CASE PRIVADO FINAL

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SINOPSE DO CASE: O caso da falha na coleta de células-tronco�
Aldayane Rodrigues de Castro dos Santos�
Bruna Barbieri Waquim�
1 DESCRIÇÃO DO CASO
Em Fevereiro de 2011, o casal Barbie e Ken, protagonistas do case em comento, que fazia um tratamento de reprodução assistida resolveu contratar a empresa Saúde do Futuro, para fazer a coleta e o armazenamento de células-tronco, do cordão umbilical de um futuro bebê, que poderiam vir a gerar, tendo em vista que Barbie ainda não estava grávida, não podendo se afirmar, portanto, se esta gravidez de fato poderia acontecer ou quando aconteceria. Não se sabe também qual a motivação do casal para realizar tal contrato e tampouco, as cláusulas estabelecidas.
O que se pode afirmar é que o mesmo foi celebrado e nele ficou estabelecido o pagamento de 12 parcelas iguais e sucessivas, sendo que a primeira deveria ser paga em março do mesmo ano.
Em fevereiro de 2012, mês de vencimento da última parcela, Barbie descobriu finalmente que estava grávida e decidiu marcar o parto na clínica Damos um jeito, para o mês de Setembro do corrente ano. No dia do parto, que aconteceu uma semana antes do previsto, a clínica Saúde do futuro enviou um de seus funcionários para realizar a coleta conforme acordado, e recolher a assinatura de Ken para confirmar a coleta do material genético, bem como sua identificação e localização.
No ano de 2015 Suzy filha do casal, foi diagnosticada com leucemia. Foi quando, os pais contataram a clínica e solicitaram as células-tronco congeladas, para que fossem utilizadas no tratamento da criança. No dia 5 de fevereiro do referido ano, a clínica informou a família por telefone que o material não havia sido armazenado por problemas na coleta. Nesse caso, imagina-se que foi a primeira vez que os pais foram informados de que as células-tronco não mais existiam. 3 dias após a resposta da clínica, Barbie e Ken notificaram extrajudicialmente a Contratada sobre o assunto. No dia 04 de maio a empresa respondeu por escrito que não havia armazenado o material genético da pequena Suzy devido a falta de pagamento da última parcela, ou seja, a clínica mudou a versão do que de fato aconteceu com as células-tronco. Não se sabe se o casal já havia sido informado do débito anteriormente, mas, a hipótese mais provável é a de que a clínica não havia lhes comunicado, isto porque o vencimento da última parcela ocorreu em fevereiro e, em setembro de 2012, ou seja, setes meses que a parcela estava vencida, a empresa enviou seu funcionário para realizar tal procedimento. 
O fato é duvidoso, pois se a empresa alega não ter armazenado o material por falta de pagamento, não faz sentido a coleta ter sido realizada, pois na data o débito já estava em aberto.
Diante da situação, Barbie e Ken, provavelmente muito chateados e preocupados com o estado de saúde da filha, ajuizaram uma ação de indenização requerendo indenização por danos morais e materiais contra a clínica.
Na contestação a clínica suscitou a preliminar de prescrição da ação e no mérito sustentou: 
a) que o contrato não tinha sido quitado;
b) que somente Suzy é quem tinha sofrido as consequências da perda da coleta;
c) que por Suzy ser bebê não tinha qualquer consciência moral para que fosse, hoje indenizada;
Diante da problemática envolvida, analisar-se-á à luz da Teoria do Direito privado as questões pertinentes ao caso, fundamentando com as teorias envolvidas.
IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO
O problema principal do case em questão é analisar enquanto juiz se os Autores têm direito ao dano moral e material bem como analisar a contestação apresentada pela ré, para que possa decidir qual a melhor solução para o caso.
DO CONTRATO;
Não se sabe as cláusulas do contrato celebrado entre o casal e a empresa Saúde do Futuro, o que se pode afirmar é que o mesmo foi celebrado quando Suzy não havia sequer sido concebida. Contudo, a concretização do acordo só se daria com o seu nascimento.
DO POLO ATIVO DA AÇÃO
O Código Civil em seu art. 3º, inciso I estabelece que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores de dezesseis anos”. Por conta disto, no caso de ajuizamento de ações precisam ser representados pelo pai, mãe, tutor ou curador.
No caso em questão, Suzy poderia então ser polo ativo da ação, entretanto seria representada pelos pais. Destarte, o case não é suficientemente claro para confirmamos se os pais ajuizaram a ação em benefício próprio, se representando a filha e/ou se os três seriam os Autores do processo. Sendo assim, é necessária a análise das hipóteses.
DOS BEM JURIDICOS ENVOLVIDOS NA DEMANDA;
 “No âmbito do direito civil, bens são todos os objetos materiais ou imateriais que podem ser suscetíveis de apropriação ou utilização econômica pelas pessoas físicas ou jurídicas”. (LÔBO, 2012, não paginado).
Sendo assim, considerando que os pais acionaram a justiça em benefício próprio, o bem jurídico envolvido seria as células-tronco (bem material), ocorre, porém que a empresa não armazenou o material genético e, por conta disto, esse bem deixou de existir, nascendo então um novo bem jurídico, que é o chamado direito de crédito.
Isto porque aquela obrigação que era de fazer se converte em indenização por perdas e danos. Ou seja, o que era a obrigação de se fazer se converteu em uma mera ação pecuniária de pagar o crédito. Esse novo direito faz parte da categoria de bens jurídicos móveis que segundo Gagliano e Pampolha Filho (2015, p. 306) são:
As energias que tenham valor econômico, os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações (art.83, CC). Segundo Carlos Roberto Gonçalves, são bens imateriais, que adquirem essa qualidade jurídica por disposição legal. Podem ser cedidos, independentemente de outorga uxória ou autorização marital. Incluem-se, nesse rol, o fundo de comércio, as quotas e ações de sociedades mercantis, os créditos em geral.
Na hipótese de Suzy estar no polo ativo da ação, o bem jurídico a ser considerado seria a saúde e a vida, haja vista que a coleta e armazenagem das células-tronco possibilitam o tratamento de centenas de doenças de origem sanguínea e imunológica. Além disso, o tratamento com essas células, em casos de transplantes diminuem o risco de rejeição. Teles (2004, p. 46) aponta os bens jurídicos que necessitam de maior proteção:
São bens jurídicos a vida, a liberdade a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para a sociedade” e ainda “bens jurídicos são valores éticos sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.”
DA PRESCRIÇÃO
Após analisar o caso, constata-se que não houve a prescrição, pois se trata de uma prestação continuada, sendo assim, só ocorreu a violação do(s) bem(ns) jurídico(s) no momento em que os Autores solicitaram as células-tronco à empresa. Só a partir daí foi violado o direito nascendo assim a pretensão.
Da infração desse dever resulta, nas relações jurídicas patrimoniais, um dano para o titular do direito subjetivo. Nasce, então, para esse titular, o poder de exigir do devedor uma ação ou omissão que permita compor o dano verificado. A esse direito de exigir chama a doutrina de pretensão, por influência do direito alemão (BGB, § 194), principalmente Windsheid, que transferiu para o direito substantivo privado actio, direito subjetivo processual do direito romano e do antigo direito comum alemão. Temos, então, a pretensão de direito privado distinta da pretensão de “proteção jurídica”, ou “direito de ação”, que é um direito subjetivo público de invocar a tutela jurisdicional do Estado para a realização de seu direito, reparando-se o dano causado pelo agente infrator. (AMARAL, 2014, p.619). 
Neste sentido, pode-se dizer que a pretensãoé o poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de exigir a submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico (GAGLIANO, PAMPOLHA FILHO, 2015).
DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO
Embora o mero inadimplemento contratual, em regra, não gere danos morais, entendo que, no caso em tela, o não armazenamento do material genético implicou num dano para os Autores, tendo em vista que esse material genético poderia ser utilizado no tratamento de Suzy.
O tribunal do Rio Grande do Sul julgou favorável o pedido de indenização por danos morais em processo de coleta e armazenamento de células-tronco que foi descumprido, assim como o caso ora estudado.
PROCESSUAL CIVIL. RÉPLICA PROTOCOLIZADA INTEMPESTIVAMENTE.
DESENTRANHAMENTO. PROVA ORAL. DESNECESSIDADE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE COLETA, EXAME E ARMAZENAMENTO
DE CÉLULAS-TRONCO. DESCUMPRIMENTO. DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA. (...) 3. Em geral, o mero descumprimento contratual não é capaz de ocasionar danos morais indenizáveis, limitando-se o inadimplente a responder pelos prejuízos patrimoniais. Não é esse, porém, o caso dos autos, em que o inadimplemento da obrigação assumida pela ré fulminou a possibilidade de tratamento de eventuais doenças ao filho dos autores, então recém nascido, por meio de técnicas avançadas (células-tronco). Quebra da confiança e da legítima expectativa dos pais, consumidores do serviço oferecido pela empresa demandada. Dever de indenizar os prejuízos extrapatrimoniais reconhecido. A respectiva indenização não se limita ao valor pré-estabelecido em cláusula penal, que se restringe à compensação por perdas e danos (prejuízos patrimoniais), exceto se houver previsão legal ou contratual específica em sentido diverso, não sendo essa a hipótese. Montante indenizatório que deve ser arbitrado em conformidade com as peculiaridades do caso concreto, examinando-se a extensão do dano, a gravidade da conduta, a capacidade econômica das partes e outros elementos porventura existentes, de modo a atender as finalidades compensatória e punitiva dessa modalidade indenizatória. 
AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. APELO PROVIDO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70024365280, RELATOR DES. LUIZ ARY VESSINI DE LIMA, DÉCIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL)
Responsabilidade civil. Controvérsia entre consumidores e empresa especializada em coleta e armazenagem de células-tronco embrionárias. Falha na prestação do serviço, caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto, que restou incontroversa.(...).
Inadimplemento contratual, que por sua própria natureza, mostrou-se capaz de repercutir na esfera de dignidade dos genitores do menor. Terceiro autor, bebê de tenra idade, que, contudo, não dispunha de consciência capaz de potencializar a ocorrência do alegado dano moral. (...). Montante indenizatório que merece ser majorado (...) 0164767-38.2009.8.19.0001 - APELAÇÃO - DES. CELSO PERES - Julgamento: 12/01/2011.
Se Suzy não for Autora na ação, ela só poderá sofrer as consequências indiretamente. Se a criança viesse a morrer, ainda assim ela não seria o polo ativo da ação, talvez sua morte fosse usada pelo juiz apenas como um critério de dosimetria para o estabelecimento da indenização.
Se a filha do casal não tivesse leucemia não teria porque se falar que ela teria sido afetada de alguma forma. E, os pais poderiam solicitar para a empresa as células-tronco por exemplo, para usar no tratamento de alguém que fosse compatível. Logo, quando a empresa afirma não ter armazenado o material, o direito envolvido é os dos pais e não da infante.
Contudo, se a criança estivesse no polo ativo da ação, diferentemente do que contesta a Ré, a infante teria direito a indenizações por danos morais. A teoria concepcionista, em sua forma mais pura, ao reconhecer o nascituro como pessoa – desde a concepção – alcançaria inclusive, determinados efeitos patrimoniais (GAGLIANO, PAMPOLHA FILHO, 2015). Vale citar ainda o julgado abaixo, que reconhece que o nascituro tem direito a danos morais.
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.
II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. (STJ, 4.ª T., REsp 399028/SP; REsp 2001/0147319-0, Min Sálvio Figueiredo Teixeira., j.26-02-2002, DJ 15-4-2002, p. 232).
 
REFERÊNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 8 ed. ver. e atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>, Acesso em: 12 mar. 2015.
_______. Código de Processo Civil. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>, Acesso em: 11 mar. 2015.
GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil: parte geral. 17 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. 1 v.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo. Saraiva, 2008. 1 v.
LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível, Julgamento: DÉCIMA CAMARA CÍVEL. Nº 70024365280, Partes: Luciano Langaro da Silva, Cristiane Jucowski, Marchesi Langaro da Silva e Instituto Medicina de Processamento e Armazenamento de Células Tronco. Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, Rio Grande do Sul, 27/11/2008.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível, Julgamento: DECIMA CAMARA CIVEL, N.º 0164767-38.2009.8.19.0001, Partes: Carlos Marcio da Costa Cortazio Correa e outros e Cryopraxis Cribiologia LTDA. Rel. Des. Celso Luiz de Matos Peres, Rio de Janeiro, 12/01/2011.
SÃO PAULO. Supremo Tribunal de Justoça. Recurso especial. Julgamento: QUARTA TURMA, N.º 399028, Partes: Antônio Nival Leonidas e outros e Companhia Brasileira de Trens Urbanos. Rel. Min Sálvio Figueiredo Teixeira, São Paulo, 26/02/2002.
TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atual, 2004. 4 v.
� Case apresentado à disciplina Teoria Geral do Direito Privado, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.
� Aluna do 2º Período, do Curso de Direito Noturno, da UNDB.
� Professor Mestre, orientador.