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Aula 03 Curso: Noções de Direito Administrativo p/ INSS (todos os cargos) Professor: Cyonil Borges We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Olá, pessoal, tudo bem? Estudaram bastante? Mantenham a pegada, ok? Mas se lembrem de que o ritmo tem de ser de acordo com a sua condição. Alguns estudam mais horas sequenciais; outros menos. O importante, ao fim, é manter a cadência! Na aula de hoje, o tema é, certamente, um dos mais abundantes na doutrina. Há livros e mais livros acerca do assunto. E os ilustres examinadores não têm nenhuma ³SHQD´ em exigir decisões pontuais dos Tribunais Superiores. Portanto, o assunto, a ser tratado, é naturalmente maior, porém necessário, como tudo que estamos tratando no curso, haja vista o altíssimo grau de dificuldade das provas mais recentes. No mais, vamos estudar! Grande abraço e boa aula a todos! Cyonil Borges. Observação: ao fim, postei questões de fixação de FCC. Atentem que há questões de FUNRIO em arquivo complementar, e integralmente comentadas. Porém, como disse na aula DEMO, o número de questões de FUNRIO é exíguo, e as de FCC são bem próximas as de FUNRIO. Observação: ao longo do curso, foram postados vários itens de fixação. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 Sumário 1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa ........................ 3 1.1. Centralização X Desconcentração X Descentralização ............ 3 1.2. Descentralização Administrativa X Política ............................ 9 1.3. Modalidades de Descentralização Administrativa ................. 10 2. Administração Direta ......................................................... 14 2.1. Conceito e Composição .................................................... 14 2.2. Órgãos Públicos .............................................................. 16 2.2.1. Conceito ................................................................................................. 16 2.2.2. Capacidade Processual dos Órgãos Públicos ........................... 17 2.2.3. Classificação dos Órgãos Públicos ................................................ 19 2.2.4. Teorias .................................................................................................... 27 3. Administração Indireta ...................................................... 29 3.1. Autarquias ..................................................................... 29 3.1.1. Conceito ................................................................................................ 29 3.1.2. Características Gerais ...................................................................... 30 3.1.3. Classificação ........................................................................................ 37 3.2. Empresas Estatais: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista ..................................................................... 40 3.2.1. Conceito .................................................................. 41 3.2.2. Características Gerais (comuns e diferenciais) .............. 43 3.3. Fundações Públicas ......................................................... 55 3.3.1. Conceito .................................................................. 55 3.3.2. Características Gerais ................................................ 56 3.4. Subsidiárias na Administração Pública ............................... 60 3.5. Observações Finais: Reserva Legal, Especialidade e Controle 64 We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa 1.1. Centralização X Desconcentração X Descentralização Antes de mais nada, esclareça-se que será abordada a forma de agir do Estado na via administrativa, isto é, não será tratado, em detalhes, da atuação política do Estado. A seara política é destrinchada, com riqueza, nos Manuais de Direito Constitucional, como, por exemplo, nos bons livros de Marcelo Novelino e Pedro Lenza. No que toca à disciplina administrativa, pode-se dizer que o Estado age, basicamente, de duas maneiras: centralizada (concentrada e desconcentrada) e descentralizada (concentrada e desconcentrada). Centralizada? Desconcentrada? Descentralizada? - Professor, vai devagar! ± Ok, o seu pedido é uma ordem! Perceba que a etimologia (a formação das palavras), por vezes, pode nos causar problemas para o integral entendimento dos conceitos jurídicos. Por exemplo: desconcentrar e descentralizar não poderiam ser vistas como expressões sinônimas, quase perfeitas, etimologicamente? Ao fim, ambas não querem dizer retirar do centro? Contudo, juridicamente e para efeito de concursos, as ditas expressões possuem diferenças significativas. Vejamos. O conceito de centralização é, de todos, o de mais fácil assimilação. Os(as) amigos(as) já devem ter ouvido falar, no dia a dia, em ³SHVVRDV�FHQWUDOL]DGRUDV´, o que isso quer dizer? Quer se referir àquela pessoa que realiza as tarefas sem qualquer distribuição de parcela da atribuição a qualquer pessoa. Por exemplo: na casa de Eva, ele é quem lava, passa e cozinha, logo realiza as tarefas de forma centralizada. Já na casa de Dona Penélope, é Adão quem cozinha, lava, e passa, houve distribuição GH�GHWHUPLQDGDV�WDUHIDV�GH�WLWXODULGDGH�GH�³Penélope´�D�RXWUD�SHVVRD [Adão] (Penélope age de forma inteligente, para que centralizar se é possível descentralizar, tudo em nome da eficiência!). Depois desse paralelo com o senso comum, temos que, na centralização administrativa, é o próprio ente federativo, a União, por exemplo, quem age. Mas, detalhe: a União poderia agir por meio de um único órgão [centralização-concentrada] ou por intermédio de órgãos [centralização-desconcentrada]. No caso concreto, a União não atua por meio de vários órgãos, ou seja, de forma desconcentrada. Fácil perceber que, no campo administrativo, a atuação centralizada por meio de um único órgão [concentrada] é de aplicação teórica, haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 Professor, entendi a parte da centralização. Pode agora detalhar a desconcentração? Vamos lá! Na atividade centralizada, como sobredito, há órgãos públicos, por conta deste fenômeno jurídico que se nomina desconcentração, a qual para a Prof.ª Maria Sylvia di Pietro deve ser entendida como: ³uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica´� A desconcentração, portanto, é uma técnica utilizada interna corporis, ou seja, no interior da pessoa jurídica. Com a desconcentração, surgem novas áreas, repartições, todas desprovidas de personalidade jurídica. As tarefas ou atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos ou de escalõessuperiores para escalões inferiores, dentro da pessoa jurídica [repartição pública]. Por exemplo: 9 O Poder Executivo Federal pode ser desconcentrado em Ministérios (entre outros órgãos), como da Saúde, da Previdência, da Cultura, dos Transportes, logo, em diversas áreas temáticas (desconcentração por matéria); 9 Os Tribunais Federais têm órgãos espalhados em Brasília, em Minas, no Piauí, no Acre etc. É a mesma pessoa, União, só que as competências são realizadas por órgãos em base geográfica distinta (desconcentração territorial ou geográfica); e 9 A Secretaria de Saúde de Divinópolis (Minas Gerais) é órgão subordinado hierarquicamente à Prefeitura, ambos, por sua vez, são órgãos da mesma pessoa (leia- se: Município), é o que a doutrina denomina desconcentração por hierarquia. Desprovidas de personalidade jurídica? Órgãos não são pessoas? Verdade. Órgãos não são pessoas, mas sim partes de uma, tal como os órgãos do corpo humano. Voltar-se-á a falar de órgãos mais adiante, no tópico de Administração Direta. Vamos trabalhar, agora, o conceito de descentralização. Na desconcentração, há repartição de funções dentro da própria pessoa jurídica, certo? Ao contrário da desconcentração, NÃO HÁ na descentralização relação de hierarquia ou de subordinação, o que existe é um laço de vinculação, de controle de finalidade (finalístico) ou de supervisão Ministerial (na maior parte das vezes!). We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 Por exemplo: a autarquia federal Banco Central encontra-se vinculada ao Ministério da Fazenda; a fundação pública federal FUNASA, vinculada ao Ministério da Saúde; a sociedade de economia mista federal Companhia Docas do Estado de São Paulo é vinculada à Secretaria de Portos. Há uma característica comum em todos os tipos de descentralização de atividades administrativos, no caso, o Estado atribui à outra pessoa, física ou jurídica, a possibilidade de realizar algo. Com outras palavras, na descentralização, haverá pelos menos duas pessoas envolvidas: o descentralizador e o descentralizado. Nota que, na desconcentração, não haverá a ampliação de titulares de atribuições, diversamente da descentralização, em que novas pessoas se envolverão com as tarefas. Fixação CESPE - AJ TRE ES/Judiciária/2011 Acerca de direito administrativo, julgue o item a seguir. A desconcentração mantém os poderes e as atribuições na titularidade de um mesmo sujeito de direito, ao passo que a descentralização os transfere para outro sujeito de direito distinto e autônomo, elevando o número de sujeitos titulares de poderes públicos. Comentários: A desconcentração é a técnica administrativa que busca a maior eficiência na realização das tarefas administrativas. Criam-se, por lei, centros de competência, desprovidos de personalidade jurídica, no interior da própria repartição pública. A descentralização materializa-se, por sua vez, com a entrega de atribuições a outras pessoas, elevando-se o número de sujeitos. Gabarito: CERTO. As diferenças fundamentais entre a desconcentração e a desconcentração podem assim ser sintetizadas: DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO - Técnica Administrativa - Distribuição de Competência - Ocorre no interior de UMA só Pessoa Jurídica - Existe MAIS de UMA pessoa jurídica OU FÍSICA Fixação ESAF - ATA MF/2012 We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Analise os casos concretos narrados a seguir e classifique os como sendo resultado de um dos fenômenos listados de acordo com o seguinte código: C = centralização D = descentralização DCON = desconcentração. Após a análise, assinale a opção que contenha a sequência correta. 1.1. Serviço de verificação da regularidade fiscal perante o fisco federal e fornecimento da respectiva certidão negativa de débitos, prestado pela Receita Federal do Brasil. ( ) 1.2. Extinção de unidades de atendimento descentralizadas de determinado órgão público federal para que o atendimento passe a ser feito exclusivamente na unidade central. ( ) 1.3. Serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia, prestados em âmbito nacional pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ± IBGE. ( ) a) D / C / DCON b) C / DCON / D c) DCON / D / C d) D / DCON / C e) DCON / C / D Comentários: Para esse tipo de questão, a primeira coisa é identificar onde se tem órgãos ou entidades, afinal dois ou mais órgãos dão origem ao processo de desconcentração. Na primeira frase, tem-se um órgão, a Receita Federal (é uma secretaria). Logo, é desconcentração. Na segunda frase, também há um órgão. Mas o fenômeno agora é reverso (extinção). Assim, a atividade passa a estar concentrada (centralizada também seria aceitável). Na 3a frase há uma entidade (o IBGE é uma fundação pública). Existindo mais de uma pessoa (a União, instituidora, e o IBGE, instituído) se tem descentralização. Com isso, fica fácil o gabarito ± letra E! Fixação 2012 ± Cespe ± Câmara dos Deputados A desconcentração consiste na criação, pelo poder público, de uma pessoa jurídica de direito público ou privado com a atribuição de titularidade e execução de determinado serviço público. (Certo/Errado) We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 Comentários: O processo de desconcentração não se confunde com o de descentralização. A Administração Pública desempenha suas funções por meio dos órgãos da Administração Direta e entidades da Administração Indireta ou Descentralizada. A criação de órgãos, unidades despersonalizadas [destituídas de personalidade jurídica], é feita pela técnica administrativa da desconcentração. A criação de novas pessoas jurídicas, por sua vez, é a descentralização administrativa. Assim, a criação de Ministérios é desconcentração, por serem órgãos e não novas pessoas; enquanto que a criação de autarquias, por exemplo, é descentralização, por se tratar de pessoa jurídica, e, no caso, de Direito Público. Perceba que a banca só fez inverter os conceitos. Acrescento que a atribuição conjunta de titularidade e execução é chamada de OUTORGA. Quando o Estado transfere apenas a execução, está-se diante da DELEGAÇÃO. Outro traço distintivo entre outorga e delegação é que nesta a entrega da execução ocorre por meio de ato ou contrato administrativo, enquanto na outorga o Estado viabiliza o repasse por lei. Por fim, esclareço que o processo de desconcentração [criação de órgãos, unidades despersonalizadas] pode existir, igualmente, no processo de descentralização. Por exemplo: a autarquia INSS [processo de descentralização] tem departamentos [órgãos] espalhados em diversos pontos do território nacional. Gabarito: ERRADO. Professor, acima foi falado em descentralização para pessoas físicas. Pode explicar isso melhor? Claro, vamos lá! A descentralização administrativa nem sempre é do Estado para o Estado [União para Autarquia, Estado para Empresa Pública, Município para Fundação]. É possível, ainda, que as atribuições estatais sejam entregues a particulares, é o que a doutrinareconhece como descentralização por colaboração. Nesse caso, o Estado delegará serviços públicos a particulares: concessionárias, permissionárias e autorizatárias, conforme o caso. E as permissões e autorizações poderão ser formalizadas com pessoas físicas. Para aqueles que gostam de mnemônicos, lembro-me de, na Faculdade, ter improvisado um ³EHP� EDFDQLQKD´. Quando se Cria Órgão no interior de uma pessoa jurídica, está-se diante da desCOncentração. Percebeu o CO: criou órgão? DESCONCENTRAÇÃO! Agora, caso se Crie Entidade ± desCENtralização! Professor, acima o Senhor mencionou a descentralização- desconcentração. O que isso significa? Vejamos. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 Verdade, é possível que ocorra a desconcentração em uma entidade descentralizada. A criação de uma autarquia é exemplo de descentralização administrativa, pois uma nova entidade da Administração Indireta nascerá. Ao se criar no interior dessa autarquia uma superintendência, uma gerência ou uma diretoria, todas essas unidades serão ORGÃOS criados na entidade, a qual, portanto, desconcentra a atividade. Logo, é possível a desconcentração dentro do processo de descentralização. Por reforço, registra-se que, na desconcentração, há um vínculo de hierarquia a unir os órgãos integrantes de um Poder, o que não acontecerá na descentralização administrativa. A relação entre o ente político e a entidade descentralizada é centrada noutros instrumentos, como a supervisão ministerial, no caso das entidades da indireta ligadas ao Poder Executivo Federal. Na desconcentração não fratura a unidade administrativa da Administração Pública. Diferente disso, faz que o Estado aproxime-se GR�UHDO�³FOLHQWH´�GH�VXDV�DWLYLGDGHV��R�FLGDGmR�� Fixação (2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Na desconcentração, transfere-se a execução de determinados serviços de uma esfera da administração para outra, o que pressupõe, na relação entre ambas, um poder de controle. Já na descentralização, distribuem-se as competências no âmbito da mesma pessoa jurídica, mantido o liame unificador da hierarquia. Comentários: A questão inverte os conceitos: Na DESCONCENTRAÇÃO há a existência de UMA SÓ PESSOA, enquanto na DESCENTRALIZAÇÃO existe MAIS DE UMA PESSOA. Gabarito: ERRADO. Fixação (2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A criação de um ministério na estrutura do Poder Executivo federal para tratar especificamente de determinado assunto é um exemplo de administração descentralizada. Comentários: A criação de um ministério, ou seja, de um órgão, é exemplo de desconcentração. Não de descentralização. Gabarito: ERRADO. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Síntese do aprendizado: - O Estado pode realizar suas tarefas de forma centralizada, desconcentrada, e descentralizada; - A desconcentração ocorre internamente à pessoa jurídica, representando a criação de órgãos dentro da mesma entidade; - A desconcentração admite as seguintes classificações: territorial ou geográfica; por matéria; e por hierarquia; - A desconcentração, por ser interna, gera subordinação hierárquica entre os órgãos e os agentes; - A descentralização é movimento para fora, pressupõe, portanto, a existência de nova pessoa (jurídica ou física); - Na descentralização, não há subordinação, existe apenas um vínculo; - A descentralização admite as seguintes classificações: territorial; por colaboração; e por serviços (técnica ou funcional); - A descentralização por colaboração não se confunde com a por serviços. Naquela, o Estado não transfere a titularidade (apenas a execução); nesta, o Estado repassa tanto a titularidade quanto execução. 1.2. Descentralização Administrativa X Política O Brasil adota, enquanto forma de Governo, a República; e, enquanto forma de Estado, o Federalismo. O Estado Federal é marcado pela multiplicidade de ordens internas, há uma distribuição interna de poder por diferentes centros políticos, no caso, são os entes federativos [União, Estados, DF, e Municípios]. Sobre o tema, façamos a leitura do art. 18 da CF, de 1988: A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Ocorre que essa descentralização é política [chamada de vertical]. A criação de um novo ente integrante da federação, não será descentralização administrativa [conhecida como horizontal], mas sim POLÍTICA, já que a nova unidade é dotada de autonomia política. A característica fundamental da descentralização política é que o ente descentralizado exerce suas atribuições por meio de seu corpo legislativo. A capacidade legislativa, portanto, é a principal característica de diferenciação da descentralização política quando comparada com a administrativa. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 1.3. Modalidades de Descentralização Administrativa Com base na doutrina, são identificados quatro tipos de descentralização administrativa: territorial, por colaboração, por serviços e social. Na Descentralização Territorial uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de Direito Público, com capacidade administrativa ampla. Este tipo de descentralização administrativa é vista, com frequência, nos Estados Unitários impuros (por exemplo: França, Portugal e Espanha). No Brasil, são incluídos nessa modalidade de descentralização os territórios federais, os quais não integram a Federação, mas têm personalidade de Direito Público e possuem capacidade administrativa genérica (não gozam de capacidade política!). Na atual Constituição Federal, os territórios são mencionados, por exemplo, no §2º do art. 18: Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Daí, duas observações: I) Hoje não mais existem, no Brasil, os territórios, como foram os territórios de Roraima e Amapá (atuais Estados) e Fernando de Noronha (anexado ao Estado de Pernambuco). Contudo, há possibilidade de criação de novos territórios, segundo estabelece a atual Constituição; II) Os territórios integram a União, não sendo, portanto, integrantes da Federação (U, E, DF, M). Assim, territórios não são entes federativos ou políticos, mas sim meras entidades administrativas. Há aqueles que os classificam como autarquias da União. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 Já a Descentralização por Colaboração se verifica quando a execução de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo à pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a titularidade do serviço.É o que ocorre, por exemplo, na concessão ou permissão de serviços públicos (formas de delegação de serviços públicos), cujo regramento é encontrado na Lei 8.987/1995 [Lei Geral das concessões e permissões de serviços públicos]. A Descentralização por Serviços, por sua vez, também denominada de descentralização funcional ou técnica, é aquela em que o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público. Por exemplo: a FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), pessoa jurídica de direito público (fundação pública), serviço público de saúde; a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), pessoa jurídica de direito privado (empresa pública), serviço público de correios. No Brasil, a descentralização por serviços dá-se exclusivamente por lei. Por vezes, a lei, diretamente, cria a entidade, correspondendo à figura das autarquias e das fundações públicas de Direito Público. Por outras, a lei autoriza a instituição, correspondendo às fundações públicas de direito privado; sociedades de economia mista, e empresas públicas. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 Com relação às duas últimas (mistas e empresas públicas), adianta-se que costumam ter dois campos de atuação: ora exploram atividades econômicas, em razão do que dispõe o art. 173 da CF/1988, sobretudo no seu §1º; ora são prestadoras de serviços públicos, nos termos do art. 175 da CF/1988. Essa antecipação é para revelar que, no caso de atividades econômicas exploradas pelo Estado, não há que se falar de descentralização funcional, uma vez que não há prestação de serviços públicos (a ECT é um exemplo de descentralização funcional ou por serviços, apesar de empresa pública, afinal é prestadora de serviços públicos). Acrescenta-se que, para parte da doutrina nacional [que não prevalecerá nos concursos públicos], somente as autarquias são aplicações da descentralização por serviços. É que o pré-histórico Decreto Lei 200, de 1967, define apenas a autarquia como entidade prestadora de serviço público típico do Estado. Porém, o estudo da evolução das formas de descentralização funcional ou por serviços mostra que, além das autarquias, foram criadas pessoas jurídicas por parte do Estado e a elas foram transferidas a titularidade e execução de serviços públicos. É o exemplo da ECT, prestadora de serviço público de correspondência postal. Fixação (2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A descentralização administrativa ocorre quando se distribuem competências materiais entre unidades administrativas dotadas de personalidades jurídicas distintas. Comentários: Antes que alguém reclame, o item está certo mesmo. Houve quem reclamasse desse item, pois fala em unidades (e não entidades) dotadas de SHUVRQDOLGDGH� MXUtGLFD� SUySULD�� $EVWUDLQGR� D� SHTXHQD� ³EULQFDGHLUD´ do examinador, quando se afirma que são distribuídas competências materiais entre entidades (unidades administrativas) dotadas de personalidades jurídicas distintas, diz-se, com isso, que há mais de uma pessoa envolvida na situação. E isso quer dizer descentralização administrativa. Gabarito: CERTO. Antes de prosseguir, um quadro-resumo entre a descentralização por serviços e por colaboração, considerando a incidência deste modelo de questão. POR SERVIÇOS (outorga) POR COLABORAÇÃO (delegação) O Estado cria a entidade O Estado, em regra, não criará a We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 entidade que executará a atividade. Ocorre a transferência de TITULARIDADE e EXECUÇÃO da atividade objeto da descentralização Ocorre a transferência da EXECUÇÃO da atividade, mas não da TITULARIDADE da atividade. Descentralização ocorre mediante LEI Descentralização ocorre mediante CONTRATOS ou ATOS ADMINISTRATIVOS Fixação FCC - AFTM SP/Gestão Tributária/2012 (e mais 1 concurso)A criação, pelo Município, de uma autarquia para desempenhar atividade especializada, consistente na gestão do regime previdenciário do servidor público, constitui exemplo de: a) descentralização por colaboração, eis que envolve a transferência da titularidade de serviço ou atividade administrativa a outro ente, dotado de personalidade jurídica própria. b) desconcentração, também denominada delegação, correspondendo à transferência da execução da atividade ou serviço público, mantendo-se, contudo, a titularidade do ente instituidor. c) descentralização política, caso alcance servidores de outros poderes além do Executivo. d) desconcentração, eis que se trata da criação de ente autônomo ao qual é atribuída a execução de atividade de titularidade do ente central. e) descentralização administrativa, também denominada por serviços, funcional ou técnica, sujeitando-se a autarquia à tutela do ente instituidor nos limites da lei. Comentários: O Município, ao criar a Autarquia, dá origem à nova pessoa jurídica. Cria-se Entidade. Está-se diante da descentralização administrativa por serviços, IXQFLRQDO�RX�WpFQLFD��&RP�HVVD�LQIRUPDomR��FKHJDPRV�j�OHWUD�³(´� Mais à frente, conversaremos sobre a tutela administrativa, antecipando que autarquias não se submetem à hierarquia da Administração Direta. Não há subordinação [autotutela], mas vinculação ou controle finalístico [tutela administrativa]. Gabarito: alternativa E. Professor, e a descentralização social? Vejamos. O Estado contemporâneo ± de natureza gerencial ± é caracterizado, essencialmente, pela existência de novos mecanismos We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 de associação [de parceria] entre o Poder Público e a iniciativa Privada. Rompe-se com a ideia de que o Estado deve, com os próprios órgãos e entidades, arcar com todas as atribuições públicas constitucional e legalmente previstas. Afasta-se, enfim, o pressuposto de que o Poder Público deva ser o executor direto dos serviços públicos. Nesse contexto, em razão, sobretudo, da escassez dos recursos públicos, o Poder Público busca na iniciativa privada, ora com fins lucrativos, ora sem fins lucrativos, firmar parcerias. Para os serviços públicos industriais ou econômicos ± os geradores de renda [lucro] ±, o Estado coleta na iniciativa privada, com fins lucrativos, particulares, os quais assumirão o papel de concessionárias, permissionárias e autorizatárias [está-se diante da Descentralização por Colaboração]. Agora, tratando-se de atividades públicas que são, paralelamente, desempenhadas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos, como é o caso da saúde, educação e preservação ambiental, o Estado vem firmando parcerias com o Terceiro Setor. Nesse caso, as atividades públicas, antes desempenhadas por estruturas estatais, são repassadas para corpos não estatais [são paraestatais]. Destacam- se os exemplos das Organizações Sociais (OSs) e Organizações da Sociedade Civil do Interesse Público [Oscips], em que o Estado, nessa ordem, formaliza contratos de gestão e termos de parceria. Com outras palavras, há a distribuição de competências entrepessoas jurídicas diversas [há descentralização] e com o objetivo não lucrativo [de cunho, portanto, social]. Está-se, assim, diante da Descentralização Social. 2. Administração Direta 2.1. Conceito e Composição De plano, vejamos como o art. 40 do Decreto Lei 200/1967 conceitua Administração Direta: A administração federal compreende: I - a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; Perceba que a Administração Direta, no âmbito federal, restou identificada com o Poder Executivo. Ocorre que a norma em referência tem de ser lida em cotejo com a CF/1988, cuja redação do art. 37 estabelece: We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Notou a mudança? Pela CF/1988, a Administração Direta se faz presente em todos os Poderes e corresponde DR�³conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado´��-RVp�GRV�6DQWRV�&DUYDOKR�)LOKR). Na realidade, a Administração Direta corresponde a todos os órgãos, desprovidos de personalidade, que sejam ligados à própria pessoa política, no caso federal, a União. Portanto, a Administração Direta é constituída dos órgãos internos a cada um dos Poderes Políticos da pessoa integrante da Federação, ou seja, em todos os demais Poderes se faz presente a Administração Direta, além de, é claro, no Poder Executivo. Para ilustrar, o Tribunal de Contas da União (TCU) compõe a Administração Direta, na condição de órgão, e, por conseguinte, desprovido de personalidade jurídica. Registre-se, ainda, que Administração Direta corresponde a cada ente IHGHUDWLYR��$VVLP��p� FRUUHWR�GL]HU�� ³$GPLQLVWUDomR�'LUHWD�GD�8QLmR´�� do Estado do Maranhão; do Distrito Federal, do Município de Aracaju, etc. Não se confunde com a Administração Indireta, composta por entidades [por novas pessoas jurídicas]. Fixação CESPE - TEFC/Apoio Técnico e Administrativo/Técnica Administrativa/2007 Julgue os itens a seguir, acerca da organização administrativa da União. A administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União e exercem seus poderes e competências de modo centralizado, ao passo que a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas públicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada. Comentários: Na Administração Direta ocorre a centralização das atividades no interior da pessoa política. Na Indireta, descentralização da atividade para as pessoas administrativas que a compõem (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas). Gabarito: CERTO. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 2.2. Órgãos Públicos 2.2.1. Conceito Em âmbito Federal, o conceito de órgão público é encontrado na Lei Geral de Processo Administrativo [Lei 9.784, de 1999]. Vejamos (§2º do art. 1o): § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; Perceba que, em leitura atenta ao dispositivo, que órgãos integram a estrutura da Administração Direta e Indireta. Só faz reforçar que o processo de desconcentração [criação de órgãos] pode ocorrer no processo de descentralização. Enfim, é possível existir um órgão no interior de uma entidade da Indireta, como, por exemplo, Superintendências de Autarquia em dois ou mais Estados da Federação. Curiosidade A desconcentração [criação de unidades despersonalizadas] é classificada em: territorial ou geográfica, por matéria, e por hierarquia. A descentralização, por sua vez, é dividida em: territorial, por serviços, por colaboração, e social. Portanto, em futuras questões, as ilustres organizadoras podem afirmar que, à semelhança da desconcentração, a descentralização admite a classificação territorial. Os órgãos públicos não se configuram entidades concretas, mas sim abstrações do mundo jurídico, às quais se atribui titularidade de algumas competências. Os órgãos são reais, uma vez que possuem existência jurídica, contudo são abstratos. Os órgãos públicos podem ser entendidos como um centro de competências, despersonalizado, RX� VHMD�� XPD� ³unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram, com o objetivo de expressar a vontade do Estado´�� QD� excelente definição da professora Maria Sylvia di Pietro. Por conseguinte, os órgãos atuam em nome do Estado, não tendo personalidade jurídica (são despersonalizados), tampouco vontade própria, mas, nas áreas de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional, expressam a vontade da entidade a que pertencem. Todos os órgãos têm, necessariamente, cargos, funções e agentes, sendo certo que esses elementos podem ser alterados, substituídos ou retirados, sem que isso importe a extinção do órgão. E como os órgãos são criados? We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 Pela CF/1988, órgãos devem ser criados por lei, e, por simetria, extintos por lei [princípio da reserva legal ± art. 88]. Tanto isso é verdade que o chefe do Executivo Federal fica impedido de expedir Decretos Autônomos [inc. VI do art. 84 da CF, de 1988] para a criação e extinção de órgãos públicos. Essa, no entanto, não é uma verdade absoluta em termos de concursos públicos, afinal, para parte da doutrina, é lícito que o Executivo crie órgãos auxiliares, inferiores ou subalternos, desde que os cargos existentes sejam aproveitados [é uma espécie de reengenharia organizacional]. Trata-se, porém, de uma situação muito peculiar, logo, se o examinador não especificar essa exceção de forma expressa, e simplesmente afirme que órgãos públicos têm de ser criados por lei, aceite como correto [é a regra], ok? Professor, e a lei prevista no art. 88 da CF, de iniciativa reservada do chefe do Executivo, alcança os demais Poderes, MP e TCs? Ou seja, a iniciativa para a criação de órgãos da estrutura dos demais Poderes [Legislativo e Judiciário], MP e TCs é do presidente da República? Nem pensar! A iniciativa, nesse caso, é reservada aos respectivos Poderes, MP e TCs. 2.2.2. Capacidade Processual dos Órgãos Públicos Como sobredito, os órgãos públicos são unidades administrativas despersonalizadas [desprovidas de personalidade jurídica própria]. Por conta disso, tais unidades não podem assumir, em nome próprio, direitos e obrigações, e, consequentemente, não podem estar em juízo [capacidade processual ou judiciária ou personalidade judiciária]. Portanto, quando um órgão precisa mover uma ação, quem figurará no polo ativo será a pessoa jurídica da qual ele é unidade integrante. Idêntico raciocínio é válido para o acionamentodos órgãos [polo passivo], ou seja, será a pessoa jurídica que responderá ao processo. Isso se deve, basicamente, ao art. 7o do Código de Processo Civil, que diz que toda PESSOA que acha no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Órgão não é pessoa, logo, não pode, em regra, se situar como parte no processo. Esse entendimento é confirmado pelo STF (Pet. 3674-00/DF), para quem o órgão Conselho Nacional do Ministério Público não pode integrar o polo passivo de ação popular. Essa, porém, não é uma regra absoluta, há exceção. É o caso dos órgãos de estatura constitucional (independentes e autônomos), para defesa de suas prerrogativas ou atribuições constitucionais. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 A situação é especialmente relevante quando se pensa em conflito entre órgãos integrantes da Administração Direta de uma mesma pessoa federativa. Por exemplo: supondo que a Receita Federal se recuse a se submeter a uma auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU), por entender que isso implicaria revelar sigilo dos dados fiscais de uma categoria de contribuintes. Caberia o processo ser movido pela União? Mas contra quem? Contra a própria União? Seria um absurdo jurídico. Em circunstâncias como estas é que faz sentido (em termos jurídicos) um órgão assumir o polo, ativo ou passivo, de um processo. Por outro lado, órgãos de menor estatura (superiores e subalternos), não precisam de capacidade processual. Conflito entre estes pode ser resolvido no plano hierárquico, por meio de decisões dos órgãos mais elevados. Detalhe: alguns autores usam, volta e meia, a expressão ³personalidade judiciária´�para indicar a capacidade processual de um órgão. Tenham atenção a isso, então ± personalidade JUDICIÁRIA (e não jurídica) vem a ser a possibilidade de alguém figurar como parte em um processo. E isso pode acontecer com um órgão, ok? Vamos sintetizar os traços distintivos entre os órgãos e as entidades: ÓRGÃOS ENTIDADES NEM TODOS gozam de autonomia Têm autonomia administrativa NÃO têm patrimônio próprio Têm patrimônio próprio REGRA: Não tem capacidade processual, por serem despersonalizados EXCEÇÃO: Alguns possuem personalidade jurídica (Ex.: órgãos independentes e autônomos) Capacidade Processual Possuem Personalidade Jurídica Fixação (2009/CESPE/TCU/Auditor) Em regra, os órgãos, por não terem personalidade jurídica, não têm capacidade processual, salvo nas hipóteses em que os órgãos são titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competências. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 Comentários: A capacidade judiciária ou personalidade judiciária ou processual é atributo entregue às pessoas físicas ou jurídicas de figurarem qualquer dos polos da relação processual, com outras palavras, é a capacidade de estar em juízo. Portanto, os órgãos estariam despidos da capacidade judiciária, exatamente por não contarem com personalidade jurídica. Acontece que os Tribunais e a doutrina reconhecem que determinados órgãos (independentes e autônomos) podem, por exemplo, impetrar mandado de segurança, na defesa de suas prerrogativas constitucionais, o que torna o quesito correto. Gabarito: CERTO. 2.2.3. Classificação dos Órgãos Públicos O Direito Administrativo é, certamente, o ramo do Direito como mais classificações. A ausência de codificação, sistematização, possibilita TXH�RV�GRXWULQDGRUHV�³LQYHQWHP´�RV�VLJQRV�PDLV�GLYHUVRV��WDOYH]�SDUD� se destacarem uns dos outros. Em matéria de órgãos públicos a história não é diferente, há um sem-número de classificações, por isso, utilizar-se-á daquelas com maior incidência nos concursos públicos. I) Quanto à posição estatal, podem ser: 9 Independentes ou primários: são os órgãos que decorrem diretamente da Constituição, sem que tenham subordinação hierárquica a qualquer outro. São os responsáveis por traçarem o destino da nação ou, de certa forma, contribuírem para tanto, p. ex.: Chefia do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito); Casas Legislativas; Tribunais (inclusive o de Contas); e Ministério Público. Para se identificar um órgão independente, basta sentar na cadeira do Chefe e olhar para cima, se não há outro órgão acima, é porque estamos diante de órgão independente. 9 Autônomos: são órgãos igualmente localizados no ápice da Administração, contudo, subordinados diretamente aos independentes, com plena autonomia financeira, técnica e administrativa. Por exemplo: Ministérios (e as Secretarias estaduais e municipais) e Advocacia Geral da União. Mais uma vez, é fácil de identificá-los, senta na cadeira do Chefe da Casa Civil, quem o chefe vê? O Presidente, não é mesmo. E acima? Ninguém, logo, se está diante de órgão autônomo, existe apenas uma cadeia hierárquica, perceberam? 9 Superiores: os denominados diretivos. São os órgãos encarregados do controle, da direção, e de soluções técnicas em geral, e, diferentemente dos autônomos e dos primários, não gozam de autonomia financeira e administrativa. São exemplos: as inspetorias, os gabinetes, as divisões. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 9 Subalternos: também chamados de subordinados, são os órgãos encarregados dos serviços rotineiros, com pouco (ou nenhum) poder decisório, como seria o caso de atendimento ao público, por exemplo: portarias, seções de expediente e protocolos. Fixação Cespe ± AGU ± 2012 A AGU e os ministérios são órgãos autônomos cujos dirigentes estão diretamente subordinados à Presidência da República, que é independente, caracterizando-se pela ausência de subordinação hierárquica ou funcional. (Certo/Errado) We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 Comentários: O gabarito preliminar foi CERTO. Como sobredito, quanto à posição estatal, os órgãos públicos classificam-se em: independentes, autônomos, superiores e subalternos. Ocorre que a redação está ambígua, e, bem por isso, a banca optou pela anulação. Vejamos as razões da anulação: A redação do item efetivamente gerou ambiguidade, pois permite inferir que a AGU e os ministérios se caracterizam pela ausência de subordinação hierárquica ou funcional, quando, na realidade, tal característica deveria se referir apenas à Presidência da República. Por tais razões, defere-se o recurso para anular o item. Gabarito: ANULADA. II) Quanto à estrutura, os órgãos são divididos em: 9 Simples: são também chamados de unitários, porque não há outros órgãos abaixo deles (leia-se: não há desconcentração do órgão em outros órgãos). Hipoteticamente: a Presidência é órgão composto, porque desconcentrada em Ministérios, os quais, por sua vez, são igualmente compostos, porque desconcentrados em gabinetes e em departamentos, já o serviçode protocolo, localizado no departamento de pessoal do Ministério, é órgão unitário, porque é o último da cadeia de desconcentração, não havendo outro órgão a seguir. Síntese: são órgãos em que não há mais existem divisões. Observação: não confundir o fato de órgão ser unitário com o número de agentes. No nosso exemplo, o protocolo, apesar de unitário, pode contar com 10, 15, 20 ou mais servidores lotados. 9 Compostos: um exemplo bastante citado é o de uma Secretaria de Educação, a qual tem sua função principal (atividade finalística) desempenhada por outras unidades escolares. Perceba que estamos diante do processo de desconcentração, sendo, portanto, o traço característico da classificação dos órgãos em compostos. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 III) Quanto à atuação funcional, podem ser: 9 Singulares: reconhecidos como unipessoais, isso porque a decisão do órgão [sua voz final] parte de um único agente, como é o caso da Presidência da República. São órgãos organizados, muitas das vezes, verticalmente, donde decorre serem chamados por alguns estudiosos de burocráticos. Observação: o autor Celso Antônio Bandeira de Mello troca o nome singular por simples. Assim, cuidado, porque não existem verdades absolutas nos concursos públicos. 9 Colegiados: os chamados pluripessoais ou coletivos. Nesses órgãos o que vale é o quorum, não sendo suficiente a decisão isolada do Chefe ou de um dos agentes. São órgãos deliberativos, organizados horizontalmente (as pessoas estão em um mesmo plano, sem hierarquia, verticalidade) em que prevalece a decisão da maioria, para a formação de um único ato (diga-se de passagem, simples, por decorrer da vontade de um único órgão). São exemplos: Conselho Nacional de Justiça, Tribunais de Contas, Conselho de Contribuintes. José dos Santos Carvalho Filho registra dois tipos de órgãos coletivos: a) De Representação Unitária: nestes a exteriorização da vontade do dirigente do órgão é suficiente para demonstrar a vontade do próprio órgão; b) De Representação Plúrima: nos quais a exteriorização da vontade do órgão provém da unanimidade ou da maioria das vontades dos agentes que o integram, em regra por meio de votações. É o caso das decisões dos Tribunais de Contas, cujas We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 decisões, na maior parte das vezes, vêm da composição da vontade do colegiado. Observação: o conselho de contribuinte pode, ainda, ser classificado como órgão contencioso e o Tribunal de Contas como órgão verificador, dentro da classificação do autor Celso Antônio Bandeira de Mello. Fixação FGV - TL (SEN)/Apoio Técnico e Administrativo/Administração/2008 (e mais 1 concurso) Em relação aos órgãos públicos, é correto afirmar que: a) são repartições internas das pessoas de direito público, às quais a ordem jurídica atribui personalidade jurídica. b) não têm capacidade de ser parte em processos judiciais em virtude da ausência de personalidade jurídica. c) de natureza colegiada só produzem externamente a sua vontade com os votos da totalidade de seus membros. d) só podem conter, em seus respectivos quadros, servidores estatutários, dotados ou não de estabilidade. e) são compartimentos internos das pessoas de direito público destituídos de personalidade jurídica, mas dotados de competência específica. Comentários: We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 Na letra ³A´, apesar da redação um tanto duvidosa, o examinador quis se referir às repartições internas, que seriam os órgãos, dizendo que eles possuem personalidade jurídica. Não possuem. São desprovidos de personalidade. Na letra ³B´, lembre-se de que, em alguns casos, os órgãos podem assumir a capacidade de ser parte em processos judiciais. Na letra ³C´, nem sempre nos órgãos colegiados é necessário que a manifestação de vontade se dê pela totalidade dos membros. A letra ³'´�traz uma exigência que não encontra qualquer amparo legal: não há necessidade de se ter nos órgãos apenas estatutários (servidores regidos por normas próprias). Um órgão pode ter em sua composição, por exemplo, um temporário ou um empregado público. A letra ³E´ está certa. Os órgãos são compartimentos (centros de competência). Fazem parte das pessoas de direito público, ou mesmo de direito privado. Gabarito: alternativa E. Fixação Cespe ± AGU - 2012 Com referência à classificação dos órgãos da administração pública, julgue o item a seguir. Os órgãos da administração são classificados, quanto à estrutura, como simples, ou unitários, e compostos; quanto à atuação funcional ou à composição, classificam-se como colegiados, ou coletivos, e singulares. (Certo/Errado). Comentários: O gabarito preliminar foi CERTO. Para parte da doutrina, quanto à estrutura, os órgãos são classificados como simples e compostos; e, quanto à atuação funcional, coletivos e singulares. Ocorre que não há indicação bibliográfica, e, como sobredito, o autor Celso $QW{QLR� QRPLQD� ³VLQJXODU´� QR� OXJDU� GH� ³VLPSOHV´� Daí decidiu-se pela anulação. Fixação (2010/ESAF ± CVM ± Agente Executivo) Ao final de cada uma das alternativas da coluna I insira o número constante da coluna II que contemple a correspondência mais adequada. Após, assinale a opção que apresenta a sequência correta para a coluna I. Coluna I Coluna II We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 ( ) São órgãos constituídos por um só centro de competência. Não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. (1) Órgãos simples ( ) São também denominados unipessoais, são órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuições de um único agente. (2) Órgãos compostos ( ) Reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. (3) Órgãos singulares ( ) São caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. (4) Órgãos colegiados a) 1, 2, 3, 4 b) 1, 3, 2, 4 c) 3, 2, 1, 4 d) 3, 1, 4, 2 e) 4, 3, 2, 1 Comentários: Perceba que a ESAF acompanhou o entendimento preliminar do Cespe, isso porque pautado na literatura de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. No entanto, a ESAF, distintamente do Cespe, não anulou a questão, apesar da divergência doutrinária. Vamos correlacionar as colunas. Coluna I ĺ Coluna II ( ) São órgãos constituídos por um só centro de competência. Não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando- se em órgãos maiores. (1) Órgãos simples ( ) São também denominados unipessoais, são órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuições de um único agente. (3) Órgãos singulares ( ) Reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como (2) Órgãos compostosWe PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 resultado da desconcentração administrativa. ( ) São caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. (4) Órgãos colegiados Gabarito: alternativa B. IV) Quanto às funções exercidas: os órgãos podem exercer funções ativas (ações), de controle ou consultas. Órgãos ativos são os que produzem ações, os atos necessários para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica da qual fazem parte. Exemplos desses órgãos ativos, de modo geral, os Ministérios do Poder Executivo Federal. Órgãos de consulta produzem os pareceres e as opiniões necessárias para a tomada de decisão por parte dos órgãos ativos. Exemplo de órgãos consultivos: as assessorias jurídicas integrantes das estruturas dos Ministérios. Por fim, órgãos de controle são aqueles responsáveis por acompanhar e fiscalizar outros órgãos. Como exemplo o TCU, que é órgão, essencialmente, de controle. Fixação CESPE - TJ TRE RJ/Administrativa/2012 Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Os órgãos da administração pública classificam-se, segundo a função que exercem, em órgãos ativos, órgãos consultivos e órgãos de controle. Comentários: Adotou-se a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem os órgãos, quanto à função, podem ser ativos, consultivos e de controle (verificadores). Gabarito: CERTO. Fixação (2009/Delegado/Polícia Civil/PB) Os órgãos subalternos, conforme entendimento do STF, têm capacidade para a propositura de mandado de segurança para a defesa de suas atribuições. Comentários: We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 Só quem tem legitimidade processual para movimentar ações são órgãos independentes e autônomos. Gabarito: ERRADO. 2.2.4. Teorias Os agentes públicos são verdadeiros veículos da expressão do Estado. TODA A CONDUTA DOS AGENTES É IMPUTADA AO ÓRGÃO, o qual, por sua vez, encontra-se ligado à entidade possuidora de personalidade jurídica, quem, ao fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurídicos. Essa é uma síntese do denominado princípio da imputação volitiva, fundamental para a compreensmR�GD�GHQRPLQDGD�³WHRULD�GR�yUJmR´�� Pela teoria do órgão, as pessoas jurídicas expressam sua vontade por intermédio de órgãos, os quais são titularizados por agentes. Por essa teoria, os órgãos são partes componentes da entidade, com as expressões de vontade daqueles sendo entendidas como destas (imputação volitiva, citada na questão). Registra-se, ainda, que essa teoria foi construída pelo jurista alemão OTTO GIERKE, sendo, atualmente, universalmente aceita pela doutrina. Teve o papel de substituir as teorias do mandato e da representação, as quais, igualmente, pretendiam explicar a atuação do Estado por intermédio de seus agentes. Pela 1ª (mandato), o agente atuaria como mandatário da pessoa jurídica à qual estaria ligado. Só que essa teoria cai por terra quando se faz uma pergunta simples: quem outorga o mandato? A própria pessoa jurídica? Como, se esta não tem existência concreta? Ainda que reais no mundo jurídico, as pessoas jurídicas são abstrações, não agindo per si. E mais: se válida a teoria do mandato, o agente público, ao agir ilicitamente, enfim, fora dos limites da procuração, não acarretaria qualquer responsabilidade para o Estado. E, como sabemos, não é isso que ocorre (art. 37, §6º, da CF/1988). De acordo com a 2ª Teoria (Representação), o agente público faria a representação da entidade, funcionando como uma espécie GH� ³WXWRU´� GHVWD�� (VWD� WHRULD� WDPEpP� p� IDOKD�� GLDQWH� GD� VHJXLQWH� situação: a representação, como aquela feita por tutores, diz respeito a incapazes. Mas então, o Estado pode ser chamado mesmo de incapaz? Se positiva a resposta, como poderia um incapaz outorgar ou validar sua representação? Em razão dos erros conceituais na formulação dessas teorias é que foi formulada a teoria do órgão, que, atualmente, é a melhor para expressar a relação havida entre agentes e o Estado. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 A principal característica da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, que determina que a vontade do órgão público é atribuída à pessoa jurídica da qual faz parte da estrutura. A teoria tem sua aplicação mais importante na conhecida função de IDWR�� ³Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão´ [por José dos Santos Carvalho Filho]. Teoria do Mandato Teoria da Representação Agente Público Mandatário (Tem procuração do Estado) Tutor, Curador (representa o incapaz) ESTADO Pessoa Jurídica que outorga o mandato Incapaz (deve ser tutelado, representado) Críticas à Teoria Pessoa Jurídica não tem existência concreta, é abstração. Como poderia um incapaz outorgar ou validar sua representação e ser responsável pelos atos ilícitos praticados pelo tutor? Não acarretaria qualquer responsabilidade para o Estado se o ato fosse ilícito Fixação CESPE - OTI (ABIN)/Direito/2010 No que concerne à administração pública, julgue o item a seguir. Considerando-se que, de acordo com a teoria do órgão, os atos praticados pelos agentes públicos são imputados à pessoa jurídica de direito público, é correto afirmar que os atos provenientes de um agente que não foi investido legitimamente no cargo, são considerados inexistentes, não gerando qualquer efeito. Comentários: O item só estaria correto se prevalecesse em nosso ordenamento a teoria do mandato. Caso não houvesse mandato legítimo (investidura irregular), os atos seriam inválidos. Entretanto, a teoria do órgão não adota tal vertente. Por esta, basta que o sujeito esteja, ao menos aparentemente, na condição de agente público e que a atividade seja atribuível ao órgão. Gabarito: ERRADO. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 3. Administração Indireta A Administração Indireta é composta por entidades administrativas (e não por órgãos públicos), e estas são dotadas de personalidade jurídica própria. Nos termos da CF, de 1988 [inc. XIX do art. 37], a Administração Descentralizada do Estado é composta por: autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas. Antes da análise pormenorizada das entidades da Administração Indireta, aponta-se que tais pessoas podem existir em todas as esferas da Federação, ou seja, podem ser federais, estaduais, municipais ou distritais. Além disso, façamos a leitura do caput do art. 37 da CF, de 1988, para atestar que tais entidades podem existir, em tese, em qualquer dos Poderes: Art. 37. Aadministração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Fixação CESPE - DPF/2004 Acerca da organização administrativa e dos agentes públicos, julgue o item a seguir. É possível a existência, no plano federal, de entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário. Comentários: Nota que o item trata da possibilidade de existência de uma entidade da indireta junto aos demais Poderes. E, como sobredito, o caput do art. 37 da CF engloba todos os Poderes de todos os Entes Federativos. Gabarito: CERTO. 3.1. Autarquias 3.1.1. Conceito Autarquia, cujo vocábulo é formado pela junção de duas expressões (autos ± próprio + arquia - direção), significa uma entidade que se comanda, que tem sua própria direção. A palavra expressa bem o sentido que se deve ter para as entidades da Administração: entidades autônomas (administrativamente). We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 Sobre o tema, vejamos a definição constante no Decreto Lei 200, de 1967 (inc. I, do art. 5º): Um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. A definição é de 1967, mas é razoável. Omitiu-se, todavia, quanto à natureza da personalidade, no caso, é pessoa jurídica de Direito Público. E não poderia ser diferente, afinal autarquias desempenham atividades exclusivas do Estado, sendo a personalidade de Direito Público garantia de tratamento diferenciado. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, autarquia é: Uma entidade estatal da Administração Indireta, criada por lei, com personalidade jurídica de Direito Público, descentralizada funcionalmente, para desempenhar competências administrativas próprias e específicas, com autonomia patrimonial, financeira, administrativa e financeira. Nota que o conceito do autor se do estabelecido no Decreto Lei. Reforça-se que as atividades a serem desempenhadas pelas autarquias são típicas da Administração Pública. Isto, aliás, sempre despertou polêmica na doutrina: o que seriam tais atividades? Passa- se, então, às características das autarquias, para melhor compreensão dos demais trechos do conceito. 3.1.2. Características Gerais O ponto de partida é estabelecer o que é ³DWLYLGDGH� WtSLFD´� a ser desempenhada por uma autarquia. O conceito é variável, ou seja, depende do momento histórico vivido. Para ser mais claro: o que hoje é visto como atividade típica da Administração pode não o ser daqui a alguns anos. Um exemplo serve para ilustrar: em nosso país, prisões são administradas pelo Estado, pois, na média, as pessoas creditam essa atividade a um ente público. Bom, nos Estados Unidos da América, os estabelecimentos prisionais são verdadeiras empresas. Será que o nosso país um dia também fará isso? Isso dependerá do que se veja por atividade típica de Estado, percebeu? Mas o fato é que, para os concursos públicos, as autarquias desenvolvem atividades típicas da Administração, sejam lá quais forem essas, no momento histórico atravessado. E não se pode criar autarquia para exploração de atividade econômica, já que esta não é típica da Administração, mas sim do mercado. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 Eventualmente, qualquer entidade da Administração Pública poderia explorar atividades econômicas, mas, insista-se, nota que os fins que que justificam a criação de uma autarquia não são as atividades econômicas, mas sim as atividades típicas da Administração. Noutras palavras: o INSS, que é uma autarquia federal, eventualmente pode ³FRPHUFLDOL]DU´� XP� LPyYHO� GH� VXD� SURSULHGDGH�� PDV� QmR� VHULD� LVVR� (vender imóveis) que justificaria a criação do INSS. De acordo com a CF/1988, as autarquias são as únicas entidades da Administração Indireta que ³QDVFHP´��VmR�FULDGDV��SRU�/HL, ou, mais precisamente, por Lei Específica. Observa o que diz o art. 37, inc. XIX, da Constituição: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Destaca-se que a lei é ESPECÍFICA ± de CRIAÇÃO da autarquia ou de AUTORIZAÇÃO (também específica!) DE CRIAÇÃO das demais entidades da indireta. Ainda que o efeito prático seja o mesmo, pois sempre se exige a Lei, tem-se que, juridicamente, a Lei que cria é diferente da Lei que autoriza. De fato, pode-VH� DILUPDU� TXH� D� DXWDUTXLD� ³QDVFH´� FRP� D� /HL�� HQTXDQWR� DV� GHPDLV� HQWLGDGHV� GD� LQGLUHWD� HVWmR� ³DXWRUL]DGDV� D� QDVFHU´�� GHSHQGHQGR� GH� XP� DWR� SRVWHULRU� SDUD� TXH� SRVVDP� efetivamente funcionar, ou seja, para exercer os direitos inerentes à personalidade jurídica. E para a extinção da autarquia também é necessária a edição de lei específica. É assim por conta do princípio da simetria (ou paralelismo de forma): se a Lei cria, a Lei extingue. Professor, e as fundações? Não podem ser também de Direito Público? Sim. As fundações públicas podem ser de Direito Público. Peço que aguarde um pouco, já vamos trabalhar com riqueza de detalhes a polêmica em torno das fundações. Antecipa-se, todavia, que, para o STF, as fundações de Direito Público equiparam-se às autarquias para todos os efeitos. O regime jurídico aplicável às autarquias é, PREDOMINANTEMENTE, o direito público. É importante destacar que o regime jurídico é PREDOMINANTE, mas não EXCLUSIVAMENTE de direito público, pois há sempre algo do direito privado aplicado àqueles que são regidos essencialmente pelo direito público. Exemplo: um cheque de uma autarquia é igual ao cheque de We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 qualquer um de nós. Se não houver recursos na conta corrente, não vai ser pago. Ou seja, vale para o cheque da autarquia o DIREITO PRIVADO, e não o público. De modo geral, o foro, ou seja, a justiça competente para julgar as causas em que as autarquias FEDERAIS sejam partes é a justiça FEDERAL (inc. I do art. 109 da CF). Três coisas devem ser anotadas, a partir daí: 1ª - A justiça FEDERAL é competente para julgar as causas que envolvam as autarquias FEDERAIS, quando estas estiverem na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes. Assim, autarquias estaduais e municipais terão suas causas julgadas pela justiça ESTADUAL. 2ª ± De modo geral, não se fala de justiça especializada para as autarquias. De fato, em âmbito federal não podemos falar, atualmente, de justiça trabalhista para autarquias federais, uma vez que o STF ao apreciar a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 2135 fez restabelecer os efeitos da redação originária do art. 39 da CF/1988. Assim, NÃO É MAIS POSSÍVEL O REGIME DE EMPREGO PÚBLICO NAS AUTARQUIAS. A ADIN2135, com todas suas repercussões, é objeto do tópico agentes públicos. 3ª - Caso uma autarquia federal, em ação de execução que tramita na Justiça Estadual, postule preferência de crédito, a competência será de tal alçada, não sendo o feito, consequentemente, deslocado para a Justiça Federal. Fixação CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Tecnologia da Informação/2010 Julgue o próximo item, relativo à organização administrativa da União. É de competência da justiça federal processar e julgar, nos litígios comuns, as causas em que as autarquias federais sejam autoras, rés, assistentes ou opoentes. Comentários: Exatamente como previsto no inc. I do art. 109 da CF. Gabarito: CERTO. As autarquias possuem uma série de privilégios processuais, afinal exercem atividades típicas de Estado, sendo enquadradas no conceito de Fazenda Pública. Por exemplo: as autarquias possuem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Contam, ainda, We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 com o duplo grau de jurisdição obrigatório, sendo que as sentenças contra as autarquias não produzirão seus efeitos, antes de confirmadas por um Tribunal. Há, também, a questão dos débitos judiciais das autarquias: o pagamento será feito por precatórios, em regra, com raras exceções, como os débitos definidos como de pequeno valor. E prazo prescricional é de CINCO ANOS, para essas dívidas PASSIVAS ± o que é devido pela autarquia. De toda forma, cumpre destacar que tais prerrogativas processuais não são absolutas. O duplo grau, por exemplo, sofre restrição quando a condenação em desfavor da autarquia não ultrapassar 60 salários mínimos (§ 2º do art. 475 do Código de Processo Civil) e ou quando a decisão estiver fundamentada em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula de qualquer tribunal superior competente (art. 475, § 3º, CPC). Em tais hipóteses, a autarquia, caso deseje, terá que interpor recurso voluntário, se quiser ver suas razões apreciadas na instância superior. Fixação CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria Governamental/2011 (e mais 1 concurso) A respeito da organização administrativa da União, julgue o item seguinte. No caso das autarquias, se a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF, em súmula do STF ou de tribunal superior competente, não se aplicará o duplo grau de jurisdição obrigatório1. Comentários: Se uma autarquia perde o processo em juízo singular, não precisa interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente (é o que se denomina de reexame necessário). No entanto, nem sempre isso ocorrerá imediatamente, pois, dependendo do valor (até 60 salários mínimos) e da existência de jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal Superior, se a autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o recurso (leia-se: voluntário). Gabarito: CERTO. Como a intenção aqui não é traçar, a fundo, a feição processual das entidades autárquicas, vamos seguir adiante, ok? As autarquias contam, também, com imunidade com relação aos impostos que porventura incidam sobre seu patrimônio, renda e serviços (§ 2º do art. 150 da CF/1988) vinculados a suas atividades essenciais. Nota que tal imunidade não se refere à totalidade de 1 Gabarito: CERTO. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 TRIBUTOS, mas sim aos IMPOSTOS ligados às atividades ESSENCIAIS das autarquias. Não é demais lembrar, também, que as autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público. Logo, sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva, típica dessas pessoas, por determinações constitucionais (art. 37, § 6º) Por fim, no que diga respeito ao patrimônio, bens e rendas, como qualquer entidade da Indireta, a autarquia os têm em seu nome, dado possuírem personalidade jurídica própria. Os bens pertencentes às autarquias, aliás, são públicos, ante o que estabelece o Código Civil (art. 98). E sendo bens públicos, contam com as características inerentes a estes, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade. Abaixo, síntese das principais prerrogativas extensíveis às autarquias e às fundações públicas (de direito público): 9 Imunidade tributária recíproca: não precisam pagar impostos (não é qualquer tributo, cuidado!) sobre o patrimônio, renda, e serviços, relativamente às finalidades essenciais ou às que dela decorram. Por exemplo: autarquias não pagam IPTU de seus imóveis (ainda que alugados a terceiros); 9 Bens públicos não sujeitos à usucapião: qualquer bem público (especial, uso comum, ou dominial) não está sujeito à aquisição prescritiva, ou seja, em razão do tempo de permanência; 9 As dívidas passivas (crédito em favor de terceiros) prescrevem em cinco anos; 9 As dívidas ativas (crédito em favor do Estado) têm execução por um processo especial (diferenciado) ± Lei 6.830/1980; 9 Os bens públicos são impenhoráveis, logo, o pagamento das dívidas (passivas) será feito mediante sistema de precatórios, a não ser que os débitos sejam de pequeno valor (dispensam, nesse caso, a inscrição em precatórios); 9 Os prazos nos processos no Judiciário são diferenciados: dobro para recorrer e quádruplo para contestar; 9 Sujeitas ao duplo grau de jurisdição: se uma autarquia perde o processo em juízo singular, não precisa interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente (é o que se denomina de reexame necessário). No entanto, nem sempre isso ocorrerá imediatamente, pois, dependendo do valor We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 (até 60 salários mínimos) e da existência de jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal Superior, se a autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o recurso (leia-se: voluntário). Fixação FCC - JT TRT1/2011 Determinada autarquia foi condenada em processo judicial movido por empresa contratada para execução de obra. Em face do não pagamento espontâneo no curso da execução do processo, esta autarquia a) poderá ter seus bens e rendimentos penhorados. b) poderá ter sua receita penhorada, porém não os bens imóveis afetados ao serviço público. c) poderá ter sua receita penhorada, apenas em montante que não afete a prestação do serviço público a cargo da entidade. d) não poderá ter seu patrimônio penhorado, exceto os rendimentos auferidos com atividade financeira. e) não poderá ter suas receitas e patrimônio penhorados, sujeitando-se ao regime de execução próprio da Fazenda Pública. Comentários: Os bens das autarquias são impenhoráveis, lembre-se! Assim, para a execução das dívidas de uma autarquia, em regra, será utilizado o regime de precatórios. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36
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