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Instrumento exercício simulado parcial TD I Data 19/05/2016. Responda verdadeiro ou falso Questão 01 (....) A herança de Kelsen. Neste périplo pela teoria pura do direito apontei mais para as barreiras que para as saídas. Quando Kelsen separava direito e natureza, recordei os trechos em que ele afirma ser necessária certa eficácia concreta para que o direito exista, isto é, seja válido. Quando Kelsen separava direito de valores, recordei que sua norma fundamental não faz parte da ordenação positiva, mas deve ser pressuposta exatamente com base em valores. Quando Kelsen limitava a função do jurista à verificação da mera validade formal das normas, recordei quão ciente ele estava da górgona do poder que se esconde por detrás da ordenação jurídica. (LOSANO, Marcos. Prefácio de HANS, Kelsen. O problema de Justiça. In; DERRIDA, Jaques, Força de Lei: o fundamento místico da autoridade. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, , 2003, p. XXXII) Pode-se localizar neste debate sobre a constituição de uma ciência do direito a separação entre direito e natureza, ser e dever ser, direito e moral causalidade e imputação e o fundamento da justiça das normas do direito na forma e não no conteúdo. Questão 02. ( ) Considerando a notícia responda a questão “Na última quarta aprovou-se colocar em votação no Congresso o regime de urgência para o Projeto de Lei Complementar 227/2012, que regulamentaria o parágrafo 6 do artigo 231 da Constituição, aquele que trata das terras indígenas.” Pela teoria do ordenamento jurídico o Projeto de lei não poderá ser votado, pois somente Medida provisória poderá regulamentar artigo da Constituição Federal. Questão 03. ( )A eficácia social e validade da norma jurídica se equivalem em regra pois ambas remetem a possibilidade de aplicação da sanção pelo destinatário da norma. Considere o texto abaixo para responder a questão 04 ( ) “A maior dificuldade, numa apresentação do Direito, não será mostrar o que ele é, mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato fiel. Se procurarmos a palavra que mais freqüentemente é associada a Direito, veremos aparecer a lei, começando pelo inglês, em que law designa as duas coisas. Mas já deviam servir-nos de advertência, contra esta confusão, as outras línguas, em que Direito e lei são indicados por termos distintos: lus e lex (latim), Derecho e léy (espanhol), Diritto e legge (italiano), Droit e loí (francês), Recht e gesetz (alemão), Pravo e zakon (russo), Jog e tõrveny (húngaro) e assim por diante. Noutra passagem deste livrinho, teremos de enfrentar a sugestão do grego, em que nomos (lei) também não se identifica, sem mais, com o Direito e Dikaion propõe a questão do Direito justo. As relações entre Direito e Justiça constituem aspecto fundamental de nosso tema e, também ali, muitas nuvens ideológicas recobrem a nua realidade das coisas. (LYRA, Filho. O que é o Direito, São Paulo, Brasiliense, 1982, p. 01). A afirmação traz as premissas para o conjunto de afirmações da denominada teoria crítica do direito ao indicar que a identificação entre Direito e lei pertence, ao repertório ideológico do Estado, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis. Questão 05. ( ) Ao analisar a concepção de ciência do direito da Teoria Pura em Hans Kelson pode-se afirmar que a matriz de pensamento jurídico dogmática considera o direito com auto-suficiência metodológica e trabalha com elementos internos e externos ao ordenamento jurídico., buscando equilíbrio entre ser e dever ser. Questão 06. ( ) Direito subjetivo pode ser entendido como interesse juridicamente protegido que em alguns casos são elevados a status jurídico de direito fundamental como direito à educação fundamental. Questão 07. ( ) Considere o trecho abaixo para responder as questões “Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais (Agravo de Instrumento 599075496, TJRS. Rel. Breno Moreira Mussi. Julgado em 17/06/1999. LEITE. Joaquina Lacerda. A Conjugalidade Homossexual no Brasil, p. 124.”. Pode-se inferir da decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que qualquer decisão judicial sobre casais homossexuais proferida por Vara de família será considerada inválida. Questão 08. ( ) Acerca da Interpretação e aplicação das Leis pode afirmar que ao haver uma presunção de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Público nenhuma lei pode ser questionada em si nas instâncias judiciais. Questão 09. (...) Acerca das principais escolas de pensamento jurídico moderno pode-se afirmar que duas palavras-chaves, definidoras do positivismo e do jusnaturalismo são para o primeiro, ordem, e, para o segundo, justiça. Isto se esclarece bem nas duas proposições latinas que simbolizam o dilema entre ordem justa e ordem estabelecida quais sejam no “direito natural” ordenado por que justo e no direito positivo justo por que ordenado. Questão 10. (....) Em síntese simplificadora, estas são algumas das principais características do Direito na perspectiva do positivismo normativista: a) caráter científico; b) emprego da lógica formal; c) pureza científica; d) neutralidade cientista (interpretação não-autêntica). Questão 11. (...) Ao afirmar que o Direito é um fato ou fenômeno social e que não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela, e ainda que uma das características da realidade jurídica é sua socialidade a sua qualidade de ser social, estabelecem-se algumas bases da crítica à idéia de cientificidade da Teoria Geral do Direito de matriz normativista kelseniana. Questão 12. (....) A calculabilidade é uma exigência da produção mercantil, exigência econômica que se traduz no plano do direito na exigência de segurança jurídica. Como conseqüência pode-se afirmar que neste contexto a principal estratégia da teoria jurídica moderna foi garantir a segurança jurídica no início do século XIX através primordialmente da interpretação subjetiva presumida, ou seja, a vontade do legislador. Questão 13. (...) Pode-se inferir que o Código Civil Brasileiro ao afirmar que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, estabelece como correlato lógico que é defeso ao Juiz alegar o desconhecimento da realidade social e decidir somente de acordo com os autos do processo. Questão 16. (....) O enunciado “Dado um fato temporal deve ser a prestação pelo sujeito obrigado frente ao sujeito pretensor, ou, dada a não prestação deve ser a sanção pelo funcionário obrigado face a comunidade pretensora.” uma forma lógica de descrever a relação jurídica. Questão 17. (....) Em Hans Kelsen pode-se afirmar que o método de interpretação não autêntica indicado expõe no centro a experiência e a cultura indicada nos valores inseridos na norma. Questão 18. (...) Segundo Hans Kelsen, na Teoria Pura do Direito a interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica, pois ela cria o direito. Sendo assim , podemos afirmar que na interpretação autêntica pode-se produzir uma norma que situe fora da moldura normativa da norma interpretada, criando-se novas normas jurídicas. Questão 19. (....) No dizer de Roberto Lyra Filho, pode-se afirmar como uma das principais teses da teoria crítica a separação entre direito e lei, pois a legislação abrange, sempre, em maior ou menor grau, Direito e antidireito, isto é, Direito propriamente dito, legítimo, e a negação do Direito, entortado pelos interesses classe, privilégios arbítrios do poder estabelecido. Considerando a notícia abaixo responda a questão 20.(....) “O Plenário da Câmara dos Deputados concluiu nesta terça-feira (17) a votação do Projeto de Lei Complementar 302/13, do Senado, que regulamentaos direitos e deveres do empregado doméstico, como seguro-desemprego, conta no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), pagamento de horas extras, adicional noturno e seguro contra acidente de trabalho. esses direitos foram concedidos pela emenda constitucional 72. (http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/trabalho-e-previdencia/483725-camara-aprova-projeto-que- regulamenta-direitos-de-trabalhadores-domesticos.html). Pela teoria do ordenamento jurídico o Projeto de lei poderá ser considerada inconstitucional pois somente Lei ordinária poderá regulamentar artigo da Constituição Federal. Questão 21. (.....) Considerando texto responda a questão: “150 pessoas foram presas com o uso dessa figura (prisão para averiguação) na última quinta-feira (13), segundo Mariana Toledo, do Movimento Passe Livre. A prisão por averiguação era uma figura jurídica usada pela ditadura militar e foi extinta pela Constituição de 1988. A defensora Daniela Skromov de Albuquerque disse à Folha que o comandante da operação da última quinta-feira, o tenente-coronel Ben Hur Junqueira Neto, foi questionado por ela sobre as razões da prisão de um grupo de 40 pessoas na última quinta-feira e ele respondeu que era "prisão por averiguação". A Defensoria tem o vídeo em que o oficial da PM justifica as prisões com uma figura jurídica que não existe mais. A prisão por averiguação foi extinta pela Constituição de 1988, segundo o advogado criminalista Cristiano Avila Maronna. A legislação atual só permite dois gêneros de prisão: em flagrante e por ordem judicial. (Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/06/1296463-defensoria-entra-com-acao-para-barrar-prisao-por-averiguacao- em-protesto.shtml). Pode-se inferir da notícia acima que na argumentação da defensoria pública a prisão por averiguação por ter sido extinta da constituição federal não é juridicamente válida, não somente por este motivo mas também pelo desuetudo. Questão 22. (...) Os grandes princípios de um sistema jurídico são normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. Não obstante, tem-se, aqui, como fora de dúvida que esses bens sociais supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais. Pode-se afirmar que temos aqui a defesa de uma das teses do jusnaturalismo. Questão (....) f Aos treze dias do mês de junho de 2007, às 15:10h, na sala de audiências da 3.ª Vara do Trabalho de Cascavel, o Juiz do Trabalho Dr. BENTO LUIZ DE AZAMBUJA MOREIRA deixa registrado que não irá realizar a audiência, tendo em vista que o reclamante (trabalhador) estava trajando chinelo de dedos, calçado incompatível com a dignidade do Poder Judiciário. Esta decisão contraria a tese básica do normativismo que define a sanção como conseqüência de fatos socialmente indesejados. Questão 24 (.....) Considerando a afirmação da Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito “A eficácia é uma condição de validade, mas não é esta mesma validade.”, conclui-se que toda norma válida é eficaz independente da realidade concreta. Questão 25 (....) Considerando o dispositivo normativo inserido na, denominada à época, Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, responda a questões Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social: X - proibição de trabalho, em indústrias insalubres, a mulheres e menores de dezoito anos, de trabalho noturno a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de doze anos. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67EMC69.htm) Segundo a teoria do ordenamento jurídico se a lei infringir esta proibição e buscasse naquele tempo regular o trabalho para menores de 12 anos poderia ser considerada inconstitucional, considerando o pressuposto teórico de que o legislador é destinatário da norma superior, logo a proibição também se dirige a este. Questão 26 (....) Considerando a notícia abaixo para responder a questão: “A 4ª turma Cível do TJ/DF manteve decisão que julgou procedente a regulamentação de visitas de uma criança e fixou multa pelo descumprimento do dever de visitação. Para o colegiado, o direito a visitas não é apenas direito do genitor, é direito do filho de conviver com seu pai. No entanto, os desembargadores destacaram que "há uma obrigação – e não simples direito – dos pais de cumprirem os horários de visitação. É um dos deveres inerentes ao poder familiar, cujo descumprimento configura infração administrativa sujeita a multa" (http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/189005579/tjdf-conclui-pela-possibilidade-de-multa-ao-pai-que- descumpre-o-dever-de-visitar-o-filho?utm_campaign=newsletter- daily_20150519_1186&utm_medium=email&utm_source=newsletter). O sentido de obrigação nesta decisão insere a norma no âmbito moral, da sanção difusa, sem juízo de imputação. Questão 27 (....) No que tange a capacidade de exercício de direitos pode-se afirmar que crianças não tem capacidade de se obrigarem, logo sua conduta não é pressuposto de uma sanção, sendo isso válido no âmbito civil e penal. Questão 28 (....) Pode-se definir antinomia jurídica como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias desde que emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, podendo ser antinomias aparentes ou reais. Questão 29 (....) Pode-se afirmar que vertentes pós-positivistas criticam o positivismo jurídico ao indicar que além de situações que não se encaixam com facilidade em um único dispositivo legal, e portanto, impossíveis de serem resolvidas mediante processo lógico dedutivo, demanda-se legitimidade da função jurisdicional. Questão 30 (...) Pode-se afirmar, no âmbito das Teorias do Conhecimento Jurídico, que, o axioma - tudo que não está proibido está juridicamente permitido - pode ser considerado, para além de um axioma lógico, também axiológico, pois os valores, em especial, o valor da existência humana como liberdade são marcas desta afirmação. Considerando o texto de Hans Kelsen abaixo responda as questões 32 e 33: “Uma decisão judicial pela qual uma pena prevista na lei a aplicar não é imposta simplesmente por que o delinqüente á um branco e não um negro, um cristão e não um judeu, embora a lei não tome em conta, na determinação do fato delituoso, a raça ou a religião, do delinqüente, é anulável como contrária ao direito (...).KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 7 ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 158/159)”. Questão 31 (...)Pode afirmar que está aqui descrita de uma forma o princípio de igualdade perante a lei inserida na tradição do positivismo jurídico. Questão 32 (....) Pode-se inferir deste trecho que a igualdade dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica, deve ser socialmente justa, substancial tratando os desiguais de forma desigual, como garantido nas Constituições. Questão 33 (...) . Considerando o texto abaixo responda a questões a seguir: “O Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, Relator no RE 166349-9/DF, afirma quanto às Medidas Provisórias que “...O que justifica a edição de medidas provisórias é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Executivo a adoção imediata de providências de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que certamente decorreria do atraso da prestação legislativa”. (1º Turma, RE 166349-9/DF, DJ 25 nov 1994, Seção I p. 32312). Questão 35 .Pode-se inferir deste enunciado que medida provisória não pode ser considerada fonte do direito positivo. Questão 34 (...) . A matriz de pensamento jurídico do positivismo normativista ao afirmar a necessidade de purificação axiológica na concepção de ciência do direito da Teoria Pura em Hans Kelsen quer indicar que as leis são neutras e anti- ideológicas.Questão 35 (...) Na Teoria geral do Direito na vertente do positivismo normativista comumente reputa-se ato jurídico perfeito aquele introjetado nos seus valores pela sociedade, ou seja, aquele eficaz. Questão 36. (....) A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro afirma que lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Pode-se inferir deste dispositivo a lei de Anistia (LEI No 6.683, DE 28 DE AGOSTO DE 1979) teria sido revogada pela Constituição Federal de 1988. Questão 37 (...) “Segundo noticiado na imprensa local Correio da Bahia “Os nove policiais militares envolvidos na morte de 12 pessoas no bairro do Cabula, em Salvador, planejaram o crime como vingança. Esta foi a conclusão que o Ministério Público da Bahia (MP-BA) chegou após denunciar os militares pelo crime de homicídio e lesão corpora contra outras seis pessoas.” (http://www.correio24horas.com.br/detalhe/noticia/chacina-com-12-mortos-no-cabula-foi-planejada-por-pms- como-vinganca/?cHash=71739b04005cc61ce93a1e66796ff8f0). Pode-se concluir neste caso que o Ministério Público seguiu tradição do direito positivo ao enquadrar o fato na experiência e cultura da vingança indicada nos valores inseridos na norma, ao invés de considerar o ordenamento jurídico. Questão 38 (....) A aplicação da sanção como conseqüência lógica do ilícito e do “dever ser” pode ser considerada uma garantia do Estado de Direito não podendo ninguém ser punido por uma condição do “ser” ou ato que não poderia de fazer ou abster-se de fazer.
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