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Magistratura e Ministério Público CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Direito Penal Especial Professor: Victor Gonçalves Aula: 11 | Data: 15/06/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO ABORTO 1. Auto-aborto 2. Consentimento para o Aborto 3. Provocação de aborto com o consentimento da gestante 4. Provocação do aborto sem o consentimento da gestante LESÕES CORPORAIS 1. Lesões Dolosas Leves ABORTO (Continuação) Existem quatro modalidades de aborto criminoso no CP: 1. Auto-aborto Aula passada. 2. Consentimento para o Aborto Nesta modalidade pune-se a gestante que consente que terceira pessoa nela realize o ato abortivo. Trata-se de crime próprio porque o sujeito ativo é a gestante. Aqueles que incentivarem a conduta da gestante ou que pagarem para a realização do aborto em uma clínica serão partícipes do crime de consentimento para o aborto. O sujeito passivo é o produto da concepção. 3. Provocação de aborto com o consentimento da gestante Artigo 126 do CP. Estamos aqui diante de uma exceção a chamada Teoria Unitária/Monista, segundo a qual todos os envolvidos em um ato ilícito devem responder pelo mesmo crime. A exceção reside no fato de que a gestante que consente comete crime menos grave previsto no artigo 124, CP, cuja pena é de detenção de 1 a 3 anos. Por sua vez, quem realiza o ato abortivo com a prévia autorização da gestante, pratica este crime do artigo 126 que tem pena um pouco maior: reclusão de 1 a 4 anos. Este crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo médico ou não. Um médico que realize a curetagem é autor deste crime, o delito é provocar aborto com o consentimento da gestante, enquanto outras pessoas que trabalham na clínica são partícipes. Se for montada uma clínica de aborto para a prática reiterada de delitos dessa natureza, haverá também punição por crime de associação criminosa do artigo 288, desde que haja a associação de três ou mais pessoas para tal fim. Página 2 de 5 O sujeito passivo é o produto da concepção. 4. Provocação do aborto sem o consentimento da gestante Artigo 125, CP. Pena de reclusão de 3 a 10 anos. Este crime pode ocorrer em duas situações: a) quando realmente não existe nenhum consentimento da gestante. Exemplo: chutar o ventre da gestante, colocar substancia abortiva sorrateiramente em sua medicação ou alimentação. b) quando existe o consentimento, mas ele é considerado nulo, o que ocorre em 5 hipóteses elencadas no artigo 126, parágrafo único: I- se o consentimento foi obtido com o emprego de violência; II- se o consentimento foi obtido com o emprego de grave ameaça; III- se o consentimento foi obtido com o emprego de fraude (exemplo: companheiro para o médico para dizer que trata-se de gravidez de risco e que terá que ser feito o aborto); IV- se o consentimento é prestado por gestante não maior de 14 anos; V- se o consentimento é prestado por gestante deficiente mental. No caso de gestante doente mental ou menor de 14 anos, pode-se concluir que ela foi vítima de estupro de vulnerável. Por isso, se o aborto for feito com médico e com autorização do representante legal, o aborto não constitui crime, nos termos do artigo 128, II, CP. Por outro lado, se o aborto for feito apenas com base no consentimento da gestante menor ou deficiente mental, o crime será o do artigo 125, CP. O crime em estudo é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa e admite coautoria e participação. Existe duplo sujeito passivo: o produto da concepção e a gestante. Quem dolosamente mata uma gestante, provocando com isso a morte do feto, incorre em homicídio e no crime do artigo 125, CP. Observações Gerais - regras aplicáveis à todas as formas de aborto criminoso: a) objetividade jurídica: a vida humana intrauterina; b) elemento subjetivo: dolo direto ou eventual. Não existe crime de aborto culposo; Exemplo: Alguém culposamente atropelou uma gestante e ela perde o bebê: não responde por crime de aborto culposo, a punição será por lesão corporal culposa em que o sujeito passivo é a gestante. Exemplo: gestante dirige com imprudência, bate e mata o bebê: caso a conduta culposa causadora do aborto seja da própria gestante, o fato será considerado atípico. Página 3 de 5 c) abortamento de gêmeos: no caso de aborto de gêmeos, teremos dois crimes somente se ficar demonstrado que o agente sabia que eram gêmeos, pois, caso contrário, haveria responsabilidade objetiva; d) o crime de aborto em todas as suas modalidades se consuma no momento da morte do feto; e) todas as modalidades de aborto são compatíveis com o instituto da tentativa. É possível a tentativa quando realizado o ato abortivo, mas o feto venha a sobreviver, quer permaneça no útero da mãe, quer seja expelido com vida e sobreviva; f) haverá crime impossível por absoluta impropriedade do objeto se for realizado um ato qualquer, visando a provocação do aborto, mas ficar demonstrado que a mulher não estava grávida ou que o bebê já estava morto por causas naturais. Por sua vez, se for feito uso de alguma substância supostamente abortiva, mas posteriormente for feita prova de que não ocorreu o aborto porque referida substância não tinha qualquer poder abortivo, o fato é também atípico, mas por absoluta ineficácia do meio. Figuras qualificadas do Aborto Artigo 127, CP. Neste dispositivo, em verdade, estão previstas duas causas de aumento de pena aplicáveis ao terceiro que provoca o aborto com ou sem o consentimento da gestante. A pena será aumentada em 1/3 se em razão do aborto ou dos meios empregados a gestante sofrer lesão grave. Além disso, a pena será aplicada em dobro se a gestante morrer. Essas figuras são exclusivamente preterdolosas (dolo no aborto e culpa na morte). Quando alguém mata dolosamente a gestante que provoca o aborto, responde por homicídio doloso e pelo crime do artigo 125, CP. Exemplo: é realizado um aborto numa gestante de 8 meses, o feto sobrevive e a mãe morre: apesar de se tratar de crime preterdoloso, admite-se, excepcionalmente, a figura da tentativa, pois é possível na prática que o feto seja expelido com vida e sobreviva (tentativa de aborto) e que a gestante morra como decorrência culposa da manobra abortiva. Aborto Legal O artigo 128 elenca duas hipóteses em que a provocação dolosa do aborto não constitui crime: embora o fato seja típico, essas duas hipóteses são causas de excludente de ilicitude. Possuem natureza jurídica de excludentes específicas da ilicitude: I- Aborto necessário ou terapêutico: possui dois requisitos para que não seja crime: a) que seja feito por médico; b) que não haja outro meio, senão o aborto, para salvar a vida da gestante. Exemplo: gravidez tubária: o crescimento do óvulo causaria a morte da gestante. Nesta figura não há necessidade do risco atual, bastando que o médico constate pelos exames que o prosseguimento da gestação poderá causar a morte. Quando a hipótese é de risco atual, qualquer pessoa pode realizar o aborto para salvar a gestante e, nesse caso, existe a excludente do estado de necessidade de terceiro. Neste inciso I o texto legal não exige consentimento da gestante. Página 4 de 5 II- Aborto sentimental ou humanitário: artigo 128, II, possui três requisitos: a) seja feito por médico; b) que a gravidez seja resultante de estupro; c) que exista autorização da gestante ou do represente legal se ela for incapaz. Não é necessária autorização judicial. Para regulamentar o tema, o Ministério da Saúde editou a portaria nº 1.145, do ano de 2005, determinando a autorização de um procedimento de justificação e autorização para o aborto,no qual devem ser realizados exames clínicos, a gestante deve ser ouvida e deve ser colhida a sua autorização ou do representante legal, e se os médicos concluírem que houve efetivamente o estupro, realizarão o aborto. Aborto eugênico ou eugenésico É aquele aborto feito motivado pela constatação de alguma anomalia genética. Se esta anomalia não tornava inviável a vida após o parto, estará presente a infração penal. Se, todavia, tratar-se de anencefalia, o fato será considerado atípico, conforme decisão do plenário do STF se abril de 2012, no julgamento da ADPF nº 54. De acordo com o STF, o fato é atípico porque a ausência do anencéfalo leva à conclusão de que o feto não tem vida própria. De acordo com o STF não é necessária autorização judicial, mas é necessária autorização da gestante. LESÕES CORPORAIS Podem ser dolosas ou culposas. A lesão dolosa, por sua vez, pode ser leve, grave, gravíssima ou seguida de morte, bem como cada um delas pode ser privilegiada. 1. Lesões Dolosas Leves Artigo 129, “caput”, CP. O crime consiste em ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem e a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano, é infração de pequeno potencial ofensivo e julgada pelo JECRIM. De acordo com o artigo 88 da lei 9.099, na lesão leve a ação penal depende de representação. A lei não define quando a lesão é leve, mas apenas quando ela é grave ou gravíssima, de modo que é por exclusão que se sabe que uma lesão tem natureza leve. O tipo penal é misto alternativo (ofender a integridade corporal ou a saúde). Ofensa à integridade corporal é a agressão que provoca dano anatômico na parte externa ou interna do corpo (exemplo: fraturas, cortes, queimaduras, hematomas, escoriações etc). Dor não é lesão. Equimose é lesão? É lesão porque surge como consequência de uma forte pancada que rompe pequenos vasos sanguíneos sob a pele, provocando coloração roxa. Eritema não é lesão, trata-se de vermelhidão momentânea da pele, decorrente de mero deslocamento de sangue no local, podendo ser originado por um tapa, um beliscão etc. quem provoca um eritema, em regra, responde pela Página 5 de 5 contravenção de vias de fato (agressão sem intenção de lesionar), exceto se havia intenção de lesionar e o sujeito só conseguiu provocar o eritema por circunstâncias alheias a sua vontade, responderá por tentativa de lesão corporal. Ofensa à saúde é a provocação de perturbação fisiológica ou mental. Perturbação fisiológica é o desarranjo de algum órgão ou sistema (provocar vômito, diarréia, pressão alta, cansaço físico etc).
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