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Arbitragem em direito societário   Pedro A. Martin   fls. 1 até 119

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Sob o 
prisma garantista do Direito. 
Nesse sentido, o que o Estado não pode abrir mão é da concretização da 
justiça, no que toca seus elementos primários, essenciais e fundamentais. 
Explico: o verdadeiro monopólio do Estado diz com o controle de uma 
adequada realização da justiça. Diz com a plena sujeição, de todo e qualquer 
processo de solução de conflitos, aos princípios e garantias fundamentais dos 
jurisdicionados. 
O monopólio é o da justiça, e não do Judiciário, visto sob sua ótica deon-
tológica em que os valores relevantes da sociedade e o devido processo legal são 
preservados. O que o Estado deve assegurar a todos é uma tutela jurisdicional 
justa. E essa pode ser conduzida tanto por particulares, investidos de autori-
dade, quanto por servidores públicos concursados. 
A escolha do modelo de solução dos conflitos não há de ser aquele im-
posto pelo Estado e, sim, aquele manifestado pelo interessado. 
Em outros termos, o indivíduo é que detém o poder de definir a opção que 
melhor atenda seus interesses pessoais. Sua vontade, no particular, é soberana. 
Aqui, estamos com Rousseau quando afirma que '7a soberania del cuerpo político 
PEDRO A. BATISTA MARTINS - 33 
sobre los ciudadanos se asemeja al 'poder absoluto' que el hombre ejerce sobre sus 
miembros. A Estado soberano, individuo esclavo'17• 
A exclusividade da atuação estatal deve se dirigir ao controle dos vícios 
que violem os direitos fundamentais do cidadão e da coletividade, nomeada-
mente, a ordem pública relevante. 
De resto, se o direito violado atinge o patrimônio jurídico do indivíduo, 
cabe a este a faculdade de optar pela forma e pela via que cursará o exercício 
de sua pretensão. 
Ou, mesmo, a renúncia ao exercício do direito de ação. Trata-se de uma 
faculdade inserida na esfera jurídica da autonomia da vontade. Autonomia 
esta que, mais que uma faculdade, é verdadeiro poder, pois se traduz no direi-
to extremo de autorregulação. Encerra o poder de defmir aquilo que mais lhe 
interessa, o que lhe seja mais conveniente, inclusive o de abdicar de direitos e 
de se impôr deveres. 
A autonomia privada se imbrica ao direito da nova geração - pluralismo -, 
como elemento motivador das diferenças. Não como oposição, mas, tão só, como 
algo distinto e cujo fim deve ser o equihôrio das relações. 
Como salienta Daniel Sarmento, "[( ... ) a autonomia da vontade] está 
indissociavelmente relacionada à proteção da dignidade da pessoa humana. De 
fato, negar ao homem o poder de decidir autonomamente como quer viver, em que 
projetos pretende se engajar, de que modo deve conduzir sua vida privada, é frustar 
sua possibilidade de realização existencial. Todos possuem o inalienável direito de 
serem tratados como pessoas, e o tratamento como pessoa exige o reconhecimento da 
autonomia moral do agente, da sua ontológica liberdade existencial'~. 
Em tudo, e por tudo, o instituto da arbitragem e a nova geração do 
direito, notadamente a solidariedade e o pluralismo, se harmonizam entre si e 
com a realidade social. Mas, não só, se alinham, também, com a incapacidade 
estatal de prover, com eficiência e a tempo e hora, as imensas necessidades da 
7 
8 
Apud, Pierre Lerneim, La Soberania dei Individuo - Fundamentos y Consecuencias del Nuevo 
Liberalismo. Madrid: Unión Edi toria l, 1992, p. 15. 
De Lessing podemos extrair a seguinte passagem: "Falk: Crês que os homens são criados para 
os Estados, ou que os Estados para os homens? Ernest: Aquilo parece ser o que alguns querem 
afirmar. M as isto parece mais verdadeiro." (apud, Gustav R.adbruch. In: !'ilosofia do Direito. São 
Pau lo: Martins Fontes, 2004, p. 77.) 
Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de janeiro: Lumen ]uris, 2004, p. 189. 
34- ARlliTRAGEM NO DIREITO SOCIETÁRIO 
sociedade. Esse cenário propicia o revigoramento da autonomia privada, fruto 
de uma motivação inconsciente dos indivíduos, tão forte a ponto de transfor-
mar a arbitragem em direito posto em diversas jurisdições, inclusive no Brasil e 
na Espanha. 
2. LIBERDADE: EsPINHA DoRSAL DA ARBITRAGEM 
A liberdade é o pano de fundo do instituto arbitral. É da natureza de 
sua gênese e dela é indissociável. Arbitragem, já se disse, é um campo de liberda-
de; é para quem quer e sabe ser livre. 
Talvez, nesse particular, re~idam as resistências, reticências e contestações 
à arbitragem. A cultura do estatismo ainda se encontra muito arraigada no 
âmago do ser humano. 
Contudo, deixemos de lado essa discussão ideológica para, desde logo, 
demonstrar que foi, justamente, pelo exercício da liberdade que se proliferou 
a utilização da arbitragem e, com sua prática, se permitiu, em várias passagens, 
a justa e adequada realização da justiça. 
Sem a arbitragem, a história demonstra que a justiça dos povos não seria 
concretizada ou, no máximo, seria realizada de forma insatisfatória. Qlero 
com isso afirmar que, em muitos momentos da vida humana a liberdade foi 
instrumento essencial para a plena pacificação das controvérsias. 
Daí porque, quando registro o papel fundamental da arbitragem na efe-
tivação da justiça, quero afirmar e ressaltar o atributo maior do instituto que 
é, exatamente, a liberdade. O poder da pessoa de se autodeterminar, nomea-
damente no que toca ao acesso à justiça, foi o que propiciou aos interessados, 
sem qualquer intervenção estatal, a solução eficaz de seus conflitos. 
Em outras palavras, a liberdade é elemento fundamental e inerente à 
arbitragem. Liberdade, como primado do indivíduo e corolário da concretiza-
ção da justiça. 
No aspecto subjetivo, a liberdade manifesta-se, no campo do direito 
privado, no poder da pessoa estabelecer, pelo exercício de sua vontade, o 
nascimento, a modificação e a extinção de suas relações jurídicas. No aspec-
to objetivo, significa o poder de criar juridicamente essas relações, estabele-
cendo- lhes o respectivo conteúdo e disciplina. No aspecto subjetivo, 
autonomia de vontade, e no aspecto objetivo, como poder jurídico normati-
PEDRO A. BATISTA M ARTINS - 35 
vo, denomina-se autonomia privada. Instrumento de sua atuação e realiza-
ção é o negócio jurídico9. 
No que toca à arbitragem, a autonomia privada funciona como poder de 
afastar a jurisdição estatal e a autonomia da vontade como o poder de estabe-
lecer as condições pelas quais irá se desenvolver o processo arbitral. 
Essa liberdade, como dito antes, é o ponto nodal do instituto e a história 
demonstra que a ausência de amarras estatizantes permitiu que a justiça fosse 
atingida, como ideal de pacificação social, em seu escopo mais relevante: resol-
ver a lide sociológica. 
3. ARBITRAGEM. BREVE HISTÓRICO. MEIO V IABILIZADOR 
DA jUSTIÇA 
O s estudiosos claudicam quanto ao momento em que surge o instituto da 
arbitragem. Segundo Le Baron Michel de Taube, "(!)a science moderne affirme 
que c'est l'Hellade classique qui est'la 'vraie patrie' de l'arbitrage internationa/'>~0 • 
Contudo, para outros, como Tod, essa afirmação não coincide com des-
cobertas realizadas no Egito e na Síria na década de 1880 sobre as relações de 
uma ampla comunidade internacional no Oriente Antigo desenvolvida entre 
o Egito, o Reino de Khéta, Babilônia, Assíria e outros E stados independentes, 
no período aproximado da metade do segundo milênio antes de C risto. Em 
linha com essa descoberta registra-se um caso de arbitragem envolvendo E sta-
dos-Cidades da Mesopotâmia que remonta ao ano 3.000 antes da nossa era11. 
Na verdade, pode-se dizer, com poucas chances de erro, que a arbitragem 
surge anteriormente à estruturação de um direito positivo e de uma ju stiça 
estatal. Daí, na visão mais entusiasmada de alguns, o instituto e sua prática 
surgem antes da formação dos Poderes Legislativo e Judiciário. 
Com efeito, passada a fase da auto-tutela, onde as desavenças eram resol-
vidas pela força física, os povos de certas comunidades buscam resolver

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