Direito Administrativo - Anotações - Revisões

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Direito Administrativo
Prof. Rodrigo Camargo
Bibliografia: Celcio Antônio Bandeira de Melo, Hely Lopes Meireles, José dos Santos Carvalho Filho e Marssal Justen Filho, Alexandre Aragão, Diogo Figueiredo, Maria Sylvia Di Pietro.
01/03/2016
Estado, Governo e Administração Pública.
Organização administrativa: direta e indireta.
Entidades paraestatais e terceiro setor.
Agências executivas, agências reguladoras.
Serviços públicos e regulação estatal
Concessão, permissão e autorização. PPP’s
Poderes administrativos.
Atos administrativos.
Agentes Públicos.
Bens Públicos.
Intervenção do Estado na propriedade.
Responsabilidade civil do Estado.
Licitação Pública.
Contratos Administrativos.
Controle da Administração Pública.
 Estado, Governo e Administração Pública 
Estado
Conceito (elementos): São três elementos: 1. Elemento Humano: povo, população; 2. Elemento Físico: território; 3. Elemento Diretivo: governo, soberania.
Estado corresponde à corporação territorial dotada de poder de mando originário. A corporação significa a organização jurídica, que se dá com a Constituição, se dá com o povo, com o poder constituinte originário. 
Além dos três elementos, há um 4º elemento: elemento teleológico: Finalidade do Estado.
Interesse Público: Antigamente dizia que o elemento público é a soma de todos os interesses individuais, o problema dessa definição de que sabemos que os interesses individuais são antagônicos, muitos não são realizados na pratica e muitos deles são ilícitos. Portanto, essa noção de que interesse público corresponde à soma dos interesses individuais foi superada. 
O conceito de interesse púbico passou a ser compreendido como a síntese dos interesses dos membros da sociedade. Desta síntese é possível extrair valores sociais.
Governo: O governo exerce a função política. A função política diz respeito ao estabelecimento de diretrizes a um planejamento, a uma direção, a um comando. A politica tem uma competência, por meio do governo, de sintetizar os valores sociais e encontrar meios para concretizá-los.
Estado de Direito
Estado democrático de direito
Democracia Princípio Majoritário
Elementos Democráticos
Realização de Direitos Fundamentais
Administração Pública:
Aspecto Objetivo
Aspecto Subjetivo
- O que é Direito Administrativo? 
Direito administrativo regula as atividades empenhadas por órgão e entidades. Regula a administração e administrado. Não é qualquer atividade, são atividades com influência marcante do Direito Público. O direito administrativo repousa sobre a função administrativa do Estado. O direito administrativo não ocorre apenas no Poder Executivo, ele existe para todos os poderes.
 
04/03/2016
Estado de Direito: É aquele Estado em que a Lei vale para todos, inclusive para o Estado.
Estado democrático de direito: A lei também vale para todos, inclusive para o Estado. Ele é democrático porque a lei é decorrente da soberania popular, ela surge do próprio povo. No estado democrático de direito, o direito vem de baixo para cima, isto é, brota da soberania do povo e submete para o próprio Estado esta lei.
Democracia e princípio majoritário: Não devemos confundir democracia com princípio majoritário. Democracia não se confunde com governo da maioria. Existe princípios e elementos democráticos que tem a função de limitar o principio majoritário.
Elementos democráticos:
 1º) O princípio democrático: tolerância. Por meio deste elemento deve-se reconhecer que a sociedade composta por pessoas diferentes, deve-se reconhecer que a sociedade é plural e o Estado deve respeitar as diferenças e dar voz as minorias. Portanto, o Estado democrático de direito deve dar voz as minorias. 
2º) Participação social: significa a participação da sociedade no exercício do poder, na formação deste poder. Um exemplo disto é a participação da sociedade local na composição da lei orçamentaria anual, outro exemplo são as parcerias, os convênios, por meio dos quais particulares atuam em regime de colaboração com a administração pública. Podemos lembrar-nos de um fundamento constitucional, o Art. 37, §3º da CF. 
3º) Justiça Social: O Estado deve garantir o mínimo existencial para os indivíduos que compõe aquela sociedade, o Estado deve dar concretude a dignidade da pessoa humana . Portando, a luz do principio da justiça social, o Estado deve ser encarado não como mero garantidor, mas sim como provedor dos direitos.
Segundo Miguel Reale, o Estado democrático de direito está voltando á efetivação de direitos fundamentais e da dignidade humana.
Em síntese, o Estado de direito é o estado em que a lei que decorre da soberania do povo, aplica-se á todos, inclusive para o próprio Estado.
Obs.: Recurso extraordinário 410715. Esse recurso tratou do artigo 208, IV, da CF.
Realização de direitos fundamentais
Administração Pública:
Aspectos – Objetivo
 – Subjetivo 
 A administração pública é o aparato do Estado para dar concretude as vontades políticas eleitas pelo governo.
A administração pública pode assumir em 2 sentidos, no sentido de atividade desempenhada pelo Estado (sentido objetivo), ela é escrita com as iniciais em minúsculo (ap). A administração pública pode assumir o sentido subjetivo, que se refere aos órgãos e as entidades que integram á estrutura da administração pública, e quando vier em sentido subjetivo, deve ser escrita com as iniciais em maiúsculo (AP).
Administração pública (sentido objetivo):
Classificação (Di Pietro): Maria Silvia Di Pietro traz uma classificação de atividades desempenhada pela administração pública. Quais sejam: 
Atividade de fomento: significa incentivo, apoio, estimulo a iniciativa privada. Não é serviço público e sim um incentivo para que o particular atue em colaboração com a administração. Exemplo disso é o terceiro setor. A atividade de fomento está ligada ao princípio da subsidiariedade, que significa que o Estado só deve atuar quando for estritamente necessário, quando os particulares não tiverem condições de atuar. Esta função de atividade de fomento é marcante no Estado Brasileiro desde a década de 90. A atividade de fomento é uma atividade desempenhada por um Estado gerencialista.
Estado Patrimonialista: o patrimônio do Estado se confunde com o patrimônio do soberano, é aquele que o poder é exercido para atender as vontades do soberano. O Estado patrimonialista é conhecido como o Estado regalista.
Estado burocrático: ocorre à racionalização poder, portanto, o poder é exercido de forma racional. O problema de um estado burocrático é que ele não se preocupa com a eficiência da prestação de serviços públicos.
Estado gerencial: dirige sua atenção á eficiência de serviços públicos. Ao contrário do burocrático, o Estado gerencial se preocupa com a eficácia. 
Atividade de polícia administrativa
Atividade de prestação de serviços públicos
Atividade de intervenção: a intervenção, conforme a Di Pietro, ela pode se dar tanto pela criação de normas que afetem o domínio econômico, mas também, a intervenção pode ocorrer por meio da criação de empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). 
Obs.: Di Pietro quando traz essas classificações de atividades desempenhadas pela administração pública, todas essas atividades elas são marcadas por estarem submetidas a um regime de direito publico. Portanto, a criação das empresas estatais como modalidade de intervenção não é considerado uma atividade de administração pulica, em seu sentido objetivo. Isto porque, as empresas estatais elas submetem predominantemente ao um regime de direito privado. Então, quando se fala em atividade de intervenção em sentido objetivo da administração pública, só devemos falar em criação de normas que afetem o domínio econômico, porque as obrigações estatais são do direito privado.
Exemplo de atividade de intervenção: controle de preços; horário de atendimento comercial, pois afeta o domínio econômico (Súmula 645).
 O município pode fixar horário de instituições financeiras (Bancos)? A Súmula19 do STJ estabelece que a fixação de horário do atendimento ao público é de competência da União e não do Município. 
08/03/2016
Administração Pública
Aspecto subjetivo
Quando falamos no sentido subjetivo falamos dos órgãos e atividades que integram a administração pública.
Órgãos
Órgão administrativo não é sujeito de direito e não possui atividade jurídica.
A União, Estado, Municípios e Distrito são pessoas jurídicas de direito público. Já os órgãos compõe a estrutura da administração pública do Estado.
O Estado é composto pelos órgãos executivo, legislativo e judiciário. 
Portanto, o órgão é uma unidade administrativa despersonalizada (não possui personalidade jurídica) que possui um feixe de competências, de atribuições. O órgão é culpado por agentes públicos. 
O órgão tem como objetivo satisfazer o interesse público. 
Não pode confundir órgão com agente público, o órgão surge da síntese entre a unidade administrativa e o agente público. O agente público ocupa uma unidade despersonalizada. 
Classificação dos órgãos (Hely Lopes Meireles)
Para Hely Lopes Meireles, os órgãos podem ser classificados em: órgãos independentes, órgãos autônomos, órgãos superiores e órgãos subalternos. 
Órgãos independentes: são ocupados por membros de poderes (executivo, legislativo e judiciário). Exemplo: governadoria, presidência da republica, assembleia legislativa, 5ª vara cível, 3ª vara criminal, etc. Os órgãos independentes se caracterizam por terem agentes com independência funcional e desempenham atividades ligadas à soberania (legislar, julgar, definir políticas públicas). Os órgãos independentes não estão subordinados a nenhum outro órgão.
Órgãos autônomos: estão subordinados aos órgãos independentes. Os órgãos autônomos são aqueles dotados de autonomia financeira e administrativa. Exemplo: Ministério da educação, Ministério da Justiça, Ministério da fazenda, Secretária de Assistência Social.
Órgãos superiores: estão abaixo dos órgãos autônomos. Eles são denominados de órgãos de cúpula, eles não possuem autonomia, nem administrativa e nem financeira. Exemplo: Departamento da Polícia Federal.
Órgãos subalternos: são todos os demais órgãos, logo são os órgãos que não tem autonomia, que não exercem funções de soberania. Portanto, eles se constituem a base da administração pública.
Órgãos em juízo
Órgão não pode demandar e nem ser demandado em juízo.
Os danos causados por um agente irão repercutir no patrimônio da pessoa jurídica que esse órgão integra, isso ocorre, portanto, por força do princípio da imputação volitiva. Isso significa que a vontade exteriorizada do agente público será imputada à pessoa jurídica que esse órgão integra. Portanto, a vontade exteriorizada de uma gente é imputada ao próprio Estado. 
Em regra os órgãos não podem demandar e nem ser demandados em juízo, com a exceção de que o STF entende que os órgãos independentes podem impetrar mandado de segurança para a defesa das suas prerrogativas constitucionais. Exemplo: o Tribunal de Contas de Santa Catarina impetrou mandado para a defesa das suas prerrogativas funcionais (fiscalizar). 
Quem cria um órgão?
A iniciativa é do chefe do executivo. Porém é necessário fazer uma observação: O chefe do executivo cria órgãos dentro da sua estrutura, mas não é de iniciativa dele a criação de órgãos, quando esses órgãos tiverem no âmbito do legislativo, no âmbito do judiciário. Nem sempre a criação de órgãos se dá por iniciativa do chefe do executivo.
 A CF em seu art. 64, alínea “a” diz que o chefe do executivo pode por decreto organizar a sua estrutura, desde que esses decretos não impliquem aumento de despesas, criação ou extinção de órgãos. Isso significa dizer que precisa de lei para a criação de órgãos. 
A sanção do chefe do executivo não sana o vício de iniciativa, portanto, o STF entende que ainda que haja sanção do chefe do executivo, está lei seria inconstitucional por vício de iniciativa. 
A desconcentração é a diluição de competências, de atribuições no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. A desconcentração se opõe a descentralização, que significa a transferência de competências, de atribuições, de uma pessoa jurídica à outra. Ele se desconcentra pela diversidade de matérias, pela complexidade de decisões.
 
11/03/2014
Desconcentração x Descentralização
Desconcentração é a diluição de atribuições no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, significa criação de órgãos de uma mesma pessoa jurídica. Por sua vez, a descentralização consiste na criação de entidades, consiste na transferência de competências e atribuições de uma pessoa jurídica a outra. 
Controle hierárquico x Controle finalístico
Quando falamos em órgãos nós temos um controle hierárquico ou por subordinação. Deste controle, nos temos a autotutela, que é um pode/dever que tem o administrador de rever sob a ótica da legalidade e do mérito administrativo os atos por ele editados ou editados por órgãos a ele subordinados. 
O controle dos atos na descentralização é diferente, nela nós temos o controle finalístico. As entidades são controladas mediante o controle finalístico, também denominado de tutela administrativa. O controle finalístico controla não somente a finalidade, o chefe do executivo vai verificar se aquela finalidade para qual foi criado à entidade está sendo observada. O limite desse controle finalístico é a lei. 
Espécies de descentralização
 3.1. Descentralização política: É denominada como descentralização originaria porque a repartição de competências está estabelecida na Constituição Federal. A descentralização política ou a descentralização originaria representa a criação de entes federativos.
3.2. Descentralização administrativa
Descentralização administrativa:
Territorial
Essa descentralização consiste na criação de territórios, esses territórios federais tem natureza autárquica. 
Por serviços (outorga)
Significa a transferência da titularidade e da execução do serviço púbico. Essa transferência se dá por meio da lei. Essa descentralização por serviços consiste na criação de entidades que compõe a administração pública direta. 
Por colaboração (delegação) 
Na delegação nós temos a transferência da execução de serviços. Essa transferência se dá por meio do negocio jurídico, sendo o contrato administrativo o instrumento por excelência. O Estado contrata um particular para prestar serviços.
Subsidiárias
Espécies de entidades:
6.1. Autarquias
6.2. Empresas públicas
6.3. Sociedade de economia mista
6.4. Fundações públicas
Autarquias
Regime jurídico
Conselhos profissionais de fiscalização
OAB
Importante: Decreto 200/47.
15/03/2016
Administração Pública Indireta
-> Entidades: As entidades da administração pública indireta podem criar subsidiárias, podem também participar do capital social de empresas privadas. Para isso, é necessária autorização legislativa, essa exigência vem prevista no art. 37, XX, da CF. O STF decidiu que é suficiente a existência de uma autorização legislativa genérica (autorizando geral), ou seja, ela não precisa ser específica. 
- autarquias
- empresas públicas
- sociedade de economia mista
- fundação pública
Subsidiárias: São empresas controladas que são criadas para atuar em uma atividade especifica. No Brasil, tem subsidiarias que foram criadas para observar os requisitos legais. As subsidiarias devem observar o regime de ato público.
Autarquias: É criada por lei. É uma pessoa jurídica de direito público, portanto, ela nasce independentemente do registro dos seus atos constitutivos. Seu conceito está expresso no art. 5º do Decreto-Lei 200/67. 
Criação e extinção
Criada por Lei. 
Para extinguir uma autarquia deve seguir o princípio do paralelismo das formas, ou seja, a lei que criou é a mesma que extingue. 
Regime jurídico
1ª característica: os bens de uma autarquia são impenhoráveis. A autarquia se submete ao regime de precatórios
2ª característica: elas gozam de imunidade tributária recíproca, isto é uma característica de pessoas jurídicas dedireito público. 
3º característica: as autarquias têm prerrogativas processuais de Fazenda Pública.
Conselhos de fiscalização profissional -> OAB
Lei 9449/98, art. 58 estabelece que os conselhos seriam pessoas jurídicas de direito privado, isso quer dizer que não é autarquia. Esse art. 58 foi objeto da ADI 1717, dessa ADI o STF decidiu que este artigo é inconstitucional, e entendeu que o conselho profissional não é pessoa jurídica de direito privado e sim pessoa jurídica de direito público. O argumento utilizado foi “o que faz um conselho?”, o conselho fiscaliza determinado procedimento profissional.
Pessoa jurídica de direito privado não pode fiscalizar, a fiscalização deve ser exercida por pessoa jurídica de direito público. 
O STF decidiu que o conselho é autarquia. 
Na prática, a consequência disso é que será aplicado regime jurídico de direito público. Exemplo: para contratar deve fazer concurso público; para ampliar edifício precisa de licitação.
Os conselhos são submetidos ao Tribunal de Contas da União.
Conselho Compõe administração pública direta federal
OAB: Também é um conselho e exerce fiscalização. A OAB não ficou satisfeita com o entendimento do STF. 
A OAB é o único conselho que tem legitimidade para ajuizar uma ADI.
Contratação pessoal -> empresas públicas
Empresas Públicas: É pessoa jurídica de direito privado, isso significa dizer que o regime jurídico predominantemente de direito privado e não exclusivamente, ainda que seja por pessoa jurídica de direito privado, existe tempero de direito público sob essa entidade. 
Algumas regras de direito público incidem em empresa pública.
Para que a empresa pública possa contratar, ela tem que fazer concurso público. Ela submete seus atos ao controle do Tribunal de contas,
A CF diz que a lei vai autorizar a criação de empresa pública, diferente da autarquia onda a própria lei cria. 
- Quem cria empresa pública? 
Administrador Público. Essa autorização vem do congresso em forma de lei, depois disso vem o registro os seus atos constitutivos. 
- Quando tem a lei autorizando a criar e ela desistir de criar?
Pode desistir, a lei não manda, ela apenas autoriza o chefe do executivo criar. 
- Como se extingue uma empresa pública?
Precisa de lei para autorizar a extinção, segundo os administrativistas. 
Para o professor isso é ilógico, pois se o chefe do executivo pode criar, ele também pode extinguir.
Os empregados públicos são registrados pela CLT.
O STF utiliza de 2 critérios para classificar as empresas públicas: As empresas públicas prestadoras de serviço público e as empresas públicas que atuam em regime de monopólio. O STF equiparou as empresas públicas prestadoras de serviços públicos ao regime da Fazenda Pública, isso significa dizer que empresas públicas prestadoras de serviços públicos têm bens impenhoráveis. 
18/03/2016
Administração Pública Indireta
-> Entidades: É entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e capital exclusivo da União. É capital exclusivo da União porque está se referindo a empresa pública federal. 
Autarquias
Empresa Pública
Art. 5, II, Decreto Lei 200/67
É entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e capital exclusivo da União. É capital exclusivo da União porque está se referindo a empresa pública federal. 
A empresa pública não é criada por lei, pois ela é pessoa jurídica de direito privado. A empresa pública é autorizada por lei.
A empresa pública pode assumir na forma de qualquer tipo societário. 
Estado e município só pode construir empresa publica com os tipos societários definidos em lei. 
A união tem competência para legislar sobre o direito societário. 
Empresa pública pode ter outros sócios. Ela não pode ter sócio particular/privado. Não pode ter particular participando do capital social da empresa pública.
Sociedade de economia mista
Fundações Públicas
Empresa Pública:
I. Tipo societário
II. Razões de criação
A CF de 88 diz que pode criar a empresa publica somente nos casos:
1º Motivos de segurança nacional
2º Motivos de relevante interesse coletivo
III. Composição do capital social
IV. Competência para julgar
A competência para julgar os conflitos da empresa pública é da justiça federal. 
V. Falência
Empresa pública pode falir?
A lei 11.101/2005 versa sobre recuperação judicial e extra e falências, o art. 2º dessa lei está expressamente vedada a sua aplicação a estatais. Acontece que há uma grande controvérsia se empresa publica pode ou não falir, porque os administrativistas afirmam que o art. 2º desta lei é inconstitucional, pois empresa publica que desempenha atividade econômica atuam no mercado, se elas atuam no mercado, elas atuam em regime de concorrência, se e em regime de concorrência, a concorrência é com as empresas privadas. O art. 73 da CF diz que empresas estatais que desempenham atividade econômica e atuam não mercado não podem ter tratamento (trabalhista, tributário e empresarial) distinto das empresas privadas. Segundo os administrativistas, se não podem dar tratamento distinto, porque elas não poderiam falir? Quando a empresa publica desemprenhas atividade econômica pode sim falir, pode sim submeter à lei 11.101/2005. Agora, quando a empresa pública for prestadora de serviço público, aí sim ela não pode entrar em regime de falência. Em síntese, para empresa publica possa falir depende da atividade que ela desempenha, se é atividade econômica e concorre com as empresas privadas, essa empresa publica pode falir, porém, as empresas públicas que desempenham serviço público, essas empresas não podem falir.
 Sociedade de economia mista? (Art. 5º, III, Decreto 200/67)
Ela tem personalidade jurídica de direito privado e é criada por registro dos seus atos constitutivos. A lei autoriza a sua criação. 
I. Semelhanças em relação à empresa pública
Quase tudo o que foi abordado na empresa pública serve para a sociedade de economia mista.
II. Diferenças
1º Tipo societário: Empresa publica pode assumir a forma de qualquer tipo societário, a sociedade de economia mista é necessariamente a sociedade anônima.
2º Capital social: Ao contrario da empresa publica, o particular participa do capital social da sociedade de economia mista. 
3º Competência para julgar: A competência é da Justiça Comum Estadual.
Fundações públicas (Art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/67)
Esse inciso IV foi trazido às vésperas da CF. 
Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos e entidades de direito publico, com autonomia administrativa e patrimônio próprio, gerido por respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e outras fontes (fundações públicas federais). A CF art. 37, inciso 19 diz que a fundação publica vai ser autorizada por lei e que deve haver uma lei complementar para definir as áreas de atuação da fundação pública. Essa lei complementar não existe até hoje. 
22/03/2016
Fundação Pública
Regime jurídico:
Existem 3 correntes do regime jurídico da fundação pública:
1ª corrente – Celcio Antônio Bandeira de Melo: 
Fundações são pessoas jurídicas de direito público. 
A Constituição aproximou o regime das autarquias ao regime das fundações públicas. Na visão do administrativista tem uma equiparação entre as autarquias e fundações públicas. O art. 37, XI, da CF tem o teto remuneratório das pessoas jurídicas de direito público. E no §9º do mesmo artigo tem o teto remuneratório das pessoas jurídicas de direito privado. Na pratica, as fundações publicas tem um regime autárquico.
 O administrativista Hely Lopes Meireles tinha o entendimento de que a fundação pública é pessoa jurídica de direito privado, mas antes de falecer Hely mudou o seu entendimento dizendo que, segundo a CF a fundação pública se equiparou ao regime das autarquias, passando a ser, portanto, pessoa jurídicade direito público. 
2ª corrente – José dos Santos Carvalho Filho:
O administrativista diz que as fundações públicas tem personalidade jurídica de direito privado. O argumento é simples e se baseia no art. 5º do Decreto 200/67, inciso IV e no §3º do mesmo artigo que diz que a ação pública é constituída com o registro dos seus atos constitutivos. Nota-se que o administrativista fez apenas uma leitura simples da lei. Se seguir essa corrente, faz distância das atividades desempenhas por cada uma delas.
3ª corrente – Maria Sylvia Di Pietro:
A administrativista diz que a fundação pública pode ser tanto uma pessoa jurídica de direito privado quanto uma pessoa jurídica de direito público, isso depende dos atos constitutivos, pois eles que vão dizer se é pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado.
O STF segue essa corrente, ou seja, para eles a fundação pública pode ter personalidade jurídica de direito privado e de direito público (Rec. 101126).
Por fim, a fundação se cria dependendo de autorização para cria-la e autorização do registro dos seus atos constitutivos. O mesmo raciocínio deve-se aplicar para os estatutários.
Terceiro Setor
É composto por entidades para estatais. 
O autor Diogo Figueiredo diz que o terceiro setor tem uma delegação social (delegação= transferência da execução do serviço) e que a delegação pressupõe a titularidade exclusiva do Estado. Nota-se que isso é um equivoco pois eles não delegam serviços, eles fazem por vontade própria.
Não falamos de atividade de titularidade exclusiva do Estado, terceiro setor é composto por atividades privadas que desempenham atividades sociais e não exclusivas do Estado. Terceiro setor é composto por atividades privadas sem fins lucrativos. Portanto, os bens das entidades são bens privados, elas não integram à administração pública indireta.
Em síntese, as estatais são particulares sem fins lucrativos que desempenham atividades sociais que compõe o terceiro setor e não integram à administração pública indireta.
Para o direito administrativo existem 3 pessoas no terceiro setor:
Serviços sociais autônomos 
OS’s (Organizações Sociais)
OSCIP’s (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público)
Elas são nomenclaturas que o Poder Público atribui às entidades privadas. 
Os particulares podem encerrar a qualquer hora as atividades.
2 fundamentos para o terceiro setor:
1ª Princípio da subsidiariedade: É um princípio criticado por administrativistas ao mesmo tempo que trata-se de um princípio não muito lembrado. Esse princípio tem 2 enfoques: político e econômico.
Político: União, PF e Município. Entidade política mais próxima do problema é responsável pela execução da solução. Ex: Lei do SUS que remete ao Município os serviços básicos de saúde, de modo que os demais atuariam de forma subsidiária. 
Sócio Econômico: Há divisão entre área social e área econômica. A CF dividiu ordem social e ordem econômica. Falar em subsidiariedade quando ordem econômica está tranquilo, isso porque o Estado só atua nessas circunstâncias e o particular atua no âmbito do mercado. O Estado em ordem econômica só atua quando o particular não atuar, ou seja, ele atua de forma subsidiária. Falar em subsidiariedade em ordem social é polemico, os autores afirmam que isso não existe, pois o Estado não é subsidiário em ordem social.
	
29/03/2016
Terceiro Setor
Serviço social autônomo
É uma entidade privada criada mediante autorização do legislativo. Os particulares que criam. Ex: sesi, senai.
O serviço social autônomo não compõe a administração indireta/direta.
O serviço social autônomo é uma entidade para estatal, portanto, não precisa da realização de concurso publico para contratar, porém, o Tribunal de Contas da União orienta que o serviço social autônomo precisa realizar um processo seletivo para a contratação, na prática é quase a mesma coisa, mas a diferença é que o concurso é mais formal que o processo seletivo. Precisa de processo seletivo para guardar a moralidade da contratação.
O serviço social autônomo recebe recurso público, mas ele não submete ao regime da licitação. No entanto, o Tribunal de Contas da União tem inúmeras recomendações no sentido de que eles precisam contratar de forma impessoal e objetiva, ou seja, mediante um procedimento objetivo (que guarde a LIMPE) de contratação.
A competência para julgar os conflitos do serviço social autônomo é da Justiça Comum Estadual.
OS’s e OSCIP’s
A semelhança entre as duas é a vontade de contribuir com o poder público. O poder público pode fomentar e aumentar o controle sobre elas.
2.1) Qualificação
Ato vinculado ou ato discricionário?
OS’s: decorre discricionário, ou seja, o administrador vai avaliar se é oportuno é conveniente qualificar aquela determinada entidade privada como OS. Essa discricionalidade e criticada na doutrina, pois a escolha do administrador público pode ser muito objetiva, pode apenas qualificar aquelas que ele gosta e que não gosta.
OCIP: é qualificada por meio de um ato vinculado. Isso significa que preenchido os requisitos legais, o poder publico deve qualifica-lo como tal. Se a entidade privada preencher os requisitos da lei ela tem um direito subjetivo a qualificação. 
2.2) Instrumento 
Primeiro temos a qualificação, depois o poder publico faz um instrumento para estabelecer os direitos e obrigações de cada um das partes, como repassar o dinheiro etc. No caso da OS esse instrumento é denominado de contrato de gestão. A nomenclatura desse instrumento, no caso da os, é bastante criticada pelo administrativistas, porque na verdade esse contrato de gestão tem uma natureza jurídica de convenio e não de contrato, pois o convenio existe para que as partes instrumentalizem interesses em comum. Já na OCIP, o instrumento que materializa essa relação é denominado de termo de parceria, ou seja, não se trata de um contrato, pois o termo de parceria tem natureza de convenio. 
Não se pode confundir o contrato de gestão da os ao contrato de gestão do art. 37, §8º, da CF. A CF nesse paragrafo fala de contrato, e esse contrato é denominado pela doutrina de contrato de gestão, mas esse contrato é interno, também chamado de contrato endógeno, que é um contrato entre a própria administração com ela mesma, para melhorar eficiência entre órgão e entidade. Já o contrato de gestão da OS é um contrato externo, um contrato de entidade privada com poder publico para o fomento, por isso não pode confundir.
2.3) Participação do Poder Público no conselho
Na Os a participação é obrigatória, o poder púbico deve participar do conselho de administração. Já na OCIP, essa participação do poder púbico é facultativa. 
2.4) Dispensa de licitação
A lei 8666 prevê a dispensa de licitação para a escolha de uma OS, ela diz que não é necessária a licitação para que se proceda a escolha de uma OS (Art. 24, XXIV). Esse dispositivo foi objeto de uma ADI, eles propuseram uma ADI dizendo que esse dispositivo é inconstitucional, pois precisa sim de uma licitação. O STF entendeu pela constitucionalidade do art. 24, XXIV da Lei 8666, dizendo que não precisa fazer licitação para escolher uma OS, mas a escolha da OS deve ocorrer um procedimento de contratação que guarde a objetividade, a pessoalidade. 
Na OCIP não há uma regra similar a OS, que dispensa a licitação de OCIP, também não há uma regra que faça impor. Embora não há nada referente à dispensa de licitação, existe um Decreto 3100/99 que estabelece que o poder público deve realizar um concurso de projetos para a escolha de uma OCIP, ou seja, a União deverá fazer um concurso de projetos que deverá zelar pela LIMPE. 
2.5) Quem qualifica?
Quem qualifica uma OS é o Ministério referente ao setor. Já no caso da OCIP, quem qualifica é o Ministério da Justiça. 
Regime de pessoal
Sob qual regime se submete as pessoas que trabalham na OS ou na OCIP?
São empregados privados (celetistas), não precisa de concurso, mas o TCU orienta que precisa de processo seletivo unificado para guardar a objetividade. 
Em 2014, no RE789874, o STF pacificou o entendimento de que não é necessário o concurso público, sob o argumento de que o concurso público só cabe para a contratação de pessoal na administração pública direta e indireta. 
Não existe um teto remuneratório.
Contratação com terceiros
OBS.: Lei da OS 9637/98; Lei da OCIP 9790/99; Voto ADI 1923 Ministro Luiz .
Agências Reguladoras
É uma autarquia de regime especial. Elas têm sua origem no direito norte americano, o Brasil copiou esse modelo norte americano. A CF/88 em nenhum momento utilizou a expressão “Agência Reguladora”, portanto, foi obra de um legislador infra inconstitucional que copiou o direito norte americano. Já no Brasil, as primeiras agencias foram criadas na segunda metade da década de 90 , o governo na época entendeu que o estado brasileiro prestava todo tipo de serviço de forma ineficiente. Por conta disso, o governo delegou serviços públicos a particulares e devolver muitas atividades econômicas para a iniciativa privada. 
01/04/2016
Agencias Reguladoras
O primeiro fundamento das agencias reguladoras está no art. 21, XXI, da CF. Entretanto, os administrativistas entendem que a CF não foi técnica ao abordar o contido no artigo, pois agencia reguladora não é órgão regulador e esse artigo trata de órgão regulador. 
A agencia reguladora é uma autarquia de regime especial.
A ANATEL tem fundamento na CF.
Art. 177, §2º, III: Fundamentos para criação da ANP (Agencia Nacional de Petróleo). Estipula-se que deve haver a constituição de um órgão regulador. Aqui, mais uma vez a CF não foi técnica pelo mesmo motivo. 
Art. 174 da CF: Funciona como fundamento constitucional para as demais agencias reguladoras. Remete a ideia de um Estado regulador.
No plano infraconstitucional há diversas leis de agencias reguladoras.
Obs.: Ler a Lei 9986/2000 que trata sobre alguma exceção!
Estado e Município podem criar agencias reguladoras?
O Estado e o Município podem criar autarquias, sendo assim, eles podem criar também as agencias reguladoras. Cabe ressaltar que no caso do Município não há conhecimento de que exista alguma agencia reguladora criada por ele. Já o Estado, existe uma agencia reguladora criada por ele, que é o caso da AGEPAR. 
A agência reguladora não está subordinada a administração pública direta, ela está vinculada a ela.
Não há hierarquia entre a administração pública direta e a administração pública indireta.
Fontes normativas
Características
2.1. Mandato fixo: 
O mandato fixo é uma exceção porque o dirigente ocupa o cargo de comissão. O cargo de comissão é aquele cujo ingresso no serviço público se da sem o concurso público. Esse cargo é de livre nomeação, bem como de livre exoneração, por exemplo, se o chefe do executivo nomear o indivíduo de manhã, ele pode exonerar a tarde. No caso do cargo de comissão em mandato fixo, não se pode seguir essa regra, ou seja, não podem ser exonerados livremente. A lei 9986/2000 diz que o prazo é de 5 anos (Pesquisar!).
2.2. Não coincidência do mande mandatos:
Significa que o mandato do chefe do executivo que nomeou o dirigente não coincide com o mandato do dirigente da agencia reguladora. Exemplo: P1 nomeou o dirigente no dia de sua posse, acabou a sua posse veio o P2, o P2 não pode exonerar o dirigente do P1. O administrativista Celcio Antônio Bandeira de Melo diz que essa regra é inconstitucional, pois os mandatos deveriam sim ser coincidentes, ou seja, deveriam acabar juntos. 
O dirigente só sai antes quando tiver uma sentença transitada em julgado ou por força de um processo administrativo garantindo no processo o contraditório e a ampla defesa do dirigente.
2.3. Escolha dos dirigentes:
Quando o presidente escolhe o dirigente não é suficiente, o escolhido será submetido a aprovação do Senado, após da aprovação vem o decreto do presidente para nomear o dirigente. Portanto, não basta só a escolha do presidente para nomear o dirigente, esse dirigente deve passar pelo Senado para aprovação e depois disso o presidente deve decretar a sua nomeação.
2.4. Procedimento licitatório
É necessária a licitação para qualquer contratação, pois as agencias reguladoras são autarquias, mesmo que seja de regime especial, elas precisam fazer a licitação para contratar.
Quando foi criada a Anatel a própria lei disse que precisa licitar, mas a Anatel criou a modalidade denominada de consulta. As demais agências reguladoras reclamaram dessa licitação simples da Anatel, por conta disso essa denominação consulta foi estendida para as demais agências reguladoras do âmbito da União.
2.5. Participação popular:
É comum ter em agencias reguladoras, audiências públicas, consultas públicas com a participação dos particulares do setor regulado. Exemplo: ANATEL quando cria norma regulatória, deve ter uma submissão com as empresas de telefonia antes de entrar em vigor. Eles devem compor juntos uma resolução. Cabe ressaltar que a rigor o dirigente não tem legitimidade democrática.
2.6. Empregados Públicos?
São rígidos pela CLT. Art. 1º da Lei 9986/2000 foi objeto de ADI 2310 e foi declarado inconstitucional. O STF diz que não pode ser empregado público.
2.7. Função:
Agencia reguladora desempenha função regulatória para autonomia técnica com discricionariedade técnica. Não pode fazer confusão com o poder regulamentar (poder que tem o administrador para detalhar previsões legais, genéricas sob o enfoque eminentemente político, esse poder tem fundamento no art. 84, IV, da CF). O poder regulamentar abrange funções de fomento, funções de decisão, envolvendo as pessoas do respectivo setor regulado.
2.8. Regime Jurídico Especial
05/04/2016
Agências reguladoras
Regime jurídico especial
Autonomia administrativa e poder normativo
As agencias reguladoras tem o poder normativo, ou seja, criar normas regulatórias para aquele setor privado a ser regulado por ela. Essas normas regulatórias tem natureza de atos administrativos. Existe limite para essa lei, ela não pode legislar por qualquer coisa.
Lei Deslegalizadora
Criou a Anatel.
Decreto do Chefe do Executivo x Norma Regulatória
Há divergência de autores sobre o que prevalece se é o decreto ou a norma regulatória. 
Di Pietro diz que prevalece o Decreto do Chefe do Executivo. Ela se baseia no art. 84, II, da CF, que diz que o chefe o executivo exerce a direção superior de toda administração público. Então ela diz, que se ele exerce direção sobre toda administração público, isso acarreta a administração pública direta e indireta. Essa corrente diz que prevalece o critério do chefe do executivo hierárquico.
A segunda corrente diz que não se aplica esse critério hierárquico, pois não há hierarquia entre o chefe do executivo e a norma regulatória, pois ambos são atos administrativos. Essa corrente também diz que não há hierarquia entre a norma reguladora e a administração pública direta. A segunda corrente diz que se aplica o critério especialidade, ou seja, qual ato tem a maior especialização. Nessa segunda corrente prevalece o critério da norma reguladora.
Autonomia financeira
A agência reguladora tem recursos próprios. Essa autonomia financeira é garantida por 2 instrumentos: 1º - agencia reguladora elabora seu próprio instrumento e encaminha para o executivo; 2º - é a cobrança de taxas regulatórias, então a legislação prevê que as agencias reguladoras podem cobrar taxas regulatórias e essas taxas serão arrecadas junto ao próprio setor regulado. Aqui existe uma discussão sobre as taxas regulatórias, se elas têm natureza tributária ou não, há duas correntes falando sobre isso; a primeira corrente diz que é tributo, isso significa dizer que essa taxa vai submeter às limitações dos princípios constitucionais tributários, isso acarretaria consequências, umas delas é que a taxa só poderia ser cobrada no exercício financeiro seguinte. Essa corrente diz que taxa regulatória é tributo porque assim como os tributos, ela é criada por lei e é compulsória e também por que seu fato gerador é poder de polícia (fiscalizar). A segunda corrente, segundoAlexandre Aragão, a taxa regulatória pode ser tributo e pode não ter natureza tributária. Ela vai prestar serviço público delegado.
Em relação à taxa regulatória cobrada por AR de atividade economia tem natureza de tributo, por todos os motivos elencados pela corrente anterior, portanto, deve submeter aos princípios constitucionais tributários. Já em relação à taxa reguladora arrecadada pelas agências reguladoras de serviços públicos delegados não tem natureza tributaria, isso porque o poder público vai atuar na AR de serviço público delegado (Estado titular do serviço publico passa o serviço para o particular). O particular contratado terá uma sansão e essa sansão aplicada por quem tem vínculo especial se da por força de poder disciplinar e não pelo poder de polícia.
Recurso hierárquico impróprio
É o recurso interposto para fora da pessoa jurídica. 
Cabe recurso hierárquico improprio nas decisões das agencias reguladoras?
R: Existem 3 correntes para essa resposta: 1ª) Diz que não cabe recurso hierárquico improprio, porque agencia reguladora tem autonomia administrativa autonomia técnica, pois o que a agencia reguladora decidir ela é soberana naquilo, portanto não cabe recurso. Em síntese, não cabe recurso hierárquico impróprio por conta da descentralização. Cabe ressaltar que existe uma ressalva, vai haver recurso quando houver previsão legal, ou seja, em regra não pode, mas se a ale da criação daquela agencia reguladora trazer uma visão nesse sentido, haveria uma possiblidade de caber recurso hierárquico improprio. Na prática nenhuma lei que criou a agência reguladora - no âmbito da união - trouxe essa possibilidade; 2ª) É uma corrente consagrada somente no âmbito do executivo federal, ela é fundada num parecer 51 da AGU, a lei da AGU diz que quando um parecer for aprovado pelo presidente da república por meio de um decreto, esse parecer ganha uma força normativa no âmbito do executivo federal. Esse parecer diz que cabe um recurso hierárquico improprio, ou seja, cabe recurso de uma decisão tomada por uma agencia reguladora, isso com fundamento no art. 84, II, da CF. Na pratica esse parecer tem aplicabilidade no âmbito do executivo federal; 3ª) Diz que em alguns momentos cabe o recurso e em outros não. Quando a matéria tratada no recurso se referir a questões de legalidade, há cabimento de um recurso hierárquico improprio. Cabe o particular interpor um recurso hierárquico improprio para sanear questões de sanidade. O chefe do executivo não vai reformar a decisão tomada pela agencia reguladora ele vai simplesmente anular por conta da legalidade, e devolver para o processo administrativo para que a agência reguladora tome nova decisão para tornar legalidade. Quando a analise não for questão de legalidade, mas sim de questão politica, não há cabimento de recurso hierárquico impróprio. Portanto, essa corrente diz que cabe recurso quando tratar de questão de legalidade e não cabe recurso hierárquico impróprio quando a matéria for de questão política. 
08/04/2016
Agências Executivas
É uma qualificação que as autarquias e as fundações públicas podem vir a receber. O chefe do executivo, ministro etc. podem celebrar um contrato de gestão – esse contrato não tem nada a ver com os contratos da OS – esse contrato e celebrado entre o poder publico com a administração direta com uns dos seus órgãos ou entes administrativos. Esse contrato é realizado para melhorar resultados, ou seja, se algum órgão ou autarquia representar resultados baixos, o poder público pode fazer um contrato de gestão, nesse contrato os órgãos ganham uma autonomia maior, devendo atingir metas. Quando esse contrato é feito entre o poder público e uma autarquia ou fundação publica, essa autarquia ou fundação publica vai ser qualificada como agencia executiva. Em síntese, a agência executiva é uma qualificação que a autarquia ou fundação pública pode vir a receber por um contrato de gestão (Art. 37,§8º, da CF). Exemplo de agência executiva no âmbito da União: IMETRO têm autonomia muito maior, mas por outro lado tem muitas metas a ser alcançadas.
Serviços Públicos e Regulação Estatal
Não há conceito de serviço publico em nenhuma lei e nem na CF. Nós temos uma norma infra legal, o decreto federal 6017/2007. Serviço público é atividade ou comodidade material fruivel diretamente pelo usuário, que possa a ser remunerado por meio de taxa (tributo) ou tarifa. Exemplo: Loteria. A qualificação de determinadas atividades, se elas serão serviço publico ou não, é uma questão politica. Só será serviço público quando a lei disser que é.
Concepções de serviço público
1ª) concepção amplíssima: diz que serviço publico é toda atividade desempenha pelo poder publico, tudo o que o poder tudo faz é serviço público. Exemplo: intervenção no domínio econômico, poder de policia.
2ª) concepção ampla: diz que serviço publico é toda atividade prestacional desempenhada pelo Estado, ou seja, é toda utilidade, toda prestação, comodidade é serviço público. Exemplo: fornecimento de agua, energia, telefonia.
3ª) concepção restrita: diz que serviço publico é toda atividade prestacional desempenhada pelo Estado, com usuários determinados/determináveis. Trata-se, portanto, de serviços singulares, serviços divisíveis. Para essa concepção segurança pública não é serviço publico, pois falta característica de usuário determinados e determináveis. Essa concepção não estabelece de que o serviço seja remunerado, portanto, quando o Estado presta serviço na área da educação e da saúde, para essa concepção é serviço publico, mas o serviço é gratuito.
4ª) concepção restritíssima: diz que serviço publico é uma atividade prestacional com usuário determinados, mas que esses serviços sejam prestados de forma remunerada pelo usuário por meio de taxa ou tarifa.
Conceito doutrinário: serviço público é atividade pela qual o Estado ou quem lhe faça às vezes (delegatarios de serviço público: concessionarias e permissionárias) oferece prestações à coletividade cuja relevância foi reconhecida pelo direito e cujo regime observa predominantemente o direito público, sempre sobre o controle a regulação do próprio Estado. Esse conceito traz 3 elementos ou concepções que veremos a seguir.
Elementos ou concepções do conceito de serviço público
1ª) concepção subjetiva: o Estado é o titular do serviço público. Mesmo quando ele delega serviço a particulares ele continua sendo o responsável pelo serviço. Ele pode prestar serviço público de forma direta ou indireta. Em regra, os serviços públicos são enquadrados como atividade econômica, pois eles geram lucro. Nós temos também atividades essenciais que não são titularizadas pelo Estado, particulares podem desempenhar essas atividades sem a necessidade de delegação. Em relação a essas atividades, quando o Estado presta é serviço publico, quando o particular presta nós não temos o serviço público. 
Princípios do serviço público
Respostas:
Luciana era servidora a secretaria, secretarias são órgãos e se se situa na adm publica direta. Fundação e uma entidade adm. da administração municipal indireta. Luciana impetrou o mandado porque ela e servidora da secretaria, mas veio a Lei Municipal que concedeu o abano para, a Luciana está impetrando abono por conta da isonomia. Devido à diferença de fundação e secretária não há possibilidade de deferir o mandado uma vez que o abono foi concedido para a fundação e Luciana pertence à secretaria.
Existem parâmetros para o estado atuar na atividade econômica, a CF no art. 173 estabelece esses parâmetros (segurança nacional e relevante interesse coletivo). Há uma controvérsia (em questão individual) se trata ou não de relevante interesse coletivo, ou seja, se o Estado está criando esse restaurante pensando no interesse das pessoas, pois parece que isso é atividade privada, não precisa o Estado criar o restaurante. 
a) universidade é uma autarquia, portando compõe administração indireta da União. O Conselho da universidade editou uma resolução dizendo que será reitor aquele que for eleito entre professoresdocentes, servidores etc., mas sabemos que em uma autarquia quem nomeia os dirigentes é o chefe do executivo, é ele que exerce toda direção superior da administração publica, essas nomeações são livres, ou seja, ele nomeia os dirigentes e exonera os dirigentes livremente, sem fundamentação, existe apenas um caso em que ele não é livre que é nos casos das agencias reguladoras. Portanto, o conselho da universidade não é competente para nomear os seus dirigentes, uma vez que essa competência pertence ao chefe do poder executivo. Quanto ao artigo 207 as universidades possuem autonomia e não dependência. Lembrando que as autarquias estão vinculadas a administração publica direta.
b) a universidade autarquia tem um controle de finalidade, é menor do que se fosse em relação ao um órgão. Autonomia não se confunde com liberdade ampla as administrações diretas.
4) 1. O ato que exonera todos os dirigentes anteriores. 2. O ato que revoga todos os atos administrativos da gestão anterior. Tem que observar essas duas perspectivas. O chefe do executivo pode e deve ter garantia ao nomear todos os seus dirigentes. Portanto, o chefe do executivo ao exonerar todos os dirigentes não teve ilegalidade alguma, pois ele exerce um controle por finalidade.
5) a) justifica-se por se tratar de relevante interesse coletivo. Os serviços públicos que são passiveis de delegação aos particulares são enquadradas como atividade econômica, porque em regra eles geram lucro. Sendo enquadrado como atividade econômica, nos sabemos que a CF colocou como regra a iniciativa privada.
 b) Pela Lei de Falências não pode, mas os autores administrativistas dizem que isso é inconstitucional. Depende, for uma estatal que desempenha atividade econômica, ela atua em concorrência com a privada, então essa pode falir, agora se ela pertencer ao serviço público não pode falir. 
 c) Justiça Comum Estadual.
19/04/2016 
Serviços Públicos
Concepções do serviço público
Concepção subjetiva
O titular do serviço público é o Estado. Ele pode prestar direta e indiretamente. 
Concepção objetiva
O serviço público em regra corresponde a atividades de relevante interesse coletivo. O serviço público se destina a satisfação de interesses concretos da sociedade. 
Há uma corrente doutrinaria denominada de essencialista, segundo essa corrente, pouco importa se o serviço público está ou não previsto na legislação, se ela qualifica ou não determinada atividade. Para essa corrente, será serviço público toda atividade de relevante interesse público. Há uma critica nessa corrente essencialista, pois as atividades internas realizadas pela administração pública também são serviço público, temos também as atividades de lotéricas. 
Concepção funcional/formal
Quando falamos dessa concepção nos remetemos a ideia de que somente será serviço público aquilo que a lei qualifica como tal, se a lei disser que tal atividade é serviço publico, assim será. 
Em relação à concepção funcional existem duas correntes: corrente funcionalista constitucional e a corrente funcionalistas legalistas. Os funcionalistas constitucionais dizem que só será considerada como serviço publico aquela atividade que a CF qualificar como tal. Para a corrente funcionalistas legalistas não precisa da CF, basta a lei infraconstitucional qualificar determinada atividade como serviço público, para essa concepção isso já é suficiente. Além de a lei qualificar, ela também traz o regime da determinada atividade. 
A maior parte dos administrativistas segue a corrente funcionalistas legalistas. 
Exemplo de atividade que não está na CF e é qualificada como serviço público: serviços funerários. 
Quem faz a lei? 
Nós devemos nos valer do critério da predominância do interesse em jogo, se o interesse predominante no serviço funerário é o interesse local, então quem irá fazer a lei será o município. 
O poder público é livre para qualificar qualquer atividade como serviço público?
Exemplo, a União quer qualificar como serviço público a venda dos alimentos, ou seja, para abrir um supermercado precisará de licitação. Nota-se que isso não é razoável. O poder público deve seguir os parâmetros previstos no art. 173 da CF, ou seja, o relevante interesse coletivo e a segurança nacional.
Princípios do serviço público
Trabalho em sala:
Uma determinada fundação foi criada por lei municipal para prestação de serviços tipicamente estatais, exercendo inclusive poder de policia. Ela também é mantida primordialmente por dotações orçamentárias do município. Perguntas: Qual regime que está sujeito à fundação? Por quê?
Resposta: Critérios diferenciadores dos regimes públicos e privado (jus navegandi)