O parecer de Ferdinand Lassale, Carl Schmitt e Hans Kelsen acerca da Concepção da Constituição

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S. Sandri, J. Stolfi, L.Velho
O parecer de Ferdinand Lassale, Carl Schmitt e Hans Kelsen acerca da Concepção da Constituição 
Joel Junio Linhares Bueno
Facer Faculdades – Unidade Rubiataba – Graduação em Direito
joeljuniol@hotmail.com �
Resumo. O presente trabalho tem por intuito, analisar e sintetizar as principais diferenças acerca de constituição para grandes e renomados juristas, que exploraram esse tema, de forma sucinta será explicado à ideia de constituição para Ferdinand Lassale, Carl Schmitt e Hans Kelsen, obras de extrema relevância no direito moderno. 
Referencial Teórico
	Um Fenômeno plurissignificativo, que comporta inúmeros significados, e todos eles a modo de enxergar a constituição e a sua valoração, como a relativa visão sobre alguém que comete um furto, operadores do direito dirão que aquele homem está praticando um furto, os olhos de um psiquiatra e um cleptomaníaco, para um eventual advogado militante poderá dizer que este um cliente em potencial e futuramente precisará de seus serviços para defendê-lo em um possível processo criminal, de fato o caso e o mesmo, entretanto analisamos sobre diferentes perspectivas, não que uma ou outra esteja correta ou incorreta, mas, apenas sobre diferentes posições.
	Assim também e analisada a constituição, dando inicio pelo contexto sociológico, formulado por Ferdinand Lassale, que em seu Livro “O que é uma Constituição?”, revela, a Constituição é a “soma dos fatores reais de poder”, que predominam em uma comunidade.
Colhem-se estes fatores reais de poder, registram-se em uma folha de papel, se lhes dá a expressão escrita e, a partir desse momento, incorporados a um papel, já não são simples fatores reais do poder, mas que se erigiram em direito, em instituições jurídicas, e quem atentar contra eles atentará contra a lei e será castigado. (LASSALE, 2002, p. 48). 
 
Lassale afirma que há na sociedade, duas constituição, a real e a escrita, de forma que a primeira e aquela real força do poder do povo, e se a escrita não estiver de acordo, não passará de uma mera folha de papel que todos ignoram, porque, a verdadeira constituição está nas forças sociais, embora que em sua época esses fatores reais de poder fossem outros, podemos ver no atual momento esses fatores, que são: Partidos políticos, agentes sindicais, veículos de comunicação, agentes econômicos, dentre outros, afirmando ainda que a necessidade da Constituição ser:
[...] 	o reflexo das forças sociais que estruturam e determinam o poder”, ou seja, do comportamento do povo. Composição do que realmente o povo necessita e deseja, correndo o risco de encontrar-se apenas uma folha de papel: "De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder […]. (LASSALE, 2002, p. 68).
	Para Carl Schmitt, Constituição e a decisão politica fundamental, nesse sentido, tratando de politica, acarretam consigo o governo, que comanda a cidade, ou a polis, ou seja, decisões politicas são decisões relacionadas à governabilidade, então estas decisões fundamentais são aquelas primeiras, que determinam o jogo do poder, como a decisão da adoção e um regime autoritário ou monárquico, o estado irá assumir a forma federativa ou unitária, essas são decisões politicas e fundamentais que se materializam na constituição.
	De suma importância e sua distinção entre constituição e lei constitucional, ideia de que, nem tudo que vem escrito no texto constitucional e constituição, pois esta e, tão somente oque materializa a decisão politica fundamental, então, “todo o reto que estiver no documento constitucional, mais não se revestir de natureza de decisão politica fundamental e uma mera lei constitucional”.
	E de fácil exemplificação na Constituição Federal de 1988 Brasileira, onde analisando os artigos, fácil é, encontrar leis que não se referem a leis fundamentais como no Art. 242 no § 2º:
Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.
§ 1º  O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro.
§ 2º  O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
A questão e: em que isso interfere no processo politico decisório?, Este e um exemplo de lei que não reflete nada em decisão politica fundamental, enquadrando-se no que o Schmitt cita: uma mera lei constitucional.
	Sendo assim, para ele então, a constituição e um ato proveniente de um poder soberano, ou seja, de uma unidade politica que traça à ordem social, politica e jurídica, manifestando assim o direito se provir uma deliberação de caráter pessoal:
A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte.[…] Este ato constitui a forma e modo da unidade política, cuja existência é anterior. Não é, pois, que a unidade política surja porque se haja ‘dado uma Constituição’. A Constituição em sentido positivo contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política. (SCHMITT, 1932, p. 24).
E continua:
A essência da Constituição não está contida numa lei ou numa norma. No fundo de toda normatização reside uma decisão política do titular do poder constituinte, quer dizer, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica. (SCHMITT, 1932, p.27).
	Para Hans Kelsen, autor do livro “Teoria Pura do Direito”, obras que, englobam todo o curso de direito, desde o primeiro semestre, esse desenvolvimento de modelo constitucional, e um pouco mais amplo, de acordo com ele, a lei e juridicamente superior, norma pura, puro dever ser, desligada de qualquer aspiração sociológica, valorativa ou politica, como diz que “o conhecimento jurídico dirige-se às normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos”. (Kelsen, Hans. 1998. p. 5).
	Para o criador da teoria pura do direito, a constituição e a lei fundamental, é e a norma positiva suprema do ordenamento jurídico, para ele a constituição e o fundamento fundamental para toda a norma jurídica, na ilustre pirâmide de Kelsen, ele nos mostra que as normas tem um patamar hierárquico, ou seja, não estão todas elas no mesmo nível normativo, defende ele que elas estão em diferentes posições, dai surge e ideia da pirâmide normativa.
	No topo ou numero um, temos a Constituição, que é o fundamento de toda a forma normativa, então, para que a norma abaixo da Constituição tenha valou ou eficácia, ela tem de estar de acordo com a norma um, a norma três, para que seja valida, tem de observar o prescrito na norma dois, mas, a constituição será o fundamento de todas as normas a serem seguidas pelo restante.
	Então, estabelecido a Constituição como a lei de validade suprema, mas para que a mesma tenha efetividade, ele à atribui dois sentidos: jurídico-positivo e no sentindo lógico-jurídico, no primeiro ela se enquadra como a lei positiva suprema, ou seja, tudo aquilo que abordamos ate aqui, sendo assim, então é, o fundamento de validade de todo o direito positivo.
	Mas Kelsen também se refere à constituição no sentido lógico-jurídico, para que a mesma se fundamente na “Norma Hipotética Fundamental”, assim a fundamentação de superioridade e valida diante isso, então, para que a constituição seja valida ela tem de estar de acordo com a norma que seja superior, a questão e, qual norma e superior a constituição?
	Kelsen fundamenta a Constituição na norma hipotética fundamental, uma norma que não está positivada ou materializada, existe como uma hipótese, uma abstração, mas e nessa norma que ele valida a constituição, validando também à posição hierárquica das leis, nesse sentido, vale ressaltar, deve-se então aceitar e dar validade a constituição para quetodas as outras leis sejam nela também validadas.
	Portanto, de acordo com Kelsen: “O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma, [...], designada como norma superior”. (Kelsen, 1974, p. 267).
Conclusão
	O conjunto de normas hierarquicamente superior na ordem juridica, o conjunto de normas dotado de supremacia ou superioridade normativa, lei fundamental, é o fundamento fundamental de toda a ordem jurídica, seja oque for, todos são referidos a constituição, para Ferdinand Lassale, um sentido sociológico, a constituição é a soma dos fatores reais de poder que predominam em uma comunidade. É o que o povo quer, necessita ou deseja, do qual o documento escrito dever se adequar. Na visão de Carl Schmitt, a constituição é a decisão política fundamental, é ato proveniente de um poder soberano que dita à ordem social, a política e a jurídica. Para Hans Kelsen que à atribui um sentido jurídico de; lei hierarquicamente superior em relação as outras normas, seja qual for, devemos entender que está e escalonada. A numero um ou, no topo da pirâmide, lá esta a constituição, a base de todas as outras leis.
Referências Bibliográficas
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Proceedings of the XII SIBGRAPI (October 1999) 101-104
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Proceedings of the XII SIBGRAPI (October 1999)
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