provisória ou administrativa) ou o tempo em que ficou internado (em hospital de custódia). A detração está prevista no Código Penal no art. 42. O objetivo da Lei foi que a detração passasse a ser considerada pelo juiz que proferir sentença condenatória (juiz do processo de conhecimento), tornando mais célere a concessão dos benefícios da execução penal ao condenado, em especial quanto ao regime de cumprimento de pena.Ressaltamos que, antes da Lei n. 12.736/2012, a detração penal era realizada apenas no momento da execução da pena, pelo juízo das execuções penais, conforme exposto na Lei de Execução Penal em seu art. 66 (Lei n. 7.210/84). E, como o referido artigo não foi revogado, o juiz de execução ainda pode realizar a detração, se necessário for. Encerramos as exposições legaisobservando que existem outras leis que alteraram o Código de Processo Penal, a partir do ano 2000, e que não foram comentadas, como a Lei n. 10.258 de2001, Lei n. 10.695 de 2003, Lei n. 11.113 de 2005, Lei n. 11.435 de 2006, Lei 12.529 de 2011 e Lei n. 12.694 de 2012, pois, seus temas não são pertinentes aos estudos ora propostos. 1.3.8 Elaboração do Novo Código de Processo Penal Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado n. 156, renumerado para Projeto de Lei n. 8.045 de 2010, que dispõe sobre a elaboração de um Novo Código de Processo Penal.Em função de tantas alterações realizadas no Código de Processo Penal, houve perda de sistematização legal, portanto, faz-se necessária a unificação das normas que regulam o referido Código. Mas, principalmente, há a necessidade de que o sistema processual penal brasileiro siga os horizontes fixados pela Constituição Federal, ou seja, que seja efetivado o processo constitucional na conformidade do Estado Democrático Brasileiro. Pelo projeto apresentado pela comissão de jurista, observamos que o novo Código está inserido numa lógica que segue os preceitos constitucionais (regras e princípios) e, por consequência, atendendo aos parâmetros de uma sociedade democrática e ciente de que democracia pressupõe liberdade, pressupõem direitos e garantias individuais.Nesse sentido, por exemplo, o novo Código proíbe o juiz de produzir provas, reforçando a garantia de julgamentos realizados por juiz imparcial e sendo a produção de provas responsabilidade de quem acusa, isto é, do Ministério Público.A atualização do Código de Processo Penal é fundamental, pois, não é mais possível a compatibilização do atual CPP (originário do Estado Novo de Getúlio Vargas e impregnado de preceitos fascistas) com a Constituição democrática de 1988. 121.4 Sistema inquisitório e sistema acusatório São três os sistemas processuais surgidos no decorrer da evolução do processo penal: o inquisitivo, o acusatório e o misto.No sistema inquisitório as funções de acusação e de julgamento são reunidas em um só órgão (ou pessoa), enquanto no sistema acusatório não se reúnem e são reservados a órgãos diferentes (ou pessoas diferentes). Já no sistema misto, há uma mistura dos dois sistemas, ou seja, inquisitório e acusatório. O sistema inquisitório o acusado é tratado como objeto do processo, não há contraditório e nem direito de defesa. Já o sistema acusatório é estruturado pelo devido processo legal, que é constituído pelo contraditório, ampla defesa e isonomia (igualdade das partes). O sistema processual adotado pelo Brasil é o sistema acusatório, porém, alguns doutrinadores alegam ser o sistema misto, isto pelo fato do inquérito policial ser inquisitório. No entanto, entendemos que o inquérito policial não faz parte do processo, tratando-se de uma fase pré-processual. O que determina, no Brasil, o sistema acusatório é, principalmente, a Constituição Federal de 1988 e não o CPP, que, ainda, mantém algumas características de suas origens (1941), fato que, na prática, gera violações ao sistema acusatório. Portanto, para serem evitadas tais violações, o processo penal deve ser interpretado pela principiologia constitucional. 2DIREITO PROCESSUAL PENAL "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (Art. 5º, inciso LVII da CF - Direito fundamental da pessoa humana: presunção de inocência) O direito processual penal é um ramo jurídico autônomo, subdivisão do Direito Processual. Como o direito processual civil, abarca normas de caráter instrumental, que regulam o desenrolar do processo, e se encaixa no grande ramo do Direito Público (natureza jurídica publicista). Explicando: “o Direito Processual Penal é público porque só o Estado possui o direito de punir, constituindo-se em exercício de soberania”. (ISHIDA, 2010, p. 6). O direito processual penal brasileiro é ordenado pelas garantias e determinações dispostas na Constituição Federal de 1988. As normas procedimentais estão descritas no Código de Processo Penal brasileiro (Decreto-lei n. 3.689/1941). O processo penal é um instituto que disciplina a jurisdição penal. A Constituição brasileira afirma que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, LIV). Podemos expressar, de maneira mais ampla, que através do processo se efetiva o devido processo constitucional. Pelo processo penal as partes apresentam aos autos as provas de suas argumentações e, desta forma, uma sentença é construída pelas 13 garantias fundamentais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia. Os procedimentos previstos no Código de Processo Penal brasileiro são o rito ordinário, o rito sumário, o rito sumaríssimo (previsto na Lei n. 9.099/95, que estabelece os Juizados Especiais cíveis e criminais) e o rito do Tribunal do Júri.Ao conceituarmos o processo penal, podemos definir que praticado uma conduta prevista como crime na legislação atual, surge o Estado para introduzir o direito de punir (jus puniendi1) que será exercitado através do processo penal que utiliza o método técnico-jurídico, visando à realização do direito. Vicente Greco Filho define o direito processual penal da seguinte forma: Pode-se, pois, definir o direito processual penal como o ramo do direito público que consiste no conjunto sistemático de normas e princípios que regula a atividade da jurisdição, o exercício da ação e o processo em matéria penal, bem como a tutela da liberdade de locomoção, quando o direito penal aplicável, positiva ou negativamente, é o direito penal comum. (GRECO FILHO, 2012, p. 88). Para Válter Kenji Ishida o conceito do direito processual penal é: O conjunto de normas (leis, por exemplo, as previstas no CPP) e princípios (por exemplo, o da ampla defesa) que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo (aquele que prevê o crime), a sistematização dos órgãos de jurisdição (juízes e tribunais) e respectivos auxiliares (escreventes, oficiais de justiça), bem como a persecução penal. Como se aplica a pena (sentença); quem é o juiz competente (que vai decidir a lide) e como a persecução se dá em juízo (citação, defesa prévia etc.) são questões disciplinadas (estudadas, abrangidas) pelo Direito Processual Penal. (ISHIDA, 2010, p. 8). Por sua vez, Fernando Capez explica: “Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo”. (2012, p. 45). 2.1 Direito de punir do Estado e o Direito de liberdade O direito de punir (jus puniendi) pertence ao Estado Soberano, como exercício de poder ao representar a sociedade. Assim, o Estado é sempre o sujeito passivo geral na violação aos bens e interesses protegidos pelas normas penais, como a vida, patrimônio e administração pública. Já o sujeito passivo particular é a vítima do fato ocorrido, a que teve seu bem violado.Salienta-se, porém, que mesmo antes da violação ocorrer, o jus puniendi do Estado já existe de forma genérica, abstrata e impessoal, pois, não se dirige de maneira específica contra uma ou outra pessoa, pois, dirige-se a população. Na realidade, o que surge com a violação é a pretensão punitiva ou, como alguns doutrinadores preferem, pode-se dizer que existem o jus 1 Nota: direito de punir – jus puniendi – latim: jus = direito; puniendi = punição. 14 puniendiabstrato e o jus puniendi concreto (pretensão punitiva). Referindo-se ao fato do jus puniendi já existir antes mesmo da violação do bem, explica Ishida: Esse direito existe, não se tratando somente de uma expectativa de direito e fundamenta, por exemplo, a busca pessoal da polícia em razão de fundada suspeita a que alude o art. 240, § 2º, do CPP. Se um policial revista uma pessoa na rua, não significa que essa pessoa esteja praticando um crime. Só existe nesse caso o exercício do jus puniendi in abstrato. (ISHIDA, 2010, p. 2). A norma penal incriminadora é composta pelo preceito primário (exemplo: art. 121 do CP “matar alguém”) e pelo preceito secundário (exemplo: art. 121 CP: “de 6 a 20 anos”). A partir do momento que um determinado preceito primário é praticado, por exemplo, A matou B, o direito de punir do Estado ensejará na aplicação do preceito secundário, por exemplo: na aplicação da pena de 6 a 20 anos ao autor do delito, assim, o direito de punir passa a ser concreto. Ou como explica Greco Filho: Costuma-se dizer que o processo penal é o modo pelo qual atua a jurisdição em matéria penal. Esta, fazendo atuar a ordem jurídica penal, deve definir, em relação a um caso concreto, se o acusado é culpado ou inocente, ou seja, se sua conduta constitui, ou não, ilícito penal, determinando a quantidade da pena que a tal fato corresponde. A sentença penal condenatória libera a coação estatal e autoriza, nos limites que fixar, a restrição à liberdade. (GRECO FILHO, 2012, p. 62). Observa-se, portanto, que o direito de punir do Estado vem em contraposição ao direito de liberdade do indivíduo. Neste conflito de direitos e deveres, o Estado deve desenvolver sua atividade com efetivo equilíbrio, legalidade e na conformidade do devido processo constitucional.Agrava-se o conflito quando a questão, por exemplo, é a prisão preventiva que é decretada pelo juiz em razão da garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução criminal e da aplicação da lei penal, tratando-se de uma medida coerciva e obrigatória em momentos em que, ainda, não se desenvolveu o devido processo legale não há uma sentença condenatória. O doutrinador Ishida conclui esta questão conflituosa da seguinte forma: “A ideia principal entre pena e liberdade é o seu conflito: a imposição de pena impõe restrição ao direito de liberdade porque o indivíduo não poderá agir de acordo com a sua determinação. Para exercitar o jus puniendi, deverá o Estado respeitar o direito subjetivo de liberdade”. (2010, p. 4).Nesse contexto, alguns doutrinadores defendem a conceituação de “lide penal”, ou seja, este conflito caracteriza a lide penal (conflito de interesses – interesse em punir e o interesse pela liberdade). Porém, outros doutrinadores são partidários na ideia de não existir lide penal, sendo esta conceituação própria do processo civil e não do processo penal. 15 2.2 Relação com as demais ciências 2.2.1 Direito Constitucional O Direito Processual Penal, como qualquer outro, submete-se ao Direito Constitucional em decorrência da supremacia da Constituição na hierarquia das leis. Mas, como afirma Vicente Greco Filho: “A Constituição da República preocupou-se mais em estabelecer garantias para o processo penal do que para o processo civil [...]”. (2012, p. 77). E assim, justifica: Talvez a solução constitucional se explique por dois motivos: o primeiro, em virtude da origem histórica das garantias individuais, basicamente instituídas como proteção contra o arbítrio penal; o segundo, em virtude de estar diretamente envolvida no processo penal a liberdade pessoal, em que o confronto Estado-particular é imediato e concreto, aí parecendo decididamente a necessidade de garantias [...]. (GRECO FILHO, 2012, p. 77). O Direito Constitucional estabelece os princípios que direcionam e estruturam o Direito Processual Penal. Como também estabelece as garantias processuais, por exemplo, a garantia da ampla defesa, o contraditório e as garantias que asseguram os direitos fundamentais, como por exemplo, através do instrumento de habeas corpus. O Direito Constitucional regula a atividade jurisdicional do Estado, cria os órgãos gerais, ao passo que o Direito Processual Penal institui a rotina da vida judiciária (Organização Judiciária).Assim, na questão dos direitos e das garantias individuais, bem como na questão relacionada com a atividade dos órgãos judiciais é que o Direito Processual Penal, basicamente, se relaciona com o Direito Constitucional. 2.2.2 Direito Penal Há total ligação entre o Direito Processual Penal e o Direito Penal, já que, sem este, aquele não existiria. Através do processo penal se dá existência concreta ao Direito Penal, ou seja, se decide sobre a procedência e a aplicação do jus puniendi (direito penal subjetivo) do Estado, em conflito com o jus libertatis do acusado. 2.2.3 Direito Civil Com o Direito Civil, o Direito Processual Penal se relaciona na medida em que um fato criminoso possa ser desatado, investigado plenamente em toda a sua extensão, ou seja, a prova é limitada pela lei civil, por exemplo, quando a questão envolver o estado civil das pessoas, como no caso do crime de bigamia. Assim, o DPP recorre ao Direito Civil e opera uma suspensão do 16 processo penal enquanto essa situação não se resolver no campo civil, pois, conforme o exemplo apresentado, se o primeiro casamento for anulado, não há mais que se falar em bigamia. 2.2.4 Direito Processual Civil A Teoria Geral do Processo disciplina os institutos básicos tanto do Direito Processual Penal como do Direito Processual Civil. Assim, há influências recíprocas entre os dois ramos processuais.Por exemplo, é efeito da condenação a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP), tornando-se a sentença condenatória título executivo no cível (arts. 63 do CPP e 575, inc. IV, do CPC). Como, também, em questões prejudiciais em que se suspende obrigatória ou facultativamente a ação penal até a decisão do processo civil (arts. 92 a 94 do CPP). É nítida, por exemplo, a influência do Processo Civil no Processo Penal em relação à citação por hora certa, ou seja, o réu que se oculta para não ser citado deverá ser citado por hora certa (art. 362 do CPP), conforme o procedimento utilizado no Processo Civil (arts. 227 a 229 do CPC). 2.2.5 Direito Administrativo O Direito Processual penal, também, relaciona-se com o Direito Administrativo. O processo penal efetiva a lei penal por agentes da Administração Pública (Juiz, Promotor de Justiça, Delegado de Polícia etc.), sendo inúmeros os pontos de contatos dos dois ramos jurídicos quando se prevê a organização judiciária (Poder Judiciário e seus auxiliares), do Ministério Público, da Polícia Judiciária, da Defensoria Pública etc. Além do mais, a execução penal aborda matérias penais, processuais e administrativas, inclusive, as autoridades penitenciárias são disciplinadas por providências administrativas. 2.2.6 Direito Internacional Quanto ao Direito Internacional Público, as relações do Direito Processual Penal se estabelecem nas matérias relacionadas no Código de Processo Penal e referentes à ação penal por crimes praticados em território estrangeiro (art. 88), à prevalência de tratados, convenções e regras de direito internacional sobre a lei processual (art. 1°, I), às relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras (arts. 780 a 782), que se constituem das cartas rogatórias (arts. 783 a 786) e da homologação de sentenças penais estrangeiras (arts. 787 a 790). 17 2.2.7 Ciências Auxiliares As Ciências Auxiliares (extrajurídicas), como a Medicina Legal, a psicologia (e a psiquiatria) forense, a Criminalística, a balística, a estatística, a engenharia e cálculos, geografia, botânica, química, sexologia, enfim, todo ramo científico que possa oferecer subsídio técnico para que a verdade possa ser conhecida em sua materialidade, tudo isso auxilia o desenvolvimento do processo penal e a aplicação do Direito Penal. 2.2.7.1 Medicina Legal É com a Medicina Legal, aplicação de conhecimentos médicos para a realização de leis penais ou civis, que se comprova a materialidade ou extensão de inúmeras infrações penais (homicídio, lesões corporais, estupro etc.), incluindo-se nela a matéria de toxicologia (envenenamento, intoxicação alcoólica e por tóxicos etc.). O Código de Processo Penal disciplina a ocasião e a forma de realização dos exames de corpo de delito nessas hipóteses (arts. 158 e ss). 2.2.7.2 Psiquiatria Forense (ou Judiciária) A Psiquiatria Forense (ou Judiciária) analisa os distúrbios mentais em face dos problemas judiciários e, no processo penal, tem importância decisiva na verificação das hipóteses de inimputabilidade (por exemplo, nos casos de exame realizado no incidente de insanidade mental do acusado - arts. 149 a 154 do CPP). Inclusive, auxilia na verificação de cessação de periculosidade em casos de indivíduos que já se encontram internados. 2.2.7.3 Psicologia Judiciária A Psicologia Judiciária se ocupa dos exames de personalidade, objetivando a classificação dos criminosos com vistas à individualização da execução. É uma ciência que estuda os participantes do processo judicial (réu, testemunha, juiz, advogado), fornecendo elementos úteis sobre a colaboração de cada um na atividade processual, em especial quanto ao valor probatório dos testemunhos, interrogatórios etc. 2.2.7.4 Criminalística A Criminalística, também chamada Polícia Científica, é a técnica que objetiva o estudo de provas periciais referentes a pegadas, manchas, impressões digitais, projéteis, locais de crime etc. A 18 odontoscopia, por exemplo, pode levar à identificação de pessoas com a comparação das arcadas dentárias com a ficha dentária da pessoa que se quer identificar. Bem como, a datiloscopia pode realizar identificaçõespelas impressões digitais. 3 PRINCÍPIOS NORTEADORES E GARANTIAS DO PROCESSO PENAL 3.1 Princípio da verdade real O que se busca no processo penal é a verdade. A reprodução dos fatos deve ser como realmente aconteceu. O processo é o instrumento de apreciação da verdade. O juiz assume um papel ativo, tanto que a confissão do réu possui valor relativo e não absoluto. Já no processo civil o que se busca é a verdade formal através das provas juntadas aos autos, ou seja, o juiz se satisfaz com as alegações deduzidas pelas partes. Conforme Greco Filho: O poder inquisitivo do juiz na produção das provas permite-lhe ultrapassar a descrição dos fatos como aparecem no processo, para determinar a realização ex ofício de provas que tendam à verificação da verdade real, do que ocorreu, efetivamente, no mundo da natureza. [...] podendo destituir o advogado inerte ou determinar as provas para descoberta da verdade, ainda que sem requerimento do réu. (GRECO FILHO, 2012, p. 80). 3.2 Princípio da indisponibilidade Só existe na ação penal pública, ou seja, não existe indisponibilidade na ação penal privada que é proposta pelo ofendido. Porém, na ação penal pública há exceção, pois, de acordo com a Lei n. 9.099/95 pode ser suspenso o processo para os casos em que a pena mínima não é superior a um ano (art. 89). Se decorrido o prazo de suspensão, a pessoa cumpre tudo, o processo é extinto.Mas, pela regra geral, em conformidade com o princípio em questão, quando se tratar de crime de ação penal pública ninguém pode dispor do processo. É de competência do Ministério Público, é ele que promove a ação penal pública e uma vez ajuizada, ela torna-se indisponível, ninguém nem o Ministério Público pode desistir da ação penal pública, porque mesmo existindo a vítima, o direito é coletivo e não apenas dessa vítima. 3.3 Princípio da oficialidade Oficial é aquilo vinculado ao Estado (ISHIDA, 2010). Assim, explica o autor: “A persecução é atividade do Estado: a investigação preliminar é afeta à Polícia Judiciária, a propositura da ação penal pública incumbe ao Ministério Público (art. 257, I, do CPP) e a jurisdição é exercida pelo Poder Judiciário”. (ISHIDA, 2010, p. 35). Ou seja, o Estado tem dever soberano e indeclinável de 19 agir no caso de ação penal pública, estabelecendo normas de condutas delituosas e uma sanção penal. Para desenvolver sua atividade, o Estado cria órgãos públicos, oficiais, que desenvolvem a persecução penal. Órgãos de persecução penal: polícia judiciária (pré–processual), MP (processual) que não cabem para a ação penal privada (artigo 30 CPP). Do Princípio da Oficialidade decorrem duas regras: autoritariedade e iniciativa ex officio. 3.4 Princípio da obrigatoriedade (ou Princípio da legalidade) Conforme ensinamento de Ishida: “É aquele que se baseia na obrigatoriedade de se efetivarem medidas para investigação da infração penal dos crimes de ação penal pública incondicionada (arts. 5º e 24 do CPP). Ainda, obrigatoriedade de iniciar a persecutio criminis”. (2010, p. 36). No entanto, salienta-se que há exceção na Lei n. 9.099/95 que possibilita a transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo (arts. 61 e 76 da Lei dos Juizados Especiais). 3.5 Princípio da publicidade (arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF) Todos os atos processuais no processo criminal são públicos. Quanto a imprensa o réu pode exigir que não tire fotos, por exemplo, mas a imprensa pode assistir o processo.A origem desse princípio se encontra no Direito Administrativo, sendo que todos os atos do Poder Público devem ser públicos, devendo haver, portanto, transparência. Mas, é da própria natureza do processo acusatório a publicidade (art. 792, CPP). A publicidade evita manipulações da justiça e, consequentemente, o arbítrio. Porém, há exceções: Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. (BRASIL, CPP, 1941, art. 792, § 1º). O juiz poderá ainda determinar o segredo de justiça para preservação da vítima (art. 201, § 6º). Bem como, nos crimes contra a dignidade sexual é obrigatório o segredo de justiça (art. 234-B do CP). 20 3.6 Princípio da presunção de inocência Também denominado princípio da não culpabilidade, encontra-se previsto no art. 5º, inc. LVII, da CF/88 que diz que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".Ou seja, enquanto não existir uma sentença definitiva que o condene, o réu é considerado inocente. Todo réu goza da presunção constitucional de inocência. A mencionada norma deve orientar o tratamento do acusado ao longo de todo o processo, impedindo que ele seja equiparado ao culpado. Se analisada restritivamente, essa norma poderia impedir a aplicação de qualquer medida coativa contra o acusado ou o suspeito até o trânsito em julgado da sentença, a exemplo das prisões provisória e temporária. 3.7 Princípio do favor rei Também conhecido como princípio do in dubio pro reo, o princípio do favor rei pode ser considerado como um dos mais importantes princípios do Processo Penal, configurando a base de toda a legislação processual penal de um Estado efetivamente democrático. Pode-se dizer que decorre do princípio da presunção de inocência anteriormente estudado.O direito de liberdade do acusado quando colocado em confronto com o direito de punir do Estado, ou seja, na dúvida, sempre prevalece o interesse do réu. O mencionado princípio deve orientar, inclusive, as regras de interpretação, de forma que, toda vez que a lei penal ou a lei processual penal comportar mais de uma interpretação ou uma interpretação divergente, deve prevalecer aquela que seja mais benéfica para o réu.O CPP consagra esse princípio em diversos dispositivos. Como exemplo, pode-se citar o art. 386, inc. VI, que permite a absolvição do réu pelo juiz nos casos de inexistência de provas suficientes para a condenação. 3.8 Princípio do juiz natural e do promotor natural Consagrado pela CF/88, em seu art. 5º, LIII, o princípio do Juiz natural estabelece que ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, representando a garantia de um órgão julgador técnico e isento, com competência estabelecida na própria Constituição e nas leis de organização judiciária de cada Estado.Juiz natural é, assim, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competência estabelecida anteriormente à infração penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independência e imparcialidade.Decorre desse princípio a proibição de criação de juízos ou tribunais de exceção, insculpida no art. 5º, XXXVII, que impõe a declaração de nulidade de qualquer ato judicial emanado de um juízo ou tribunal que houver sido instituído após a prática de determinados fatos criminosos, especificamente para processar e 21 julgar determinadas pessoas.No mesmo sentido, o princípio do Promotor natural também encontra amparo no art. 5º, LIII, da CF/88, ao determinar que ninguém será processado senão por autoridade competente, isto é, pelo órgão do Ministério Público. 3.9 Princípio nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir) Ou seja, qualquer pessoa acusada da práticade um ilícito penal não tem o dever de se auto incriminar, de produzir prova em seu desfavor, o que consagra o direito ao silêncio. 3.10 Princípio da identidade física do juiz A Reforma Processual Penal de 2008 instituiu o princípio da identidade física do juiz no Código de Processo Penal, que assim dispôs no seu artigo 399, §2º: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. A identidade física do juiz está intimamente ligada aos princípios da oralidade e imediatidade, porque, segundo a regra do art. 400, §1º, do CPP, a instrução criminal, concentra-se numa única audiência, em que serão colhidos pelo mesmo magistrado os depoimentos de testemunhas, as declarações do ofendido, o interrogatório do acusado e as alegações das partes. 3.11 Princípio do contraditório e da ampla defesa É assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, mas pode ser definido também pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”. O Devido Processo Legal (art. 5º , LIV, CF) determina que ninguém será privado da sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal. Deverá haver, necessariamente, o processo em consonância com a Constituição Federal (devido processo constitucional). É caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios de defesa em Direito admitidos.Greco Filho expõe sobre o devido processo legal da seguinte forma: A ordem jurídica atribui ao indivíduo a liberdade de agir, de modo que só em virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No que se refere, então, às restrições da liberdade decorrentes de sanção criminal, além da prévia cominação da pena e da descrição típica do delito, há necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. [...]. (GRECO FILHO, 2012, p. 61-62). Em um aspecto geral, o devido processo geral abrange vários princípios e garantias, como a imparcialidade do julgador, a igualdade processual e paridade das armas, a ampla defesa, a 22 legalidade, motivação das decisões judiciais, o direito ao advogado, entre outras. Porém, o devido processo legal é constituído, principalmente, pelo contraditório (realizado com a garantia de participação em simétrica paridade – conforme teoria do italiano Elio Fazzalari) e pela ampla defesa. O Princípio do contraditório (garantia fundamental constitucional) é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação.Sobre o contraditório, Ishida conceitua: O princípio do contraditório aplicável, tanto no processo civil, como no penal, permite ao acusado contradizer toda a imputação disposta pelo autor, com igualdade de armas, ou seja, com todos os instrumentos processuais postos à disposição da acusação. Se o promotor afirma na denúncia que o réu foi o autor do homicídio, é direito do réu contradizer essa afirmação, tendo acesso a todos os tipos de prova postos à disposição da acusação. (ISHIDA, 2010, p. 38). Bem como, Fernando Capez explica que, também, trata-se de uma garantia do direito de ser cientificado sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestar sobre ele, antes de qualquer decisão jurisdicional. (2012). Salienta-se que a violação da garantia constitucional do contraditório pode levar a nulidade absoluta quando gerar prejuízo ao acusado, conforme diz Eugênio Pacelli: “[...] o contraditório é um dos princípios mais caros ao processo penal, constituindo verdadeiro requisito de validade do processo, na medida em que a sua não observância é passível até de nulidade absoluta, quando em prejuízo do acusado”. (2012, p. 43). O Princípio da ampla defesa (garantia fundamental constitucional) determina queninguém pode abrir mão da defesa, ou tem defesa ou o processo é nulo. Nesse caso a nulidade é absoluta (art. 261, CPP).Abrange a defesa técnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do processo. O doutrinador Pacelli conclui: “Pode-se afirmar, portanto, que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado”. (2012, p. 47). Visando a efetivação da garantia constitucional da ampla defesa, a Suprema Corte elaborou duas súmulas, quais sejam, a de n. 705 e a de n. 707, que assim dispõem: Súmula n. 705: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. 23 Súmula n. 707: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra- razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. A falta de defesa no processo penal pode levar, também, a nulidade do processo caso prejudique o réu, como dispõe a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Ainda, observa-se a evolução no processo penal em relação à garantia da ampla defesa, com a redação dada pela Lei n. 12.403/11 ao disposto no art. 289-A, § 4º, CPP: Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. [...] § 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. Grifo nosso. Ou seja, a Lei exige a comunicação imediata de toda prisão à Defensoria Pública, caso o aprisionado não indique advogado. 3.12 Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF) Não se admite no processo as provas produzidas ilicitamente, tudo o que for obtido de forma criminosa, ilícita não deve servir de prova no processo penal. Alguns doutrinadores entendem que a prova mesmo ilícita, mas verdadeira, deve ser admitida, essa é a posição da minoria. O que prevalece é o que está na Constituição Federal. 4 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Fonte, em sentido geral, é aquilo de onde provém algo. No direito, significa tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico. Como em todos os ramos do direito as fontes do Direito Processual Penal podem ser classificadas em: • materiais (de produção), que constituem, criam o direito; • formais (de cognição), que revelam o direito, que são os seus modos de expressão. 4.1 Fonte de produção (material) A fonte de produção (material) é o Estado. Por ser de natureza publicista, compete privativamente à União legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Entretanto, a própria Carta Magna, permite em casos específicos à competência concorrente: 24 • lei complementar federal pode autorizar os Estados a legislar em processo penal, sobre questões específicas de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único); • Estados e Distrito Federal podem legislar concorrentemente com a União sobre a "criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas" (art. 24, X, e 98, I); • Estados e Distrito Federal podem legislar concorrentemente com a União sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI); • Estados e Distrito Federal legislam sobre "direito penitenciário" (art. 24, I, e §§ 1° e 2°); • Estados-membros, conforme as constituições estaduais,legislam sobre organização judiciária no âmbito estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses (art. 24, IV, da CF). Essas autorizações constitucionais derivam da necessidade de se adaptar o processo penal às peculiaridades locais, que apresentam problemas distintos conforme a região do território em que se deve aplicar a lei processual. 4.2 Fonte de cognição (formal) As fontes formais são a lei, o costume, os princípios gerais do direito e a analogia (fontes secundárias, mediatas). Não são fontes, mas meras formas de interpretação, a doutrina e a jurisprudência. Possuem a seguinte classificação: a) imediata (primária): lei; b) mediata (secundária): princípios gerais do direito e costumes. 4.1.1 Lei (fonte formal primária, imediata ou direta) Quanto ao Direito Penal comum, há como lei básica o Código de Processo Penal (Decreto-lei n° 3.689, de 3-10-1941) e as leis extravagantes ou modificadoras do Estatuto. Bem como, leis processuais das jurisdições especiais, por exemplo, o Decreto-lei n. 1.002, de 21-10-1969 (Código de Processo Penal Militar), a Lei n. 4.737, de 15-7-1965 (Código Eleitoral) etc.Também são fontes diretas as leis de organização judiciária (fontes orgânicas), federais e estaduais, que se referem à nomeação, investidura e atribuições dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares, bem como os Regimes Internos dos Tribunais, da Câmara Federal, do Senado e das Assembleias legislativas no que tangem ao processo de impeachment.Por fim, salienta-se que há entendimento jurisprudencial e doutrinário de que os tratados de Direito Internacional, que são submetidos à deliberação do Congresso Nacional para serem transformados em decreto como norma jurídica 25 interna (art. 49, VIII, da CF), são fonte direta primária do Direito Processual Penal, como dos demais ramos do direito. 4.1.2 Princípios Gerais do Direito (fonte formal secundária, mediata ou indireta) Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral. Conferem unidade e validade a todo o sistema jurídico. São eles estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, e podem suprir lacunas e omissões da lei, adaptados às circunstâncias do caso concreto. O Direito Processual Penal está sujeito às influências desses princípios, é o que estabelece expressamente o artigo 3° do Código de Processo Penal, ao considerá-lo como fonte suplementar da lei processual. 4.1.3 Costumes O costume, regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme (elemento interno), com a consciência de sua obrigatoriedade (elemento externo), é fonte formal mediata, secundária, indireta, do processo penal. Embora não mencionado no artigo 3° do CPP, que admite a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, o costume é referido pelo artigo 4° da Lei de Introdução do Código Civil como uma das formas integradoras do Direito, em especial na lacuna da lei, podendo ser considerado como forma de revelação do Direito Processual Penal. Fala-se em costume secundum legem (de acordo com a lei), extra legem (na ausência de lei) e contra legem (contra a lei). O último, segundo o direito moderno, é proibido. 5 INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL E A ANALOGIA Conforme o doutrinador Valter Kenji Ishida: “Hermenêutica é o meio ou modo pelo qual se deve interpretar a lei, afim de que se tenha dela o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador. Pode ainda ser conceituada como a atividade de identificar o alcance e significado da norma processual penal.”. (2010, p. 14). 5.1 Interpretação autêntica (quanto ao sujeito que interpreta) É aquela feita pelo próprio órgão legislador. Por exemplo, o legislador conceituou o termo “casa” no art. 150, § 4º do CP: “considera-se casa o compartimento habitado”. 26 5.2 Interpretação doutrinária (quanto ao sujeito que interpreta) É aquela realizada por professores, autores de livros e estudiosos do Direito Processual Penal. Na prática, observa-se que muitas alterações legislativas são feitas por influência doutrinária, bem como, nota-se nas próprias decisões judiciais diversas citações doutrinárias. 5.3 Interpretação judicial (quanto ao sujeito que interpreta) É aquela feita pelos tribunais, com a reiteração de seus julgamentos. É a forma com que os tribunais interpretam e aplicam a norma processual penal. 5.4 Interpretação gramatical ou literal (quanto ao modo de interpretação) É aquela realizada através das regras gramaticais e literal das palavras. Nestes casos não há necessidade de recorrer a outro tipo de interpretação diante da clareza da norma. 5.5 Interpretação lógica ou teleológica (quanto ao modo de interpretação) É aquela que busca a finalidade e a lógica da lei. São interpretações que analisam não apenas a lei em específico, mas a sistemática legal do instituto processual penal, ou seja, há uma lógica legal e processual. 5.6 Interpretação sistemática (quanto ao modo de interpretação) É aquela que, também, analisa as leis processuais penais de maneira sistémica, ou seja, analisa- se o sistema jurídico processual penal e não a norma de forma isolada. 5.7 Interpretação histórica (quanto ao modo de interpretação) É aquela que busca entender por que o legislador optou por determinada política criminal segundo os acontecimentos daquela época. 5.8 Interpretação extensiva (quanto ao resultado da interpretação) É aquela que a amplia o significado da norma, ou seja, dilata-se o seu alcance. Neste caso, o legislador disse menos do que deveria dizer. Por exemplo, o art. 254 do CPP dispõe: “O juiz dar- 27 se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: [...]”, e por interpretação extensiva, inclui-se o jurado. 5.9 Interpretação restritiva (quanto ao resultado da interpretação) É aquela que restringe o limite da norma. Existem normas que dizem mais do que deveriam dizer, por exemplo, o roubo com emprego de “arma”, pergunta-se: pode ser considerada a arma de brinquedo? Não, pois, a interpretação deve ser restritiva e não extensiva (a Súmula do STJ que considerava, também, a arma de brinquedo para esta tipificação de roubo, foi cancelada em 2001). 5.10 Interpretação declarativa (quanto ao resultado da interpretação) É aquela que confere à lei sentido literal, sem extensão, nem restrição, ou seja, sem reduzir e nem acrescentar o que diz expressamente. Cumpre-se o que está escrito e determinado. 5.11 Analogia Conforme conceituação de analogia apresentada pelo doutrinador Fernando Capez: “É a atividade consistente em aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante”. (2012, P. 107). A analogia é uma forma de autointegração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. Portanto, não se trata de uma forma de interpretação.Em suma, a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa a caso semelhante. A analogia se fundamenta na seguinte premissa: onde há a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito. Exemplo: • o legislador, através da lei A, regulou o fato B. O julgador precisa decidir o fato C. Procura e não encontra do direito positivo uma lei adequada a este fato. Percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado). Então, através da analogia, aplica ao fato C a lei A. Fala-se em analogia legis e analogia iuris. A primeira verifica-se quando a própria norma legal tanto pode regular o fato por ela previsto quanto outro. A segunda quando o que se poderiaaplicar extensivamente seriam os princípios jurídicos induzidos das normas particulares.No direito pátrio, o artigo 4° da LICC afirma que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo 28 com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito" e o artigo 126 do CPC permite na lacuna ou obscuridade da lei que o juiz recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Especificamente, o artigo 3° do Código de Processo Penal admite a aplicação analógica. Exemplo: na queixa-crime, exige-se a presença de advogado, utilizando-se por analogia legal o disposto no art. 36 do CPC, que prevê: “Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado [...].” 6NORMA PROCESSUAL PENAL Através da norma toda ciência jurídica se expressa. Pela norma jurídica visa-se a harmonia na convivência social, pois, direitos e obrigações são disciplinados e condutas são determinadas. As normas jurídicas podem ser: • substancial ou material (Direito Penal): definem condutas, regulam relações e estipulam sanções, além de criarem direitos e deveres. São normas que definem o crime, ou seja, tipificam condutas ilícitas; • adjetiva, formal ou instrumental (Direito Processual Penal): disciplinam o proceder do Estado na atividade jurisdicional penal, bem como, de todas as partes que se manifestam no desenvolvimento do processo penal. E efetivam a aplicação, no caso concreto, das normas substanciais (Direito Penal). O doutrinador Valter Kenji Ishida conceitua: Norma substancial: regula direitos e obrigações. No caso da norma penal, esta abrange o crime, a pena, a medida de segurança, os efeitos da condenação e o jus puniendi. Norma formal: serve para a aplicação da lei substancial. No caso da norma processual penal, esta regula o processo desde o início até a execução ou a extinção da punibilidade. (ISHIDA, 2010, p. 24). Grifo do autor. Ainda, conforme o doutrinador, os elementos da norma processual penal, como qualquer norma jurídica, contém: a) uma regra de conduta: é a disposição sobre a atividade desenvolvida no processo pelo juiz, pelas partes e terceiros. Exemplo é a regra sobre a citação que deve ser preferencialmente pessoal; b) uma ordem: é a obrigatoriedade de obediência da regra. Então a regra deve ser obedecida por todos os participantes do processo; c) uma garantia: são medidas destinadas a garantir a aplicação, como por exemplo os ônus e as sanções, como a aplicação da revelia. (ISHIDA, 2010, p. 24). Grifo do autor. 29 6.1 Norma processual penal no tempo e no espaço2 6.1.1 Norma processual penal no tempo O período situado entre a entrada em vigor da lei e a sua revogação é denominado atividade, ou seja, é o período em que a lei está ativa, vigente e produzindo efeitos. Quando ocorre sua revogação, por consequência, a lei se torna inativa, portanto, não produzindo mais efeitos. Encerra-se a vigência da lei com sua revogação expressa ou tácita, isto é, só se revoga por outra lei que determine expressamente sua revogação ou que com ela seja incompatível. (CAPEZ, 2012). Nesse sentido, esclarece o doutrinador Ishida: Cessação da vigência da lei: cessa com a sua revogação: (1) revogação expressa: outra lei que determine expressamente a cessação; (2) tácita: art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Nesse caso, a lei anterior se torna incompatível com a lei posterior, ou esta passa a regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. A revogação também pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Pode ocorrer a autorrevogação da lei pelo decurso do prazo de vigência (lei temporária) ou pela cessação da anormalidade (lei excepcional). (ISHIDA, 2010, p. 30). Conforme especificação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42), art. 1º, caput: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Nesse período de 45 dias, que é denominado vacatio legis, a lei não está, ainda, em atividade.Mas, se houver disposição contrária expressa, a lei poderá entrar em vigor na data de sua publicação ou, até mesmo, entrar em vigor após um tempo maior. O art. 2º do CPP dispõe sobre a incidência das normas processuais penais: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Ou seja, no Ordenamento Jurídico brasileiro a aplicabilidade da norma processual é imediata, mas, os atos praticados sob a égide da lei anterior são válidos, inclusive seus efeitos. Como, também, são respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (LICC art. 6º), assim, a nova lei processual somente alcançará os atos praticados no processo a partir de sua vigência (dali para frente – Princípio tempus regit actum – o tempo rege o ato). Não importando para a lei processual se o fato ilícito que está sendo julgado ocorreu anteriormente a sua vigência e mesmo que seja mais prejudicial ao réu. O doutrinador Capez explica a questão da seguinte forma: A lei processual não se interessa pela data em que o fato foi praticado. Pouco importa se cometido antes ou depois de sua entrada em vigor, pois ela retroage e o alcança, ainda que mais severa, ou seja, mesmo que prejudique a situação do agente. Incide imediatamente 2Material complementar sobre o tema: power point. Disponível no tiu web – UNIFENAS. 30 sobre o processo, alcançando-o na fase em que se encontrar. O ato processual é regido pela lei processual que estiver em vigor naquele dia, ainda que seja mais gravosa do que a anterior e mesmo que o fato que deu ensejo ao processo tenha sido cometido antes de sua vigência. Da aplicação do princípio do tempus regit actum derivam dois efeitos: a) os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior são considerados válidos e não são atingidos pela nova lei processual, a qual só vige dali em diante; b) as normas processuais têm aplicação imediata, pouco importando se o fato que deu origem ao processo é anterior à sua entrada em vigor. (CAPEZ, 2012, p. 91). Como por exemplo, se o agente comete o crime em data que permitia-se liberdade provisória com fiança ao delito. Todavia, posteriormente, entrou em vigor lei que torna o crime inafiançável. Nesse caso, o agente continua preso, será atingido pela lei nova e não poderá ser beneficiado com a fiança. (ISHIDA, 2010). Salienta-se que, tratando-se de lei material, é totalmente contrário o entendimento, pois, para o Direito penal o que importa é a data do fato e a lei somente poderá retroagir se for em benefício do réu (art. 5º, XL da CF e art. 2º, parágrafo único do CP). Por fim, no que diz respeito ao fenômeno da extratividade, pode-se dizer que não há, na lei processual penal, a extratividade da norma. A extratividade consiste na ocorrência da retroatividade, quando a lei retrocede para abranger os fatos ocorridos antes de sua vigência e na ultratividade, que ocorre quando uma norma é aplicada após a sua revogação. E conforme já mencionado, diversamente do que ocorre na aplicação da lei penal. Apenas relembrando, cita-se a explicação do doutrinador Fernando Capez sobre o fenômeno da extratividade: Extratividade é a incidência de uma lei fora do seu período de vigência. Se o período for anterior à sua entrada em vigor, ocorre a chamada retroatividade; se posterior, surge a ultratividade, sendo ambas espécies do gênero extratividade. Só excepcionalmente uma lei alcança um período anterior à sua vigência ou posterior à sua revogação. (CAPEZ, 2012, p. 89). 6.1.2 Norma processual penal no espaço Somente se aplica o processo penal brasileiro em sededa jurisdição brasileira, ou seja, aplica-se o Princípio da territorialidade. Sendo as hipóteses de extraterritorialidade matérias do Direito Penal e não do Processo Penal que é um instrumento de acesso à jurisdição e que disciplina o proceder procedimental. Quanto à definição de territórios, Eugênio Pacelli explica: Quanto à definição de território, costuma-se fazer a distinção entre território em sentido estrito e território por extensão. No primeiro caso, temos o solo, o sub-solo, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo acima de seu território e seu mar territorial (Leis n. 7.565/86 e 8.617/93). No segundo caso, incluem-se as embarcações e as aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, em qualquer lugar em que estiverem, bem como as embarcações e as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que estejam em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente (art. 5º, §1º, CP). (PACELLI, 2012, p. 24). 31 6.2 Norma processual em relação às pessoas Algumas pessoas, em virtude de possuírem características e funções específicas, eximem-se da aplicação da lei processual penal. Em aspecto geral, os limites da aplicação da lei processual penal em relação às pessoas são definidos pelos artigos 5° e 7° do Código Penal, que se referem aos crimes praticados no território nacional ou no estrangeiro, combinados com o artigo 1° do Código de Processo Penal, que prevê a aplicação do referido estatuto aos atos processuais praticados em todo o território brasileiro. Ou seja, as regras de processo penal aplicam-se a qualquer pessoa na hipótese de apuração de infração penal a que se aplique a lei penal brasileira e aos atos processuais a serem praticados no Brasil embora decorrentes de processo sobre infração penal submetida às leis estrangeiras.No entanto, a regra comporta exceções que se referem às imunidades. 6.2.1 Imunidades Diplomáticas Não se aplicam as leis processuais brasileiras nas hipóteses de imunidades diplomáticas, fundadas no respeito e consideração ao Estado que representam e na necessidade de cercar sua atividade de garantia para o perfeito desempenho de sua missão diplomática, um aspecto da soberania do Estado estrangeiro.Assim, os Chefes de Estado e os Representantes de governos estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções. É possível, porém, a renúncia à imunidade da jurisdição penal que, pela própria natureza do instituto, é da competência do Estado acreditante, e não do agente diplomático.Fundamentalmente, as questões das imunidades estão previstas na Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, promulgada em 1965 pelo Decreto n. 56.435, e da Convenção de Viena sobre relações consulares, promulgada em 1967 pelo Decreto n. 61.078.A imunidade diplomática se estende a todos os agentes diplomáticos, ao pessoal técnico e administrativo das representações, aos seus familiares e aos funcionários de organismos internacionais como, por exemplo, a ONU, a OEA. Estão excluídos desta imunidade os empregados particulares dos agentes diplomáticos, a não ser que o Estado acreditante os reconheça. (CAPEZ, 2012). As sedes diplomáticas não são consideradas extensão do território estrangeiro, porém, são invioláveis, não podendo, assim, ser objeto de busca e apreensão, penhora ou qualquer outra medida constritiva, ficando assegurada a proteção aos seus arquivos, documentos, correspondência, etc. (CAPEZ, 2012).Os cônsules, agentes administrativos que representam interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, não gozam de ampla imunidade, a não ser na existência de tratado entre as nações interessadas. Não estão, porém, sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no 32 exercício das funções consulares. Ainda, de acordo com a Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, "o agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha" (art. 31, § 2°). Os agentes consulares são obrigados a depor, exceto sobre fatos relacionados com o exercício de suas funções (art. 44, 1º e 3º da Convenção de Viena sobre relações consulares). 6.2.2 Imunidades Parlamentares As imunidades parlamentares podem ser de duas espécies, a saber: 6.2.2.1 Imunidade Material Conhecida como imunidade absoluta, alcança os deputados federais e senadores e garante-lhes a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos. Este tipo de imunidade depende da existência de um nexo causal entre a expressão do pensamento e a condição de parlamentar, uma vez que se não houver relação entre a ofensa e o exercício da função, tal imunidade desaparecerá. 6.2.2.2 Imunidade Processual Conhecida como imunidade relativa, traduz-se em garantias conferidas aos membros do Congresso Nacional, são as que se referem à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha. Em relação à imunidade prisional, dispõe o artigo 53, § 2º da CF: Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. [...] § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Quanto à imunidade processual, dispõe o § 3º: “Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”. Salienta-se que a imunidade processual refere-se à prática pelo parlamentar de crimes comuns. Extinto o mandato do autor do crime comum, conforme § 5º, recomeça a correr o prazo prescricional: “A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”. Quanto à prerrogativa de foro, 33 dispõe o § 1º da CF: “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. Por fim, em relação à imunidade de servir como testemunha, dispõe o § 6º: “Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”. 7 INQUÉRITO POLICIAL3 7.1 Considerações preliminares O iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito, ou seja, desde a cogitação do agente até o ato de execução da infração penal, esta que pode se desdobrar em fase ou momento da tentativa e fase de consumação. (GRECO FILHO, 2012). O Direito Penal não atua somente no momento em que o ilícito foi tentado ou consumado, mas, também, na formação das condutas voluntárias dos indivíduos que respeitam suas regras de comportamento para a convivência pacífica e adotando providências para a interrupção do iter criminis. O doutrinador Vicente Greco Filho explana a questão: O direito, em geral, atua não somente quando violado, mas também pela conduta voluntária das pessoas que seguem o por ele preconizado. Assim, se a inadimplência civil é de 5%, por exemplo, quer dizer que o direito cumpriu seu papel de regulamentação da conduta humana em 95%. O mesmo acontece com o direito penal. Não é possível dizer quanto, mas a experiência comum informa que medidas antecipadas reduzem a prática de crimes e esse efeito se deve ao direito penal, porque o Estado tem o dever de evitar a criminalidade. (GRECO FILHO, 2012, p. 112). Assim, pode-se concluir
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