Roberto Paulino - Prescritibilidade ações declaratórias

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1 
 
A PRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES (MATERIAIS) DECLARATÓRIAS: 
NOTAS À MARGEM DA OBRA DE AGNELO AMORIM FILHO 
 
Roberto Paulino de Albuquerque Júnior 
(Doutor em direito pela UFPE. Professor 
Adjunto de direito civil da Faculdade de 
Direito do Recife – UFPE. Tabelião de notas 
e registrador de imóveis.) 
 
Introdução; 1. Sobre a prescrição e a decadência: fundamentos à luz da teoria 
do fato jurídico; 2. O critério distintivo de Agnelo Amorim Filho e o problema da 
prescritibilidade das ações declaratórias; Considerações finais; Referências. 
 
Introdução 
 
 Prescrição e decadência são institutos fundamentais para os mais 
variados ramos do direito. Estão entre os temas mais relevantes a que se pode 
dedicar o jurista.1 
Constituem elementos de estabilização do discurso jurídico dos mais 
arraigados, exercendo importante função de tutela da segurança jurídica.2 
Em que pese a maturação dos institutos e sua diuturna invocação na 
praxe do foro, seu manejo envolve conceitos complexos e dificuldades técnicas 
consideráveis. 
A este quadro devem se acrescer as mudanças que a regulamentação 
positiva da prescrição sofreu no Brasil, em especial as resultantes do Código 
Civil de 2002 e da Lei 11.280 de 2006. 
 
1
 Vide, a respeito, SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema de derecho romano atual. Madrid: F. 
Góngora, tomo III, 1879, trad. Jacinto Mesía y Manuel Poley, p. 195. 
2
 Ainda se vê com certa recorrência no direito brasileiro a referência, sobretudo à prescrição 
mas também à decadência, como um instituto de natureza punitiva, do qual decorre sanção 
para aquele que não exerceu, no tempo próprio, o direito de que dispõe. Por exemplo: 
“Constitui-se uma pena (sanção adveniente) para o negligente, que deixa de exercer seu direito 
de poder exigir, em juízo, ação em sentido material (...)” (DINIZ, Maria Helena. Curso de 
direito civil brasileiro. 29 ed. São Paulo: Saraiva, vol. I, 2012, p. 432). Pontes de Miranda 
demonstrou que esse é um falso fundamento (chegando mesmo a dizê-lo “fundamento 
espúrio”), visto que a prescrição serve à segurança e à paz pública, não constituindo 
penalidade (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3 ed. Rio 
de Janeiro: Borsói, tomo VI, 1970, p. 100). 
2 
 
Qualquer investigação acerca da questão revela, portanto, um modelo 
cuja interpretação ainda não foi pacificada. 
Em institutos tão essenciais ao funcionamento do sistema, persistem 
controvérsias e erros legislativos e hermenêuticos, que ainda estão por receber 
um tratamento mais adequado. 
A doutrina brasileira, no entanto, tem importantes contribuições autorais 
a oferecer em matéria de prescrição e decadência. 
Dentre elas destaca-se o clássico trabalho do Professor Agnelo Amorim 
Filho,3 que propôs um critério para a distinção das hipóteses de incidência dos 
institutos, de modo a permitir a identificação da natureza jurídica dos prazos 
dispostos pelo legislador. 
A tese do professor Agnelo aborda o problema sob um ponto de vista 
indiscutivelmente original e fornece suporte teórico para a solução de um 
problema de consequências práticas as mais graves no que toca a solução de 
conflitos que envolvam relações jurídicas que se protraem no tempo. 
Este artigo se propõe a analisar uma das conclusões da pesquisa de 
Agnelo Amorim Filho, qual seja, a de que as ações declaratórias são 
perpétuas, não estando sujeitas a prescrição ou decadência. 
Para tanto, adotar-se-á como marco a teoria do fato jurídico de Pontes 
de Miranda. Pontes de Miranda examinou a prescrição e à decadência à luz de 
sua concepção original de teoria geral do direito e até hoje não há, no direito 
brasileiro, estruturação mais completa e precisa a seu respeito. 4 Partindo desta 
premissa, o objetivo do texto é examinar criticamente o problema da 
perpetuidade das ações (materiais) declaratórias com apoio no referencial 
ponteano. 
Busca-se, com isso, verificar se o critério científico proposto pelo 
Professor Agnelo ainda é aplicável neste ponto. 
 
3
 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para 
identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. São Paulo: RT, out. 1961. 
4
 Embora boa parte da doutrina demonstre pouca familiaridade com a terminologia e os 
conceitos da teoria do fato aplicada à prescrição, há importantes exceções. É desnecessário 
mencionar Marcos Bernardes de Mello, hoje verdadeiro co-autor da teoria do fato jurídico no 
Brasil, mas entre outros podem ser consultados com proveito: LÔBO, Paulo. Direito civil: parte 
geral. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 339-353; EHRHARDT, Marcos. Direito civil. Salvador: 
JusPodium, vol. I, pp. 461-500; ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no 
novo Código Civil. Campinas: Bookseller, 2004, passim; LEONARDO, Rodrigo Xavier. A 
prescrição no Código Civil Brasileiro: ou o jogo dos sete erros. Revista da Faculdade de 
Direito da Universidade Federal do Paraná. Curitiba, vol. 51, 2010. 
3 
 
O trabalho será dividido em duas partes. Na primeira, serão resgatados 
os fundamentos da prescrição e da decadência sob um referencial ponteano; 
na segunda, se ingressará na teoria de Agnelo Amorim Filho, para abordar o 
problema da perpetuidade das ações declaratórias sob a ótica da teoria de 
Pontes. 
 
1. Sobre a prescrição e a decadência: fundamentos à luz da teoria do fato 
jurídico 
 
A função deste primeiro tópico é fixar os parâmetros essenciais da 
prescrição e da decadência, com apoio na teoria do fato jurídico, para depois 
cotejá-los com a doutrina majoritária e a legislação em vigor e só então 
ingressar, no segundo tópico, no critério científico para distinguir a prescrição 
da decadência de Agnelo Amorim Filho. 
 Na teoria do fato jurídico, a prescrição decorre5 de um ato-fato6 lícito 
caducificante,7 em cujo suporte fático se encontra (a) a titularidade de um 
direito, de uma pretensão (e, eventualmente, de uma ação de direito material), 
(b) a inação do titular e (c) a passagem do tempo. 
 Qualificar o fato jurídico lato sensu gerador da exceção de prescrição 
como um ato-fato jurídico tem destacada importância. Afastam-se, com isso, 
exames subjetivistas da conduta da parte cujo direito prescreveu, 
preponderando o decurso de tempo em inação. Essa justificação teórica tem 
raízes profundas na doutrina brasileira, remontando a Teixeira de Freitas e ao 
art. 853 da Consolidação das Leis Civis.8 
 
5
 Tem razão Rodrigo Xavier Leonardo quando afirma que a prescrição designa tanto uma 
espécie de fato jurídico (neste caso, o ato-fato lícito caducificante) quanto a eficácia jurídica 
(geração da exceção de prescrição, que, exercida, gera efeito deseficacizante) – LEONARDO, 
Rodrigo Xavier. A prescrição no Código Civil Brasileiro: ou o jogo dos sete erros, cit., p. 1. 
6
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 112. 
Ato-fato jurídico porque, embora o seu suporte fático exija a presença de uma conduta 
humana, a vontade nela envolvida é irrevelevante. Confira-se MELLO, Marcos Bernardes de. 
Teoria do fato jurídico: plano da existência. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 136. 
7
 A eficácia caducificante implica caducidade de situação jurídica. Ver, a respeito, MELLO, 
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., pp. 140-141 e 255-256. 
8
 “Art. 853. Nesta prescripção, só motivada pela negligencia do credor, não se exige o requisito 
da boa-fé.” Teixeira de Freitas remetia o fundamento do art. 853 à Lei da BoaRazão, que 
ordenava ler-se como não escrita a suposição de pecado como fundamento de lei civil, e 
arrematava: “Ora, a bôa, ou má fé, não se-póde verificar na prescrição extinctiva, e para ella 
basta o lapso de tempo, como é hoje de doutrina corrente.” (FREITAS, Augusto Teixeira de. 
Consolidação das leis civis. 3 ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1876, p. 511). Teixeira 
4 
 
 Do ato-fato jurídico da prescrição surge a exceção de prescrição,9 
situação jurídica que deve ser exercida pelo titular a quem aproveite.10 
 Uma vez exercida a exceção de prescrição, tem-se por efeito o 
encobrimento da eficácia11 da pretensão,12 ou da pretensão e da ação de direito 
material.13 
Não há extinção sequer da pretensão, muito menos do direito, operando-
se a inexigibilidade do direito e sua continuidade, inclusive para os efeitos de 
satisfação voluntária.14 
 
referia-se, naturalmente, à boa-fé subjetiva. Depois da reforma do BGB, a boa-fé objetiva foi 
chamada à regulação do abuso de direito em matéria de prescrição, mas isso não significa 
inserção de elemento subjetivista. A respeito, confiram-se as considerações de COSTA FILHO, 
Venceslau Tavares. Sobre a prescrição e a boa-fé no exercício da pretensão executiva: breves 
reflexões a partir da reforma do Código Alemão. In DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo 
Carneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execução e cautelar: estudos em 
homenagem a José de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 601-622). 
9
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 104. 
10
 Sobre a Lei 11.280/06 e o reconhecimento da prescrição de ofício, permita-se remeter a: 
ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Reflexões iniciais sobre um profundo equívoco 
legislativo - ou de como o art. 3º da Lei 11.280/2006 subverteu de forma atécnica e 
desnecessária a estrutura da prescrição no direito brasileiro. Revista de Direito Privado. São 
Paulo: Revista dosTribunais, n.25, 2006; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de . Três 
problemas sobre a prescrição no direito brasileiro: primeiro esboço. In: ALBUQUERQUE, 
Fabíola Santos; CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia. (Org.). Do direito civil. Recife: Nossa 
Livraria, 2013. 
11
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., pp. 102-
107. “A prescrição não extingue coisa alguma, mas, tão somente, encobre a eficácia da 
pretensão, da ação e/ou da exceção. Por consequência, o direito subjetivo continua a existir 
incólume, mas tem encobertas as suas exigibilidade e impositividade representadas pela 
pretensão e pela ação, respectivamente, bem assim a oponibilidade da exceção de direito 
material.” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p. 
140). 
12
 Na teoria do fato jurídico, tem-se precisa individuação da eficácia jurídica a partir da distinção 
entre as situações jurídicas que caracterizam posições jurídicas subjetivas. As relações 
jurídicas enchem-se por direitos subjetivos, pretensões, ações de direito material e exceções. 
Direito subjetivo é a vantagem que advém a alguém em decorrência da incidência da regra 
jurídica; pretensão é a possibilidade de exigir uma prestação; ação de direito material consiste 
no poder de impor a satisfação da prestação e exceção é defesa material que se exerce contra 
pretensão, ou contra pretensão e ação de direito material, paralisando-as de forma permanente 
ou temporária. Acresça-se a essa descrição os direitos formativos, extintivos ou geradores, que 
geram o poder de interferir em esfera jurídica alheia independentemente de cooperação. 
Consulte-se, por exemplo, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da 
eficácia. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 172-173. 
13
 A confusão entre ação material e “ação” processual, ou seja, entre impositividade do direito 
no plano material e pretensão a tutela jurídica processual induz a erros consideráveis, 
evidenciados em um tema como o da prescrição. Quem nela incorre regride a patamar da 
doutrina já superado por Teixeira de Freitas, a seu tempo (FREITAS, Augusto Teixeira de. 
Consolidação das Leis Civis, cit., p. XCI). Sobre a ação material, consulte-se o ensaio de 
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da ação de direito material. Salvador: 
JusPodium: 2008. 
14
 Os efeitos da prescrição (e da decadência) não são manipuláveis pelo intérprete no 
momento da aplicação. Admití-lo significaria trazer um elemento de instabilidade a um instituto 
voltado ao oposto efeito de atribuir segurança ao sistema. Diverge-se, nesse particular, da 
5 
 
 Daí a advertência de Pontes de Miranda: quando se fala em “direito 
prescrito”, emprega-se elipse, devendo entender-se direito com pretensão ou 
ação de direito material encobertas.15 
O exercício da exceção de prescrição transforma o direito, portanto, em 
direito inexigível, com o intuito de proteger o devedor que não pode ser 
compelido a guardar prova da quitação do débito ad aeternum (ainda que 
possa aproveitar a quem, sendo devedor, não adimpliu). 
A decadência, ou preclusão, na terminologia pontiana, tem eficácia 
extintiva.16 Não torna o direito inexigível, vai além – apaga o direito e todos os 
efeitos irradiados do fato jurídico.17 
Salvo se se tratar de decadência convencional, nos termos do art. 211 
do Código Civil, independe a decadência de exercício de exceção (por si ou por 
meio de terceiro legitimado extraordinariamente, como no caso do 
reconhecimento de ofício pelo juiz). Seus efeitos operam ipso facto pelo 
decurso do prazo.18 
Pois bem, comprimida ao máximo a leitura da prescrição e da 
decadência na teoria do fato jurídico, deve-se passar à sua recepção, ou à 
dificuldade dela, na doutrina brasileira majoritária. 
Na literatura ainda há referência, por exemplo, a prescrição extintiva e 
aquisitiva, confundindo-se prescrição e usucapião como se fossem expressão 
de um instituto unificado sob uma teoria comum.19 Há décadas Pontes de 
Miranda já demonstrava com clareza a impossibilidade de assimilação de um a 
outro: 
 
A prescrição é exceção; a usucapião não no é. Ninguém 
adquire por prescrição, posto se possa adquirir em virtude de 
fato jurídico em cujo suporte fático esteja o fator tempo (e.g., 
art. 698). Ninguém perde direito por prescrição (...) Por haver 
regras jurídicas comuns à prescrição e à usucapião, tentaram a 
 
leitura de NEVES, Gustavo Kloh Muller. Prescrição e decadência no direito civil. 2 ed. Rio 
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 115. 
15
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 103. 
16
 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, p. 140. 
17
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 135. 
18
 “Nos prazos preclusivos o que importa é o tempo mesmo, sem atinência ao credor ou ao 
devedor; escorre como tempo puro, sem ligação subjetiva, indiferente aos sujeitos ativo e 
passivo.” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 
135). 
19
 Por exemplo, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 
vol. III, p. 3 e 7. 
6 
 
unidade conceptual; mas essa unidade falhou sempre. 
Também falha, a olhos vistos, a artificial e forçada simetrização 
entre os dois instititutos.20 
 
 Afora esse equívoco apriorístico relacionado às distintas naturezas dos 
institutos, pode-se apontar outros, recorrentes:a) Identificar a prescrição como operante no plano da “ação” processual, 
retirando-a do campo do direito material;21 
 
b) Atribuí-la eficácia extintiva de direito, confundindo-a com a decadência 
ou preclusão;22 
 
c) Atribuí-la eficácia extintiva de pretensão;23 
 
 
d) Suprimir a ação de direito material24 ou mesmo confundí-la com a 
pretensão.25 
 
 
20
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 104. 
21
 Por todos, confira-se: LEAL, Antônio da Câmara. Da prescrição e da decadência: teoria 
geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 1939, p. 20; CAHALI, Yussef Said. Prescrição e 
decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 32. 
22
 Essa era a posição de PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. 
Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 435, posteriormente retificada, como se pode verificar da 23ª 
edição, de 2010, à página 584. Na doutrina estrangeira, a mesma idéia é sustentada por 
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires: EJEA, tomo II, 
trad. Sentís-Melendo, 1979, p. 60; ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral da relação 
jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, vol. II, 2003, p. 445. 
23
 Exemplificativamente, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código 
Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. III, tomo II, 2003, p. 152. 
24
 Por exemplo, GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil brasileiro. 4 ed. São 
Paulo: Saraiva, vol. I, 2007, pp. 469-470. A supressão da ação material na descrição do 
conteúdo da relação jurídica e portanto na explanação acerca da prescrição é muito comum. A 
partir desta opção, remetem os autores, de forma consciente ou não, toda a impositividade ao 
plano processual, o que causa contradição insuperável quando se tiver de examinar hipóteses 
em que a satisfação se exige e se impõe fora do processo, como na legítima defesa da posse. 
25
 “A violação do direito subjetivo cria para o seu titular a pretensão, ou seja, o poder de fazer 
valer em juízo, por meio de uma ação (em sentido material), a prestação devida, o 
cumprimento da norma legal ou contratual infringida, ou a reparação do mal causado, dentro de 
um prazo legal (arts. 205 e 206 do CC). O titular da pretensão jurídica terá prazo para propor 
ação, que se inicia (dies a quo) no momento em que sofrer violação de seu direito subjetivo. Se 
o titular deixar escoar tal lapso temporal, sua inércia dará origem a uma sanção adveniente, 
que é a prescrição. Esta é uma pena ao negligente. É perda da ação, em sentido material, 
porque a violação de direito é condição de tal pretensão à tutela jurisdicional.” (DINIZ, Maria 
Helena. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 430). 
7 
 
O texto do Código Civil contribui consideravelmente para a confusão 
doutrinária. Embora adote o conceito de pretensão, o que tem contribuído para 
reduzir o número de adeptos da prescrição como causa de extinção da “ação” 
processual, a redação do art. 189 se mostra imprecisa ao referir-se à extinção 
da pretensão e ao surgimento da pretensão como efeito da violação do 
direito,26 o que só é verdade quando se tem em mente direito absoluto, em que 
a pretensão nasce quando alguém se nega a se abster de violá-lo.27 
Em matéria de decadência, por sua parte, continua a doutrina a afirmar 
que seu prazo não está sujeito a interrupção ou suspensão.28 
Não há fundamento para tal conclusão, em que pese sua recorrência. 
Pontes de Miranda já observava, sob o Código Civil de 1916, que o 
legislador pode instituir hipóteses de suspensão e interrupção do prazo 
decadencial. Na falta de disposição expressa, o prazo flui de forma ininterrupta, 
não se aplicando a ele por analogia as causas que incidem sobre o prazo 
prescricional,29 mas não há impedimento a que tal disposição venha a ser 
editada, solução posteriormente adotada pelo art. 207 do Código Civil. 
Ressalte-se que a busca pela precisão conceitual e terminológica 
poderia representar um anacrônico retorno à jurisprudência dos conceitos e 
seu formalismo logicista,30 ou, o que é pior, mero capricho destinado apenas a 
deleite estético. 
 
26
 “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela 
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.” 
27
 “O Legislador Civil de 2002 quando, imiscuindo-se indevidamente em matéria científica, 
adotou a norma do art. 189, declarando, in verbis, que “violado o direito, nasce para o titular a 
pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”, 
cometeu duas graves incorreções, a saber: (i) A primeira, consiste na afirmativa de que a 
pretensão nasce como consequência de violação do direito. Nada mais equivocado. A 
pretensão é, tão somente, fase de exigibilidade do direito, de modo que surge sempre que o 
direito subjetivo pode ser exigido. A ação é que nasce como decorrência de violação, mas não 
do direito, e sim da pretensão (...) (ii) A segunda diz respeito à afirmação de que a prescrição 
tem caráter extintivo. Como mostramos acima, a prescrição não extingue coisa alguma, apenas 
encobre a eficácia da pretensão (=exigibilidade do direito) e da ação (=impositividade do 
direito), o que resulta claro da circunstância de que, se não for alegada oportunamente, não 
mais o poderá ser, perdendo toda a sua eficácia.” (MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato 
jurídico: plano da existência, cit., p. 141). Rodrigo Xavier mostra que, levado às últimas 
consequências, o dispositivo inviabilizaria, por exemplo, a existência de pretensões inibitórias 
(LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrição no Código Civil Brasileiro, cit., p. 15). 
28
 Por exemplo, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil brasileiro, 2010, cit. 
p. 590. 
29
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 136. 
30
 Entre tantos outros, consulte-se a exposição de CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento 
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste 
Gulbenkian, trad. Menezes Cordeiro, 2002, pp. 28-38. 
8 
 
Assim seria se a livre permuta dos conceitos não produzisse efeito 
prático, o que aqui não é o caso. Sempre que uma abstração conceitual traz 
consequências práticas efetivas, a preservação do apuro técnico na sua 
utilização é pragmaticamente justificada. 
O jurista que não compreende os instrumentos teóricos aqui descritos31 
para a explanação da prescrição e da decadência utiliza-se de técnica 
imprecisa e comete erros propriamente ditos quando da argumentação e da 
decisão jurídica. 
 Por exemplo, aquele que supuser ser a prescrição causa de extinção da 
ação em sentido processual terá de concluir que a sentença que acolhe a 
prescrição será prolatada sem resolução de mérito. 
Quem adota a tese de que a prescrição extingue direitos não consegue 
explicar a eficácia do pagamento de dívida com a pretensão encoberta. 
Aquele que desconhece a natureza de ato-fato atribuída ao fato jurídico 
prescrição e defende seu enquadramento como sanção pode afastar sua 
aplicação com base em análise subjetivista, como exames de intenção ou 
culpa no não-exercício da pretensão. 
Além disso, quem não compreende o funcionamento das exceções se 
verá em dificuldades quando tiver de analisar a Lei 11.280/06 e a declaração 
de ofício da prescrição. 
Por fim, o jurista que insistir em afirmar que os prazos de decadência 
não se interrompem ou se suspendem se verá em contradição ao aplicar o art. 
208 do Código Civil, que impõe causa de impediência ou suspensão do prazo 
de decadência contra incapazes ou o art. 26, § 2º,do Código de Defesa do 
Consumidor, que faz o mesmo em relação ao prazo decadencial para 
reclamação contra vícios na pendência de reclamação ou inquérito civil. 
 
2. O critério distintivo de Agnelo Amorim Filho e o problema da prescritibilidade 
das ações declaratórias 
 
31
 Há uma hipótese subjacente a este raciocínio, já colocada neste texto e que precisa ser 
sublinhada por clareza: a teoria do fato jurídico propõe o modelo mais completo disponível no 
direito brasileiro para a análise da prescrição. Depois dela não houve uma proposta 
revolucionária que justifique seu afastamento e os autores citados que não a aplicam no todo 
ou em parte utilizam-se das mesmas estratégias conceituais e argumentativas, mas em fase 
evolutiva anterior. 
 
9 
 
 
 O critério distintivo entre prescrição e decadência permanece um 
problema relevante no direito brasileiro. 
 Como se sabe, no Código Civil de 1916, não havia identificação clara 
acerca da natureza dos prazos para exercício de direitos, o que motivou a 
doutrina a debater o tema sob a ótica do critério específico que pode ser 
utilizado para identificar quando um dado prazo apontado pela lei é 
prescricional ou decadencial. 
Não se trata de distinguir os efeitos de cada instituto, matéria em que, 
apesar dos equívocos recorrentes e demonstrados, a doutrina se mostra mais 
à vontade. Trata-se de construir uma teoria suficientemente efetiva para 
demonstrar em que situações ocorre prescrição e em quais outras haverá 
decadência. 
 Mesmo após o Código de 2002, com a identificação de uma série de 
prazos na parte geral como sendo prescricionais (art. 206) e com indicação de 
outros na parte especial com indicação expressa de decadência (v. g., art. 
505), ainda persiste interesse em debater o não pacificado critério. É que há 
prazos ao longo do Código sem declinação de sua natureza (v. g., art. 550), 
isso para não mencionar a extensa legislação extravagante. 
Neste ponto, como já dito, o referencial clássico32 é o texto de Agnelo 
Amorim Filho, que enfrenta a matéria concluindo, em síntese:33 (a) sujeitam-se 
à prescrição os direitos prestacionais, dos quais decorrem ações 
condenatórias; (b) sujeitam-se à decadência os direitos formativos com prazo 
para exercício previsto em lei, dos quais decorrem ações constitutivas; (c) são 
perpétuas as ações declaratórias e os direitos potestativos sem prazo para 
exercício previsto em lei. 
O critério proposto representa indiscutível evolução na matéria e mostra 
potencial para a solução de uma série de questões práticas, em especial no 
 
32
 Clássico sim, sem dúvida, mas apesar de representar o principal esforço para a solução de 
um problema relevante e ainda polêmico, não é mencionado em muitas das obras gerais a 
tratar do tema. 
33
 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para 
identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. São Paulo: RT, out. 1961. 
Em sentido semelhante, ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência, cit., pp. 
787-788. 
10 
 
que toca ao ambiente do direito privado. Não é, porém, perfeito e insuscetível 
de debate, como um breve olhar crítico pode apontar. 
Agnelo Amorim partiu da teoria ternária das ações. Funda seu critério 
nas ações de direito material (ou, para talvez fazer mais justiça às suas 
escolhas, na carga eficacial preponderante das sentenças), mas ignora os 
direitos dos quais defluem ações mandamentais e executivas.34 
Se é possível afirmar que, como regra geral, as ações executivas 
estarão sujeitas à prescrição (vide, por exemplo, a ação reivindicatória ou a de 
petição de herança), no que diz respeito às ações mandamentais essa 
definição a priori não é tão clara. 
Seu principal acerto, em se tratando de matéria privada, parece residir 
nos dois postulados básicos: direitos prestacionais prescrevem, direitos 
formativos podem decair.35 
Esses dois fundamentos solucionam toda uma série de problemas 
práticos. Permitem, por exemplo, identificar que o art. 550, referido acima, que 
consagra prazo de dois anos de natureza não identificada para o exercício do 
direito formativo à anulação da doação é decadencial. 
Ocorre que, mesmo no que toca a essas duas conclusões tão úteis, é 
necessário opor uma importante ressalva. 
É que a prescrição e a decadência são institutos de direito positivo.36 
Não há em sua estrutura uma imunidade à influência legislativa, o que inclusive 
explica como diferentes ramos do direito podem ter diferentes regramentos 
acerca da matéria. 
 
34
 O enfrentamento adequado da matéria no âmbito das ações mandamentais e executivas, 
diga-se de passagem, só pode fazer com a diferenciação entre o plano material e pré-
processual. Neste sentido, confira-se ARAÚJO, Gabriela Expósito; GOUVEIA FILHO, Roberto 
Pinheiro Campos; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino. Da noção de direito ao remédio 
jurídico processual à especialidade dos procedimentos das execuções fundadas em título 
extrajudicial: ensaio a partir do pensamento de Pontes de Miranda. In DIDIER JR., Fredie; 
CUNHA, Leonardo Carneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execução e cautelar: 
estudos em homenagem a José de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 501-523. 
35
 Parece correto afirmar que há direitos formativos sem prazo para o exercício, como o direito 
ao divórcio direto, que pode ser exercido muitos anos após a separação de fato, ou o direito de 
tapagem, que igualmente se pode exercer a qualquer tempo. Em sentido aparentemente 
divergente: “Os direitos potestativos estão sujeitos a prazos decadenciais, que os 
extinguem.”(LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral, cit., p. 341). 
36
 Neste sentido, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo 
VI, cit., p. 100. Correta a leitura de Gustavo Kloh: “A escolha eficacial cabe ao legislador.” 
(NEVES, Gustavo Kloh Müller. Prescrição e decadência no direito civil, cit., p. 24). 
11 
 
Logo, mediante regra jurídica expressa, pode-se atribuir prazo 
decadencial a direito prestacional ou prazo prescricional a direito formativo. Por 
regra expressa, pode-se até mesmo criar direitos prestacionais imprescritíveis. 
Se a lei atribui prazo decadencial a direito que, no silêncio legislativo, 
prescreveria, ou o contrário, tem o poder para assim determinar, ainda que 
mereça crítica. 
É por isso que não há atecnia na aplicação das regras que estabelecem, 
por exemplo, a imprescritibilidade da pretensão de indenização do Poder 
Público por danos causados pelos agentes públicos (CF, art. 37, §5º). 
Assentadas as bases do critério de Agnelo Amorim e da principal crítica 
que se pode opor a ele (a sua subsidiariedade, uma vez que a norma tem o 
poder de determinar a eficácia do prazo que estipula), pode-se passar ao 
problema da imprescritibilidade da ação declaratória. 
Agnelo Amorim Filho não foi o único a dizer que as ações declaratórias 
seriam imprescritíveis. Esse entendimento é, inclusive, bem difundido na 
doutrina37 e na jurisprudência.38 
Ele provavelmente é, porém, o autor que mais se debruçou sobre a 
justificativa dessa imprescritibilidade, que decorre de seu critério científico para 
a distinção entre prescrição e decadência. 
 Para Agnelo, como na ação declaratória não haveria exercício de direito 
prestacional nem tampouco de direito formativo, não se poderia apor-lhe prazo 
prescricional ou decadencial. 
Em suas palavras: 
Ora, as ações declaratórias nem são meios de reclamar uma 
prestação, nem são, tampouco, meios de exercíciode 
quaisquer direitos (criação, modificação ou extinção de um 
estado jurídico). Quando se propõe uma ação declaratória, o 
que se tem em vista, exclusivamente, é a obtenção da "certeza 
jurídica", isto é, a proclamação judicial da existência ou 
inexistência de determinada relação jurídica, ou da falsidade ou 
autenticidade de um documento. Daí é fácil concluir que o 
conceito de ação declaratória é visceralmente inconciliável com 
os institutos da prescrição e da decadência: as ações desta 
 
37
 Entre tantos outros: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, cit., 
p. 158. Um exemplo folclórico de ação declarativa perpétua, muito comumente citado na 
doutrina, seria a ação de nulidade. Folclórico porque na verdade sequer se trata de ação 
declarativa, mas sim constitutiva – vide MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado 
das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo IV, 1973, p. 29 e seguintes. 
38
 Por exemplo, na jurisprudência recente: STJ, ReSP 1.351.575/MG, 2ª Turma, pub. 16/05/13. 
12 
 
espécie não estão, e nem podem estar, ligadas a prazos 
prescricionais ou decadenciais.
39 
 
Percebe-se na exposição do autor a tendência a enxergar a ação 
declaratória como um instrumento exclusivamente processual, sem conteúdo 
material, posição em que não está sozinho. 40 
É preciso salientar a existência de pretensão a declarar e a ação 
material declaratória, anteriores à pretensão à tutela jurídica e ao remédio 
jurídico processual. 
Neste sentido, Pontes de Miranda: 
Não se pode sustentar que não existe pretensão à tutela 
jurídica para a declaração, nem que não exista a ação (no 
sentido do direito material), nem que apenas exista a “ação” 
(remédio jurídico processual). Existem os três. A ação 
declarativa, no sentido do direito material, está apontada. Se 
desfavorável a sentença, a declaração (direito pré-processual e 
processual) é pela inexistência da ação declarativa de direito 
material.41 
 
Logo, se há pretensão à declaração e ação de direito material 
declaratória, a tese de perpetuidade sofre a sua primeira refutação. Há 
pretensão e ação, no plano material, a serem encobertas pela prescrição ou 
extintas pela decadência. 
A essa constatação deve-se acrescer a idéia de que a prescrição e a 
decadência são institutos jurídico-positivos e por isso o critério é subsidiário. 
Como dito, regra jurídica expressa pode estabelecer soluções não 
ordinárias em matéria de prescrição. Por que, então, não seria possível fixação 
de um prazo prescricional para o exercício de ação declarativa, ainda que 
existam ações declarativas imprescritíveis e que estas sejam a maioria, 
reveladora de uma regra geral? 
 Daí o acerto da afirmação de Pontes de Miranda: embora as ações 
declaratórias sejam por regra imprescritíveis, podem elas estar sujeitas a prazo 
prescricional ou decadencial,42 se o legislador entender por limitá-las no tempo. 
 
39
 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico, cit.. 
40
 Vide THEODORO JÚNIOR, Humberto, Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 158: “São, 
por fim, estranhas à prescrição as ações puramente declaratórias, pois não veiculam pretensão 
alguma (...).” 
41
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, tomo II, 1971, p. 9. 
42
 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, tomo II, cit., p. 80. 
13 
 
Por fim, é possível identificar exemplos de ações declarativas 
prescritíveis, que contradizem a regra do critério agneliano. 
Uma delas era a de impugnação da filiação pelo marido dentro do prazo 
de dois meses contados do nascimento do filho de sua esposa, contida no 
Código Civil de 1916, no art. 178, §3º. 
 
Considerações finais 
 
 Temas clássicos, exaustivamente debatidos pela doutrina e 
recorrentemente examinados pela jurisprudência, podem aparentar uma 
calmaria irreal. 
 Assim ocorre com a prescrição e a decadência, institutos em que há 
aparente consenso, mas que permanecem cheios de questões delicadas e 
indefinições teóricas. 
 A obra de Agnelo Amorim Filho permanece atual e relevante na doutrina 
brasileira sobre a matéria, em que pese ainda haver no Brasil quem trate de 
prescrição e de decadência, em manuais e textos específicos, sem mencioná-
la. Não é possível abordar a matéria sem tê-la em consideração. 
 O critério científico de Agnelo precisa, no entanto, ser revisto sob o crivo 
de um exame crítico. O diálogo entre a teoria de Agnelo e a teoria do fato 
jurídico de Pontes de Miranda permite identificar alguns pontos de revisão do 
critério proposto e avançar na discussão de forma proveitosa. 
 Assim, pode-se sintetizar as conclusões do presente trabalho: 
 
a) A exposição de Pontes de Miranda a respeito da prescrição e da 
decadência é, ainda hoje, a mais precisa existente no direito brasileiro e 
não foi refutada pelos autores que se seguiram a ele. O 
desconhecimento de seus pressupostos conduz a equívocos graves na 
doutrina e na jurisprudência. 
 
b) O critério distintivo de Agnelo Amorim Filho não foi totalmente refutado. 
Permanece útil como critério subsidiário de identificação da natureza de 
um prazo quando não há expressa indicação da norma. 
 
14 
 
c) O legislador tem o poder de escolha da eficácia do prazo. Portanto, pode 
impor prescrição, decadência ou atribuir perpetuidade, a despeito do 
critério distintivo analisado, que é, como dito, subsidiário. 
 
d) As ações declarativas são, por regra, perpétuas. Contudo, nada impede 
o legislador de atribuir-lhes prazo prescricional ou decadencial. 
 
É preciso deixar claro que nenhuma dessas conclusões nega a 
importância do que escreveu Agnelo Amorim Filho. Muito pelo contrário, a 
reafirmam. 
O debate aqui travado, e refletido, por certo, em todo o volume em sua 
homenagem, deixa patente a originalidade de sua tese e a necessidade de que 
ela venha a ser mais difundida e mais discutida na doutrina nacional. 
Trata-se verdadeira e propriamente de uma tese: uma contribuição 
original e relevante à história das idéias do pensamento jurídico brasileiro. 
Hoje, uma tese clássica, por seus méritos indiscutíveis e sua repercussão. E 
como tal, constitui uma referência obrigatória para todo aquele que decidir se 
dedicar ao estudo da prescrição e da decadência no Brasil. 
 
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