Texto 2 - Controle de constitucionalidade, eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais

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Texto 2 - Controle de constitucionalidade, eficácia e aplicabilidade das
normas constitucionais
Controlar a constitucionalidade significa impedir que um ato normativo subsista se for contrário à Constituição Federal ou, em outras palavras, controlar a produção legislativa em todo o país e em todos os níveis, para impedir que qualquer lei colida com o disposto na Constituição Federal.
Esse controle decorre da supremacia da Constituição Federal e esse princípio é de fundamental importância para o Estado Democrático de Direito.
Somente serão válidas as normas que forem compatíveis com os princípios e as regras instituídos pelo poder constituinte originário. Até o poder constituinte derivado terá que ficar atento para não promover modificações que contrariem os princípios e regras previstos na Constituição Federal.
Assim, a validade de uma norma jurídica no Brasil, país que adota uma constituição rígida, será dada pela consonância da norma com o texto constitucional, ou seja, com os princípios e regras que estão previstos na Constituição Federal. As normas que não se adequarem a esse pressuposto de validade, evidentemente, serão consideradas inconstitucionais e, por isso mesmo, inválidas e sem aplicabilidade na vida nacional.
Para que isso ocorra de forma constante, é exercido o controle de constitucionalidade, que pode ocorrer de forma preventiva ou de forma repressiva. Controle de constitucionalidade é a forma de fiscalizar se uma lei viola ou não a Constituição Federal.
O controle de constitucionalidade preventivo tem por objetivo impedir que um projeto de lei inconstitucional seja aprovado e ingresse no ordenamento jurídico nacional. Ele é exercido cumulativamente:
• Pelo Poder Legislativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça existentes no Senado Federal e na Câmara dos Deputados. Elas analisam a constitucionalidade da lei que está sendo proposta por um projeto de lei apresentado por um senador ou por um deputado. Se constatada a inconstitucionalidade da lei em fase de projeto, ele será arquivado sem ir para votação.
• Pelo Poder Executivo, quando o Presidente da República veta o projeto de lei aprovado pela Câmara ou pelo Senado Federal indicando que ele é inconstitucional, o que também é chamado veto jurídico; ou, indicando que ele é contrário ao interesse público, chamado de veto político. O veto político não é considerado controle de constitucionalidade porque, nesse caso, o projeto de lei pode até ser constitucional, mas não é, no entender do Presidente da República, de suficiente interesse público para entrar em vigor. Já o veto jurídico analisa exclusivamente se o projeto de lei é compatível ou não com a Constituição Federal.
• Pelo Poder Judiciário. Nesse caso, terá que haver impetração de mandado de segurança por parte de um parlamentar (senador ou deputado) apontando irregularidade ocorrida durante o processo legislativo e que manchou de inconstitucionalidade a lei cujo projeto se encontra em votação. Todo parlamentar tem direito líquido e certo (exigências legais para a interposição do mandado de segurança) de participar de um processo legislativo que atende perfeitamente às normas constitucionais e de discutir perante o Judiciário a eventual ocorrência de irregularidades que tornem esse processo legislativo inconstitucional.
Na modalidade de controle preventivo de constitucionalidade, o protagonismo será do Poder Legislativo e do Poder Executivo e, apenas excepcionalmente, do Poder Judiciário.
Já o controle de constitucionalidade repressivo tem por objetivo retirar da ordem jurídica nacional leis que já tenham sido aprovadas e que contrariem a Constituição Federal. Ele poderá ser realizado:
• Pelo Poder Legislativo, em duas situações: quando rejeita uma medida provisória por ser inconstitucional; ou pelo Congresso Nacional, quando sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou quando ultrapassarem os limites de delegação legislativa.
• Pelo Poder Judiciário, com a finalidade de sanar o vício de inconstitucionalidade e aplicar a sanção de nulidade. Ele pode ser concentrado ou reservado e difuso ou aberto.
Controle repressivo concentrado ou reservado ocorre quando se procura obter a declaração de inconstitucionalidade da lei diretamente no Supremo Tribunal Federal, órgão que concentra a possibilidade de julgar esses casos. Em outras palavras, nenhum outro tribunal poderá receber e julgar os instrumentos processuais por meio dos quais se questionará a constitucionalidade de uma lei.
Os instrumentos processuais que poderão ser utilizados são:
• ADIn, Ação Direta de Inconstitucionalidade.
• ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade.
• ADPF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Controle repressivo difuso ou aberto permite que qualquer juiz ou tribunal brasileiro realize, no caso concreto, em qualquer processo judicial, a análise sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
Nessa modalidade de controle, a análise da constitucionalidade não é o objeto da ação que foi levada para decisão do Poder Judiciário, mas a constitucionalidade da norma discutida para aplicação naquele caso concreto se torna fundamental e, por isso, o juiz ou tribunal sobre ela se manifesta. É por essa razão que se diz que a apreciação da constitucionalidade, nesse caso, é incidental, ou seja, ocorreu por outra razão e não especificamente com o objetivo de ser discutida a inconstitucionalidade.
Algumas normas constitucionais possuem eficácia plena, ou seja, podem ser aplicadas de imediato sem que haja necessidade de outra norma para regulamentá-la. Outras normas constitucionais, no entanto, necessitam de norma posterior que garanta sua plena aplicabilidade.
José Afonso da Silva, professor e estudioso de direito constitucional, criou uma classificação para as normas constitucionais que é adotada por grande parte dos estudiosos do tema. Ele afirma que as normas constitucionais podem ser de eficácia plena, contida ou limitada.
As normas de eficácia plena são: (...) aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (SILVA, p. 89‑91)
Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, embora possam ser aplicadas imediatamente, podem ter sua eficácia contida ou reduzida em razão de uma norma infraconstitucional. O poder constituinte deixou margem para uma atuação restritiva por parte do poder público, que poderá elaborar norma jurídica infraconstitucional que limite a eficácia da norma constitucional. Normas infraconstitucionais são aquelas que se encontram hierarquicamente abaixo da Constituição Federal. Podem ser normas federais, estaduais ou municipais, mas como não são normas constitucionais, recebem o nome de infraconstitucionais. Essas normas estão de acordo com a Constituição Federal, são legítimas e válidas, já foram objeto de controle de constitucionalidade e aprovadas, mas por força da hierarquia, da supremacia das normas constitucionais, recebem esse nome que indica sua posição hierárquica inferior à da Constituição Federal. Por exemplo, é de eficácia contida a norma constitucional que determina que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, conforme consta expressamente no artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal.
Definidas como de eficácia limitada são as normas constitucionais que necessitam ser regulamentadas pelo legislador infraconstitucional para que possam produzir amplamente seus efeitos. Sem essa regulamentação infraconstitucional elas serão de eficácia reduzida, também chamada de diferida, ou seja, não poderão ser aplicadas em sua integralidade. Por isso elas vinculam o legislador infraconstitucional que, ao legislar sobre tema tratado pelas normas de eficácia limitada,deverá fazê-lo em consonância com seus princípios e objetivos.
Interpretação constitucional:
No trabalho de interpretação constitucional, o profissional deverá levar em conta os princípios constitucionais e, em especial, aqueles que possam auxiliá-lo diretamente na realização de sua tarefa. Os princípios que deverão ser levados em conta no trabalho de interpretação da Constituição Federal para aplicação ao caso concreto são:
• A supremacia da Constituição.
• A unidade.
• A maior efetividade possível.
• A harmonização.
A supremacia da Constituição significa que todas as normas da Constituição devem ser interpretadas a partir dela própria, sem auxílio de qualquer norma infraconstitucional. Se interpretar uma norma constitucional é extrair o sentido da norma para poder aplicá-la ao caso concreto, não pode haver comparação com qualquer norma hierarquicamente inferior. Deverá ser analisada por seus próprios objetivos para que deles se extraiam os valores cuja proteção é necessária.
Unidade significa que a Constituição deve ser interpretada evitando‑se a contradição entre suas normas. Ou seja, diante do caso concreto que está sendo analisado para ser solucionado, a interpretação do texto constitucional deve ser feita de forma unificada, de maneira coesa e não de forma individualizada. A norma constitucional não pode ser interpretada de maneira isolada, sem análise do conjunto da Constituição Federal, porque mesmo tratando de campos específicos, o conjunto das normas protege os mesmos valores maiores de toda a sociedade brasileira.
Maior efetividade possível significa que o dispositivo constitucional deverá sempre ser interpretado da forma que lhe garanta a maior eficácia possível. Marcelo Novelino ensina que este princípio é quase sempre invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impondo que lhes seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de sua função social. (NOVELINO, Op. cit. , p. 171). Assim, quando o inciso III do artigo 5º determina que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, o princípio da maior efetividade possível determina que não se trata apenas de tortura física mas inclui toda e qualquer outra forma de violência, seja por palavras, gestos ou qualquer outra forma. 
Harmonização se relaciona com unidade, ou seja, o intérprete deve atuar de forma a garantir a harmonia dos princípios e normas constitucionais para que não haja contradição. É também no campo dos direitos fundamentais que essa regra de interpretação se coloca com maior vigor.
Assim, diante de um caso concreto em que se discute o direito à privacidade e o direito à livre expressão, o intérprete deve atuar de modo a tentar garantir que ambos possam ser aplicados em medida exata, de forma que um princípio não fique em desarmonia com o outro. 
Além desses princípios ou postulados, os estudiosos de direito constitucional afirmam que, na interpretação, é fundamental a utilização do princípio da interpretação conforme a constituição. Quando uma norma infraconstitucional admitir vários sentidos ou significados, deve ser privilegiado aquele que estiver em conformidade com a Constituição Federal, porque esse sentido é o único que vai evitar que a norma seja retirada do cenário jurídico por ser inconstitucional.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS:
Princípios fundamentais são as regras básicas do ordenamento constitucional e, exatamente por isso, estão previstas no Título I da Constituição Federal brasileira, cujo artigo 1º está assim redigido:
Artigo 1º– A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui‑se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo jurídico.
Parágrafo único – Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição. Os princípios elencados no caput (cabeçalho) do artigo são considerados princípios estruturantes e são a República, a Federação e o Estado Democrático de Direito.
República significa res publica, coisa do povo, e surgiu como uma forma de governo que se opunha à monarquia. A República foi criada para retirar o poder do soberano e entrega-lo ao povo. O soberano reinava de forma absoluta e vitalícia, atento apenas aos seus interesses e sem se preocupar com o bem estar do povo.
Federação é o outro princípio contido no caput do artigo 1º da Constituição Federal brasileira. Federação é a forma de organização que pressupõe a existência de vários estados em um mesmo território, todos unidos em razão da obediência a uma mesma Constituição Federal.
Os Estados de uma federação não possuem soberania, mas sim autonomia, porque podem criar leis que garantam sua organização interna, como leis para arrecadação de tributos, eleição de governadores e deputados, organização judiciária, entre outras. No Brasil, todos os estados da federação têm sua própria Constituição Estadual; seu governador, eleito diretamente pelo povo para um período de governo predeterminado; a Assembleia Legislativa, para votar leis de organização do Estado; arrecadação financeira, para que os recursos sejam aplicados na criação de escolas, postos de saúde, hospitais, construção de habitações populares, estradas, recursos de crédito para agricultura, pequenas empresas, entre outras tantas obrigações que os estados federativos têm que cumprir em benefício da realização do interesse público e do bem comum.
Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de ser regido por leis democráticas que respeitem os direitos individuais e fundamentais do povo. O Estado Democrático de Direito é aquele em que prevalece a participação do povo na elaboração das leis, por via direta ou indireta (eleição de representantes) e cujo governo só poderá atuar nos limites do que determina a lei, sem poder ultrapassá-la ou ignorá-la.
O Estado Democrático de Direito se caracteriza pelo estrito cumprimento da legislação que atribui a cada poder, Executivo, Legislativo e Judiciário, suas possibilidades de ação e seus limites, aquilo que pode e o que não pode ser feito, sempre tendo em vista o bem estar social, a proteção do bem comum e o alcance dos interesses públicos. Nessa modalidade de Estado há a supremacia da lei que, por sua vez, é criada pelos representantes do povo e tendo como objetivo fundamental, o bem estar de toda a sociedade. Nos momentos em que um Estado não está organizado dessa forma, ele está vivendo um regime de força, de ditadura, aquele no qual os governantes agem por sua própria vontade e sem respeitar a Constituição Federal.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
Os direitos fundamentais foram construídos ao longo da historia da humanidade e continuam sendo, para que o direito se adapte a cada período e proteja os indivíduos nas suas necessidades próprias, em cada época. No inicio, os direitos fundamentais eram, basicamente, o direito de pessoa de se proteger dos abusos do Estado governado em caráter absolutista, sob comando de um rei que tudo podia porque a ele eram atribuídos poderes derivados de Deus. No período absolutista os soberanos eram detentores do direito de vida e morte sob a vida de seus súditos. O direito não era justo, porque favorecia apenas a nobreza, a propriedade era direito dos que fossem ligados ao rei, os julgamentos dos crimes não eram precedidos de defesa ampla do réu e, nesse quadro, muitas injustiças foram cometidas.
Era necessário limitar o poder estatal e garantir aos indivíduos direitos que não pudessem ser desrespeitados pelo Estado, em especial os direitos fundamentais como a vida, a liberdade, o direito de expressão, de ir e vir, de não ser condenado sem um julgamento justo e com garantia de ampla defesa, de não ser perseguido e torturado, enfim, direitos elementares para a garantia da dignidadehumana.
Assim foram as chamadas revoluções burguesas ocorridas na Inglaterra (1688), nos Estados Unidos (1776) e na Franca (1789), decisivas para a implantação da ideia de proteção aos direitos fundamentais, que também são chamados de direitos humanos.
Em 1689, apos a deposição de Jaime II e a subida ao poder de Guilherme de Orange, a Inglaterra passa a viver em um contexto político em que os poderes de legislar são atribuídos ao Parlamento e, portanto, o monarca não tem mais poder absoluto. O instrumento que consagrou o direito do Parlamento legislar e a obrigação do Soberano de obedecer recebeu o nome de Bill of. Rights.
O próximo passo histórico importante ocorreu com a Guerra de Independência dos Estados Unidos da America do Norte, quando as treze colônias até então britânicas se separam da Inglaterra para constituir um novo país. A independência norte‑americana foi marcada pela divulgação de uma Declaração que e reconhecida, ate hoje, como o ato de fundação das democracias modernas, inspiradas na vontade popular e no respeito absoluto aos direitos das pessoas.
Finalmente, em 1789, a Franca inaugura uma nova era de direitos no mundo, sob o império das palavras liberdade, igualdade e fraternidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e o fim da monarquia absoluta, dos privilégios feudais e o inicio de um novo tempo que a Franca pretendeu que fosse um projeto para todos os países do mundo.
No Brasil, as diversas constituições federais foram incorporando os direitos fundamentais em seus textos, mas e sem duvida na Constituição Federal promulgada em 1988 que contemplamos o mais extenso rol de direitos e, em caráter não taxativo, ou seja, outros direitos poderão ser incorporados aqueles que já se encontram previstos na Constituição Federal. Os direitos especificados no artigo 5° são como uma lista que poderá ser acrescida todas as vezes que novos direitos tiverem que ser incorporados ao texto constitucional com o objetivo de garantir maior efetividade para a dignidade de cada brasileiro ou estrangeiro residente no país.
A evolução dos direitos fundamentais não e novidade na historia da humanidade. Tanto que os historiadores e os estudiosos dividem os direitos fundamentais em gerações ou dimensões, cada uma delas correspondente a uma fase histórica vivida pelo Homem.
Os chamados direitos fundamentais ou direitos humanos de primeira geração ou dimensão são os direitos civis e políticos, ou seja, os quatro fundamentais: vida, liberdade, segurança e propriedade.
Os direitos fundamentais ou humanos de segunda geração ou dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais, como o direito a proteção do trabalhador, da criança, da pessoa em idade avançada, a assistência social, a previdência social, a habitação, ao lazer, as praticas desportivas, entre outros.
Os direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão são os direitos transindividuais, ou seja, aqueles que atingem a coletividade como um todo e que encontram bases na fraternidade e na solidariedade. São o direito a meio ambiente saudável e preservado, os direitos dos consumidores, os direitos da preservação da personalidade e da privacidade, entre outros.
Existem estudiosos que apontam para a existência de direitos de quarta e quinta geração ou dimensão, mas isso não e ponto pacifico entre todos os que se dedicam ao estudo do tema. Os direitos de quarta geração ou dimensão são os relacionados a manipulação genética, a biotecnologia e a bioengenharia, sabido que dependendo da destinação dada as pesquisas e seus resultados, o homem poderá ser fortemente afetado em seus direitos fundamentais. Os direitos de quinta geração ou dimensão são os relacionados com as ameaças resultantes do desenvolvimento cibernético, da formação da rede mundial de comunicação por computadores.
Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características:
• Universalidade – são destinados a todos os seres humanos, sem distinção.
• Historicidade – não são imutáveis, é resultado de um processo histórico de transformação que permite que cada época tenha suas próprias preocupações em relação à proteção das pessoas.
• Indisponibilidade – são direitos inalienáveis, a pessoa não pode dispor deles como pode dispor de seus direitos patrimoniais, por exemplo.
• Constitucionalização – estão consagrados nas constituições de todos os pais que os adota, em textos que por serem constitucionais tem superioridade sobre todos os demais textos legais dos pais.
• Limitabilidade – um direito fundamental nunca e absoluto, porque poderá ser relativizado quando estiver em conflito com outro direito fundamental. Nesse caso, o objetivo a ser atingido e que os direitos sejam relativizados para se harmonizarem, garantindo a cada pessoa que exercite o Maximo de seu direito fundamental.
• Imprescritibilidade – os direitos fundamentais não se perdem pelo não uso.
• Concorrência – os direitos fundamentais podem ser acumulados.