Administração direta e indireta

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ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
A administração direta é exercida pelas entidades políticas, sendo está formado pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Município) e território,que possuem a autonomia politica de auto governar, auto organizar e auto administrar conferidas pela Constituição Federal. Sendo assim que estas possuem a titularidade de prestação do serviço público podendo executá-lo de forma centralizada, desconcentrada e descentralizada.
Entidades politicas são pessoas jurídicas de direito público que integram a estrutura constitucional do Estado. Possuem poderes políticos e administrativos, ou seja, fazem as suas próprias leis e têm administração própria. No Brasil são os componentes da Federação chamados de União, Estados-membros, Municípios e o Distrito Federal.
MEIRELLES lembra que somente a União é soberana. Somente a União possui o supremo poder ou o poder político de um Estado. A soberania é um atributo da personalidade do mesmo Estado. A soberania é privativa da Nação e própria da Federação.
A centralização é quando o Estado presta o serviço público através de órgãos e agentes integrados a administração direta.
A desconcentração técnica administrativa usada pela Administração Direta e Administração Indireta que ocorre dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica, sendo que há uma distribuição interna de competência para um órgão que não tem personalidade jurídica, mas tem autonomia administrativa e financeira. O referido órgão é criado para que se preste o serviço, porém á subordinação com a instituição que o criou, sendo este utilizado pela administração direta.
 A descentralização ocorre quando o Estado delega a terceiros a prestação de determinados serviços que cabe a ele prestar, Execução de funções estatais por meio de outras pessoas. Pressupõe duas pessoas distintas o Estado e executora. Temos duas espécies de descentralização, qual seja, por outorga e por delegação, sendo que em nenhuma forma há hierarquia e sim o controle finalístico, tutela ou supervisão
A descentralização por outorga é basicamente a administração direta criando e autorizando pessoas da administração indireta por meio de lei especifica enquanto que a descentralização por delegação é feita através de contrato podendo ser por permissão ou concessão, ou por ato unilateral. Nesta modalidade o controle é mais rigido, mais amplo do que na outorga.
A administração indireta são pessoas administrativas, vinculadas a Administração direta que tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Todas as entidades federativas podem ter a sua Administração Indireta devido sua autonomia, sendo obedecidos os requisitos de competência para a matéria e interesse administrativa na descentralização.
A Administração Indireta, na análise de Hely Lopes Meirelles, 
...é o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público.
É composta pelas entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) que não possuem autonomia política e sim administrativa. São criadas pelas entidades políticas por meio de lei que cria ou autoriza a criação destas entidades, geralmente com o intuito de descentralizar sua prestação de serviço. Sua composição está no Decreto Art. 4º, II, DL 200/67 que assim preceitua:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
        II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
        a) Autarquias;
        b) Emprêsas Públicas;
        c) Sociedades de Economia Mista.
        d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Segundo lição de Maria Sylvia Z. Di Pietro, na composição da Administração Pública, “tecnicamente falando, dever-se-iam incluir as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, constituídas ou não com participação acionária do Estado”. Entretanto, segundo o inciso XIX do art. 37 da CF/88, alterado pela EC nº 19/98, somente compõem a Administração Pública Indireta as autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, e nenhuma outra entidade, valendo essa regra para todos os entes da federação. No âmbito federal, essa enumeração já era vista no Decreto-Lei nº 200/67, recepcionado pela CF/88. 
São Princípios Inerentes a Administração Indireta: a) Princípio da Reserva legal descrito no artigo 37, XIX CF/88, onde determina que Lei específica ordinária cria autarquias, Lei ordinária específica autoriza a criação de Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e fundações, sendo que a atuação as SEM e EP são disciplinadas por Lei ordinária conforme art. 173, parágrafo 1º da CF/88 e Lei Complementar define atuação das fundações; b) Principio da Especialidade onde determina que existe a necessidade absoluta de ser expressamente consignado em lei a atividade que será exercida pela entidade da Administração Indireta e c) Principio do controle ou tutela administrativa que define que toda entidade da Administração Pública Indireta é submetida ao controle da Administração Direta a que é vinculada. É subdivido em Controle Político, institucional, administrativo e financeiro.
O principio entabulado na letra “C” é subdivido em Controle político onde é fiscalizado a escolha e nomeação de dirigentes pela autoridade competente; o Controle Institucional que obriga a entidade a exercer os fins para o qual foi criada; O controle Administrativo que permite a fiscalização dos agentes e da rotina na entidade e por fim o Controle financeiro, devendo ser fiscalizado os setores financeiro e contábil das pessoas da Administração Indireta.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista (...)
Autarquia é um ente administrativo criado por lei ordinária que têm uma função especifica determinada pelo agente que a criou, possui patrimônio próprio, mas em caso de extinção seu patrimônio retorna para a entidade criadora, para que aja sua extinção é necessário fazer uma lei ordinária especifica para isso. Sendo assim ela tem como função descentralizar a prestação de serviço do Estado. A lei criadora ou extintora das autarquias é Iniciativa do chefe do Executivo, conforme preceitua o artigo 61, Parágrafo 1º, II, b CF/88
Art. 61 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. 
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: 
II - disponham sobre: 
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; 
Existe o controle de desempenho entre a pessoa criadora e sua criatura, mas não há hierarquia e sim vinculação, sendo então as autarquias pessoa jurídica distinta da pessoa política, com autonomia administrativa e não política, caracterizadapela tripla capacidade.
Estas entidades Administrativas podem Ampliar sua autonomia gerencial através do contrato de gestão, onde são estipuladas metas para cumprimento em prazo determinado sempre acompanhado da avaliação de desempenho. Quando celebram este referido contrato e cumprem as metas ali elencadas, as autarquias poderão ser qualificadas como Agências Executivas.
Para Alexandre Mazza contrato de gestão assim delimita:
É a designação genérica para qualquer acordo operacional entre a Administração Superior, para fixar metas a entidades privadas ou descentralizadas, permitindo melhor controle dos resultados.
Existem também as autarquias sob regime especial que se difere da autarquia comum somente pelo fato de que elas tem especificações expressas em sua lei criadora. Agências reguladoras Federais vem sendo criadas como autarquias sob regime especial, mas nem toda agência reguladora é uma autarquia. Só celebram contrato de gestão se a lei que criou autorizar.
Conforme preceitua o artigo 109, I e VIII CF/88, as entidades autárquicas possuem foro privilegiado, ou seja, cabe a Justiça Federal processar e julgar os processos em que tais entidades sejam rés, autoras, oponentes ou assistentes, excetuando a matéria falimentar, trabalhista, acidente do trabalho e eleitoral e ainda Mandado de Segurança quando a autoridade coatora for agente de autarquias federais. As Autarquias estaduais e municipais não têm foro privilegiado, portanto tem o tramite processual na Justiça comum.
As fundações Públicas estão disciplinadas no art. 5º IV do Decreto-Lei 200/67
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 
A pessoa política é quem institui, através de autorização legal, e mantém as fundações públicas destinando recursos orçamentários. Tais entidades tem atividades de interesse social, sem fim lucrativos. Lei complementar estabelecendo as áreas de atuação das fundações é exigência da CF/88, mas até o momento não foi ediada.
Por falta da edição da referida Lei complementar, a doutrina diverge acerca da natureza jurídica das fundações, ou seja, seria pessoa jurídica de direito privado ou pessoa jurídica de direito publico?
Entendimento predominante entre os doutrinadores e o Supremo Tribunal Federal é que um ente político poderá criar uma fundação com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Assim foi o resultado da Adin 191/RS e do RE nº101.126/84
As fundações públicas de direito privado constitui-se através de uma iniciativa particular na qual a pessoa seja ela física ou jurídica doa ou deixa bens para fins sociais sem obtenção de lucro. Já as fundações públicas de direito público surgem do poder público sendo constituída por bens públicos especificados em lei.
As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista são formalmente de Direito privado e materialmente de Direito Público. Tem Natureza ambivalente ou híbridos, pois pertencem ao mesmo tempo ao domínio publico e domínio privado. Possuem Personalidade Jurídica Própria e são instrumentos de ação do Estado no domínio Econômico. Suas criações são autorizadas por lei Ordinária específica, sendo que o Poder Executivo elabora atos constitutivos através de Decretos e tem como obrigação o registro público para nascimento da personalidade jurídica.
As Sociedades de Economia Mista, porém tem como forma a sociedade anônima sendo obrigatório o capital privado e público sob regime de controle acionário.
No que se refere a necessidade de autorização legislativa para a criação de subsidiárias o STF já decidiu através da Adin 1649/DF, que é dispensável quando existe a previsão para este fim na lei ou ato normativo que a criou, sendo a mesma a medida autorizadora.
O Controle administrativo e o controle finalistico existem, mas não há hierarquia, mas sim vinculação e supervisão.
Podem celebrar contrato de Gestão para ampliação da autonomia gerencial, mas não poderão serem qualificados como de agência executiva, pois são pessoas jurídicas de direito privado, sendo este titulo exclusivo de autarquias e fundações públicas de direito público.
O artigo 173, parágrafo 2º da CF/88 traz referem-se a benefícios fiscais concedidos a estas entidades administrativas, contudo o entendimento majoritário é que não se aplica a empresas que prestam serviços públicos, sendo que o caput do artigo 173 trata-se de empresa pública que atua no setor econômico. Por conseguinte, somente nestes casos podem ter benefícios fiscais desde que empresas privadas também tenham. Assim preceitua Clesio Santos Nunes:
A regra do § 2º do artigo 173 da Constituição é dirigida para a prestação de serviços comuns que pode ser desempenhada pelo Poder Público em regime de direito privado. Nesses casos, não poderá haver diferença de tratamento tributário entre as empresas governamentais e as dos particulares. A outorga de benefícios fiscais para empresas públicas e sociedades de economia mista não extensíveis ao setor privado, quando o Estado estiver desempenhando atividade econômica em sentido estrito, implicará situação de desigualdade em relação à empresa particular em segmento que é próprio do regime privado. Na essência, ficará evidente a disputa desleal de mercado entre Poder Público e particular, devendo aquele, possivelmente, lograr mais vantagens dessa situação. (pg. 19)
Contudo, o artigo supra referido não deve ser submetido a simples interpretação literal, sob pena de se distorcer a lógica que permitiu ao Constituinte originário ter incluído esse dispositivo na Constituição. É necessário, examinar o tipo de atividade exercido, se tal se encaixa na noção de serviço público como elemento de interdependência social, ou se é mera atividade econômica.
BIBLIOGRAFIA
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª edição, Atlas, 2012. 
DI PIETRO, Maria Sylvia. Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo, 2ª edição, Saraiva, 2012. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, Malheiros, 2002. 
NUNES, Cleucio Santos. Empresas Públicas Prestadoras de Serviços Públicos e o Alcance direto aos Benefícios tributários. JuriCidades Revista da Consultoria Jurídica do Ministério das Cidades. Pg. 19. Ed. Disponível no site http://www.mp.go.gov.br e visualizado em 21 de março de 2015
Manual de Direito Constitucional. Faculdades Internacional Signorelli.