DO REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL E SEUS EFEITOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

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FACULDADE ESPÍRITO SANTENSE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
FRANCINY SILVA DA VITÓRIA
MAINE BUBACH GIESEN
DO REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL E SEUS EFEITOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Cariacica – ES
2016
FRANCINY SILVA DA VITÓRIA
MAINE BUBACH GIESEN
	
DO REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL E SEUS EFEITOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Artigo científico apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Pio XII, como requisito parcial para a obtenção de nota bimestral. Orientador: Prof. Ludmila Montibeller Pereira
	
CARIACICA
2016
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
A decisão de pactuar um regime de bens que antecede a celebração do casamento não é uma tarefa fácil e deve ser feita de maneira bastante lúcida e transparente para que os efeitos daquela decisão não venham a prejudicar a vontade das partes em relação à comunicação de seus respectivos bens adquiridos antes e após o matrimônio quando da dissolução do casamento, seja pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges.
A separação absoluta de bens é um regime em que as partes convencionam pela não confusão de seus patrimônios que assim deveriam permanecer em ambas hipóteses de dissolução do casamento. Acontece que com o advento do código civil de 2002 que trouxe para o ordenamento jurídico pátrio algumas modificações profundas, tornou diferentes os resultados para cada tipo de cessação do matrimônio. 
Diante desse contexto, é de suma importância analisar os efeitos decorrentes da normatização relacionada ao regime jurídico de bens e direito sucessório previstos no Código Civil e a problemática que envolve a separação convencional de bens e o instituto da concorrência do cônjuge.
DO REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL E SEUS EFEITOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Todo casamento é passivo de reflexos patrimoniais, logo, é intrínseco ao matrimônio a escolha de um regime de bens que pode se dar da comunicação absoluta até a separação total do patrimônio do casal. O Código Civil regulamenta o assunto, mas não impõe taxatividade aos modelos de regime de bens expressos, o que torna possível a criação de regimes de bens variados de acordo com a vontade e necessidade dos nubentes. O regime de bens é um conjunto de normas jurídicas que regulamenta a relação patrimonial do casamento, em regra, ele é definido através do pacto antenupcial prévio à celebração do matrimônio, realizado de forma solene e mediante instrumento público, ocasião em que as partes por livre e espontânea vontade decidem a qual regime de bens o casamento estará vinculado. 
O regime da separação de bens, na sua essência, se caracteriza pela não comunicabilidade do patrimônio das partes, entre os bens presentes e futuros. O Código Civil apresenta duas espécies de separação de obrigatória de bens: a separação legal, que decorre de imposição da lei, aplicável aos casos de casamento que envolvam pessoas com idade acima de setenta anos e às pessoas que possuem causa suspensiva para casar; e a separação convencional, decorrente da mera vontade das partes em não comunicar suas riquezas.
Os reflexos do regime de bens ocorrem de fato quando da dissolução do matrimônio que pode ocorrer pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges. No regime da separação convencional de bens identificamos para cada forma de dissolução, uma consequência diferente. Quais sejam: no evento divórcio, os cônjuges farão jus ao patrimônio que lhe pertencem não ocorrendo confusão e nem divisão entre os bens; já ocorrendo a morte, através de interpretação literal do art. 1829 do Código Civil, o cônjuge sobrevivente terá direito aos bens do de cujus em concorrência com os descendentes ou ascendentes.
É importante ressaltar que a morte de um indivíduo tem repercussão no direito sucessório e no regime de bens que ele possuía com o cônjuge sobrevivente e que não podem se confundir. Pelo regime de bens, o cônjuge sobrevivente não teria direito ao patrimônio do de cujus, em razão da escolha pela incomunicabilidade dos bens. Já pela sucessão, o cônjuge se posiciona na linha da ordem sucessória como o terceiro sucessor legítimo, ficando depois dos descentes e dos ascendentes.
Quando o artigo em análise permite a concorrência do cônjuge sobrevivente com os demais sucessores, há uma quebra na ordem da linha sucessória, que coloca o cônjuge em primeiro lugar em concorrência com os ascendentes e descendentes. Em acordo com a temática, aponta a ministra Nancy Andrighi (2010) que “não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte”.
O Código Civil de 2002, no artigo 1829, trouxe o instituto da concorrência para garantir ao cônjuge sobrevivente uma parte do patrimônio daquele que morreu com a finalidade de protegê-lo e garantir que ele não fique desassistido. A intenção do Estado é que ninguém fique desamparado, visando diminuir e evitar problemas sociais de cunho patrimonial.
Observa-se, no entanto, uma grande controvérsia na intepretação deste artigo, pois verifica-se a ocorrência da violação quando nos deparamos com alguns princípios do direito civil decorrentes do “superprincípio” da dignidade da pessoa humana. O princípio da autonomia privada diz respeito a possibilidade de eleição do regime pelo casal, que se traduz no exercício da autonomia de vontades, é a expressão literal da vontade livre e consciente das partes na decisão de manter seus patrimônios incomunicáveis.
A análise pode ser feita também, pelo aspecto do princípio da boa-fé, que neste caso, se observa no respeito ao que fora concordado com o então de cujus por parte do cônjuge sobrevivente. Um ato jurídico e formal, que produziu efeitos até a morte do cônjuge, passaria então a invalidade.
Ainda dentro da análise dos princípios, desconsiderar os efeitos do regime da separação convencional de bens quando da ocorrência da morte de um dos cônjuges, acarreta aos titulares dos bens, tamanha insegurança jurídica. 
Dar ao cônjuge sobrevivente que está sob o regime de separação de bens, o direito de concorrer com os descendentes, parece-nos ser de grande incoerência. A desconsideração dos efeitos que decorrem desse regime que fora pactuado previamente por ambas as partes se traduz numa imensa afronta ao direito convencionado entre as partes em vida, acrescenta a ministra Nancy (2010) em julgado do STJ que
A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Família, não pode ser toldada pela imposição fleumática do Direito das Sucessões, porque o fenômeno sucessório “traduz a continuação da personalidade do morto pela projeção jurídica dos arranjos patrimoniais feitos em vida” – Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer limitações, (...) não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado
A justificativa de amparo ao cônjuge se opõe à necessidade de respeitar o regime consolidado na contração do casamento e não se sustenta diante do severo desrespeito acarretado ao legislado e ofensa aos princípios anteriormente citados neste texto.
O ordenamento jurídico brasileiro contém soluções lícitas e de livre escolha que permitem que os cônjuges que optem pelo casamento sob o regime de separação convencional possam alterar a consequência do caso morte. A forma testamentária por exemplo, permite ao testador direcionar parte dos bens com exatidão, sendo esta uma hipótese que o cônjuge tem, caso haja o desejo em destinar parte do patrimônio ao consorte.
Não há oposição legal para que o cônjuge sob a luz do regime em questão, institua patrimônio ao consorte também por meio de doação que é um instrumento quepode auxiliar o planejamento sucessório, possibilitando maior celeridade à sucessão e pode até mesmo evitar possíveis conflitos entre os futuros herdeiros. Outra solução seria a própria alteração do regime da separação convencional de bens para outro regimento atinente à vontade daqueles cônjuges que desejam amparar os respectivos patrimônios. Dada alteração está prevista no Código Civil em seu artigo 1.639, que dispõe que "é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiro".
Diante das hipóteses apresentadas que solucionam a problemática do amparo ao cônjuge, não merece prosperar a interpretação isolada dada ao Art. 1.829, I, do Código Civil, que descreve a alteração da ordem de vocação hereditária, colocando o cônjuge na posição de sucessão legítima e em concorrência aos descendentes, mesmo sendo o regime de separação convencional de bens. O artigo em tela, além de ir de encontro com os próprios princípios que regem as relações privadas, ainda apresenta antinomia com o próprio Código Civil como podemos analisar se compararmos com o artigo 1.687 do referido diploma normativo, aludindo que “estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”. 
Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite (2009),
desconsiderar os efeitos decorrentes do regime de separação convencional revela-se, senão difícil, impossível, e desconsiderar a vontade manifesta das partes materializada no pacto antenupcial implicaria invalidar um ato jurídico formal, que produziu todos os efeitos durante a vida em comum do casal e, pois, não poderia deixar de valer após a morte de um de seus subscritores.
Fica bastante evidente o rompimento da unidade sistemática e da codificação que o artigo 1829 provoca, além de ocasionar a morte do regime de separação de bens. Portanto, deve prevalecer a interpretação que une e tornem harmônicos e complementares os dispositivos citados.
CONCLUSÃO 
Diante das definições e peculiaridades levantadas, verifica-se que apesar da clareza dos artigos de lei que tratam da matéria, não se mostra possível a aplicabilidade do direito do cônjuge concorrer com os demais sucessores no caso de morte de seu consorte por ferir o próprio regime que fora acordado pelas partes durante a constância do casamento, princípios do direito que regem as relações civis e por tornar incoerente a codificação das normas atinentes previstas em nosso ordenamento jurídico. 
Sabemos que o bem maior da justiça é atribuir a cada um o que é seu e em fechamento trazemos a frase de Confúcio, filósofo chinês do século VI a.C: “Saber o que é certo e não o fazer é covardia”.
REFERÊNCIAS 
______________. Jurisprudência (STJ) – Art. 1829 Código Civil – Família e Sucessões. Disponível em <http://anoreg.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=14356:imported_14307&catid=58&Itemid=184> Acesso em 24 mai 2016.
BATISTA, Eurico. STJ define sucessão nos regimes de casamento. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2010-fev-09/stj-define-regras-heranca-diferentes-regimes-casamento> Acesso em 23 mai 2016. 
DONIZETI, João Agnaldo Gandini. JACOB, Cristiane Bassi. A vocação hereditária e a concorrência do cônjuge com os descendentes ou ascendestes do falecido (Art. 1829, I, do Código Civil de 2002). Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=3832&n_link=revista_artigos_leitura> Acesso em 23 mai 2016. 
LEITE, Eduardo de Oliveira, TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.) Comentários ao Novo Código Civil. Ed. Forense, São Paulo, 5ª Ed., 2009.
NANCY, Andrighi. STJ – REsp nº 992.749 – MS – 3ª Turma. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8592148/recurso-especial-resp-992749-ms-2007-0229597-9/inteiro-teor-13675032> Acesso em 26 mai 2016.