RESUMO LIÇÃO 02 Ana Lucia Sabadell

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LIÇÃO 2 – ABORDAGEM SOCIOLÓGICA DO SISTEMA JURÍDICO
A sociologia jurídica nasce como disciplina específica no início do século XX, quando os fenômenos jurídicos começam a ser analisados por meio do uso sistemático de conceitos e métodos da sociologia geral.
Os trabalhos da sociologia jurídica partem da tese de que o direito é um fato social (ou uma “função da sociedade” – Ehrlich, 1922, p. 144). O direito se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade: a sua criação evolução e aplicação podem ser explicadas por meio de análise de fatores, de interesses e de forças sociais.
Assim, a sociologia jurídica deve pesquisar aquilo que Ehrlich chama de “fatos do direito” (Tatsachen des Rechts), cuja manifestação não depende da lei escrita, mas sim da sociedade, que produz estes fatos e cria relações jurídicas (1986, pp. 70 e ss., 362).
Partindo dessa premissa, foram desenvolvidas duas abordagens da sociologia jurídica: a “sociologia do direito” e a “sociologia no direito”.
A primeira corrente defende a autonomia do direito frente à sociologia e a exclusividade de seu método, único a ser aceito nas ciências jurídicas. A segunda corrente defende justamente a posição contrária, reivindicando um papel mais ativo para a sociologia jurídica no âmbito das ciências jurídicas, conforme esclareceremos a seguir.
Veremos que as duas abordagens principais dentro da sociologia jurídica apresentam entre elas uma diferença comparável à do exemplo descrito.
SOCIOLOGIA DO DIREITO (abordagem positivista)
Esta primeira abordagem opta por fazer um estudo sociológico, colocando-se numa perspectiva externa ao sistema jurídico.
A sua origem deve ser buscada na obra de Max Weber, que queria construir uma sociologia livre de avaliações (“neutralidade axiológica” do pesquisador) e, em parte, nas análises de Kelsen sobre a “pureza” da ciência jurídica que não deve ser confundida nem “misturada” com análises filosóficas ou sociológicas.
Esses pesquisadores consideram que a sociologia jurídica não pode ter uma participação ativa dentro do direito. Se o direito é “a lei e as relações entre as leis”, tudo o que não for “lei e relações entre leis” fica fora da ciência jurídica.
A sociologia jurídica pode estudar e criticar o direito, mas não pode ser parte integrante desta ciência. A sua tarefa é a de ser um observador neutro do sistema jurídico.
Esse tipo de análise tende a excluir da ciência jurídica outras disciplinas, como a filosofia, a história do direito, a criminologia e a psicologia jurídica. O positivista entende que esta não se dedica ao estudo das normas e das relações entre as mesmas.
O positivista critica duramente a postura que aconselha o juiz a cometer uma ilegalidade.
Os juízes que aplicam o direito conforme suas convicções pessoais, ou mesmo segundo recomendações sociológicas, comprometem a segurança jurídica, pois juízes com posições diferentes decidirão de forma diferente sobre casos similares.
Para o positivista as indagações sociológicas sobre o direito são muito interessantes, mas não podem intervir na aplicação do mesmo (Dimoulis, 2006, pp. 135-168).
SOCIOLOGIA NO DIREITO (abordagem evolucionista)
A segunda abordagem adota uma pespectiva interna com relação ao sistema jurídico. Os seus adeptos contestam a exclusividade de um método jurídico tradicional, afirmando que a sociologia jurídica deve interferir ativamente na elaboração, no estudo dogmático e inclusive na aplicação do direito.
O jurista-sociólogo pode influenciar o processo de elaboração das leis – embora a elaboração de normas seja incumbência política e não um trabalho propriamente jurídico – finaliza.
Muitas vezes será também necessário que o aplicador do direito recorra a estudos sociológicos e consulte peritos para comprovar fatos e para constatar a opinião da sociedade em casos juridicamente relevantes.
O recurso à sociologia é também necessário para que o juiz possa fazer previsões sobre o futuro, avaliando, por exemplo, se um preso apresente risco de reincidência antes de decidir se deve conceder-lhe a liberdade provisória ou examinando casos de violência doméstica contra mulheres e crianças (Monahan e Walker, 1998).
Os adeptos dessa abordagem (sociologia no direito) afirmam que o magistrado sempre faz um juízo de valores e nunca aplica a lei de modo “puro”.
A sociologia jurídica tem um método diverso do positivismo jurídico, e quer que esse método seja reconhecido como parte integrante da ciência jurídica.
Os juristas brasileiros que trabalham no campo da sociologia jurídica adotam, em sua maioria, a ótica “evolucionista”, considerando a análise empírica do direito como um meio de mudança das normas jurídicas.
OUTRAS CONCEPÇÕES DA SOCIOLOGIA JURÍDICA
Nas últimas décadas, desenvolveram-se tentativas de unificar a perspectiva interna da sociologia jurídica com aquela externa (sociologia no ou do direito).
Segundo esta opinião, o sociólogo do direito realiza uma análise externa daquilo que é considerado como direito pelo ponto de vista da dogmática jurídica.
Outros autores insistem no fato de que a sociologia jurídica tem necessariamente dois aspectos, o interno e o externo, sendo que o pesquisador não pode ignorar o nenhum dos dois, ou seja, deve trabalhar ao mesmo tempo como jurista e como sociólogo (Commaille e Perrin, 1985).
Nessa perspectiva, o termo “sociologia do direito” indica o ramo da sociologia que tem como objeto de estudo o direito. Trata-se de uma leitura sociológica do sistema jurídico, feita preferencialmente por sociólogos. Já os juristas que estudam as dimensões sociológicas das normas jurídicas, fazem uma “sociologia jurídica”, permanecendo dentro do sistema jurídica e procurando contribuir para sua melhoria.
Contudo, a leitura do sistema jurídico feita pelos sociólogos é extremamente diferente daquela realizada pelos juristas. Se o juristas pode pecar por um parco conhecimento sociológico e por uma tendência a justificar o que é justamente a matéria que ele se propõe a analisar.
Outra distinção é apresentada por Rehbinder (2000, pp. 4-5, 30), que diferencia duas formas de trabalho no âmbito da sociologia do direito. No seu entendimento existe, por um lado, uma sociologia do direito pura, que explica o sistema jurídico por meio de uma teoria sociológica.
Por outro lado, existe uma sociologia do direito aplicada, que se dedica ao estudo do sistema jurídico, com a finalidade de ajudar o legislador e os profissionais do direito a realizarem reformas e a tomarem melhores decisões, graças ao conhecimento da realidade social.
Apesar da dificuldade em tomar posição e das controvérsias que existem, podemos dizer o seguinte: sensibilizar e influenciar o processo de elaboração das leis e participar ativamente do debate dogmático é um dever da sociologia jurídica, pelo menos enquanto existir direito.
Campos de pesquisa jurídica, diferentes da dogmática, como a filosofia, a história, a psicologia e a sociologia jurídica, integram sem dúvida, o direito e trazem importantes contribuições de outras áreas das ciências humanas.
Essas matérias fazem parte do estudo dos sistemas jurídicos e não se ensinam nas faculdades simplesmente para dar um pouco mais de cultura ao jurista. Elas permitem analisar o elo entre o direito positivo e a realidade social.
Como pode existir um direito sem fundamento, sem ideal de justiça, sem que se mantenha um vínculo real com a sociedade?
 
DEFINIÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA
Sem decidir de forma taxativa, podemos nos contentar com uma definição simples e geral da sociologia jurídica, que exprime a relação “interativa” entre o social e o jurídico:
“A sociologia jurídica examina a influência dos fatores sociais sobre o direito e as incidências deste último na sociedade, ou seja, os elementos de interdependência entre o social e o jurídico, realizando uma leitura externa do sistema jurídico”.
Em outras palavras, a sociologia jurídica examina as causas (sociais) e os efeitos (sociais) das normas jurídicas. Objeto de análise é a “realidade jurídica”, na tentativa deresponder três questões fundamentais:
- Por que se cria uma norma ou um inteiro sistema jurídico?
- Quais são as consequências do direito na vida social?
- Quais são as causas sociais da “decadência” do direito, que se manifesta por meio do desuso e da abolição de certas normas ou mesmo mediante a extinção de determinado sistema jurídico?
Destarte, o jurista sociólogo examina as relações entre o direito e a sociedade em três momentos: produção, aplicação e decadência da norma.
Dessa definição resulta que o jurista-sociólogo observa o direito “de fora (leitura externa).
Para justificar tal definição são necessários dois esclarecimentos, oportunamente feitos por Niklas Luhmann (1997, pp. 16-17, 540-544).
O primeiro refere-se ao sentido da observação externa. Olhar o direito “de fora”, não significa que o pesquisador seja livre ou neutro e que se encontre desvinculado de qualquer instituição e sistema teórico.
Desta forma, o jurista-sociólogo desvincula-se da dogmática jurídica, apesar de permanecer ligado ao direito. Contudo enquanto pesquisador permanece “dentro” da sociedade e, sobretudo, dentro do sistema científico da sociologia.
Tampouco se pode dizer que a sua abordagem seja melhor ou mais importante que a do jurista “dogmático”.
A diferença está no fato que a sociologia do direito ultiliza conceitos próprios da sociologia, fazendo uma diferente leitura do sistema jurídico. O jurista-sociólogo interessa-se por interpretar as relações das normas jurídicas com a estrutura social e privilegia a abordagem quantitativa do sistema jurídico (estatística, generalização). O intérprete do direito objetiva, ao contrário, entender o sentido das normas e busca soluções de casos concretos (concretização da norma jurídica).
Isso significa que a observação sociológica do sistema jurídico é externa somente em relação ao direito positivo e que não pode ser considerada nem melhor nem pior do que aquela “interna”, própria do jurista. Elas são simplesmente diferentes nos objetivos e nos métodos (ver Lição 3,1).
O segundo esclarecimento feito por Luhmann refere-se à relação entre direito e sociedade, ou seja, à relação entre o social e o jurídico.
Essa terminologia pode induzir ao erro de que o direito seria um sistema situado fora da sociedade.
Na verdade o direito nasce no meio social, é criado, interpretado e aplicado por membros da sociedade e persegue finalidades sociais.
Em outras palavras, o direito é, ao mesmo tempo, parte e produto do meio social.
Luhmann prefere estabelecer, como objeto de análise sociológica, o direito da sociedade, indicando que o direito é um subsistema desta última.
Apesar de ser muito adequada a análise de Luhmann, devemos fazer um esclarecimento terminológico.
O jurista-sociólogo analisa a interação entre o direito e a sociedade. Seu objeto de análise é o modo de atuação do direito na sociedade, ou seja, o exame das relações recíprocas entre o sistema social global e o subsistema jurídico.
Um economista que estuda as relações comerciais do Brasil com outros países do mundo pode dizer que o seu tema de análise são as relações econômicas entre “o Brasil e o mundo”, no sentido do exame da posição econômica do Brasil no mundo. Da mesma maneira, um jurista-sociólogo analisa o relacionamento do direito com o meio social, para conhecer as funções do direito dentro da sociedade.