APOSTILA CONSTITUCIONAL III Ilton Vieira Leão

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APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL III
PROFESSOR ILTON LEÃO
SALVADOR/2016.2
CONSTITUCIONALISMO
1. Introdução
	Dentro do constitucionalismo vamos ver as principais etapas de evolução da história do direito constitucional.
	O constitucionalismo se opõe ao absolutismo, ou seja, a história do constitucionalismo nada mais é do que a busca do homem político pela limitação do poder. Nessa busca temos dentro do constitucionalismo 3 ideias principais desenvolvidas ao longo da história:
		1. Garantia de direitos: proteger direitos fundamentais contra o Estado, evitando assim o arbítrio estatal.
		2. Separação dos poderes: Montesquieu desenvolveu a ideia da tripartição dos poderes, pois segundo ele “todo aquele que detém o Poder e não encontra limites, tende a dele abusar.”
		3. Princípio do governo limitado.
	Não há garantia de constitucionalismo sem essas três ideias centrais. Vamos estudar agora as fases do constitucionalismo
2. 1ª FASE: Constitucionalismo Antigo
	Essa primeira fase vai da Antiguidade até o final do século XVIII, com o surgimento das constituições escritas. Vamos mencionar 4 situações importantes durante o constitucionalismo antigo:
Estado hebreu: considerada a primeira manifestação do constitucionalismo. Havia um Estado teocrático, onde dogmas religiosas previstos na bíblia limitavam o poder do Estado.
Grécia: Democracia constitucional: forma de governo mais moderna existente até hoje. 
Roma: segundo Jhering nunca em nenhum outro direito a idéia de liberdade foi concebida de forma tão correta e digna como em Roma.
Inglaterra: Rule of Law: “o governo das leis” em substituição ao governo dos homens. Vale salientar que até a pouco tempo atrás a Inglaterra não tinha Constituição. Apenas no ano 2000 através do Human Right Acts, um tratado internacional a terra da rainha incorporou uma constituição escrita.
	Que características identificam a primeira etapa do constitucionalismo?
Inexistência de Constituição escrita, que só passam a existir depois das revoluções liberais.
Forte influência da religião - especialmente no Estado hebreu: os dogmas religiosos limitavam o poder soberano; os dogmas eram para os governados e governantes.
Supremacia do monarca ou do parlamento: nessa época não havia controle de constitucionalidade, supremacia da constituição, etc. Quem tinha a supremacia era um rei ou um parlamento. O Judiciário, historicamente sempre foi fraco.
3. 2ª FASE: Constitucionalismo Clássico/Liberal
	O constitucionalismo clássico tem início no fim do século XVIII e vai até a 1ª guerra mundial. A característica mais marcante dessa nova fase é o surgimento das primeiras constituições escritas. Juntamente a essa 1ª ideia surge ainda mais duas fundamentais: rigidez constitucional e supremacia da Constituição (colocada acima da lei), sendo essa última a característica principal do constitucionalismo atual.
	Neste período temos duas experiências constitucionais marcantes: EUA e França. Vamos estudar cada uma deles separadamente.
3.1 Estados Unidos
	
	EUA: permanece bastante atuais as ideias americanas de 200 anos atrás, sendo imitadas pelos europeus atualmente no neoconstitucionalismo, com algumas distinções. Vamos elencar as características do modelo americano:
		a) Criação da 1ª constituição escrita em 1787, sendo a mesma até hoje. Mas a sociedade mudou tanto! Como os EUA conseguiu manter a mesma Constituição? Ora, a Constituição americana nasceu com 7 artigos, sendo extremamente concisa, o que é mais fácil de mantê-la no tempo. E mais: esses artigos não são pormenorizados, como acontece na CF/88 brasileira; na Constituição americana os artigos são mais gerais. E quem muda a Constituição americana é o Judiciário na forma de interpretá-la, sendo verdadeiras mutações constitucionais.
		b) Surgimento do 1º controle de constitucionalidade tendo como parâmetro uma constituição escrita, chamado de judicial review.. Cuidado: já existiam experiência de controle de constitucionalidade na Inglaterra, porém, não tinha como parâmetro uma constituição escrita. A decisão que criou o controle de constitucionalidade nos EUA é o famoso caso Marbury x Madison, onde o juiz Marshall exerceu pela primeira vez esse controle. Vale salientar que não há normas escritas sobre o controle de constitucionalidade, sendo verdadeira criação jurisprudencial.
		c) Fortalecimento do Poder Judiciário. Segundo Hamilton, o Judiciário sempre foi o mais fraco, pois “não tinha a espada nem a chave do cofre”. Nos EUA existia uma preocupação muito grande com o Poder Legislativo, por isso com a Constituição de 1787 houve o fortalecimento do Judiciário.
		d) Separação dos Poderes, Forma federativa, Sistema Republicano e Presidencialista e Regime Democrático.
		e) Declaração de direitos. A 1ª declaração de direitos dos EUA é de 1776 (Bill of Rights of Virginia) é anterior à Constituição de 1787. Vale salientar que a Inglaterra já tinha várias declarações de direitos, não sendo os EUA pioneiro neste ponto. Está em tramitação uma PEC proposta por Cristovam Buarque, tentando encaixar a felicidade como direito fundamental, justamente inspirada ainda na Bill of Rights of Virginia: “Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tendo direitos essenciais e naturais ... tais são os direitos de gozar a vida e a liberdade ... procurar obter a felicidade.”
3.2 França
	FRANÇA: é a partir da Revolução Francesa de 1789 é que se inicia o constitucionalismo. Existem duas ideias fundamentais que constam na Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão (DUDHC, art. 16): “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição. Logo, os dois elementos fundamentais para um estado constitucional são: a) Garantia dos direitos; b) Separação dos poderes. Uma sociedade que não assegura direitos e não separa poderes não tem Constituição.
	A 1ª Constituição Francesa escrita é de 1791 (foi a segunda escrita, a primeira foi uma polonesa; poucas pessoas sabem disso) e tem as seguintes características:
		a) Consagração do princípio da separação dos poderes;
		b) Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado. O teórico francês que formulou esta distinção foi o Abade Emmanuel Sieyès, que fez um panfleto “O que é o Estado?”, sendo o titular do poder constituinte a nação.
		c) Supremacia do parlamento. Na França nunca houve controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Judiciário antes de 2010. Na França existe a jurisdição administrativa e a tradicional (Conselho Constitucional), esta última sempre em segundo plano. A tradição do direito francês é a supremacia do parlamento.
		d) Surgimento da escola da exegese a partir do Código de Napoleão. Para essa eles a interpretação era mecânica: a função do juiz era descobrir o sentido da lei, visto que o Código era tão perfeito que não precisava ser interpretado, sendo a função do magistrado apenas expressar o que a lei continha: “ o juiz é somente a boca da lei.”
3.3 Dimensões (gerações) dos direitos fundamentais: 1ª e 2ª
	Dando um tempo na história do constitucionalismo, vamos estudar um ponto importante: as dimensões dos direitos fundamentais. Esta classificação foi criada pelo polonês Karel Vazak em 1979; o Norberto Bobbio colocou em seu livro tal classificação que ficou mundialmente conhecida. O brasileiro Paulo Bonavides é a mais adotada em concursos. 
	Ora, quando Karel criou a classificação, tinha apenas 3 gerações, sendo que o mestre Paulo Bonavides adicionou mais duas. Para memorizar a classificação original de Vazak basta lembrar-se do lema da Revolução Francesa:
		a) Liberdade (1ª geração): as primeiras constituições escritas, como a da França e EUA tutelavam a liberdade visando conter a arbitrariedade estatal: liberdade do indivíduo perante o Estado. Os direitos de 1ª geração são os direitos civis (de defesa) e políticos (de participação), impondo verdadeiras abstenções ao Estado, tendocaráter negativo. São conhecidos também como direitos de defesa, em que o indivíduo se usa para defender dos arbítrios estatais. Exemplo: liberdade de expressão e pensamento --> o Estado não deve interferir. Os direitos de 1ª geração são verdadeiros direitos individuais. Aqui tem uma questão interessante: quando os direitos fundamentais surgiram nessa época eram apenas oponíveis ao Estado (eficácia vertical), não se podendo invocar contra um particular (eficácia horizontal). Hodiernamente isso já é diferente, sendo possivelmente oponível contra particulares os direitos de 1ª geração --> isso no Brasil. Já nos EUA, como a Constituição Americana é de 1787, não existe essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
		b) Igualdade (2 ª geração): surge após o término da 1ª guerra mundial, com a Constituição de Weimar de 1919. São os direitos sociais, econômicos e culturais, de caráter positivo, pois visam uma ação positiva do Estado (direitos prestacionais). São verdadeiros direitos coletivos, uma vez que não podem ser entregues a uma pessoa só, e sim a todos. Exemplo: direito a trabalho, à greve, etc.
		c) Fraternidade (3ª geração):
	É correto afirmar que os direitos de 1ª geração têm uma efetividade maior que os de 2ª geração? Sim, pois os primeiros têm um custo muito inferior comparados aos segundos, que são essencialmente de prestações positivas. Cuidado: os direitos de 1ª geração também têm custos, como por exemplo, o gasto para realizar eleições. Vale lembrar também que os direitos de 2ª geração estão condicionados à reserva do possível.
	Alguns autores falam em dimensões, outros em gerações. De fato, sempre se falou em gerações, porém, essa terminologia dá ideia que uma substitui, excluindo a outra, o que não acontece com o termo dimensão.
3.4 Estado de Direito ( = Estado Liberal)
	Ainda na fase do constitucionalismo clássico surge, com a Revolução Francesa, o Estado de Direito (= Estado Liberal). As concretizações do Estado de direito são: 
a) Rule of Law (Inglaterra); 
b) Rechtsstaat (Prússia); 
c) État Légal (França)
	São características do Estado de direito:
1. Liberalismo político Estado limitado: é uma doutrina a respeito dos limites aos poderes públicos.
a) Limitação do Estado pelo direito se limita ao soberano; 
b) Limitação da Administração Pública pela lei: a ideia do princípio da legalidade na administração surge com o estado de direito; 
c) Os indivíduos têm direitos fundamentais oponíveis ao Estado. Vale ressaltar que nos tempos pós-revolução francesa tais direitos tinham estavam apenas no plano formal, valendo apenas para a burguesia, enquanto que as classes mais baixas não tinham tais direitos.
2. Liberalismo econômico Estado mínimo: que intervém o mínimo possível nas relações econômicas e sociais. A função do Estado liberal é apenas a defesa da ordem e da segurança pública, não intervindo nos campos econômicos e sociais que é regida pela livre iniciativa.
4. 3ª FASE: Constitucionalismo Moderno ou Social
	Essa etapa vai da 1ª guerra mundial (1918) até o fim da 2ª guerra mundial (1945). O constitucionalismo social surge com o fim da primeira guerra mundial, com uma grande crise econômica na Europa que aprofunda a desigualdade social existente, deixando também em situação de crise o Estado liberal, que tem que abandonar a postura absenteísta e passar a intervir. As duas principais Constituições que iniciam a adoção deste modelo intervencionista é a mexicana de 1917 e a Constituição alemão de Weimar de 1919. Nesta época surgem os direitos de 2ª dimensão inspirados na igualdade material (cumpre salientar que a igualdade formal já surgiu na época das revoluções liberais), que são os direitos sociais, econômicos e culturais, pois visam justamente reduzir as desigualdades. A igualdade material demanda ações positivas do Estado!
	São nos direitos de 2ª geração onde surgem as garantias institucionais. As garantias institucionais são garantias de determinadas instituições fundamentais para a sociedade. Exemplo: família, funcionalismo público, imprensa livre.
	Nesta fase surge um novo modelo de Estado: o Estado liberal se transforma em Estado Social, que tem a seguinte característica:
1. Intervenção no âmbito social, econômico e laboral;
2. Papel decisivo no produção e distribuição de bens;
3. Garantia de um mínimo de bem-estar social (wellfare state).
	O italiano Biscaretti di Rufia fala que dentro do constitucionalismo moderno há 4 ciclos constitucionais:
a) 1º ciclo – Constituições da democracia marxista ou socialista. Adotadas no início do século XX (principalmente em países comunistas – Constituições autoritárias)
b) 2º ciclo – Constituições da democracia racionalizada. O iluminismo contribuiu para as suas criações. Ex: Constituição austríaca de 1920 (que criou o controle concentrado – Kelsen), Lei Fundamental de Bonn (1919).
c) 3º ciclo – Constituições da democracia social Ex: França (1946), Itália (1947), Alemanha (1949), Portugal (1976).
d) 4º ciclo – Constituições de países subdesenvolvidos (CF/88). Buscavam uma mescla do poder liberal e social.
	Diferentemente da escola da exegese do Constitucionalismo liberal onde a interpretação era algo mecânico, nesta fase do constitucionalismo moderno há uma evolução. No século XIX, Savigny desenvolve 4 elementos de interpretação: gramatical, lógico (científico), sistemático e histórico. Após, surge um quinto elemento não criado por Savigny, mas constante na nossa LICC: é o elemento teleológico: fins sociais para qual a lei é destinada.
5. 4ª FASE: Constitucionalismo Contemporâno (Neoconstitucionalismo)
	O constitucionalismo contemporâneo surge com o fim da 2ª guerra mundial em 1948. Um dos fatores decisivos para a transformação do novo constitucionalismo foram as atrocidades nazistas. Eis que a dignidade da pessoa humana passa a ser o valor supremo, passando a ficar no centro das constituições atuais; nas anteriores raramente irão se encontrar tal princípio tão fortemente presente.
	É interessante salientar um ponto histórico: na época do nazismo o direito alemão tinha a doutrina mais evoluída de dignidade da pessoa humana no tocante a pesquisas: era proibida a pesquisa com humanos sem o seu consenso. Todavia, os alemães não consideravam judeus, ciganos e homossexuais como pessoas.
	São características do neconstitucionalismo:
1. Reconhecimento definitivo da normatividade da constituição. Os críticos do neoconstitucionalismo afirmam que essa característica não é nova, uma vez que a Constituição americana sempre foi vista como instrumento jurídico. Mas, isso não se aplicava às constituições europeias que eram vistas exclusivamente com caráter político. E o que isso significa? Que os direitos fundamentais na Europa não vinculavam o legislador. Isso só acontece após a 2ª guerra mundial, e tem como grande difusor o Konrad Hesse em 1959 através da sua obra “A Força Normativa da Constituição” --> as normas constitucionais não são somente ideias, são vinculantes.
2. Centralidade da Constituição. A constitucionalização do direito --> tem basicamente três significados:
a) Consagração de normas de outros ramos do direito na Constituição. Exemplo: no art. 5º da CF/88 há várias matérias: civil, penal, comercial, etc.
b) Interpretação conforme à Constituição. Como a constituição é a lei suprema, todas as outras leis devem ser interpretadas de acordo com a primeira, passando pelo filtro constitucional.
c) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Em alguns países até hoje, como na Alemanha e Espanha, para se aplicar os direitos fundamentais entre os particulares (P x P), seria necessário lei --> é a eficácia horizontal indireta. No Brasil não adota-se tal entendimento, bastando decisões judiciais; vigora a eficácia horizontal direta: é a aplicação direta da Constituição, não só entre particular e Estado, mas sim também entre particulares.
3. Maior abertura da interpretação e aplicação da Constituição. Essa característica está relacionado a evolução da hermenêutica: primeiroera atividade mecânica, segundo foram adotados os elementos criados por Savigny (gramatical, lógico, sistemático e histórico). Com o advento do constitucionalismo moderno se faz uma distinção: a norma era considerada o gênero e dentro deste gênero vamos trabalhar com dois tipos: o princípio e a regra. Mas qual é a influência com a interpretação? O método de aplicação dos princípios em geral é a ponderação; já o método da aplicação das regras é a subsunção. Vendo isso é correto afirmar que a margem de atuação de aplicação dos princípios é mais ampla do que uma simples subsunção. Com a ponderação há uma verdadeira abertura interpretativa. Isso é um perigo, o que pode abrir margens a uma grande subjetividade. Todavia, através da argumentação a subjetividade é restringida.
4. Fortalecimento do Poder Judiciário. O constitucionalismo contemporâneo faz nascer a judicialização política: é trazer questões do âmbito político para resolver no Judiciário. Exemplo: limites de uma CPI, reforma da previdência, etc. Isso se dá pelo direito das minorias que perdem no Congresso Nacional e levam ao STF para que isso se discuta em âmbito judicial. Uma pesquisa importante mostra que no governo Lula, os partidos que mais impetraram ADIN foi o DEM e o PSDB, e no governo FHC, o PT. Além da judicialização da política se comenta muito hoje na judicialização das relações sociais: todas as questões mais relevantes na sociedade são decididas no Judiciário: aborto de anencéfalo, união homoafetivas, remarcação de reserva indígenas, etc.
5. Rematerialização das constituições. Se observarmos as constituições do pós-guerra são prolixas, tratando de vários temas, entrando em minúcias de regulamentação; as constituições passaram a ser ecléticas, totalizantes; dificilmente se encontram constituições puras, com valores únicos.
5.1 Dimensões (gerações) dos direitos fundamentais: 3ª e 4ª	
	
	Dentro do neoconstitucionalismo surgem os direitos de 3ª e 4ª geração.
	a) Direitos de 3ª geração: são direitos ligados ao valor “fraternidade”, ou segundo alguns autores, são os direitos ligados à solidariedade. Bonavides elenca um rol exemplificativo (numerus apertus) desses direitos: direito ao desenvolvimento ou progresso; autodeterminação dos povos; direito ao meio-ambiente; direito de propriedade sob o patrimônio comum da sociedade; direito de comunicação. Não são direitos dados, e sim são direitos conquistados, que podem surgir e desaparecer, a depender do tempo histórico; por exemplo, o direito do meio ambiente só surgiu depois com o advento da Revolução Industrial. Isso está de acordo com o pensamento de Norberto Bobbio.
* Para Bonavides, os direitos de 3ª geração surgiram em face da divisão entre países ricos e países pobres (desenvolvidos e subdesenvolvidos). Necessidade de colaboração dos ricos para com os pobres. São verdadeiros direitos transindividuais.
* Os direitos de 3ª geração são direitos transindividuais, sendo alguns difusos e outros coletivos. Cumpre salientar que para Paulo Bonavides a paz é um direito enquadrado apenas na 5ª dimensão (nos livros mais antigos ele a colocava na terceira dimensão).
b) Direitos de 4ª dimensão: não há nenhum valor identificado para reconhecer esses direitos, como a fraternidade na terceira. Na 4ª geração os direitos estão relacionados à proteção das minorias. Paulo Bonavides elenca três direitos expressamente (cai bastante em concursos):
b. 1. Democracia: no direito constitucional contemporâneo a democracia não é vista apenas em seu aspecto formal que significa que a democracia está associada à vontade da maioria. Hoje, a democracia é vista de forma mais ampla, não só como vontade da maioria; se fala também em:
+ Democracia material (substancial): para que a vontade da maioria seja uma vontade livre. Bobbio faz uma comparação entre jogo e afirma que a democracia é observância às regras do jogo, que seriam os pré-requisitos da democracia. Por exemplo: só se pode falar em vontade livre da maioria se alguns direitos de liberdade forem observados, ex vis, liberdade de expressão do pensamento, de reunião, de associação. Ora, além da observância das liberdades, na democracia material também deve haver a observância do direito de todos, inclusive das minorias.
+ Democracia constitucional, segundo Ronald Dworkin: “consiste no tratamento de todos com igual respeito e consideração.” O conceito de Dworkin é mais compatível com o constitucionalismo, visto que há uma tensão entre este e a democracia substancial: ex vis, cláusulas pétreas em um ordenamento constitucional: se a sociedade quiser colocar pena de morte na constituição não vai conseguir, pois é uma cláusula pétrea --> conflito esse o constitucionalismo e o conceito de democracia formal não conseguiria resolver.
b.2 Informação
b.3 Pluralismo: está disciplinado no art. 1º, V da CF e é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. O pluralismo político além de abranger o pluralismo político-partidário, abrange também o pluralismo cultural, artístico, religioso e de concepções de vida. Então, este respeito às diferentes concepções em vários ramos da sociedade está protegida no pluralismo. Um sociológo português famoso chamado Boaventura de Souza Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.” As palavras dele dele colocam a isonomia e o direito à diferença como basilares no contexto atual. Sobre o tema ver o livro “Direito às diferenças” do profº. Álvaro Ricardo da PUC-BH. 
	Para concluir, segundo Dalai Lama “o maior problema do homem dos nossos dias não é a falta de solidariedade das relações, e sim à tolerância de um com os outros.” Frase relacionada com os direitos de 3ª e 4º dimensões.
5.2 Estado Democrático de Direito (=Estado Constitucional Democrático)
	O professor prefere a segunda terminologia, pois quando se fala em Estado de direito se tem a ideia de império da lei, pois relembra os tempos romanos. Já quando se fala em estado constitucional democrático, o foco é deslocado: da ideia de império da lei para a noção de supremacia da constituição. As principais características do Estado Constitucional Democrático:
O ordenamento jurídico consagra instrumentos de participação direta do povo na vida política do Estado. Nas constituições do pós-guerra surgem instrumentos para a democracia direta pelo povo, por exemplo, plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei (ficha limpa foi por esse meio) e ação popular.
Preocupação com a efetividade e a dimensão material dos direitos fundamentais. Este é um aspecto que distingue não só o constitucionalismo contemporâneo e o Estado democrático de direito: hoje já atingimos uma consagração de direitos fundamentais à nível formal. O maior problema hoje é com a efetividade desses direitos: é fazer que eles saiam do papel para a realidade, sendo cumpridos na prática --> É o aspecto da igualdade material.
A limitação do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger também o conteúdo das leis e as omissões do legislador. Uma das críticas que o professor Dimitri de Mo da FGV afirma que a supremacia da constituição não é uma novidade do neoconstitucionalismo, sempre existiu. Em parte a afirmativa dele está correta, todavia, apenas no direito norte-americano, e não na evolução do direito constitucional europeu, onde a constituição tinha um caráter eminentemente político; nas suas declarações de direitos não existia caráter normativo. No que tange ao controle das omissões normativas, somente a partir de 1974 com a Constituição Iuguslava é que é consagrado o controle de inconstitucionalidade por omissão.
Surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais. E o que uma jurisdição constitucional? É uma proteção da constituição pelo Judiciário, ex vis, ADI genérica e interventiva, ADC, ADPF, Habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, etc. A CF/88 talvezseja a constituição onde mais haja jurisdição constitucional. Quem usou essa terminologia (“jurisdição constitucional”) foi Kelsen com uma obra com o mesmo nome. Inclusive, na época, havia uma rixa de Kelsen com Carl Schmitt, onde o primeiro afirmava que o controle da constituição deveria ser feito pelo Supremo, enquanto oo segundo afirmava que deveria ser feito pelo Reich (Presidente da República).
6. 5ª FASE: Constitucionalismo do futuro
	Alguns anos atrás existiram vários fóruns para discutir o constitucionalismo. Entre os artigos publicados houve o de um argentino chamado Jose Roberto Dromi com o nome de “constitucionalismo do futuro” afirmando quais seriam os valores das constituições do futuro. Alguém reproduziu isso no Brasil e alguém está cobrando concurso. Vamos colocar aqui quais seriam os valores fundamentais, em um exercício de futurologia, que as constituições do futuro deverão ter de acordo com o argentino:
Verdade: as constituições do futuro não devem trazer promessas impossíveis de ser realizadas. Esses tipos não devem ser colocados, pois são vistos com descrédito.
Solidariedade: haveria uma nova ideia de igualdade baseada na solidariedade entre os povos.
Integração entre os povos.
Continuidade: a constituição não deve sofrer rupturas em sua identidade; não deve sofrer mudanças que descaracterizem a identidade constitucional.
Consenso: as constituições do futuro serão frutos de um consentimento democrático.
Participação: as constituições do futuro exigirão uma participação mais ativa e responsável do povo. Pode ser possível com os mecanismos, ex vis, plebiscito através de celular, internet.
Universalidade: como todos os direitos fundamentais tem o núcleo em comum da dignidade da pessoa humana, esses direitos devem ser universalizados. Esta, inclusive é uma característica dos direitos fundamentais.
CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
	São formas diferentes de observar o mesmo fenômeno: a Constituição, e varia de acordo com o tempo. Cada uma das concepções vê a Constituição sob um determinado fundamento. As concepções mais tradicionais serão estudadas abaixo.
1. Concepção sociológica (Ferdinand Lassale)
	Em 1862, Ferdinand Lassale defendeu a concepção sociológica em uma reunião com a classe trabalhadora. Para compreender a visão de Lassale temos que fazer a distinção entre:
1. Constituição escrita / jurídica: é o documento do Estado elaborada pelo Poder Constituinte originário.
2. Constituição real / efetiva: é aquela formada pela soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação.
	Para Lassale, a Constituição é formada não pelo que está escrito, e sim pelos poderes reais que regem uma nação, por exemplo, os detentores do poder político (chefes de Estado), poder econômico (banqueiros), poder religioso (sacerdotes), etc. Se a Constituição efetiva não se identifica com a efetiva, segundo Lassale, deve prevalecer a constituição real, posto que é uma visão sociológica. Lassale entende que se a Constituição escrita não corresponde à realidade ela seria uma mera folha da papel.
2. Concepção política (Carl Schmitt)
Schmitt busca na política o fundamento de constituição. Ele adota o conceito decisionista de constituição.
A concepção política é do ano de 1928 e segundo tal, o fundamento da Constituição se encontra na decisão política fundamental que a antecede. E aí Schmitt faz a distinção entre: constituição propriamente dita que são aquelas normas que decorrem de uma decisão política fundamental, v. g., direitos fundamentais, estrutura do Estado, organização dos Poderes, etc., enquanto as demais normas são apenas leis constitucionais. As outras leis constitucionais com relação à Constituição propriamente dita, são normas formalmente iguais, mas materialmente distintas, podendo até ter sido tratadas por lei ordinária.
3. Concepção jurídica (Hans Kelsen)
	A primeira edição da teoria pura do direito foi de 1925, sendo, Kelsen, portanto, contemporâneo de Carl Schmitt. Para Kelsen, o guardião da Constituição deveria ser o Tribunal Constitucional, enquanto para Schmitt o guardião seria o Reich.
	Segundo Hans Kelsen, a Constituição é formada por um conjunto de normas e, portanto, é uma lei como todas as demais, cujo fundamento se encontra no plano jurídico. O filósofo no direito não precisa recorrer à sociologia, política ou histórica para buscar o fundamento da Constituição, segundo Kelsen: ela é lei, tendo, portanto, fundamento no plano jurídico. É aqui que entra a distinção entre o ser o dever-ser a lei estabelece não o que é, e sim o que deve ser.
	Kelsen faz a seguinte distinção:
1. Constituição em sentido lógico-jurídico. Kelsen questiona: onde está escrito que eu tenho que obedecer a Constituicão? Onde está o fundamento dela? Aí ele cria uma teoria: temos que respeitar a Constituição, pois acima dela está a norma fundamental hipotética. Segundo Hans a norma fundamental hipotética é justamente a Constituição em sentido lógico jurídico. E por que ela é hipotética? Pois, é uma norma suposta, e não posta toda sociedade partiria do pressuposto que essa norma existe para que a Constituição exista.
De acordo com Kelsen o conteúdo da norma hipotética seria: todos devem obedecer a Constituição.
Norma fundamental hipotética
2. Constituição em sentido jurídico-positivo: é a Constituição escrita em si.
4. Concepção normativa / naturalística / culturalística (Konrad Hesse)
	Konrad Hesse defendeu essa tese em 1959 no seu livro “A força normativa da Constituição”. A tese dele tem um contexto pós 2ª guerra mundial. A Constituição deixou de ser vista como um instrumento político, passando a ser norma efetiva. 
Essa concepção foi desenvolvida para combater a tese de Ferdinand Lassale. De acordo com Hesse, ainda que seja inegável que, muitas vezes, uma Constituição jurídica possa sucumbir a uma realidade, deve se atribuir a essa Constituição uma força normativa capaz de modificar esta mesma realidade; para isso é necessário que exista uma “vontade de Constituição”, e não apenas uma “vontade de poder”. Hesse não nega o pensamento de Lassale, mas se entendermos que o papel da Constituição escrita é apenas descrever o que acontece na realidade, tal será indigno de qualquer ciência. A Constituição deve mudar a realidade, e não apenas descrevê-la.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 
(José Afonso da Silva)
1. Introdução
	Toda classificação é subjetiva; é possível várias classificações acerca de um objeto. Assim funciona com as normas constitucionais: Maria Helena Diniz, Celso Tomaz Bastos, Rui Barbosa, entre outros classificaram as normas constitucionais. O importante é que a classificação feita auxilie na compreensão do objeto.
2. Eficácia positiva ou negativa
	O critério escolhido por José Afonso da Silva é a eficácia das normas constitucionais. Todavia, quando ele criou a classificação ele não levou em conta a eficácia, já que todas as normas constitucionais tem eficácia; o que José Afonso fez foi levar em conta a aplicabilidade da norma. E qual a diferença entre eficácia e aplicabilidade? Eficácia pode ser de dois tipos:
Eficácia positiva: consiste na aptidão da norma para ser aplicada aos casos previstos por ela. A norma abstrata prevê uma situação, um âmbito de proteção e quando tem eficácia positiva está apta a ser aplicada diretamente para resolver o caso concreto, não dependendo de uma lei regulamentadora. Cuidado: eficácia é aptidão, o que não significa necessariamente que a norma seja aplicada. 
É possível ter uma norma apta a ser aplicada nos casos concretos, mas que na prática não cumpre sua função social --> quando isso acontece dizemos que a norma tem eficácia, mas não tem efetividade. Exemplo: pedestre deve atravessar na faixa, senão será multado. Nunca foi visto essa norma ser aplicada no caso concreto por questões de inviabilidade prática. Tem eficácia, mas não tem efetividade. A eficácia se situa exclusivamente no plano jurídico,enquanto que a efetividade se situa no plano da realidade
Eficácia negativa: é a aptidão da norma para bloquear normas anteriores ou invalidar normas posteriores. Isso não quer dizer que a norma esteja apta a um caso concreto; muitas vezes ela depende de uma outra vontade, de um outro ato para que ela possa ser aplicada. Todavia, essa norma tem o condão de invalidar outras leis que sejam contrárias a ela, ainda que não exista regulamentação. Exemplo: lei anterior a CF/88 que não foi recepcionada por ela como a Lei de Imprensa. 
* Toda norma constitucional possui eficácia, ainda que seja apenas uma eficácia negativa.
3. Classificação propriamente dita
	O que diferencia as normas constitucionais, segundo José Afonso da Silva é o seu grau de eficácia, dividindo as normas constitucionais em:
Eficácia plena: é aquela que tem uma aplicabilidade no caso concreto. Exemplos: normas que estabelecem imunidades (art. 53), proibições (art. 154, § 2º), vedações (art. 19), isenções (art. 184) e prerrogativas (art. 129, § 5º, I). As normas constitucionais de eficácia plena podem ter aplicabilidade:
Aplicabilidade Direta. Pode ser aplicada diretamente ao caso previsto por ela, independentemente de qualquer ato administrativo ou de lei de intermediação.
Aplicabilidade Imediata: a norma não depende de nenhuma condição para ser aplicada. Condição é mais amplo do que outra vontade, v. g., quando a CF/88 entrou em vigor o sistema tributário nacional demorou 6 (seis) meses para ter eficácia --> era uma condição temporal, sendo, portanto norma constitucional de eficácia plena com aplicabilidade imediata.
Aplicabilidade Integral: a norma constitucional não admite qualquer restrição, devendo ser aplicada integralmente às hipóteses nelas previstas. A norma não admite restrição, porém, admite uma conformação. Vejamos as críticas a partir de um exemplo segundo o art. 53 da CF:
* Crítica 1. Dificuldade de diferenciar conformação de restrição. A aplicabilidade integral é o tópico mais problemático da classificação de José Afonso da Silva. Analisando o supracitado artigo, para que os parlamentares é necessário uma lei regulamentadora desse dispositivo? Não, tendo o dispositivo aplicabilidade direta, imediata e integral. Vamos supor que por esse artigo fosse criada uma lei reguladora que afirmasse que “a imunidade parlamentar se restringe a opiniões e votos no exercício de sua função. Essa lei estaria restringindo o dispositivo? José Afonso entende que nesse caso não haveria restrição, e sim apenas uma conformação à imunidade, que só faz sentido se for relacionada à função que o parlamentar exerce.
+ É muito difícil dizer que a conformação de um direito não é uma restrição, pois, ao se conformar está restringindo. Virgílio Afonso da Silva (filho de José) afirma que toda conformação importa uma restrição ao direito. José Afonso da Silva faz essa distinção, pois parte da ideia que as normas constitucionais são limitadas por “limites imanentes”, por isso que essa teoria dele faz sentido. O que seria limite imanente? É como se já fizesse parte daquele direito determinada conformação. No caso do legislativo que criou a lei autorizativa permitindo a imunidade dos parlamentares apenas no âmbito do exercício das suas funções --> é o legislador revelando esse limite imanente, e não restringindo esse direito. O legislador revela algo que a própria Constituição já afirma.
* Crítica 2. Todos os direitos consagrados na CF/88 poderão ser restringidos quando a norma restritiva tiver por finalidade a promoção de um outro fim constitucional e passar pelo teste da proporcionalidade. Exemplo: é inviolável a intimidade e a vida de uma pessoa. Essa inviolabilidade dentro da classificação de José Afonso da Silva é uma norma constitucional de eficácia plena. E se o legislador faz uma lei restringindo a intimidade e a vida privada para tutelar outro direito fundamental, como a segurança pública? Sim, visto que segurança pública é um direito constitucionalmente consagrado e passa pelo teste da proporcionalidade (adequação + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito).
* Quem faz essas críticas ao pensamento de José Afonso da Silva é o seu filho Virgílio Afonso da Silva e Ingo Sarlet.
Eficácia contida: é aquela que tem aplicabilidade direta, imediata e (possivelmente) não integral. Tem aplicação direta porque não depende de nenhuma outra lei ou ato para ser aplicada, ou seja, pode ser aplicada diretamente ao caso em concreto. Também não depende de nenhuma condição para ser aplicada, podendo ser tanto de eficácia positiva quanto negativa, a diferença entre a norma de eficácia plena e contida é apenas quanto a aplicabilidade, e não quanto a eficácia, que será a mesma entre as normas de eficácia plena e contida. A aplicabilidade possivelmente integral, quer dizer que a norma de eficácia contida admite restrição, ou seja, admite que o legislador ordinário limite o seu campo de incidência (aplicação), passando a se restringir as hipóteses previstas na lei. Um exemplo disso é o art. 5, XIII da CF/88. Enquanto não existir a lei restringindo, a norma de eficácia contida produzira os mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena.
Para Michel Temer e Maria helena Diniz, a norma de eficácia contida deveria ser chamada de norma de eficácia redutível ou restringível. Pois na verdade a norma não tem a eficácia contida, mas apenas poderá vir a ser contida. Tal norma não precisa necessariamente de lei para ser aplicada ao caso em concreto, haja vista que nasce idêntica a norma de eficácia plena, podendo vir a ser contida.
Eficácia limitada: é a norma que tem aplicabilidade indireta ou mediata. A norma de eficácia limitada vai depender ou de outra vontade ou de alguma outra condição. A norma de eficácia limitada vai prever uma hipótese, e não vai ter eficácia positiva, só vai ter eficácia negativa, pois só tem aptidão para invalidar outras normas. Não tem eficácia positiva porque depende de outra vontade ou condição. Um exemplo disso é o art. 192, §3 da CF/88, que foi revogado, e que era uma norma de eficácia limitada, segundo entendeu o STF, pois dependia de uma outra lei para ser aplicada, e esta lei seria a outra vontade para que tivesse eficácia. Jose Afonso da Silva divide as normas de eficácia limitada em duas espécies:
De princípio institutivo: é aquela que depende de uma outra vontade para dar corpo, forma ou estrutura a uma determinada instituição consagrada no texto constitucional. Exemplos: art. 102, §1 da CF/88, que trata da ADPF, antes da edição da lei 9.882/99, ninguém poderia ajuizar esta ação, o que tornou a norma de eficácia limitada; outro exemplo é o direito de greve do servidor público (pois no âmbito particular é uma norma contida), em que o exercício do direito de greve depende de lei especifica, e segundo o STF não é possível o exercício da greve pelos servidores públicos, diante disso os servidores ingressaram com um mandado de injunção, para tornar possível esse exercício;
De princípio programático: são aquelas que estabelecem programas de ação a serem implementados pelos poderes públicos. A CF/88 estabelece um resultado a ser alcançado - uma obrigação de fim. A norma não define os meios (não é uma obrigação-meio), e sim são os Poderes Públicos que definirão qual o melhor caminho para atingir a finalidade. Ex: art. 3º da CF:
 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Canotilho decretou o óbito de normas de princípio programático, pois as constituições européias não enfrentam essas normas como não-obrigatórias, e sim são meros fins, exortações feitas pelo legislador para atingir os objetivos. O professor Marcelo Novelino discorda dessa decretação de óbito,pois, embora sejam normas programáticas ela tem sim, caráter vinculante que, caso não sejam respeitados, serão atitudes inconstitucionais do Poder Público.
Obs.: Maria Helena Diniz propõe - além da classificação de José Afonso da Silva - as normas constitucionais de eficácia absoluta ou supereficazes que são as normas que tem aplicabilidade direta, imediata e integral. A diferença em relação às normas de eficácia plena é que estas não pode ser restringidas, nem por lei nem por emenda constitucional: ora, são as cláusulas pétreas, então segundo a ilustre professora. Ora, mas cláusula pétrea pode ser restringida, o que não pode é sua retirada do ordenamento e além disso, o seu núcleo essencial deve ser preservado. Essa é uma das críticas que se faz para a classificação de Maria Helena Diniz, além disso a doutrina aponta que para a classificação ser boa deve ser abrangida por apenas um critério, e, Maria Helena leva em conta na sua classificação mais de um critério: a eficácia e a capacidade da norma constitucional ser alterada por lei ou emenda.
Obs.: normas constitucionais de eficácia exaurida são aquelas cuja eficácia á se esgotou em razão do cumprimento dos efeitos nelas previstos. Exemplo: algumas normas do ADCT que já foram aplicadas ao caso previsto nela, v. g., seus arts. 2º e 3º. Para efeito de reflexão uma pergunta: quanto ao artigo 2º será que esse dispositivo poderia impedir uma emenda constitucional que tentasse alterar a forma de governo? O professor Marcelo Novelino entende que não é possível alterar a forma de governo o legislador por si só, todavia, será possível a realização de um plebiscito para consultar a população que, se aprovar, alterar a forma de governo. Da mesma forma, nada impede que se preveja uma nova revisão constitucional, nos termos do art. 3º se houvesse uma emenda a esse artigo do ADCT.
Art. 2º - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.
§ 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público.
§ 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo.
Art. 3º - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS (Hermenêuticos / Interpretativos)
1. Introdução
	Além dos termos no cabeçalho, Humberto Ávila utiliza a terminologia de “postulado normativo-interpretativo. Ele afirma que os princípios instrumentais desempenham função diferente do que os princípios que conhecemos, sendo verdadeiros postulados. Como vem sendo muito cobrado em concurso essa terminologia vamos colocar um conceito para facilitar nossa vida
	Os postulados normativos-interpretativo são “meta-normas que estabelecem um dever de segundo grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicação e os modos de raciocínio e argumentação em relação a outras normas.” O que ele quer dizer? Ora, se tem as normas de primeiro grau que seriam os princípios e as regras, que se aplicam a um caso concreto. O postulado normativo não é uma norma que se aplica ao caso concreto, e sim é uma meta-norma que será utilizada para interpretar a norma que irá se aplicar ao caso concreto. Exemplo: princípio da proporcionalidade segundo Humberto Ávila não é um princípio (norma de primeiro grau), e sim é um critério que se utiliza na aplicação de outros princípios, ou seja, é um postulado normativo.
	Antes de elencar quais são os postulados, vamos fazer definições dos princípios e normas de 1º grau:
Regras: são mandamentos de definição, ou seja, normas que devem ser cumpridas na medida exata de suas prescrições. A regra é uma norma. Norma é gênero da qual são espécies princípios e regras. A medida de cumprimento da regra é e exata estabelecida por ela. Exemplo: aposentadoria compulsória aos 70 anos. A regra possui um mandamento definitivo e, segundo Dworkin, obedece a moda do tudo ou nada.
* Em geral, as regras são aplicadas através de subsunção. Alguns autores como Humberto Ávila e Ana Paula Barcelos, defendem a possibilidade de ponderação de regra.
Princípios: segundo Robert Alexy são mandatos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Princípio é espécie do gênero norma, mas diferente das regras, ele obedece a lógica do “mais ou menos”; enquanto as regras são aplicados pela subsunção, os princípios são aplicados através da ponderação ou sopesamento. Exemplo: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV da CF/88). 
Segundo Robert Alexy, qualquer conduta que tenha haver com a manifestação de pensamento está incluída prima facie no citado princípio, como, por exemplo, a publicação de um livro elogiando o holocausto e negando o nazismo. Agora, note que Alexy fala em inclusão prima facie do princípio, devendo ser analisadas a situação fática e jurídica existentes. No exemplo do livro do holocausto, o STF fez uma ponderação: o agente impetrou um HC afirmando que era livre manifestação de pensamento, portanto poderia ser nazista e não ser crime de racismo. O Supremo julgou improcedente o HC afirmando que a dignidade do povo judeu estava acima da manifestação de um pensamento essencialmente criminoso.
	Vamos estudar o catálogo de concursos de Konrad Hesse, o mais utilizado nos concursos públicos. Vale salientar que todos estes princípios estão na Constituição.
2. Princípio da Unidade
	Segundo Canotilho, a constituição deve ser interpretada de forma a se evitar antagonismos e contradições entre suas normas. 
	As constituições atuais são marcadas por fixar valores as vezes conflitantes, como por exemplo, a CF/88 defende o direito de propriedade, mas também a função social da mesma. É objetivo do intérprete harmonizar essas normas. 
	Na ADI 4.097/DF o Partido Social Cristão contestava a constitucionalidade do art. 14, §4º, a inelegibilidade dos analfabetos. Só que tal norma foi feita pelo poder constituinte originário. O PSC alegou que a inelegibilidade do analfabeto violava princípios superiores à Constituição: isonomia, não-discriminação e sufrágio universal. Essa tese fez muito sucesso na Alemanha na década de 50, com o doutrinador Otto Bachof, autor de um livro sobre as normas originárias da Constituição que poderiam ser inconstitucionais: acima da Constituição existem direitos suprapositivos. É uma tese jusnaturalista. O STF extinguiu a ADIN do PSC por carência de ação, por ser um pedido impossível, com o fundamento de não existir hierarquia entre normas de uma constituição.
STF, ADI 4.097
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário
	O que esse exemplo acima tem haver com o princípio da unidade? Ora, o princípio da unidade afasta a tese de hierarquia entre normas da constituição.
3. Princípio do efeito integrador
	Konrad Hesse afirma que nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia à soluções que favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito conservador da unidade. O professor não enxerga diferença substancial do princípio da unidade para este. Inclusive ele afirma que ambos são uma ideia especificada da interpretação sistemáticaproposta por Savigny.
	O princípio do efeito integrador parte da premissa que a constituição é o principal elemento da integração da comunidade.
4. Princípio da concordância prática ou harmonização
	
	Nos casos de colisão cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito fazendo uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. Havendo um conflito entre dois princípios, o intérprete deve procurar, ao invés de afastar um deles integralmente, aplicar uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. Quando isso for possível essa seria a aplicação da harmonização.
	O princípio da concordância prática é muito semelhante ao princípio da concordância prática. Vejamos a diferença:
	Princípio da Unidade
	Princípio da Concordância prática
	Utilizado quando houver um conflito abstrato: duas normas que tratam abstratamente do mesmo assunto. Exemplo: liberdade de imprensa x vida privada
	Colisão de direitos: Conflito ocorre no caso concreto. Exemplo: revista faz matéria sobre vida privada de outra pessoa 
5. Princípio da convivência das liberdades públicas (= relatividade)
	Conceito: Não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na Constituição. A CF/88 afirma que ninguém será torturado. É um princípio? Não. É uma regra constitucional. Agora, com relação aos princípios, não se pode dizer que existem princípios absolutos, ex vis, a proibição de tortura não é absoluta; vide as punições disciplinares. 
	Alguns autores afirmam que a dignidade da pessoa humana é um valor absoluto. Cuidado na hora de interpretar essa informação: como fica por exemplo uma colisão entre a dignidade da pessoa humana de dois seres humanos distintos? A ADPF 54 trata do aborto de anencéfalos. Um dos argumentos da confederação dos trabalhadores na área de saúde é de que obrigar uma gestante a gerar de 9 meses um feto com a plenitude de certeza que não sobreviverá ao parto é uma espécie de tortura que viola a dignidade da pessoa humana. Do outro lado, defendendo o direito do feto, o principal argumento é que a dignidade da pessoa humana do feto está sendo violada. A matéria está pendente de julgamento no STF.
6. Princípio da força normativa
	Esse princípio é o que leva o mesmo nome do livro de Konrad Hesse, “A Força Normativa da Constituição”. Quem usa muito esse princípio é o Gilmar Mendes, que foi quem traduziu esse livro para o português.
	Conceito: na aplicação da Constituição deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Quando se fala em concretizar é aplicar a norma ao caso concreto deve se optar às soluções que favoreçam à eficácia desta norma. 
	O STF tem utilizado esse princípio em caso de interpretações divergentes da Constituição. O STF é o guardião da constituição, nos termos do art. 102, CF e, cabe a ele dar a última palavra sobre como deve ser a interpretação. Interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição --> se há uma norma constitucional interpretada de maneiras diferentes por diversos órgãos do judiciário, essa norma perde a eficácia normativa, pois ninguém vai saber a norma que deve adotar. O STF pode, em determinados casos, até permitir a relativização de coisa julgada, para não manter interpretações divergentes. 
	Exemplo: até 1995 quando um segurado do INSS falecia, o dependente não recebia o valor de pensão por morte integral que já recebia o segurado, e sim 80% dele. A partir de 1995 houve uma alteração na lei e o percentual de morte passou a ser 100%: o dependente recebe o mesmo valor que o segurado recebia. Os dependentes que recebiam 80% ajuizaram várias ações para receber o valor integral pós-lei. O TRF da 2ª região entendeu que o princípio da não-retroatividade não estaria violado e eles poderiam receber o valor integral pós-lei. Já O STF entendeu que se o dependente receber o valor integral, estaria privilegiando um fato gerador de antes de 1995: seria uma retroatividade mínima, mas mesmo assim não-permitida. Ora, mas processos do TRF2 favoráveis ao dependente transitaram em julgado --> pra isso o INSS poderia ajuizar ação rescisória para relativizar a coisa julgada inconstitucional, dentro do prazo de dois anos estabelecidos em lei. Nesse caso concreto nem precisou da ação rescisória: as decisões do STF nessa decisão foi em controle difuso inter partes, todavia, naquelas ações em que a parte estava cobrando o pagamento atrasado ao INSS, bastava este peticionar o cumprimento de sentença a decisão do STF.
7. Princípio da máxima efetividade
	Alguns autores tratam a máxima efetividade como sinônimo da força normativa: só que este se aplica a todos os dispositivos da CF/88, sem exceção; já a máxima efetividade é um princípio dirigido exclusivamente aos direitos fundamentais.
	Cuidado: Efetividade ≠ Eficácia. A efetividade ocorre quando a norma cumpre a finalidade para qual ela foi criada; já a eficácia consiste na aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Ora, na efetividade atinge a sua função; na eficácia ela tem aptidão para ser aplicada, mas não significa que ela cumpre a sua finalidade.
	A professora Maria Helena Diniz distingue dois tipos de eficácia:
Eficácia positiva: é a aptidão para ser aplicada ao caso concreto.
Eficácia negativa: é a aptidão para invalidar normas contrárias. Exemplo: art. 102, §3º: juros de no máximo 12% ao ano. Essa norma não teve efetividade, (nunca foi aplicada). Não teve eficácia positiva, pois dependia de lei regulamentadora; ora, mas teve eficácia negativa, pois pôde invalidar normas contrárias a ela. Ora, TODA norma constitucional tem, no mínimo, uma eficácia negativa.
	Uma parte da doutrina, com Ingo Sarlet, identifica o princípio da máxima efetividade no art. 5º, §1ª da CF/88. Vejamos:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
	
	Para ele, os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma que lhe seja assegurada a maior efetividade possível.
8. Princípio da conformidade funcional
	O princípio da conformidade funcional é conhecido também como princípio da justeza. Esse princípio, na verdade, é mais uma regra de competência do que propriamente um princípio interpretativo.
	Segundo Canotilho o princípio da justeza tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados pela interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. Cada Poder deve existir conforme a função que lhe foi atribuída constitucionalmente, não devendo usurpar funções de outros Poderes; por isso o nome conformidade funcional.
	O principal destinatário deste princípio é especialmente o Tribunal Constitucional; no Brasil, o STF. É o Supremo que dará a última palavra no que tange à interpretação da Constituição.
	E como esse princípio é aplicado na prática? Vamos a um exemplo: o STF deu uma decisão no HC 82959/SP onde, modificando, seu entendimento anterior, disse que a vedação da progressão de regime previsto na Lei de Crimes Hediondos é inconstitucional. Ora, uma decisão em sede de habeas corpus tem efeito apenas inter partes; Para que essa decisão fosse estendida a todos seria necessário aplicar o art. 52, X da CF/88. Vejamos a redação legal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
	Um juiz, de Rio Branco no Acre, deu um entendimento contrário ao do STF, visto que, a decisão em sede de HC não era vinculante. A Defensoria Pública do Acre ajuizou uma reclamação no Supremo sob o fundamento de que aquela decisão do Pretório Excelso, apesar de proferida em habeas corpus, teria efeito para todos, conforme os votos de alguns dos ministros. A RCL 4335/AC, que tinha como relator justamente Gilmar Mendes, foi julgada procedente afirmando que a decisãono referido HC não era inter partes, e sim com efeitos erga omnes, isso porque teria havido uma modulação dos efeitos da decisão. Ora, mas como ficaria o art. 52, X? Inócuo? Gilmar Mendes fundamentou que o referido artigo passou por uma mutação constitucional: o Senado em vez de editar a resolução para suspender a execução da lei, apenas dará publicidade à decisão do STF. Ele votou nesse sentido, o ministro Eros Grau - que já se aposentou - acompanhou o relator; todavia, os ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence votaram contrário ao relator, julgando improcedente a reclamação. A questão hoje está empada, 2 x 2. Temos que aguardar o posicionamento do Pleno. 
	Se prevalecer o entendimento de Gilmar Mendes, muitos doutrinadores sustentam que o princípio da conformidade funcional teria sido violado, uma vez que neste hipótese a competência que era do Senado foi, de certa forma, usurpada pelo Senado Federal. O STF estaria chamando para si uma competência constitucional do Senado.
	Encerramos aqui, são 7 os princípios elencados por Konrad Hesse. Vamos analisar agora outro princípio instrumental, mas que não faz parte do catálogo do alemão.
9. Princípio da proporcionalidade
9.1 Nomenclatura
	O primeiro ponto envolvendo o princípio da proporcionalidade é a nomenclatura: o posicionamento amplamente majoritário - inclusive no STF e STJ - é de que proporcionalidade e razoabilidade seriam termos equivalentes. Alguns autores, todavia, defendem que tais terminologias seriam princípios distintos (consultar material em www.injur.com.br para aprofundar a distinção do professor Virgílio da USP e de Humberto Ávila, também no site).
	Outro ponto importante é a consagração da proporcionalidade em nossa Constituição Federal de 1988. Temos três posições:
a) 1ª corrente: o entendimento majoritário é que esse princípio estaria implícito na nossa CF/88. Mas ora, se ele está implícito, de que norma estaria sendo retirado? O STF entende que o princípio da proporcionalidade pode ser abstraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo, nos termos do art. 5º, LIV:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
b) 2ª corrente: A doutrina e jurisprudência alemã entendem que o princípio da proporcionalidade seriam um princípio deduzido do princípio do Estado de Direito. Essa corrente já foi cobrado em provas do CESPE e é adotado pelo ministro Gilmar Mendes.
c) 3ª corrente: No artigo do Virgílio Afonso da Silva, de acordo com o entendimento de Robert Alexy, a proporcionalidade seria deduzida da própria estrutura dos direitos fundamentais. A ideia é que, como muito dos direitos fundamentais se estabelecem a partir dos princípios, a própria estrutura principiológica necessitaria a aplicação do princípio da proporcionalidade. No MP/RS perguntou o seguinte: de acordo com a teoria de Alexy, a proporcionalidade seria princípio ou regra? Ora, não se pondera proporcionalidade com outros princípios constitucionais, visto que ele serve de base para a aplicação de todos os outros princípios. Logo, na teoria do Alexy a proporcionalidade não é princípio, e sim regra. Ora, e por que no Brasil só se fala em princípio da proporcionalidade? Em quase todos os manuais, quando se fala em princípio, o princípio seria aquela norma mais importante do que as outras, por isso que se fala em proporcionalidade como princípio. Ora, mas se você observar a legalidade, a anterioridade e a própria proporcionalidade, de acordo com Alexy, verá que são regras, e não princípios.
9.2 Critérios da proporcionalidade
	O Tribunal Alemão que criou a proporcionalidade o dividiu em três critérios, subregras, para definí-lo. Cumpre salientar que a análise do ato, para saber se é proporcional ou não, é necessário respeitar as regras na ordem abaixo. Para que a proporcionalidade seja atendida tenho que observar três critérios (“máximas parciais”, nas palavras de Alexy): 
Adequação: consiste no respeito da relação entre meio e fim. O meio utilizado deve ser apto para alcançar ou promover o fim almejado.
Necessidade: diante de medidas igualmente eficazes para alcançar o fim almejado, deve-se optar por aquela que seja a menos gravosa possível. A necessidade de ser associada ao meio menos gravoso. Se no caso concreto há dois meios igualmente eficazes, escolhe-se o menos gravoso. A necessidade também é chamada pela doutrina de “princípio da menor ingerência possível”. Citando Jellinek: “não se deve abater pardais com canhões” (ainda que os canhões sejam capazes de abater o pardal, é um meio gravoso demais – logo não é necessário).
Proporcionalidade em sentido estrito: Consiste no sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental a ser promovido; ou seja, na proporcionalidade em sentido estrito há uma ponderação entre aqueles direitos fundamentais que foram restringidos pelos direitos estatais e a importância que esses direitos fundamentais devem ter. Vamos ver um exemplo hipotético: uma lei federal que obriga todas as pessoas a fazerem um teste vírus HIV e, as que forem positivas, deverão ficar isoladas. Vamos à análise da proporcionalidade em sentido amplo:
Teste do HIV e isolamento dos doentes é o meio que é apto a concluir o fim almejado. É adequado.
Alguma medida é mais eficaz menos gravosa do que esta para impedir o contágio das outras pessoas? Não consigo imaginar outra... é necessária então.
Vamos à ponderação: de um lado há a liberdade das pessoas que tem o vírus e a dignidade da pessoa humana em obrigar a pessoa a fazer o teste e se isolar. E do outro lado a saúde pública de uma forma geral para evitar que novas pessoas sejam contaminadas. Agora a pergunta: em uma ponderação para evitar que o vírus do HIV se espalhe, o que prevalece na ponderação? Neste caso, a medida de teste obrigatório + isolamento não passaria na proporcionalidade em sentido amplo, pois a liberdade e a dignidade da pessoa humana são princípios com maior peso.
	Vamos a um exemplo brasileiro: no Paraná os deputados estaduais aprovaram uma lei exigindo que os postos de venda de botijão de gás pesassem na frente do consumidor a mercadoria: tanto o velho botijão com gás que sobrou, quanto o novo, pois no velho geralmente sobra uns 5% de gás que seria abatido no valor do botijão novo. Vamos investigar: o meio é adequado, visto que está protegendo o consumidor. Pela necessidade: há outro meio mais eficaz e menos gravoso para as partes? O outro meio, inclusive já utilizado, era uma amostragem geral dos botijões antigos e aplicar na venda de botijões novos, mas não é tão eficaz, logo, necessidade está ok. Na proporcionalidade em sentido estrito vamos ponderar a livre iniciativa x proteção do consumidor. Para ponderar, o STF analisou alguns aspectos fáticos: para que haja a pesagem é preciso da balança de alta precisão que vai pesar um gás dentro do botijão; este custo será repassado ao consumidor, o que obviamente deixa o produto mais caro; o consumidor teria dificuldades para comprar gás, onde só poderia nos postos de venda, não havendo mais os carrinhos de gás. O STF entendeu que é muito melhor fazer por amostragem do que exigir a pesagem na frente do consumidor e o gás sair mais caro. A lei do Paraná traria mais custos do que benefícios ao consumidor, não sendo uma medida proporcional.
9.3 Proibição de excesso x proibição de insuficiência
	Dentro do princípio da proporcionalidade vamos analisar a distinção entre a proibição de excesso e a proibição de insuficiência. Nestes exemplos que vimos (HIV e gás), falamos em medidas excessivas em face a outros meios melhores aplicados. A proibição de excesso tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas, ou seja, uma coação exagerada, em relação aos direitos fundamentais. O que a proibição de excesso busca é evitar que medidas excessivamente gravosas sejam evitadas. E tem muitos autores que utilizam a proibição do excesso como sinônimo de proporcionalidade. Só que esta, segundoa doutrina alemã também abrange a proibição de insuficiência. 
	A proibição de insuficiência exige dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais. Exemplo: a CF/88 consagra a inviolabilidade do direito à vida no art. 5º, caput. Se o Código Penal estabelecesse uma pena de multa para quem tirasse a vida de uma pessoa, tal medida seria suficiente para tutelar a vida? Claro que não, ou seja, não seria proporcional, pois seria insuficiente.
Obs.: O mérito do ato administrativo pode ser controlado em face do princípio da proporcionalidade (Gustavo Binembojn). Exemplo: políticas públicas devem ser definidas prioritariamente pelo Legislativo e Executivo (eleitos para essa finalidade), logo, se existem duas demandas igualmente legítimas (hospital e escola) não há como o Judiciário controlar o ato administrativo. Entretanto, se uma das demandas não for legítima, o Judiciário poderia intervir para controlar o Princípio da Proporcionalidade (atuando com parcimônia – controle de legalidade).
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Introdução
	Antes de iniciar o tema, para fins didáticos vamos fazer a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais. Ambos estão relacionados aos valores liberdade, igualdade e são voltados a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. A diferença é o plano no qual eles estão situados, enquanto os direitos humanos estão consagrados no plano internacional, os direitos fundamentais situam-se no plano interno, em geral, na Constituição. Logo, o conteúdo dos direitos é o mesmo: liberdade e igualdade, sendo que tais valores tutelam a dignidade da pessoa humana. É claro que os direitos fundamentais de cada país vai variar, por exemplo, os EUA consagram pena de morte e perpétua, enquanto aqui no Brasil isso não é admitido, exceto pena de morte em casos de guerra declarada. Muitos autores, inclusive, não fazem essa diferença chamando inclusive direitos humanos fundamentais. A distinção aqui é essencialmente de plano. Vejamos o art. 5º, § 3º:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
* Em nenhum momento a nossa CF/88 se refere sobre direitos humanos no plano interno, todavia, o faz no tocante a direitos fundamentais, por exemplo, o título II - dos direitos e garantias fundamentais.
* De acordo com o supracitado artigo se os tratados internacionais de direitos humanos forem aprovados com o rito das emendas constitucionais (2 turnos de votação + 3/5 dos votos do CN), terão os mesmos valores dela, e, consequentemente, terá o mesmo status de uma emenda constitucional. Todavia, se o TIDH for aprovados com rito ordinário (são os casos de todos os tratados antes da EC 45 que acrescentou em 2004 o supracitado parágrafo) terá status supralegal. Veja que que é uma nova categoria hierárquica da lei:
TIDH aprovado com rito de EC: status constitucional.
TIDH aprovado com rito ordinário: status supralegal.
TI de outra matéria que não direitos humanos. Status ordinário.
	O art. 5º, § 2º da CF/88 consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. O que isso significa? Vejamos a redação:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
* Ao dispor “os direitos ali consagrados” remete-nos aos direitos fundamentais, e significa que outros direitos fundamentais podem ser adotados pelo ordenamento jurídico decorrentes de princípios implícitos na CF/88 e direitos consagrados por tratados internacionais.
* Quando se fala em direitos fundamentais, além deles não serem apenas os que estão na CF/88, e também os decorrentes de princípios e tratados internacionais, os direitos fundamentais não estão apenas dentro do título II da CF/88, encontrando-se espalhados por todo o seu texto.	
	Outro dispositivo importante é o § 1º do art. 5º da CF/88:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
* Se a interpretação do artigo é literal significa que todos os direitos e garantias fundamentais poderiam ser aplicados independentemente da conjugação de outra vontade, lei ou ato do Poder Público. É assim que funciona? Alguns autores defendem essa corrente, como o ministro Eros Grau. O professor não concorda com esse posicionamento e nos remete ao art. 5º, LXXI da CF/88:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
* A grande maioria da doutrina (por exemplo, Dirley Cunha) interpreta o mandado de injunção como instrumento criado para garantir o exercício dos direitos fundamentais. Analisando esse inciso com o supracitado parágrafo percebe-se a incoerência da Lei Maior. Por conta disso, o professor acredita não ser possível a aplicação automática sempre dos direitos fundamentais. Um segundo posicionamento (adotado por Ingo Sarlet) interpreta o § 1º do art. 5º não como uma regra, e sim como a estrutura de um princípio. Segundo Ingo, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade possível para que cumpram a finalidade para qual forem criadas. A efetividade depende, inclusive, de uma série de fatores, por exemplo, o direito de greve precisa de uma norma regulamentadora. Esse é o entendimento adotado pelo CESPE.
2. Classificações dos direitos fundamentais
2.1 Classificação da CF/88
	Vamos ver duas classificações. Primeiramente a realizada pela CF/88 que trata dos direitos fundamentais no título II e considera que direitos e garantias fundamentais são o gênero que tem as seguintes espécies:
Direitos individuais: apesar de estarem sistematicamente elencados no art. 5º os direitos e garantias individuais também podem ser encontrados em outras partes da Constituição. Prova disso é o art. 65, § 4º, IV da CF/88: perceba que não são todos os direitos fundamentais (apesar de que defendidos por alguns autores) que são cláusulas pétreas, e sim apenas os direitos e garantias individuais. E mais: o STF já entendeu que o art. 60, § 4º e o art. 150, III, “b” foram consideradas garantias individuais e, portanto, cláusulas pétreas.
 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais
b) Direitos coletivos: espalhados pelos arts. 5º, 6º e seguintes)
Direitos sociais: art. 6º e seguintes
Direitos de nacionalidade: arts. 12 e 13
Direitos políticos: arts. 14 e seguintes
Obs.: O título II ainda menciona em seu final sobre os partidos políticos.
2.2 Classificação doutrinária
	A classificação doutrinária mais aceita é de um autor português chamado José Carlos Vieira de Andrade, que foi inspirada feito por um autor alemão chamado Jellinek e divide os direitos fundamentais em três espécies:
Direitos de defesa: são direitos criados para proteger o indivíduo em face do Estado. São os direitos individuais, também chamados civis, (ligados ao valor liberdade) e tem preponderantemente um caráter negativo (exigem do Estado uma abstenção - status negativus). Ex: para que se tenha uma liberdade artística, de expressão, de ir e vir, o Estado não deve se intrometer, devendo se abster.
b) Direitos a prestações: São direitos que exigem do Estado não uma abstenção, mas uma atuação positiva, ou seja, exigem uma prestação do Estado. Têm preponderantemente um caráter positivo (status positivus)
* Os direitos prestacionais têm uma carga de eficácia menor que os direitos de defesa? Sim, pois a maioria dos direitos de defesa estão consagradosem normas de eficácia plena ou contida, enquanto que os direitos prestacionais estão geralmente consagrados em normas de eficácia limitada. Os direitos prestacionais têm menos eficácia e menos efetividade (em razão do custo oneroso que têm). Vale lembrar também que os direitos prestacionais dependem de recursos financeiros: quanto mais pobre o Estado e o nível de desenvolvimento deste, maior é a dificuldade de implementar os direitos sociais.
* Constituem-se basicamente nos direitos sociais. Alguns direitos prestacionais podem ser, inclusive, individuais, como o direito de assistência judiciária. E cuidado: nem todo direito prestacional é um direito social, e a recíproca também é verdadeira, ex vis, a proteção do trabalhador através da legislação trabalhista. A criação de legislação trabalhista não é um direito prestacional por parte do Estado.
* Os direitos prestacionais estão ligados ao valor igualdade material (não à formal). E em que sentido a exigência de igualdade material faz com que o Estado tenha que atuar positivamente? Ora, o objetivo das prestações é de reduzir as desigualdades fáticas. Por que o Estado tem que fornecer medicamentos para algumas pessoas? Pois, algumas pessoas não tem como pagar esses remédios, e acaba também fornecendo para quem pode. Logo, tais direitos prestacionais visam reduzir essa desigualdade fática. Existem muitos países, como na Alemanha, onde na sua Constituição não preveem o direito social como um direito fundamental. Ora, como uma pessoa vai ter liberdade se ela não tem acesso aos bens básicos como saúde e educação?
Direitos de participação. Têm caráter positivo e negativo. São aqueles direitos que irão permitir a participação do indivíduo na vida política do Estado. São direitos ligados à cidadania. Para que o indivíduo possa participar da vida política do Estado, esses direitos têm tanto um caráter positivo quanto negativo. Ex: para que se realizem as eleições periódicas, o Estado deve concretizá-las (face positiva), mas também deve abster-se de impedir cidadãos de participar do sufrágio universal (face negativa), direitos de Nacionalidade e Direitos Políticos. Vale salientar que o exercício dos direitos políticos depende do direito de nacionalidade.
Obs.: a rigor, todos os direitos têm caráter positivo e negativo. Exemplo: liberdade de locomoção do indivíduo. Em regra, o Estado não pode impedir o indivíduo de ir e vir (face negativa), mas também se ele não influir construindo estradas, meios de transporte, etc. (face positiva) as pessoas não poderão exercitá-los.
Obs.: direitos coletivos estão sempre ligados aos direitos individuais ou sociais.
3. Características dos direitos fundamentais
A) Universalidade: o fatos dos direitos fundamentais terem como núcleo comum a dignidade da pessoa humana conduz à sua universalidade. Quando se fala em universalidade, significa que o núcleo mínimo de proteção nesses direitos têm que estar presente em todos os ordenamentos. Exemplo: todo país que respeite direitos humanos tem que proteger o direito à vida.
B) Historicidade: os direitos fundamentais são direitos históricos, pois surgem gradativamente através do tempo e se transformam. A historicidade fica muito claro quando se estudam as dimensões dos direitos ora estudados. Os direitos fundamentais foram surgindo aos poucos. Exemplo: o direito à igualdade estava presente na época da Revolução Francesa: “os homens nascem livres e iguais.” Agora, aquela igualdade consagrada lá era a igualdade meramente formal, tanto que admitiam até a possibilidade de existirem escravos. Atualmente a igualdade é aplicada em seu sentido material.
* A ideia de historicidade afasta a tese do jusnaturalismo. Como os direitos fundamentais seriam direitos naturais se eles surgem e se extinguem com o passar dos tempos? É o argumento utilizado pelos positivistas. Aí os jusnaturalistas afirmam que não é que os direitos fundamentais não existiam, é que eles foram sendo conquistados pela sociedade com o passar do tempo e positivados a partir dessas conquistas. 
C) Imprescritibilidade: direitos fundamentais não prescrevem.
D) Inalienabilidade: direitos fundamentais são indisponíveis, intransferíveis e inegociáveis, uma vez que não possuem conteúdo patrimonial.
E) Irrenunciabilidade
	Essas três características tem um viés jusnaturalista: os direitos fundamentais são naturais e, portanto, imprescritíveis, inalienáveis e irrenunciáveis. Essas características são muito polêmicas, por exemplo, uma pessoa que participa do BBB não está negociando um direito fundamental? A pessoa que deixa de exercer um direito fundamental não está renunciando a esse direito? Na verdade é feita uma distinção para tentar esclarecer essas dúvidas: titularidade do direito ≠ exercício do direito. O que é inalienável não é o exercício desse direito, e sim a titularidade do direito. A pessoa não pode perder o direito de forma total e definitiva. Exemplo: a pessoa pode abrir mão de herança, mas não pode dizer que definitivamente nunca vai receber a herança. Essa é a titularidade. Ao abrir mão de um direito específico (ex vis, abrir mão de uma herança), estaria abrindo mão do exercício do direito fundamental de forma parcial e temporária. Existem situações, todavia, onde se pode renunciar ao direito fundamental em outros países, como, por exemplo, a renúncia do direito de nacionalidade. No Brasil, não é possível a renúncia, e sim a perda por determinados motivos.
	Se fala em renúncia ao exercício, alienação do exercício e prescrição do exercício. Além disso, não se deve confundir renúncia a um direito fundamental com o não-exercício dele e com o exercício negativo. Logo, renúncia ≠ não exercício ≠ exercício negativo ≠ perda.
	Renúncia
	Não-exercício
	Exercício negativo
	Perda
	Enfraquecimento de uma posição de um titular de um direito fundamental. Ex: castração química de pedófilos*
	É a opção do titular do direito fundamental de não exercê-lo. Não há renúncia, e sim a ausência do exercício. ** Ex: duplo grau
	É uma das faces do exercício de um possível direito fundamental. Ex: não querer se associar.***
	É uma restrição heterônoma. Alguém impõe que não se exerça determinado direito. Ex: perda da nacionalidade imposta pelo ordenamento.
* A castração química é reversível e é utilizada através de hormônios femininos para reduzir o nível de testosterona. Um senador está querendo um projeto de lei nesse sentido, não para obrigar o condenado à castração química - pois, seria renúncia de direito fundamental, e sim como pena alternativa: em vez de, por exemplo, 20 anos de prisão, o condenado poderia ter 5 (cinco) anos se trocasse, voluntariamente, a pena privativa de liberdade pela castração química durante o período de livramento condicional: aqui não é uma imposição, e sim uma atitude espontânea.
** Duplo grau de jurisdição é direito fundamental? Posso num processo não querer recorrer. A minha posição não foi enfraquecida, eu apenas não quis exercê-la, mas meu direito permanece.
*** Liberdade de associação: liberdade de me associar, de não associar ou de permanecer associado. Quando me recuso a não me associar, estou exercendo o meu direito de uma forma negativa.
F) Relatividade / limitabilidade: os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos porque eles encontram limitações impostas por outros direitos também consagrados na própria Constituição. Os direitos fundamentais não são absolutos, e sim relativos, pois existe um sistema de tais direitos para que possam conviver dentro desse sistema; por isso que existem limites. Muitos pensam que a dignidade da pessoa humana é um princípio absoluto. Na verdade, não é um princípio absoluto, e sim um valor. E qual a diferença? Quando se usa a dignidade como valor absoluto significa que não existe gradação entre esse valor: a dignidade é igual para todas as pessoas, não existindo nível de dignidade da pessoa humana --> isso é absoluto. Agora, dignidade da pessoa humana como princípio não é absoluto, pois se não, não seria possível