Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
ASSUNTO DA SEGUNDA PROVA DE CONSTITUCIONAL I Concepções de constituição A constituição é algo que dar forma/conteúdo para aquilo que ela compõe, sua noção é aberta e continua. Concepção sociológica: Ferdinand Lassale, pensador Alemão, partindo do pressuposto que poucos sentem/compreendem o que é uma constituição, ele fez uma reflexão sobre qual a verdadeira essência dela. A partir dessa reflexão ele entendeu que a constituição é a resultado da soma dos fatores reais de poder que compõe uma nação, assim ele acreditava ela é uma força ativa que faz com que tudo seja como é, e a constituição escrita deveria corresponder o máximo possível à constituição real e efetiva para possuir valor, caso não se espelhasse tenderia a ser simplesmente uma folha de papel (sem valor). Esta é uma visão unilateral, monolítica que não se preocupa com outras dimensões além da sociologia. Concepção politica: seguindo a linha de Lassale, Carl Schmitt, outro teórico alemão, traz a concepção politica da constituição. Para ele a constituição é o conjunto de decisões politicas fundamentais do Estado, sendo o restante leis constitucionais. Dessa forma, ele respalda a constituição num ato de vontade seja lá de quem for, ou seja, a constituição seria formada pelas decisões de quem está no poder. Para ele é constituição aquilo que se refere ás formas de Estado e de governo, aos órgãos do poder, suas atribuições e limites e aos direitos e garantias fundamentais. Tudo mais, pelo fato de está na constituição é lei constitucional. A distinção dessas duas é que a primeira (leis constitucionais) podem ser reformadas, pelo processo de reforma constitucional geralmente previsto nas constituições normativas, as decisões politicas fundamentais (a constituição) jamais podem ser reformadas, uma vez que correspondem à própria substancia e essência da constituição (a alma da constituição). Concepção normativista ou jurídica da constituição: essa concepção foi desenvolvida por Hans Kelsen, fundamentando-se na estrutura hierárquica das normas jurídicas, de modo que a validade da mesma esteja em conformidade com a norma superior, consequentemente uma norma inferior deve está em conformidade com a norma superior. A constituição é norma fundamental jurídico-positiva e norma fundamental logico jurídica, (norma fundamental hipotética). Em suma, a constituição positivada é a norma fundamental que regulamenta o Estado e todas as outras normas inferiores. Concepção da força normativa da constituição: desenvolvida por Hesse, entende que o fato de uma norma não ser cumprida não significa que ela não tenha a força normativa. Nesse sentido, o direito é o “dever ser” que se projeta sobre o “ser”, o “dever ser” se justifica para que o “ser” se transforme em um dia “dever ser”. Para o autor, a constituição tem uma pretensão de efetividade, isso decorre de dois fatores, a sua relativa correspondência com a natureza singular do presente (ela tem que conter um embasamento com a realidade), e um respaldo notório, social, ou seja, ter vontade de constituição, que se configura em compromisso e sentimento de que antes de qualquer interesse, deve-se existir a eficácia da constituição, tornar essa constituição uma força ativa. Constituição dirigente: para Canotilho, esse tipo de constituição se caracteriza por designar ao Estado algumas atividades, que através de meta, diretrizes possam promover a transformação da realidade social, e a efetividade dos direitos sociais. Ela juridiciza e constitucionaliza tarefas e atividades que devem ser cumpridas por quem exerce o poder. Em síntese, é uma constituição que parte da força normativa, confiando demasiadamente na constituição e no Estado. Com a derrocada da constituição dirigente portuguesa que previa a passagem para o socialismo, Canotilho, percebeu que a constituição dirigente sobrecarrega o Estado, culminando numa erosão da eficiência constitucional, e isso repercute de forma negativa. Diante do pensamento de Pablo Lucas Verdú, todos os Estados tem uma constituição, mas em nem todos Estados ela verdadeiramente existe, por não existir “um sentimento constitucional”. Nesse sentido, Canotilho elaborou um novo conceito de constituição a Concepção material-aberta: as constituições devem resguardar algumas matérias como o elenco de direitos fundamentais, mas não deve enganar a politica, diretriz com finalidade especifica, estando aberta a novas mudanças. Nessa nova concepção de constituição, Canotilho foi influenciado por duas teorias, desenvolvidas conjuntamente nos EUA e na Alemanha, a concepção instrumental, que defende que a constituição deverá ser apenas um instrumento de governo, distribuindo atribuições e competência, não devendo trazer conteúdo materialmente vinculante, e a procedimental sustentada bastante nos Estados Unidos, em que a constituição deve se limitar a regular o processo politico, o acesso ao seu exercício do poder. Em síntese, o caráter procedimental, deve primar também pela preservação dos direitos políticos e a necessidade de proteger a vontade politica das minorias. Concepção cultural Peter Haberle: para o autor constituição é cultura, ela é o espelho da sociedade é o foco que projeta a luz, os anseios, demandas e necessidades que são experimentadas em uma determinada sociedade. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO A constituição é método pelo qual podemos perceber que houve a manifestação do poder constituinte genuíno, resultando em um novo texto fundamental. Seu termo significa a particular maneira de ser de um Estado. Para entender a constituição, ela deve ser visualizada de duas maneiras: o formal, o material. Formal: é um conjunto de normas jurídicas elaboradas de maneira especial e solene promulgado a um só tempo, positivada e dotada de rigidez, de modo a não poderem ser modificadas senão de acordo com certos processos, de valores superiores aos demais processos de elaboração das normas do direito. Material: é aquela que se refere ao conteúdo constitucional sendo composta de matérias constitucionais, variáveis no tempo e espaço. Essas constituições devem tratar de técnicas e limitações do poder e dos direitos fundamentais. Classificação 1. Quanto à origem podem ser outorgadas, cesaristas, pactuadas ou promulgadas. 1.1 Outorgadas: típicas de estados totalitários são aquelas que não resultaram da participação popular, sendo editada pelo detentor fático do poder ilegítimo que busca a legitimidade do seu poder. Nos estados que a constituição é outorgada, existe um mínimo limite ao abuso do poder (Brasil, 1824). 1.2 Cesaristas: embora elaboradas unilateralmente pelo líder do poder politico fático é submetido a referendo popular (participação popular para aprovação), seria, por exemplo, a de 1937, pois previa a sujeição ao referendo popular que nunca aconteceu geralmente, chama-se de cartas. 1.3 As constituições pactuadas: são as que resultam de um acordo, entre quem detém o poder politico e determinado segmento do povo. Se fosse uma constituição a Magna carta se enquadraria. 1.4 Promulgadas: resulta de uma intensa participação popular, discursão em uma assembleia nacional constituinte, cujos membros tenham sidos eleitos pelo povo, podendo haver referendo ou plesbicito. No Brasil as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgadas. Obs. Plebiscito, é a consulta prévia de determinada deliberação que se faz ao povo que depois se implementa. Obs.1. Referendo: consulta a posteriori para validar ou não. Obs.2. preâmbulo, síntese do momento histórico, declaração de compromisso, apresentação dos objetivos primordiais, houve uma intensa participaçãopopular na constituição de 88. 2. Forma de elaboração da constituição: positivadas (dogmáticas) e históricas, as dogmáticas, ou sistemáticas, são frutos da elaboração levada a efeito por um corpo destinado o confecção (assembleia constituinte), tecidas a partir de institutos e instituições já consagradas na teoria, na doutrina, em dogmas políticos, nelas também aparece os costumes. Já a histórica, é resultado da gradativa sedimentação de um povo, através dos costumes, documentos constitucionais, e legis que tratam da matéria constitucional, por meio de suas tradições (constituição inglesa). 3. Quanto à extensão, sintéticas ou analíticas: as sintéticas (constituição norte americana) consagram princípios, diretrizes e que se limitam a tratar das questões mais relevantes para o Estado, possuindo assim um texto mais curto. As analíticas, em contrapartida, são a grande maioria, principalmente nos dias hodiernos, ultrapassando mais de 200 artigos. Tratam não apenas de questões constitucionais, mas disciplinam matérias que ficaram a cargo do legislador. Isso ocorre para tirar tal matéria do livre arbítrio dos legisladores e por uma possível desconfiança do povo em relação ao poder publico, são bem detalhistas. A constituição não inviabiliza a existência de código para determinadas matérias, a exemplo do código penal, civil e etc., por ser tão detalhistas elas são mais vulneráveis as emendas. 4. Quanto à mutabilidade jurídica formal (imutáveis, flexíveis, semirrígidas ou semi-flexíveis e rígidas, super-rígida), : diz respeito a maior ou menor possibilidade de modificação a partir do texto ou não, de mudanças na interpretação, caracterizando-se a mutação constitucional (processo informal da mudança da constituição pela interpretação da norma), em relação a uma lei comum ou ordinária. Essa mudança formal se dar através de emendas. As imutáveis são impossíveis, pois, toda constituição precisa de mecanismo para sua alteração. 4.1 Flexíveis, são as primeiras a aparecem na sociedade organizada. Ela prevê, para a sua alteração, processo legislativo idêntico ao da lei ordinária. Esta por ser posterior, revoga a constituição federal que lhe seja contrário o processo de emenda constitucional igual as das leis ordinárias não prevê nenhuma solenidade, formalidade para mudança de seu texto em relação a uma lei (Constituição de Israel). 4.2 Semirrígidas, uma parte precisa de um processo dificultoso, diferenciado e a outra parte não, ou seja, numa parte para alguma normas o processo de alteração é diferenciado, mais dificultoso. Trata-se do meio termo, exigindo um quórum diferenciado e um poder limitado. Para outras normas constitucionais, o processo legislativo seria o mesmo da lei ordinária. Ex.: carta imperial do Brasil, no art.: 178, “é só constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas aos poderes políticos, e aos direitos políticos, e individuais dos cidadãos”. Tudo, o que não é constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias. 4.3 Rígida: preveem para os seus textos uma solenidade, são as cujo caráter especifico consiste em que todas possuem uma autoridades superior às das demais leis do Estado e são modificadas por procedimentos diferentes daqueles pelos quais se ditam e revogam as demais leis. Nesta constituição o processo legislativo é mais trabalhoso, mais dificultoso do que comumente é exigível. As constituições rígidas são sempre escritas, mas nem toda constituição escrita é rígida. Por isso, no confronto da norma constitucional com as demais espécies normativas, sempre prevalece a norma constitucional, ou seja, as leis posteriores que contrariam a constituição serão eliminadas por inconstitucionalidade. 4.4 Super-rígidas: a constituição brasileira é o exemplo de uma constituição super- rígida (clausulas pétreas) e rígida, concomitantemente. A super-rigidez caracteriza-se pela pretensão da eternidade e impossibilidade de alteração sendo imutável e perene. Sua super rigidez pode ser absoluta, (super-rigidez verdadeira) ou temporária (falsa super-rigidez). 5. Classificação ontológica (Karl Loewenstein): ele objetivou identificar as possíveis relações entre a constitucional e a responsabilidade politica institucional. A partir daí ele entendeu que existem constituições semânticas, seriam disfarces fantasias para iludir o povo, tentar legislar uma orbita arbitrária do poder. São geralmente outorgadas. Normativas: perfeita, adequada, ideal grau de efetividade suficiente razoavelmente cumpridas e aceita pela sociedade, as nominais, muito avançadas para uma sociedade, não logram grande efetividade, mas tem um caráter pedagógico, buscam orientar a sociedade a progressivamente conferir maior efetividade. 6. Caráter ideológico: Constituições liberais (negativas) e sociais (dirigentes): as primeiras surgem da ideologia burguesa e os ideias de liberalismo, objetivando a proteção de liberdade burguesa em face do poder estatal. Trata-se das constituições marcadas pela divisão de poderes com a declaração expressa da ampla liberdade do cidadão e, consequentemente, dos limites da atuação estatal, elas originam-se no inicio do surgimento dos direitos humanos, que exigiam a intervenção estatal, daí o conceito de constituição negativa, já que impunha a omissão ou negação de ação do Estado, preservando-se assim, as liberdades públicas. Já as constituições sociais correspondem a um momento posterior na evolução do constitucionalismo. É o chamado estado de bem comum (admite a atuação positiva do Estado, corrigindo as desigualdades sociais e proporcionando, assim, efetivamente, a igualdade de todos). É bastante comum, nesse tipo de constituição, traçar expressamente os grandes objetivos que hão de nortear a atuação governamental, impondo-os (ao menos a longo prazo), por isso, canotilho, chama de “dirigentes. 7. Proposta construtiva: simples ou compromissória, as constituições simples são aquelas que definem uma linha politica e ideológica e questões constitucionais que devem ser seguidas. Já as compromissórias são aquelas plasmadas de normas programáticas, há exemplo das constituições sociais, resulta de compromissos e pactos para resolução de problemas sociais, ex: a brasileira. Estrutura das constitucionais: preambulo, dogmática, orgânica, ADCT (atos das disposições constitucionais transitórias) e as emendas. O preambulo, não integra o corpo da norma, e não tem caráter normativo, é meramente uma carta de apresentação onde encontra-se a evocação de Deus, e o legislador aponta os ideiais que o inspiraram e que impregnam no texto que se apresenta a nação (para Miguel Calmon o preâmbulo partilha do caráter normativo). . A parte introdutória, via de regra, encontra-se nas regras gerais, com a divisão dos poderes, os objetivos supremos do estado e sua organização mais genérica (forma e sistema de governo). A constituição brasileira se iniciaria com a parte dogmática que compreende as declarações de direitos e todas as limitações á atuação estatal. Seria as enumerações dos direitos fundamentais art. 1° ao 17. Na parte orgânica, estabelece a organização do poder, sua divisão mais minuciosa, com a atribuição de competências tanto ente os órgãos da republica como entre os diversos entes federativos (diretrizes para o funcionamento do Estado). Por fim, a parte final pode ser as ADCT (atos das disposições constitucionais transitórias ou finais), objetiva a regulamentação da transição da ordem anterior para outra. Por apresentar caráter efêmero, por vezes prazo certo, após o qual simplesmente perde muito seu peso normativa, objetivandoa transição de uma ordem anterior para a outra (a adct comporta emendas) As emendas elas são anexadas ao final, mas alteram o texto da constituição. Direito intertemporal A relação entre a nova constituição e a anterior é um problema de direito constitucional intertemporal. Pois é essa disciplina que se habilita a tratar das questões entre a constituição pretérita e a constituição vigente. O problema da revogação da constituição não está no plano da validade, pois a constituição se auto validam e sim no plano da existência. Para a minoria doutrinária, quando uma constituição entra em vigor, ela revoga a constituição anterior. A doutrina majoritária, todavia entende que só quem pode revogar uma constituição é o poder constituinte originário nesse sentido para essa parte da doutrina não haveria uma revogação da constituição superveniente, mas sim a ausência de recepção. Num processo de mudanças constitucional, defende-se que vários princípios podem reger a relação entre a constituição pretérita e a vigente: Principio da recepção: com a revogação da constituição anterior, o direito infraconstitucional pode ser recepcionado ou revogado. No primeiro caso, quando se analisa uma constituição (anterior ou atual) pode-se analisar através do aspecto formal ou material, todavia sempre se analisa pelo aspecto material, por isso as normas anteriores que são compatíveis com a superveniente serão recepcionadas. Isso porque, os princípios da continuidade da ordem jurídica não permite que as normas compatíveis sejam afastadas. No entanto, a lei que permanecer terá novos fundamentos, já que não se pode interpretar leis pretéritas de acordo a constituição anterior. Para a doutrina majoritária não existe o segundo caso, ou seja, revogação, pois segundo ele só quem pode revogar uma nova constituição é o poder originário, por isso há uma ausência de recepção. Repristinação (convalidação): é o restabelecimento da norma revogada em razão da revogação da norma revogadora, ou seja, o restabelecimento do direito infraconstitucional, em razão da conciliação daquela direito com a constituição atual. Essa repristinação deve ser expressa na nova constituição, pois não pode haver este fenômeno automaticamente. Desconstitucionalização: é a recepção da nova ordem constitucional, como leis ordinárias, de disposição constitucional anterior (pretérita). Isso acontece em razão das normas constitucionais anteriores guardarem harmonia material com a nova constituição, assim haveria uma desconstitucionalização, ou seja, perda do status de constitucionais, assumindo a posição de normas legais, este fenômeno o deve ser expresso na nova constituição também. TEORIAS DOS PRINCÍPIOS O texto não é norma, todavia com a interpretação do texto, podem surgir as normas. O neo-constitucionalismo e o pós-positivismo resultou no fortalecimento da força normativa dos princípios. Fases dos princípios. O jusnaturalismo: os princípios eram preceitos de direito natural assim eles estavam numa posição de preponderância no ápice das normas jurídicas. Todavia na prática esses princípios eram abstratos e indefinidos sendo, portanto, corrigidos segundo a justiça e a igualdade. O jus positivismo: com o grau de abstração e indefinição dos princípios na jusnaturalismo, o positivismo achou necessária sua positivação. Isso acontece a partir do normativíssimo de Kelsen, para esta corrente a norma é um juízo hipotético condicionantes, cujo objetivo é estabelecer uma hipótese e uma consequência, ou seja, definir condutas, modalidades de dever ser (modais dêoticas), e a não observâncias das consequências culminaria numa sanção. Assim, nessa época os princípios eram utilizados simplesmente para suprir as lacunas, não tendo hipótese de incidência, ou seja, os princípios eram ignorados pelo positivismo. No final da segunda guerra mundial o positivismo entra em crise. Pós-positivismo: os princípios que nadam valiam para o positivismo, voltam a posição de destaque do jusnaturalismo, mas agora como norma jurídica constitucional, passando a gozar de supremacia constitucional, não precisando está positivada para terem aplicabilidade, ou seja, passaram a ter os mesmos fundamentos da norma (proibir, permitir, obrigar). Sua maior utilização é no caso concreto. Norma no pós positivismo A norma para o pós-positivismo é uma ordenação material de conduta que podem vir através de regra ou princípios. Com a inserção dos princípios no campo da norma jurídica, o conceito de norma do positivismo passa a está errado. Para Dworkin, existem normas e princípios, este último são aplicados segundo o seu peso e importância no caso concreto, eles são aplicados em intensidade distintas de acordo a cada caso. Já as normas seriam aplicadas na regra do tudo ou nada. Regras e principios Para alexy e canotilho, existe o gênero que é a norma, e a norma comporta duas espécies, que são as regras e os princípios, dessa forma percebe-se uma dificuldade em distinguir as regras dos princípios. Nesse sentido, foram desenvolvidos vários critério para que não se possa confudi-las. Para canotilho, a diferença entre os princípios e as regras está no grau. Para o referido autor, os princípios tem maior generalidade, abstração, imprecisão e indeterminação que as leis (regras), em contrapartida, tem menos densidade normativa, pois são mais abstrato, só podendo ser compreendidos dentro de um caso concreto. Para alexy, as regras tem a estrutura hipotético, consequência e sanção, por isso tem mesmo abstração, pois a hipótese já é uma delimitação. Em suma, as regras já existem dentro do possível, são ordem, mandados, ordens peremptórias e definitivas. Os princípios pelo contrário são mandado de otimização, pois devem ser aplicados na maior medida do possível fática e juridicamente. A priori os princípios sempre se aplicam a qualquer caso, (são mais abstratos), isso dar margem a colisão dos princípios. É nesse sentido que Alex chegará mais perto de Dworkin, pois enquanto as regras são resolvidos pelos critérios de autinomia (cronológicos, especialidade, exceção e hierarquia), os princípios só podem ser resolvidos por ponderação. Isso é explicitado no principio da ponderação cujo entendimento é “para resolver a colisão, as razões dos princípios devem ser mais importantes do que os efeitos do principio que vai ceder, não sendo desconsiderado ou inválido o principio que não prevalecer, ou seja, há uma redução de um principio ao mínimo e outro ao máximo, todavia isso pode-se inverter em outro caso. Enfim os princípios só são aplicados no caso concreto. Dessa forma, alexy chega a conclusão de que toda vez que houver determinadas condições fáticas no caso concreto, um determinado principio I deve prevalecer sobre o principio II. EX: no caso da informação e o direito a privacidade, o fato de a informação ser atual e relevante fixa a precedência de liberdade de expressão sobre a intimidade, assim se as condições mudarem, os resultados também podem ser mudados. As colisões de princípios geralmente resultam em regras, pois toda e qualquer regra tem fundamento em um principio, ou seja, toda regra tem fundamentação axiológica em um principio, todavia se num caso concreto couber o principio cuja regra foi fundada, poderá relativizar a regra em nome do principio, isso é uma ponderação de regra (regra – principio). NESSE SENTIDO A GRANDE QUESTÃO É QUE OS PRINCIPIOS DESIGNA UMA FINALIDADE, UM ESTADO DE COISA A SER ALCANÇADO E TEM CARATER AXIOLOGICO. Obs. Para Habermas não há uma racionalidade na ponderação de Alexy, pois esta teoria poderiaderrubar o muro de fogo dos direitos fundamentais, poderia fazer ponderação, por exemplo, para justificar a tortura. Resposta de Alex, para ele sempre que houver um juízo discursivo sobre vida e saúde, deve-se prevalecer sobre a igualdade. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE: quando a lei restringe um principio para saber se é constitucional ou não, a proporcionalidade exige que se analise três critérios; a) adequação, ou seja medida efetivada para realizar um principio seja adequado, útil, idôneo para realizar um principio em restrição ao outro; b) necessidade, menos gravoso (buscar medidas menos grave para o caso in concreto). EFICÁCIA JURÍDICA DA NORMA A eficácia jurídica das normas consiste na aptidão de uma norma em produzir efeitos na esfera jurídica. A eficácia social, todavia, é a efetividade da norma em um caso concreto, o problema da efetividade da norma social é grande. Eficácia das normas constitucionais A eficácia das normas constitucionais iniciou-se nos Estados Unidos, com Thomas cooley, chamava a primeira categoria de normas auto executáveis (self-executing) e a segunda de não auto executáveis (not self-executing). As primeiras são aquelas que valem por si mesmas, já as segundas são delineadas por outros órgãos, ou seja, é preciso que suja uma lei para disciplina-las. Essa interpretação foi mantida por Rui barbosa. Foi na época do liberalismo, e essas normas causavam a angustia, pois por se tratar de normas constitucionais, deveriam ter eficácia plena. Período entre guerras e pós guerras: com o constitucionalismo social, a questão da efetividade da normas programáticas ganham maior relevância, é nesse período que surgem as normas programáticas. Sua discursão foi maior na Itália (regime facista), que pretendia retirar todos os obstáculos que impediam o desenvolvimento da pessoa humana. Nessa época havia um questionamento sobre a possibilidade de leis fascistas continuarem no ordenamento jurídico. Constitucionalismo Italiano Vezio Crisapolly: diz que as normas programáticas são jurídicas e disciplinam o direito futuro. Em parte, estava equivocado, pois as normas programáticas se entendem a todos os poderes (executivo e judiciário), e não somente ao legislativo. Analisando os efeitos das normas programáticas sobre o legislativo, as normas programáticas podem depender de lei (ato legislativo), ela também pode causar a inconstitucionalidade de leis pretéritas, inconstitucionalidade superveniente (ausência de recepção). As leis que surgem com a CF, contrárias às programáticas também poderão ser declaradas inconstitucionais por esta, todavia nesse caso será inconstitucionalidade típica ou originaria. O legislador viola a CF pela sua ação ou omissão (inércia). Isso diz respeito a normas programáticas. Em alguns casos, o legislador tem a opção de legislar (discriocionariedade). EX: profissão, criação de IGF, nesse caso, ele pode ou não criar. Em outros casos, ele deve legislar. Ex: curso prévio, há duas situações (faculdade ou dever). Omissão inconstitucional é quando a lei não atende a CF (ausência de lei) ou quando existe, mas não é suficiente. Crisjafely diz que se a CF impõe o dever e o poder, mas se abstém do poder de legislar, haverá a inconstitucionalidade por omissão. Nesse caso, caberá ao tribunal constitucional declarar a inconstitucionalidade por omissão. Diz que essa declaração é igual declaração por censura, pois não há como constranger/forçar o legislador a legislar. Além disso, crisafilly reconhece ainda que as normas constitucionais programáticas orientam a discricionariedade administrativa (de acordo com o que o administrador ache conveniente ou não), bem como, são vetores de interpretação e dirige a integração das lacunas, asseguram ao individuo um direito de defesa. Essas normas podem gerar direito individuais contra leis que contrariem seus direitos, só gera direito negativo. Obs. Essa censura deveria repercutir nas urnas, ou seja, caberia ao povo não mais votar nos parlamentares que não editaram a norma, o tribunal constitucional não pode fazer nada mais que avisar o legislador. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais (José Afonso da silva) Plena ou (auto-executórias): são as normas aptas a produzir os seus efeitos, ou seja, normas de aplicabilidade imediata e integral, essas normas não podem ser restringidas por legislações infraconstitucionais, bem como, não precisam de regulamentação para serem aplicadas.. Ex: normas proibitivas Contida e aplicabilidade imediata, mas possivelmente não integral: são normas imediatamente aplicadas e aptas a produzir efeitos, mas sofrem uma restrição de sua eficácia tanto por normas constitucionais, como por normas infraconstitucionais. Em suma, ela não precisa de lei para ter eficácia, a outra lei simplesmente restringe, todavia, essa restrição deve ser proporcional e por motivos de paz social, ordem publica ou bons costumes. Limitadas (normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida): são, via de regra, normas que tem aplicabilidade para o futuro, ou seja, precisarão de uma integração infraconstitucional. Elas terão o mínimo de eficácia, por isso é dever do legislador ordinário regulamentar essa norma, vão constituir um sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas e condicionar a atividade discricionária do poder executivo e do judiciário. Elas subdividem-se em dois tipos, definidoras de princípios institucionais, refere-se às normas que iniciam a previsão da criação de um órgão do Estado, EX.: antes de 88 não existia a defensoria publica, foi criada por lei ou definidoras de normas programáticas. (aula de felipe, Turma II). Eficácia das normas constitucionais Eficácia social e jurídica: é a plicação da norma em um caso concreto, já eficácia jurídica é aptidão para regular algumas relações jurídica no caso concreto. Apesar de que nem todas as normas tem eficácia social, elas tem a ter eficácia jurídica. Nesse sentido as normas que tem fácil aplicação, são consideradas densas, já as que não tem tanta facilidade de aplicação são consideradas menos densas. Essa aplicabilidade ou alta ou baixa é utilizado para definir sua aplicabilidade. Classificação das normas no âmbito internacional e nacional. As internacionais: para thomas cooley nenhuma constitucional não será um mero conselho, mas sim, elas terão eficácia jurídica, e força normativa, todavia, algumas normas não são aplicadas imediatamente. Assim ele, subdividiu, as normas em autoaplicáveis (executáveis) são regras gerais e podem ser aplicadas diretamente ao caso, e as normas não auto-aplicaveis, não permitem aplicação direta, exigindo uma intervenção infraconstitucional. Para Rui Barbosa, essas normas são classificadas como bastante em si e não bastante em si, respectivamente. Para azzariti: existem as normas diretivas que são semelhantes a normas programáticas, mas não possuem eficácia jurídica, e as normas preceptivas, estas estabelecem preceitos que o cidadão ficaria vinculado. As preceptivas poderiam ser de aplicação direta e imediata ou aplicação direta e mediata, esta precisam de intervenção infraconstitucional (normas não auto-executaveis), já aquelas tem aplicação direta ao caso (seria as normas auto-executaveis). As normas programáticas vão vincular o poder publico e estabelecer programa. Segundo, normas imediatamente preceptivas constitutivas, semelhantes as auto- aplicaveis, normas de eficácia diferida, esta seraim as normas não auto aplicáveis, pois seria necessário um desdobramento por meio instrumentais ou leis organizatórias posteriores. Para Zagrebelky: existemnormas de eficácia direta e normas de eficácia indireta. A primeira são normas que por si só regulam diretamente as relações jurídicas. Já as outras são as que possuem estrutura normativa completa, esta, subdivide-se em três, as diferidas são normas de organização, mas precisam de disciplina posterior, normas de princípios são aquelas que estabelecem os princípios (clausulas gerais) e as normas programáticas. Nacional Jose Afonso da silva neto: para este autor, existem as normas de eficácia plena, são normas de aplicabilidade imediata e integral, não podem ser restringidas por legislação infraconstitucional e não precisam de regulamentação para ser aplicada. Normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas possivelmente não integras, elas podem ser restringidas, limitadas, podendo ser restringida por normas constitucionais ou infraconstitucionais, desde que por motivos de ordem publica, paz social e bons costumes. Normas constitucionais de eficácia limitada e reduzida, essas não precisarão de uma integração infraconstitucional, pois terão o mínimo de eficácia, sendo dever do legislador ordinário regulamenta-las, irão constituir um sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas, bem como, condicionar a atividade discricionária do poder executivo e do poder judiciário. A norma de eficácia limitada e reduzida subdivide-se em definidoras de principios institucionais que prevem normas gerais de determinado órgão, que necessita de uma legislação e definidoras de normas programáticas. Crítica de Luiz Vigilio a José afonso da Silva: para luiz vigilio, josé afonso comete dos equívocos, o primeiro é sobre as normas que são limitáveis e não limitáveis, o segundo que existem normas regulamentáveis e não regulamentáveis, ele acha que esses dois critérios é um só, porque quando se regulamenta algo, está limitando. No que tange as normas de eficácia plena (não podem ser restringívei) e limitada, por vir da ideia de direitos fundamentais deve ter a obstenção do Estado, todavia para Luiz vigilio todas as normas precisam da atuação do Estado, pois para ele, todas as normas são de eficácia limitada. Para Maria Helena Diniz, teriam as normas de super eficazes ou eficácia absoluta, são intangíveis e inalteráveis e normas de eficácia plena, normas de eficácia relativa restringível, normas de eficácia completável ou dependente de complementação legislativa. Gradualismo eficácia das normas constitucionais art.5° CF-89. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO A teoria do direito sempre se debruçou sobre o problema da interpretação. Na tentativa de entender qual o seu objetivo (atividade cuja finalidade é entender a extensão e o sentido das normas), bem como, entender também, o objetivo da hermenêutica, surgem os métodos, clássicos de interpretação, especialmente no que se refere a interpretação da constituição, que exige um interpretação clara e literal. Os métodos clássicos visavam garantir a pureza do legislador, baseados no ponto de que a lei seria sempre clara, precisa, boa e justa. Esses métodos de hermenêutica clássicos acreditavam piamente na lei, por isso já estão defasados. Métodos clássicos 1. Literal: sentido popular, leigo ou técnico-jurídico, se baseia no sentido explicito das expressões do texto. 2. Lógica: afasta o sentido absurdo que poderiam advir de interpretação literal, ou seja, exclui sentido desconexo. 3. Sistemática: a constituição não deve ser interpretada em tiras, deve-se envolver o sistema constitucional como um todo, bem como interpretar a lei como a constituição se é compatível ou não. 4. Histórica: mais prestigiada, busca a mens legis. 5. Finalístico: finalidade de uma determinada norma para melhor compreendê-la. Savigny se propunha a usar todos os métodos juntos. Os métodos surgem no período liberal, do positivismo, da escola de exegese. O juiz só fundamenta a sua decisão. No positivismo, há uma premissa maior e uma menor (norma e caso), isso acontece pela tentativa de dar ao direito continuidade, assim, essa compreensão reproduz o sentido da norma que é repetido pelo interprete, não importando se a norma é justa ou injusta, a interpretação é meramente descritiva. O método tópico problemático de Theodor Viehweg, vai romper com as bases da compreensão sistemática do direto. Para ele o mais importante para decidir é o caso, por isso qualquer solução deve vir do caso e não da lei. Nesse sentido, o pensamento deve vir de um aspecto problemático, cujo finalidade é a problematização do caso. Dentro desse ponto de vista adota-se a melhor decisão, rompendo com o raciocino logico matemático do direito. A tópica: surge com os pontos de que podem orientar a decisão. A norma é mais um ponto de vista, mas não o principal. O papel da norma era secundário, para Theoder, consoante Canotilho, esse método poderia levar a uma preponderância a um casuísmo sem limites, em detrimento da norma. Método hermenêutico-concretizador: Theodor foi substituído por Konrad hesse, que traz a interpretação concretizante da constituição. Ele utiliza a tópica e premissas da hermenêutica filosófica, entendendo que só a interpretação na discursão de casos complicados, pois os casos simples dispensa interpretação. Para ele não se podia confundir textos com normas, texto é o enunciado normativo (o que está escrito) é dele que se estrai o âmbito normativo e o programa normativo. O primeiro é porção da realidade que o texto retrata, o recorte da realidade, o segundo o que se prescreve, ordena, determina. Toda atividade de interpretação se dá dentro de um horizonte histórico, por isso todos trazem em si pré-conceitos e concepções que norteiam ou embasam essas concepções. Por isso, toda vez que nos deparamos com um texto a ser interpretado vamos analisa-lo, juntamente com as nossas preconcepções, nesse sentido a interpretação deve possibilitar a junção do horizonte do texto com a do interprete. Pois se a realidade é parte da composição da norma, não se pode entender a norma distanciando-se da realidade. Circulo hermenêutico: horizonte do interprete com o horizonte do texto, Hesse defende os princípios e orientações da interpretação constitucional. Método normativo-estruturante: esse método segue a mesma concepção de Hesse, explicando algo que passa despercebido, de todos fazemos, sustentando a metódica constitucional. Na metódica constitucional ele procura o que utilizamos para compreender, entender nossas concepções. Para Friedrich Muller, existem elementos que compõem a interpretação sem serem revelados, e quando compõem são arbitrários. Esses elementos, podem ser intrínsecos, ou extrínsecos ao programa da norma. Os primeiros estariam alocados os métodos clássicos e os princípios da interpretação constitucional, já os extrínsecos são os elementos sociais, culturais, políticos e econômicos, bem como, a doutrina. Ele se equivoca a juntar os métodos clássicos na concepção moderna. Elementos da doutrina constitucional: é evidente que a doutrina parte da compreensão da norma, pois ela é imprescindível da mesma forma que os elementos da politica constitucional cujo objetivos o direito constitucional estabelece. A jurisprudência que envolvem questões constitucionais, também são utilizado no método normativo- estruturante. Isso é importante pois segurança jurídica não representa a primazia do significado da norma. Princípios da interpretação constitucional Tanto Hesse como Muller sustentavam a necessidade de princípios de interpretação constitucional, esses princípios não seriam normas jurídicas, mas sim, serviriam paraorientar como de se as normas e guiar a ciência do direito. Princípio da unidade da constituição: entende que o ordenamento jurídico só pode ser concebido como um conjunto de normas, este principio afasta a inconstitucionalidade, pois é responsável por impor a regra de não hierarquia das normas constitucionais frente às outras normas constitucionais. Pois a constituição é uma unidade, e suas normas são originarias, quer porque possui o mesmo fundamento de validade, quer porque são provenientes da mesma fonte (poder constituinte) por isso, qualquer contradição entre elas deve ser resolvida pela interpretação. Principio do efeito integrador: desenvolvida por Rudolf smend, nessa perspectiva a constituição é compreendida como um projeto normativo global de ordenação do Estado e da sociedade, que se destina a assegurar uma coesão sócio-política, partindo dessa analise, entende-se que a interpretação deve prestigiar a integração social, politica e econômica do povo. Principio da máxima efetividade: chamado também principio da interpretação efetiva, orienta o interprete a atribuir às normas constitucionais o sentido que maior efetividade lhe dê, visando otimizar ou maximizar a norma para dela extrair todas as suas potencialidades, tem maior incidência no campo dos direitos fundamentais, embora possam ser utilizadas por todas as normas constitucionais. Em suma, ele confere as normas constitucionais entendimento de maior eficácia social da interpretação. Principio da justeza ou da conformidade funcional: o principio da conformidade funcional tem por finalidade exatamente impedir que o interprete-concretizador da constituição modifique aquele sistema de repartição e divisão das funções constitucionais, para evitar que a interpretação constitucional chegue a resultados que perturbem o esquema organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação dos poderes, este principio tem particular importância no controle da constitucionalidade. Em síntese ele impede que a constituição possa ser interpretada de modo a deturpar a divisão de competência e funções que estabelece a separação dos poderes. Principio da concordância prática ou da harmonização: este principio da concordância prática ou da harmonização serve ao proposito de diminui e ponderar entre os bens jurídicos, valores, ou idéias em colisões, impondo ao interprete a coordenação e harmonização desses bens jurídicos-constitucionais em conflito, de modo a evitar o sacrifício de uns em relação ao outro. Nas coalisões entre normas deve-se primar pela harmonia da norma com o caso concreto, ou seja, dentro de várias possibilidades deve-se primar pelo a que menos restritiva seja, e mais se aproxida dos valores tais como justiça e equidade. Para alguns autores esse principio se aproxima do principio da necessidade, deve-se primar pela lei necessária. Obs. Ele tem sido invocado largamente para resolver conflitos entre direitos fundamentais, ou entre este e outros bens protegidos pela constituição. Essa ponderação não será feita a priori, mas no caso in concretu, sendo esta ponderação feita (i) com concessões reciprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite (ii) procederá à escolha do direito ou bem que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional Principio da força normativa constitucional: esse princípio entende que as normas constitucionais dispõem de força normativa suficiente para vincular e impor os seus comandos, por isso, cumpre ao interprete a tarefa de preservar a forma normativa da constituição, através de um trabalho de atualização de suas normas, garantido a sua ótima eficácia e permanência. Em suma, sustenta que as interpretações da constituição, associa-se ao da máxima efetividade, deve-se resguardar a constitucionalidade da constituição. Principio da proporcionalidade ou da razoabilidade: é um principio constitucional importante que limita a atuação e discricionariedade dos poderes públicos, vedando que seus órgãos ajam com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desarrazoados e desproporcionais. Estes princípios, consubstancia, em essência, uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida (...) e valores afins, que precedem e condiciona a positivação jurídica, tanto a nível constitucional, como serve de regra para interpretação para todo o ordenamento jurídico. O principio da proporcionalidade ou razoabilidade é um principio constitucional implícito que exige a verificação do ato do poder publico quanto aos aspectos: adequação (utilidade), isto é, aquele que exige que as medidas adotadas pelo poder público se apresentem aptas para atingir os fins almejados; necessidade (exigibilidade) impõe-se que o poder público adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos fundamentais e por fim proporcionalidade em sentido estrito, deve-se encontrar um equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação do poder público e a providencia por ele tomada na consecução dos fins visados. Obs. A razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento no devido processo legal, antigo instituto do Direito angro-saxão, que remota a cláusula Law of the land, na magna carta, este principio baseava-se no critério da não possibilidade de condenação de um individuo sem o devido processo legal, neste primeiro meramente formal, sendo que nos EUA, esta garantia desenvolveu-se com aspecto muito mais substantivo ou material, que permitia o judiciário investigar o próprio mérito dos atos do poder público. Hermenêutica filosófica: para a hermenêutica filosófica a interpretação não pode seguir um único método especifico, ou seja, ela afasta uma compreensão metódica da interpretação. Para essa corrente, embora os métodos e princípios tragam caminho para a interpretação constitucional, não há um principio, método superior para se chegar a uma conclusão. Isso ocorre porque a mente humana é falível, limitada e nessa circunstancia a compreensão e a interpretação são atividades que ocorrem concomitantemente. Metódica da interpretação: pressupostos filosóficos, metodológicos equivocados; compreensão, interpretação e aplicação, ocorrem concomitantemente, e há uma aproximação do horizonte dos historiadores; hermenêutica, traduzir dentro do contexto de onde vem o objetivo e para onde vai; horizontes pré-concebidos, distanciamento histórico e ampliação dos horizontes, dialógica, essa atividade a partir de uma caso concreto que pode levar a interpretação. ESTADO FEDERAL Formas de governo: é como está estruturado o governo, monarquia e republica, este é na maioria presidencialista, caracterizado pela responsabilidade do governante, governo temporário e elegibilidade, já aquele é o governo de um só, caracteriza-se pela irresponsabilidade do monarca, hereditariedade e vitaliciedade. Em síntese, principio republicano não é clausula pétrea, alguns princípios decorrentes podem ser, já a forma federativa é sim uma clausula pétrea. Sistema de governo: é a maneira pela qual o poder político é dividido e exercido no âmbito de um Estado, podendo ser presidencialismo ou parlamentarismo (monárquico ou republicano), o primeiro é o acumulo de chefe do governo e do Estado numa só pessoa o presidente, já o segundo o Rei é chefe de Estado e o primeiro ministro chefe de governo. O chefe de governo é a figura politica que irá representar o pais internamente, estabelecendo uma politica no âmbito (primeiro ministro ou presidente),já o chefe de Estado é uma figura politicamente neutro, que só representa o pais no âmbito externo. Obs. O primeiro ministro pode perder o cargo através da monção de desconfiança. Formas de Estado Unitário ou Federal: o estado unitário (estado simples), é aquele que possui governo único, conduzido por uma única entidade politica, que exerce o poder de forma centralizada, e mesmo quando o estado unitário for descentralizado, as competências do governo locais estão subordinada ao governo central. O Estado Federal é um poder central, mas descentralizado entre os Estados- membros, todas politicamente autônomas cuja autonomia está prevista na constituição, devendo seu exercício está em consonância com ela. Na constituição de 1891 foi previsto a forma federativa para o Brasil. A federação brasileira é composta pela união do entes federativos: municípios, estados, Distrito Federal e a própria União (art. 1° CF-88), a união nesse sentido, refere-se a agregação dos Estados-membros. Art.18 especifica detalhe, esse ente chamado de união. Classificações da federação: descentralização, ou seja, há uma descentralização politica, legislativa e administrativa, esta última como possibilidade de auto governo, principio da participação, isso prevê que as vontades parciais irão participar das vontades nacional, deve ser prevista na constituição, no Brasil ocorre através do congresso nacional (representa o povo) e senado (representa o Estado) e o principio da autonomia, preconiza que a possibilidade de auto organização, auto legislação e auto administração. Requisitos essenciais para a manutenção da Federação: rigidez constitucional, forma federativa como cláusula pétrea e controle de constitucionalidade, ou seja, é o controle de adequação das leis e atos normativos em relação a constituição. Isso ocorre porque o poder público deve garantir a permanência de órgão específicos para julgar esse controle, partindo da analise dos atos públicos em relação à adequação a constituição. Classificação do federalismo: 1) leva em consideração o surgimento do Estado: O federalismo pode ser por agregação (estado perfeito ou associação) ou segregação (estado imperfeito, por dissociação), aquele é quando vários Estados se unem através de uma constituição para formar um único Estado (EUA), nesse caso os Estados-membros tem autonomia muito maior, já o segundo acontece quando um único Estado se desagrega em vários Estados menores, persistindo o único Estado organizado por uma constituição, nesse caso a União mantém o máximo de poder, isso acontece porque o caráter originário do federalismo influencia na manutenção máxima do poder. 2) leva em consideração a repartição de competências: Dual (clássico), cooperativo (neoclássico). Aquele consiste numa repartição privativa entre as entidades federadas que atuam como esferas distintas, separadas e independentes, não havendo entre elas qualquer tipo de cooperação ou colaboração recíproca. Já o cooperativo surgiu coma necessidade de um Estado social, caracteriza-se pela colaboração recíproca e atuação paralela ou comum entre os poderes centrais e regionais. Por fim, o federalismo por integração, repartição vertical de competência onde a união vai supervisionar essa competência, subordinação do Estado para a união. No Brasil a repartição é cooperativa, assim como na Alemanha. 3) leva em conta a concentração do poder : centrípeto, centrifugo ou de equilíbrio. No primeiro caso, proporciona uma maior concentração de poder no governo central, o segundo implica uma maior descentralização do poder central e uma ampliação dos poderes regionais (EUA), já o terceiro caso, visa uma equilibrada e equitativa repartição de podres entre os governantes centrais e regionais (Brasil, após CF- 88). Para Raul machado neto. 4) quanto as características dominantes das constituições: federalismo simétrico ou homogêneo, se estabelece um rol de características, a) composição plural de Estado- membros, ou seja vários entes federativos; b) repartição de competência, governo local e central participando da competência da União; c) possibilidades de intervenção federal (art.34 CF-88), desde que seja para manter a estabilidade da federação, se permite a intervenção da união nos Estados e Distrito Federal e nos municípios; d) poder legislativo bicameral, pois é necessário que os entes parciais participem da formação da vontade nacional; e) poder judiciário dual, estadual e federal, quando houver conflitos entre estes, a competência será do STF , e f) existência de um poder constituinte originário e um poder constituinte decorrente (constituição dos Estados), isso acontece como pressuposto da idéia de que autonomia dos Estados –membros de se regularem por leis próprias, salvo algumas exceções O Brasil adota o federalismo simétrico apesar da existência dos municípios. Federalismo assimétrico: foge do modelo padrão, homogêneo, não adota as características supra mencionadas. Federalismo: ideia de Estado com repartição politica, administrativa e legislativa. Competência de âmbito geral pertence à união, já a competência de concorrentes, vai interessar a todos os entes (união, estados-membros e municípios). Repartição de competências: serve para garantir autonomia dos Entes, não se restringindo a competência de formato ativo, bem como, competências comuns e concorrentes (âmbitos que todos os entes vão atuar juntos). Interesse nacional, regional e local (se houver conflito, em interesse local permanece a vontade do município, predominância de interesse). 1. Campos específicos das competências: é a competência de um ente e de outro, retomado do modelo tradicional de repartição. Art. 21 (competências da união); art. 22 (privativamente a união legislar); art. 30 (competências dos municípios). 1.1 As competências do Estado é em regra dada pela exclusão, ou seja, compete ao Estado tudo que não compete aos municípios e a União, bem como, as competências comum a todos eles. Existem competências residual para os Estados, mas algumas são dadas pelas próprias constituição (numéricas), art.18, criação de organização, estabelece uma competência para o Estado. Obs. A critica da doutrina é na questão terminológica para eles competências residual seria mais própria ao Estado por agregação. Obs. Competência hibrida: tanto dos municípios quanto dos Estados. Distrito Federal (art.32 § 1), algumas competências do Distrito Federal passam para a união. 2. Probabilidade de delegação: é sobre transferir parte da competência. Pode ser privativa ou exclusiva, nesta não permite delegação, naquela permite delegação. Os requisitos necessário para a delegação, consoante André ramos são: a) ser feito por lei complementar; b)apenas delegar questões limitadas e especificas; e c) adoção por analogia para aplicação da forma da lei delegada (trazer extensão da delegação, os termos de seu exercício lei passar pelo congresso nacional e poderia haver um prazo para a delegação. 3. Possibilidade de delegação, ou seja, conceder a um Estado competência maior e para outros competência menor. Para André neto, é possível a delegação desigual, para pode solucionar as desigualdades regionais, cujo objetivo é alcança a igualdade material (art. 3° CF-88). Para, Fernando Menezes não seria possível porque o Brasil teria adotado o federalismo simétrico (tratamento igual dos entes federativos). Vale frisar que mesmo no federalismo simétrico tem algumas exceções no que tange a competência. Para a proibição de forma abstrata depende de como a competência vai ser delegada no caso concreto, ex: se for para reduzir as desigualdades.4. Estabelecimento de âmbito de divisão de competências, comuns e concorrentes: as primeiras estendem-se a todos os entes federativos, são competências administrativas, exemplo se a constituição federal determina a organização ao Estado- membros é uma competência implícita que engloba a competência legislativa, é uma repartição horizontal sendo coordenada pela União e as competências cooperativas são reguladas por lei complementar. O conflito de interesse no caso concreto será resolvido de acordo com o interesse. 4.2 competências concorrentes (legislativa) art. 24 CF-88. Nesse artigo não fala da competência dos municípios, todavia, seria incorreto afirmar que os municípios não podem legislar, pois eles também têm o poder de suplementar, e apesar dos municípios não possuírem poder concorrente, isso não impede que possam legislar sobre matéria do art. 24, desde que haja o interesse local no assunto e a legislação competente esteja de acordo com a legislação Federal ou Estadual. A competência concorrente é legislativa vertical que pode ser cumulativa, ou seja, permite que os Estados legisle sobre os mesmo parâmetros, ou não cumulativa que estabelece o âmbito de atuação de cada ente, no Brasil a não cumulativa se dar com base na predominância do interesse. Há a competência concorrente suplementar que abrange os Estados em relação à União e as competências meramente suplementar que compreende os municípios. 5. Norma geral: para Carlos Ayres Brito, normas gerais são aquelas que o objeto vai o objeto vai exigir tratamento informe dentro do cenário nacional. Para Carlos veloso, são as mais abstratas com maior grau de abstratividade (classicamente a ideia de princípios/ competência concorrente suplementar, estado complementar a norma). 6. Competência concorrente suplementar complementar: os Estados vão apenas completar a legislação Federal, já a competência concorrente suplementar supletiva, a união não traça os parâmetros gerais, mas os Estados precisam legislar, quando existe uma omissão legislativa da união, podendo trazer tanto os pontos específicos como os aspectos gerais. A união não legisla o Estado cria a norma e traz tanto a de caráter especifico quanto geral, ou seja, exercem a atividade legislativa plena. Obs. Uma lei de um ente federativo não pode revogar a lei de outro ente. Outra questão é que a parte geral que for contrária a União terá seus efeitos suspensos, pois não há revogação da norma Estadual, assim se tirar o obstáculo os efeitos voltam. Efeitos repristinatorio tácito: é a possibilidade de uma norma voltar a produzir efeitos após a norma que impedia seja revogada. Por exemplo, a medida provisória não revoga a lei, apenas suspende sua eficácia. UNIÃO A união é pessoa jurídica de direito público interno, ora atuando como pessoa jurídica de direito constitucional, ora como pessoa jurídica de direito internacional, no primeiro caso age em nome próprio como entidade integrante da federação, no segundo, atua em nome da federação (quer no plano interno, quando edita leis nacionais(vincula todos os entes federativos), leis federais (dizem respeito somente assim mesma), quer no plano externo, quando mantém relações com estados estrangeiros, declara guerra e celebra paz). Mesmo com esses poderes, a união não é titular de soberania, meramente, possui autonomia política, sendo responsável pelo comando do governo central e pelo exercício das competências que lhe foram enumeradas na constituição, para o atendimento dos assuntos de predominante interesse nacional. O titular de Soberania é a Republica Federativa do Brasil. Os bens da união estão elencados no art. 20 CF-88, que compreende as terras devolutas que não foram transportada para um ente privado, mas foram utilizadas pelo poder publico. As competências não legislativas ou administrativas compreende a organização e a manutenção de serviço publico, subdividindo-se em exclusivas, não podem ser delegadas para os Estados-membros, ou comuns/paralela/comulativas (art. 21), atuação de todos os entes federativos (art. 25). Competências legislativas: é a capacidade de elaboração das leis: essas competências podem ser privativas, permitem delegação aos Estados-membros, ou concorrentes, os Estados-membros e a união podem legislar juntos, mas em âmbitos distintos desde que haja o interesse. A união só legisla norma de âmbito geral, sobre regiões administrativas ou de desenvolvimento. Para josé aonso, a legislação sobre a organização administrativa seria uma forma especial, por exemplo a SUDENE no nordeste, isso culminaria em duas consequências para André Ramos Tavares, a primeira na produção de efeitos meramente administrativo e na segunda, a implementação da articulação social visando o desenvolvimento econômico de determinada região. O Distrito Federal como ente autônomo: para José Afonso da silva, o Distrito Federal seria uma ente federativo com competência parcialmente tutelada pela União, suas competências legislativas em regras são as mesmas dos Estados e municípios, mas existem algumas dessas que ficam a cargo da União, por exemplo, a organização dos poderes judiciário. O distrito federal possui assim como os outros entes, capacidade de auto governo, auto administração e capacidade de auto organização, pois pode ter seu próprio governador, pode promulgar leis orgânicas do distrito federal, tem a repartição tributaria igual as municípios e Estados-membros. Todavia, o DF deve respeitar e obedecer ao principio da simetria. Os municípios: só depois da constituição Federal de 1988 que os municípios passaram a integrar a federação, sendo que alguns autores não consideram os municípios como entes da Federação, como José Afonso da silva, pois acredita que ele não faz parte da formação da vontade. Todavia, o fato dos municípios não participarem da formação da vontade, não exclui sua participação em outros quesitos que caracterizam o Estado Federal, pois, primeiro, eles tem o poder de auto organização, já que podem editar suas próprias leis orgânicas desde que estejam em consonância com a Constituição Federal e Estadual, ressaltando que esse direito de auto legislação é exclusivo quando for de interesse local, ele também, poderá suplementar a legislação da união e dos Estados. Tem o poder de auto administração pois podem fiscalizar as finanças orçamentarias tanto internamente pelo poder executivo, como externa (poder legislativo e com o auxilio do Tribunal de contas). O art. 18 CF-88 irá regulamentar a criação, incorporação, fusão e desmembramento dos municípios. Território: não vai integrar a federação como entre federativo apenas como parte integrante da União, não tem autonomia, poderão eleger 04 deputados, senador e vai ter governador. Estados-membros, Estados federados: Os estados federados são as organizações politicas típicas da federação, pois sem eles não há verdadeira federação, eles são partes autônomas ou frações politicas que compõem este último; o Estado federal, pelo contrário, representa o todo, sendo o único titular de soberania, é o resultado da união daqueles. Daí entende-se que a federação é técnica de organização interna do estado, relativamente ao exercício do poder, não sendo, dessa forma, de relevância para o Direito Internacional e do Agente se os federais. O Estado tem o poder de criar suas próprias constituições, pode este concedido pelo poder constituinte originário, toda via, esse poder deve ser exercido respeitando alguns princípios, como os princípios sensíveis (essência da organização do Estado republica e Estado Federal), os princípios estabelecidos (os quais a CF vai diretamenteregular e obrigar os estados), o principio da simetria (o Estado deve seguir, determinados paradigmas da constituição), neste caso no Brasil há uma dupla simetria, tanto para os municípios como para os Estados. Princípios sensíveis, extensivos e estabelecidos: esse principio permite a intervenção Federal, já os princípios extensivos expressos, prevê a extensão da inviolabilidade para o Deputado Estadual, já os implícitos foi estendido pelo supremo, que são critérios para a formação de CPI e princípios básicos do processo legislativo. Os princípios estabelecidos, são previstos diretamente para os Estados, ele deve regulamentar diretamente a atuação do Estado, podem também ser expressos, dizem respeito a proibições e mandamentos (ex: art.37 princípios da administração publica), ou implícitos a união estabelece determinada competência para um órgão de forma exclusiva, pois a constituição do Estado não poderá regulamentar essa competência, frisa-se que tem também os princípios estabelecidos decorrentes, concerne ao respeito que o sistema federativo do Brasil requer entre os Estados-membros. Os estados também tem capacidade: auto-legislação (exclusiva), se não for do município ou da união, tem capacidade exclusiva também de determinar região metropolitano (art. 25, §3). Para art. 25 § 2°, é vedada a medida provisória para o Estado, todavia o STF, entende que os Estados podem sim editar medidas provisórias, desde que esteja prevista na constituição Estadual e que respeite os ditames do processo legislativo. Auto governo, dos estados são exercido pelo Governador e Deputado Estadual, os bens do Estado estão previsto no art. 26, os litígios entre a união e os Estados será julgado no STF. Intervenção federal: em determinadas situações a união pode intervir afastando temporariamente a autonomia do ente, tanto nos Estados, quanto no DF e nos municípios. Essa intervenção (arts. 34, 35 e 36 CF-88), pode ser espontânea, declarada de oficio pelo presidente; provocadas, por solicitação contra o poder executivo ou legislativo, o presidente não fica vinculado, por requisição esta é contra o poder judiciário, nesta o presidente será solicitado a intervir. O provimento de intervenção pode ser por representação ou ADIN interventiva (vinculada a principio ____ e execução vinculado alegação ______) decreto presidencial de prevenção, art.35 intervenção Estadual por município. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A inconstitucionalidade pode ser ampla ou restrita. A primeira é praticada por qualquer pessoa que comete uma conduta proibida pela constituição, a segunda, que é a importante para o controle de constitucionalidade, é a inconstitucionalidade dos atos normativos e leis vigentes e posteriores a constituição (vigente), bem como, os deveres impostos ao Estado e que não são cumpridos. A inconstitucionalidade é sempre um juízo de incompatibilidade direta e imediata entre o que foi realizado e o que foi imposto ou proibido pela constituição vigente. Supremacia constitucional A supremacia constituição obriga e vincula o poder público, bem como conforma a sociedade. A constituição pode vincular o poder público no sentido positivo ou negativo. No primeiro caso, ela estabelece vedações/limites ao exercício do poder. A partir do constitucionalismo social, a constituição passou a estabelecer também, imposições e deveres ao Estado. O descumprimento dos limites e deveres impostos pela constituição culmina na inconstitucionalidade, que pode ser controlada por diversos órgãos. O controle de constitucionalidade só se manifesta nos lugares que adotam as constituições rígidas (supremacia), pois é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do poder público à vista da constituição. Esse controle será feito quando houver a) constituição formal rígida; b) noção de constituição como norma jurídica fundamentadora e c) pelo menos um órgão com competência para o exercício da atividade do controle. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE Para Jorge Miranda, o conceito de constitucionalidade e inconstitucionalidade expressa uma relação de conformidade ou desconformidade que se estabelece entre a constituição e o comportamento estatal. Nesse, particular a inconstitucionalidade se caracteriza pela violação, uma a uma, da norma constitucional. No segundo caso, é em relação ao comportamento estatal, que pode ser positivo (uma ação) ou negativo (uma omissão), na medida em que haverá inconstitucionalidade tanto em face de um ato praticado contra uma norma constitucional como em razão da inércia do poder político diante de uma norma constitucional que determina um agir. A relação de desconformidade deve ser direta e imediata, ou seja, o ato deve violar imediatamente a constituição para ser inconstitucional, já a violação ilegal, pode ser quando um ato está em desconformidade com a ele, é ilegal e não inconstitucional. Em síntese, só as constituições rígidas ensejam o fenômeno da inconstitucionalidade das leis, pois esta ideia, decorre do principio de hierarquia das normas jurídicas, em vista do qual as normas inferiores haurem seu fundamento de validade das normas superiores. Inconstitucionalidade por ação A inconstitucionalidade por ação é sempre um juízo de incompatibilidade direta e imediata entre o que foi realizado e o que foi imposto ou proibido pela constituição vigente. Quando se fala em inconstitucionalidade deve-se ter como parâmetro os atos normativos infraconstitucionais vigentes e posteriores a constituição. Ela é uma ação de controle concetrado-principal de constitucionalidade concebida para a defesa genérica de todas as normas constitucionais, sempre que violadas por alguma lei ou ato normativo do poder publico. Os atos normativos que podem se sujeitar ao controle de constitucionalidade são os atos imediatamente constitucionais, emendas, leis complementares, ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decreto legislativo e resoluções, bem como, os tratados internacionais incorporados ao ordenamento interno. Além disso, em determinados casos atos normativos dos poderes judiciários (decreto judiciário) legislativos e executivos (decreto), e as resoluções do conselho nacional de justiça. Os atos ilegais: são atos normativos ilegais, que tem possibilidade de serem sujeitados a inconstituciolidade, todavia não é algo recorrente, pois a inconstitucionalidade ato normativo ou lei deve ser direta e imediata. Isso acontece, porque por uma questão meramente política, a constituição só prever o controle de constitucionalidade para os atos normativos Estaduais e Federais. A inconstitucionalidade direta e imediata do comportamento estatal com a constituição: Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material: a primeira compreende a inconstitucionalidade formal propriamente dita, ou seja, decorre do vicio de incompetência do órgão de onde provém o ato normativo, já a inconstitucionalidade formal (propriamente dita) decorre da inobservância do procedimento legislativo fixado na constituição. A constitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato normativo. É materialmente inconstitucional todo ato normativo que não se ajusta ao conteúdo dos princípios e regras da constituição. (para calmon): a incompatibilidade da inconstitucionalidade poderá ser matérias, quando a regra é proibida pela constituição e é criada uma lei, ou formal quando não é observado algum critério formal no processo de criação formal, em regra um vício formal leva a inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade total e parcial: a inconstitucionalidade é total quando o viciocontamina todo o ato normativo. É parcial quando macula atinge o ato apenas em parte. Em regra a inconstitucionalidade formal ataca todo o ato. No entanto alguns casos podem haver inconstitucionalidade somente parcial, quando por exemplo, uma lei, num artigo dispõe de matéria, reservada a leis complementares, será inconstitucional, somente o artigo nesse caso. A jurisprudência também tem admitido casos em que a inconstitucionalidade parcial pode tornar nulo todo o ato. Isso ocorre quando 1) em consequência da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, se reconheça que as normas restantes, conformes à constituição deixa de ter qualquer significado autônomo e 2) quando a norma inconstitucional fizer parte de uma regulamentação global à qual emprestava sentido e justificação. (para Calmon): a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. O primeiro todo o ato normativo está viciado, na segunda só alguns dispositivos estão viciados, mas se o vicio for no dispositivo que seja o ponto principal a lei será inconstitucional total. Obs. Todos os atos praticados que foram baseados na lei inconstitucional serão arrastado e declarada inconstitucional também. Inconstitucionalidade originária ou superveniente: é originaria quando ela surge com o simples nascimento do ato, comprometendo-se desde a origem, e é superveniente quando se manifesta posteriormente em face de uma alteração constitucional, de uma renovada interpretação da constituição ou, ainda, em virtude de mudanças nas circunstancias fáticas. Por conseguinte, existe inconstitucionalidade formal superveniente quando o ato normativo anterior seguei um procedimento diverso ou foi editado por um órgão distinto em face da nova constituição, ou pode ser inconstitucionalidade material superveniente, quando o ato anterior não se compatibiliza com o novo conteúdo da norma constitucional. (para calmon): a inconstitucionalidade originária o vicio surge logo na vigência da lei ou ato normativo. Já a superveniente é quando surge posteriormente após a uma alteração da constituição (tanto numa nova constituição ou emenda). A doutrina brasileira não admite incompatibilidade superveniente, para eles é a ausência de recepção. Inconstitucionalidade antecedente e imediata ou consequente e derivada: aquela decorre da direta e violação de uma norma constitucional, já esta decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade imediata. Inconstitucionalidade por omissão (ADIN por omissão). Na ADIN por omissão é uma incompatibilidade entre o que a constituição exige e a inercia do órgão (não tem lei, se tiver será inconstitucionalidade parcial). Em síntese, nesse caso há uma incompatibilidade entre o dever de legislar e a inércia/inação dos órgãos responsáveis. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão ocorre, porque, via de regra, a constituição estabelece imposições e obrigações a determinados órgãos do Estado, quando não há uma imposição da constituição vigente para determinado órgão o não exercício do dever não é inconstitucionalidade, todavia quando há uma imposição (direito fundamental ou criar outro órgão constitucionalmente previsto) o não exercício caracteriza-se como uma inconstitucionalidade. Importante ressalvar que, para que haja a inconstitucionalidade por omissão deve ser considerados alguns requisitos, o primeiro a voluntaria intenção do legislador em legislar, que deve ser analisado a partir do lapso temporal entre a lei e o a ADIN por omissão. Por isso, é necessário esperar um tempo para que o legislador possa legislar. Projeto de lei sob a matéria que se pretende arguir a inconstitucionalidade: se há um projeto de lei sob a matéria que arguiu inconstitucionalidade, deve-se permanecer com a ADIN por omissão, pois o projeto não afasta a ADIN e nem o projeto de lei é certeza de que a lei irá ser aprovada. Total ou parcial: A ADIN por omissão também pode ser total ou parcial. No primeiro caso há uma imposição da constituição vigente sob uma lei ou ato legislativo, mas não há essa lei, a segunda envolve a existência de uma lei, porém o legislador legislou de forma inadequada por displicência ou por intenção (ex: uma lei concede direitos a uma determinado grupo de pessoas, mas não estende aos outros). Nesse caso, como o Supremo Tribunal Federal não pode declarar a nulidade da lei, pois se assim fizesse estaria usurpando a atividade do legislador, deve reconhecer a inconstitucionalidade por omissão e comunicar para que o legislador declare a nulidade o estendam os direitos a todos. Formal e material: Obs. Consoante Dirley, se perceber que o legislador, atuo na ADIN por omissão parcial com intenção, deve-se julgar o caso como inconstitucionalidade por ação, se ele atuo com displicência, seria inconstitucionalidade por omissão. Obs. Sentenças aditivas: quando o tribunal corrige uma situação normativa que impede a aplicação de um determinado tratamento a uma categoria de situações homogêneas que dela resultam excluídas por efeito do texto legislativo impugnado, isso acontece na Italia. Já na Alemanha, quando ocorre uma situação de inconstitucionalidade por ação de lei incompleta, declara-se a inconstitucionalidade por omissão parcial da norma, definindo prazo para o legislador corrigir.
Compartilhar