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1 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br DIREITO DO TRABALHO I. Dos Princípios e Fontes do Direito do Trabalho. .................................................. 002 II. Dos Direitos Constitucionais dos Trabalhadores (Art. 7.º da CRFB/88)............... 010 III. Da Relação de Trabalho e da Relação de Emprego............................................ 013 IV. Dos Sujeitos do Contrato de Trabalho Stricto Sensu.......................................... 028 V. Do Grupo Econômico; da Sucessão de Empregadores; da Responsabilidade Solidária................................................................................................................... 039 VI. Do Contrato Individual de Trabalho: conceito, classificação e características... 040 VII. Da Alteração do Contrato de Trabalho............................................................. 043 VIII. Da Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho.................................... 052 IX. Da Rescisão do Contrato de Trabalho e Aviso Prévio........................................ 065 X. Da Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego.......................................... 077 XI. Da Duração do Trabalho e da Jornada de Trabalho.......................................... 087 XII. Do Salário-Mínimo............................................................................................. 100 XIII. Das Férias......................................................................................................... 103 XIV. Do Salário e da Remuneração.......................................................................... 115 XV. Da Equiparação Salarial; do Princípio da Igualdade de Salário; do Desvio de Função..................................................................................................................... 130 XVI. Do FGTS............................................................................................................ 136 XVII. Da Prescrição e Decadência............................................................................ 140 XVIII. Da Segurança e Medicina no Trabalho.......................................................... 146 XIX. Da Proteção ao Trabalho do Menor................................................................. 153 XX. Da Proteção ao Trabalho da Mulher................................................................. 187 XXI. Do Direito Coletivo do Trabalho....................................................................... 191 XXII. Das Comissões de Conciliação Prévia; da Renúncia e Transação.................... 213 XXIII. Do direito de Greve....................................................................................... 221 XXIV. Dano moral nas relações de trabalho............................................................ 226 XXV. Súmulas da jurisprudência uniformizada do Tribunal Superior do Trabalho sobre Direito do Trabalho........................................................................................ 230 2 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br DIREITO DO TRABALHO I. DOS PRINCÍPIOS E FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 1. PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO Princípios são normas jurídicas (não necessariamente positivadas) de caráter extremamente abstrato que traduzem os valores sociais fundamentais refletidos no ordenamento jurídico. O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO No plano individual, o princípio da proteção tem por pressuposto a hipossuficiência do trabalhador e, consequentemente, a garantia de direitos mínimos, nunca máximos. É como se o direito do trabalho operasse a partir da seguinte linguagem: o trabalhador é hipossuficiente e, portanto, demanda proteção. Na relação jurídica empregatícia, os polos (empregado e empregador) estão em permanente conflito, tendo em vista que seus interesses principais são conflitantes. Esse conflito revela-se na medida em que a máxima satisfação da demanda principal de um dos sujeitos implica, necessariamente, a não satisfação integral da demanda principal do outro sujeito. O empregador visa ganhos econômicos (lucro), o mesmo ocorrendo com o empregado (maiores salários); como o aumento de salários reduz a margem de lucros, e vice-versa, o conflito é permanente. O problema é que, historicamente, o sujeito que se revelou mais apto à satisfação de sua demanda principal foi o empregador. Isso demandou, por parte da normatividade jurídica, uma intervenção direta na relação, através da proteção ao hipossuficiente. Mas bem, podemos perguntar, o que é proteção ao trabalhador? A dificuldade em encontrar uma resposta clara a essa pergunta demonstra o alto grau de abstração do princípio da proteção. Daí o seu desdobramento em outros princípios, que dão os contornos à essência protetiva, sendo os mais consagrados os seguintes: a) princípio da irrenunciabilidade, segundo o qual as regras trabalhistas legais, em sua grande maioria, revestem-se do caráter de indisponibilidade, ou seja, são irrenunciáveis aos sujeitos da relação de emprego, embora possam ser afastadas por condições mais vantajosas ao empregado (art. 9º, CLT); 3 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br b) princípio da continuidade da relação de emprego, segundo o qual o direito do trabalho desenvolve mecanismos visando a máxima perpetuação possível da relação de emprego (art. 7º, I, CRFB), o que se revela, por exemplo, nas situações de estabilidade, nas indenizações aplicáveis às rupturas contratuais imotivadas e na própria restrição às hipóteses de contratação por prazo determinado; c) princípio da primazia da realidade, segundo o qual sempre que houver confronto entre aquilo que estiver documentado e a realidade fática da prestação de serviços, esta, se mais favorável ao trabalhador, deverá prevalecer; d) princípio da igualdade, segundo o qual, como regra, não são admitidos no direito do trabalho critérios subjetivos e estranhos à aptidão profissional e/ou funcional para estabelecer diferenciações entre os empregados em um determinado local de trabalho (art. 7º, XXX, CRFB); ainda, pelo princípio da igualdade, grupos desiguais de trabalhadores, mais suscetíveis a atos discriminatórios, ou dotados de maior grau de hipossuficiência, demandam proteção ou regras especiais (“ações afirmativas”), tal como se apreende a partir da leitura do art. 7º, XX, da Constituição Federal; e) princípio da proteção ao salário, segundo o qual o direito do trabalho visa preservar a expectativa econômica e a fonte de subsistência dos empregados, o que se revela, por exemplo, nas regras da irredutibilidade (art. 7º, VI, CRFB), da intangibilidade (art. 462, CLT), da impenhorabilidade (art. 649, VI, CPC), do caráter privilegiado do salário como crédito falimentar (até 150 salários mínimos, art. 83, I, Lei 11.101/05) e na preservação da estabilidade financeira do trabalhador (Súmula 372, I, TST). OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NO PLANO DA HERMENÊUTICA DO DIREITO DO TRABALHO No que diz respeito à aplicação e interpretação do direito do trabalho, os princípios fundamentais se manifestam através dos seguintes princípios: a) princípio do in dubio pro operario, segundo o qual, sempre que uma norma aplicável a um fato concreto der margem a mais de uma interpretação, deve-se optar por aquela (interpretação) mais vantajosa ao trabalhador; ainda, decorre deste princípio a máxima juslaboral segundo a qual regras que eventualmente limitem direitos trabalhistas devem ser restritivamente interpretadas; b) princípio da norma mais favorável, segundo o qual sempre que duas normas forem aplicáveis a um mesmo fato concreto, deve-se optar por aquela norma que conduza à conclusão maisbenéfica ao trabalhador. 4 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Ainda, quanto a este último princípio, merecem referência as três técnicas consagradas pela literatura para a determinação da norma mais favorável: a) conglobamento, segundo a qual, dentre as normas aplicáveis à situação concreta, deve-se avaliar aquela que, no geral, revelar-se mais benéfica ao trabalhador, aplicando-a integralmente, com a exclusão total da outra; b) conglobamento orgânico ou eclético, segundo a qual a verificação das regras mais benéficas deve ser feita por institutos ou matérias (remuneração, jornada de trabalho, férias etc.), aplicando-se ao caso concreto, em sua integralidade, aqueles que se revelarem mais benéficos ao trabalhador em sua generalidade, independente da norma originária (podendo ser parcialmente aplicada uma ou outra norma, conforme os respectivos institutos ou matérias se revelem mais vantajosos); c) acumulação (também denominada de cúmulo ou soma), segundo a qual, para a solução da situação concreta, aplicam-se, item por item, cláusula por cláusula, artigo por artigo, os dispositivos mais benéficos ao trabalhador; desta forma, aproveita-se de cada norma aquilo que cada uma consagra de mais vantajoso ao empregado. 2. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO O estudo das fontes de direito admite diversas classificações, conforme o critério de distinção utilizado. Mas, como é natural neste tipo de exercício científico, as diversas classificações consagradas apresentam controvérsias quanto ao enquadramento de algumas fontes jurídicas, pois os fenômenos estudados pela ciência (qualquer que seja a área do conhecimento) são muito mais complexos do que os métodos consagrados para os seus estudos. Isso, aliás, ajuda a explicar o porquê da existência de distintas classificações, bem como o fato de que nenhuma delas é imune a críticas. Se o critério utilizado for a autonomia das partes para a sua estipulação, as fontes podem ser classificadas em heterônomas (Constituição, Lei etc.), ou seja, estipuladas por outros centros decisórios que não os sujeitos da relação jurídica, e autônomas (contrato individual de trabalho), ou seja, agrupando as normas estipuladas pelos próprios sujeitos da relação de emprego. Este critério pode trazer alguma controvérsia no que diz respeito à classificação das normas coletivas: se entendermos por “partes” apenas os sujeitos individuais, convenções e acordos coletivos poderiam ser classificados como heterônomos; se os sujeitos de direito coletivo forem considerados “partes” para fins da classificação, as normas coletivas poderiam ser classificadas como autônomas. 5 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Já quanto ao seu reconhecimento vinculativo por parte do Estado, sendo este o critério mais tradicionalmente utilizado, as fontes podem ser classificadas em formais e materiais. As formais são as normas jurídicas propriamente ditas, caracterizadas, entre outros aspectos, pelo reconhecimento formal por parte do Estado e pela proposição de uma conduta hipotética vinculada a uma consequência para o caso de seu não cumprimento (em outras palavras, pela sua capacidade formalmente reconhecida de estabelecer direitos e deveres). Já as fontes materiais não são reconhecidas formalmente pelo Estado – e, portanto, não possuem poder vinculativo direto aos operados e sujeitos envolvidos – mas são reconhecidas pela Ciência jurídica pela potencial influência que exercem na construção e evolução do direito do trabalho. As fontes formais podem ser classificadas, segundo a sua origem em: fontes de produção estatal, de produção internacional, de produção profissional, de produção mista, de produção empresarial e de produção voluntária. Vejamos cada uma delas: As fontes de produção estatal são a Constituição, a lei (lato sensu) e os atos normativos secundários (portarias, instruções normativas e decretos regulamentadores). Podem ser absolutamente indisponíveis (o que é regra no direito do trabalho) ou relativamente indisponíveis (como a regra que possibilita a redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva); mas mesmo as relativamente indisponíveis são vinculativas na medida em que criam uma presunção legal geral: os direitos previstos em normas de indisponibilidade relativa somente podem ser afastados se forem observados expressamente os procedimentos e limites que a própria legislação impõe. As fontes de produção internacional, do ponto de vista formal, se resumem aos tratados, em especial, às convenções da OIT ratificadas pelo país. No entanto, não é demais lembrar que o Brasil é membro da OIT, signatário de sua Constituição e demais documentos fundamentais. Em função disso, pode-se argumentar no sentido de que as recomendações internacionais do trabalho e mesmo as convenções não ratificadas, embora não tenham o caráter vinculativo formal de um tratado cujo país seja signatário, formam uma espécie de “Código Internacional de Direito do Trabalho”, exercendo influência no direito pátrio e, assim, revelando-se um interessante instrumental normativo para os operadores jurídicos, especialmente no que diz respeito à supressão de lacunas e à interpretação de dispositivos legais. As convenções internacionais são tratados de natureza multilateral – pois podem ser ratificadas por quaisquer países participantes da Conferência na qual foi adotada, ou mesmo por outros países que venham a ingressar na OIT – abertas – pois a ratificação pode dar-se a qualquer tempo, embora os países membros assumam, por força do art. 19 da Constituição da OIT, a obrigação de submetê-las à apreciação da autoridade nacional competente em um prazo de 12 meses de sua aprovação (excepcionalmente, 18 meses). Possuem um caráter normativo mais notório quando em comparação com as recomendações internacionais do trabalho, uma vez que estas, diferentemente das convenções, não demandam ratificação (ato 6 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br formal segundo o qual um país torna público o seu compromisso em adotar e fazer cumprir o teor da norma internacional). Em que isso pese, há quem defenda que as recomendações também possuem caráter normativo estrito, uma vez que, igualmente em função do art. 19 da Constituição da OIT, os países membros assumem um compromisso (nos mesmos prazos) de submissão à apreciação da autoridade nacional competente. Compete à Conferência Internacional do Trabalho, com base nos trabalhos da Repartição Internacional do Trabalho, decidir pela adoção de uma Convenção ou de uma Recomendação para a regulamentação de uma determinada matéria. Segundo Arnaldo Sussekind, tem sido prática comum a Conferência aprovar em uma mesma reunião convenções de princípios complementadas por recomendações regulamentadoras1. Por fim, não é demais recordar que, através da Emenda Constitucional 45 de 2004, foi incluído o § 2º no art. 5º da CRFB, dispondo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. As fontes de produção profissional são basicamente os acordos e convenções coletivos de trabalho. Estas espécies de fontes se caracterizam pelo fato de sua elaboração ser impulsionada ou delineada pelos próprios atores laborais coletivos. As fontes de produção mista são assim denominadas pois tem seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o procedimento de produção apenas se encerra, vinculativamente, com a atividade de um terceiro. Enquadram-se aqui as sentenças normativas e os laudos arbitrais, estesúltimos admitidos nos casos de impasse sobre conflitos coletivos de natureza econômica. As fontes de produção empresarial são os regulamentos empresariais, normas decorrentes do poder de comando patronal voltadas a disciplinar aspectos da prestação de serviços no contexto organizativo da empresa. Sua criação é, em princípio, unilateral (o empregado simplesmente adere ao seu conteúdo) e, quando existentes, incorporam-se aos contratos individuais, gerando deveres e direitos às partes. As fontes de produção voluntária são os contratos individuais de trabalho, cujo conteúdo seja voluntariamente estipulado pelas partes, com a função básica de (a) ampliar os direitos mínimos estabelecidos pelas demais fontes ou (b) regulamentar a prestação de serviços nas situações de lacunas deixadas pelas demais normas aplicáveis. Além destas, podem ser apontados como fontes de direito do trabalho os princípios, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. 1 Vide SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. II, p. 1519-1524. 7 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Atualmente é bastante controvertida a classificação dos princípios como fontes formais ou materiais. Por não serem necessariamente escritos e por apresentarem, em regra, um conteúdo extremamente abstrato, se aproximam das fontes materiais. Some-se a isso o papel secundário que o positivismo jurídico tradicionalmente concebeu aos princípios, quando muito lhes atribuindo o papel subsidiário de supressão de lacunas (art. 8º, CLT). No entanto, a literatura contemporânea vem inegavelmente atribuindo aos princípios um novo papel no ordenamento jurídico. É cada vez mais corrente o posicionamento que atribui aos princípios o status de norma jurídica (ao lado das regras jurídicas) e, como tal, com vincu-latividade reconhecida aos operadores jurídicos. É verdade que essa vinculação, muitas vezes, se torna rarefeita pelas características próprias dos princípios: normas de conteúdo abstrato, cujo conteúdo se define na situação concreta com base em uma operação de ponderação dos valores em evidência no momento de sua aplicação. Em outras palavras, em uma determinada situação, dois ou mais princípios, inclusive conflitantes, podem ser aplicáveis, e o operador deverá, então, ponderar os valores em questão para decidir qual o princípio, naquela situação, irá prevalecer. Essa tarefa não se faz sem uma argumentação racional, de caráter simultaneamente axiológico (valores em jogo) e normativo (verificação de como tais valores estão refletidos no ordenamento jurídico) cujo grau de persuasão será fundamental para a sua absorção por parte da comunidade jurídica. Em que pese, em outra posterior situação hipotética análoga, a decisão pelo princípio aplicado poder revelar-se diferente, o caráter vinculativo dos princípios manteve-se presente, pois, afinal, os mesmos foram reconhecidos e exigiram do intérprete o desenvolvimento de um raciocínio argumentativo jurídico e persuasivo para justificar sua decisão. A doutrina não se consubstancia como fonte formal, e sim material, de direito do trabalho. Os posicionamentos doutrinários não são vinculativos aos operadores jurídicos, mas formam os conceitos e as premissas a serem utilizados pela comunidade jurídica por ocasião da aplicação do direito. A jurisprudência igualmente apresenta-se como fonte material, na medida em que não vincula os operadores jurídicos (a exceção das súmulas vinculantes do STF). É vasta a produção jurisprudencial do TST, destacando-se as súmulas, as orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos. Por fim, não é demais recordar que o art. 8º da CLT elenca a jurisprudência como fonte para a supressão de lacunas. Já o costume, igualmente arrolado pelo art. 8º da CLT, deve ser referido como importante fonte de direito do trabalho, especialmente em função da incidência do princípio da primazia da realidade. Para assumir o status de fonte de direito, o costume deve se consubstanciar em uma prática reiterada, de abrangência não individual (ou seja, pertinente a todo um grupo de trabalhadores), capaz de ser visualizada e reconhecida externamente a este 8 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br grupo de pessoas2. Ainda, um costume somente será reconhecido como fonte de direito do trabalho se for compatível com as demais fontes formais deste ramo especializado. FONTES HETERÔNOMAS FONTES AUTÔNOMAS Criadas por “terceiros” que não os sujeitos a que se destinam. Ex. Constituição, leis, decretos, etc. Criadas pelos próprios sujeitos a que se destinam. Ex. contrato individual de trabalho. Fontes formais De produção estatal (Constituição, lei, outros atos normativos) De produção internacional (convenções internacionais do trabalho) De produção profissional (convenções e acordos coletivos) De produção mista (sentença normativa, laudos arbitrais) De produção empresarial (regulamentos de empresa) De produção voluntária (contratos individuais de trabalho) Fontes materiais Jurisprudência (a exceção das súmulas vinculantes) Doutrina Outros mecanismos legítimos de pressão social capazes de influenciar o direito do trabalho Conflitos e suas soluções. A interação das fontes formais de direito do trabalho e a sua aplicação, merecem estudo, pois neste ramo jurídico, como em qualquer área do direito, deve guardar unidade, coerência e completude em seu ordenamento, sob pena de perda de legitimidade. O principal critério consagrado pela Ciência Jurídica para manter a coerência de suas normas é o hierárquico: nem todas as fontes estão situadas em um mesmo patamar, e a norma hierarquicamente superior deve ser aplicada em detrimento da hierarquicamente inferior no caso de uma real incompatibilidade (antinomia). Assim, pode-se dizer que as normas de direito do trabalho guardam, em linhas gerais, a seguinte hierarquia: 2 No que o costume se diferencia da mera prática habitual (“habitualidade”), que até pode, conforme as circunstâncias, repercutir em um contrato individual como uma cláusula tácita (observado, entre outros, o princípio da condição mais benéfica), mas não se revestir do caráter de fonte autônoma. 9 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br 1) Constituição e convenções internacionais (versando sobre direitos fundamentais); 2) Leis e convenções internacionais (que não versem sobre direitos fundamentais); 3) Outros atos normativos regulamentadores (observados os limites de sua competência); 4) Fontes de produção profissional (acordos e convenções coletivas) e de produção mista; 5) Costume; 6) Contrato individual, regulamentos empresariais; No entanto, devemos sempre lembrar que o direito do trabalho é amplamente informado pelo princípio da norma mais favorável, e em função disso em muitas situações a aplicação da norma a uma situação concreta pode não observar esta ordem hierárquica. Presumidamente, as normas juslaborais estipulam direitos básicos (mínimos) admitindo sua ampliação por outras espécies normativas, mesmo que hierarquicamente inferiores. Assim, por exemplo, uma lei, um acordo coletivo ou mesmo um contrato individual que estipulem direitos menos vantajosos ao trabalhador, quando em comparação com a Constituição, deverão ser afastados pelo critério hierárquico. No entanto, quando estas mesmas normas estabelecem condições mais vantajosas deverão ser aplicadas (pois o mínimo previsto na Constituição foi preservado e ampliado, no que a antinomiarevela-se tão somente aparente). Quando o conflito (antinomia real) se estabelecer entre normas situadas em um mesmo patamar hierárquico (entre duas leis ordinárias, por exemplo) os demais critérios consagrados pela ciência do direito, em regra, deverão ser aplicados: o da especialidade (norma especial afasta a incidência da norma geral) e o cronológico (norma posterior afasta norma anterior), nesta ordem. Excepcionalmente, o princípio da norma mais favorável afasta os critérios clássicos: é o caso da situação descrita no art. 620 da CLT3, e no art. 19 da Constituição da OIT4. 3 Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. 4 Art. 19, item 8: Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação. 10 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br II. DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES (ART. 7º DA CF/88) O art. 7º da Constituição Federal enumera os direitos dos trabalhadores rurais e urbanos individualmente considerados, assegurando inclusive ao trabalhador doméstico, conforme a nova disposição da Emenda Constitucional nº 72/2013. A análise dos direitos individuais dos trabalhadores previstos na CRFB/88, para fins didáticos, não obedecerá à ordem estabelecida na Lei Fundamental. Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Consagra a Constituição o direito à segurança no emprego, prevendo que toda a relação de emprego estará protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Disto se infere que toda a demissão precisará, necessariamente, ser justamente motivada. II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; Representa um modo de proteção do trabalhador acaso despedido. III - fundo de garantia do tempo de serviço; Constitui não uma garantia ao emprego, mas sim uma espécie de patrimônio individual do trabalhador, servindo para suprir despesas extraordinárias para as quais o simples salário não se revela suficiente, como, por exemplo, a aquisição de casa própria, despesas com doenças graves, etc. XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; 11 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br O aviso prévio também representa uma forma de proteção ao trabalhador em vias de ser despedido, uma vez que possibilita o planejamento do empregado para a nova situação que está por vir. Esse instituto objetiva possibilitar ao trabalhador condições de obtenção de outro emprego antes do desligamento definitivo da relação empregatícia atual. IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Os incisos aqui colacionados constituem o tratamento constitucional do salário ou da remuneração do trabalhador. A Constituição estabelece critérios para a fixação do salário e para a sua proteção, tendo em vista que o sistema de remuneração constitui fundamental exigência para o estabelecimento de condições dignas de trabalho. 12 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br As regras atinentes à fixação do salário (salário mínimo, piso salarial, décimo terceiro salário, remuneração superior do trabalho noturno, etc.) tentam garantir a segurança do trabalhador contra decisões unilaterais dos empregadores. No que diz respeito à proteção do salário, a CRFB/88 estabelece a sua irredutibilidade, salvo convenção coletiva em contrário (inciso VI), bem como a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa (inciso X). Nesse sentido, a retenção dolosa do salário configura apropriação indébita, e a proteção legal ao salário aponta, como característica marcante, a sua impenhorabilidade. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; 13 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito ede qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013) Esses incisos, por sua vez, indicam as disposições constitucionais que objetivam o estabelecimento das regras mínimas concernentes às condições básicas de exercício do trabalho e à melhoria da condição social do trabalhador. b) Direitos dos trabalhadores coletivamente considerados: Em síntese, os direitos coletivos dos trabalhadores, dispostos nos arts. 8º-11 da Constituição, incluem [1] a liberdade de associação profissional ou sindical, [2] o direito de greve, [3] o direito de substituição processual, [4] o direito de participação laboral e o [5] direito de representação da empresa. III. RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE EMPREGO LATO SENSU 1. RELAÇÕES DE TRABALHO O direito do trabalho não regula toda espécie de prestação de serviços. Há diversas relações de trabalho conhecidas, dentre as quais a relação de emprego, esta regulada pelo direito do trabalho. Assim, temos que relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho. a) Elementos essenciais da relação de emprego Para que seja caracterizada a relação de emprego, esta peculiar situação sobre a qual incide toda a gama de proteção do direito do trabalho, é necessária a presença de certos elementos. 14 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Para se distinguir entre as diversas relações de trabalho, a relação de emprego deverá apresentar as seguintes características: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Lembramos que esta distinção deve ser fática e não formal. Pouco importa se foi formalizado um contrato de representação comercial autônoma se, em verdade tratar-se de uma relação de emprego, o que será verificado através da existência de seus elementos caracterizadores. O direito do trabalho dará repercussão ao que realmente ocorreu, de acordo com o princípio da primazia da realidade. 1. Pessoalidade No contexto da pessoalidade, a prestação do trabalho, com relação ao empregado, é sempre efetuada pela sua pessoa diretamente contratada. É, portanto, uma obrigação infungível, personalíssima e intransferível, intuitu personae, não podendo ser efetuada, na mesma relação jurídica, por pessoa diferente daquela que a contraiu. Em relação ao empregador, a pessoalidade não é elemento chave. Em função da pessoalidade, formam-se tantos vínculos empregatícios quantos forem os trabalhadores que prestarem serviço a um mesmo tomador; não há, como regra, empregado emprestado para outro empregador ou substituído por outro empregado sem que essa situação crie novos contratos individuais de emprego. Por outro lado, a contrapartida não é verdadeira: se um empregador é substituído por outro (sucessão empresarial, por exemplo), os contratos individuais de trabalho anteriores não sofrem, apenas por esse motivo, qualquer alteração ou solução de continuidade (arts. 10 e 448, CLT). 2. Onerosidade Como segunda característica da relação de emprego, tem-se a onerosidade. Deflui das características de produtividade e de prestação por conta alheia do trabalho objeto do direito do trabalho. Em uma relação de emprego, há duas obrigações básicas: a primeira, do empre- gado, de prestar trabalho produtivo para alguém, (entendendo-se trabalhado produtivo aquele que cria um determinado valor, que pode ou não ser econômico); consequentemente, há a segunda obrigação principal, do empregador, de remunerar aquele que realizou o trabalho. Uma vez que o valor criado pelo trabalho pertence ao empregador e não àquele que o criou diretamente e, até mesmo porque há um princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa e outro mais específico das relações contratuais que coíbe a excessiva disparidade das partes, surge o dever de contraprestar. Tem, portanto, a relação de emprego, em função destas obrigações fundamentais, a onerosidade como traço típico, pois ambas as partes constituem a relação com intuito patrimonial: o empregador ao se beneficiar de trabalho produtivo e o empregado ao ter a expectativa de recebimento de salários. 15 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br A prestação de serviços caracterizada pela ausência de onerosidade pode ser chamada de economicamente desinteressada. É o caso do serviço voluntário, em que a motivação do trabalhador não é patrimonial, mas altruística, cívica ou qualquer outra de foro íntimo. 3. Não eventualidade Como terceiro elemento essencial da relação de emprego, tem-se a não eventualidade. Embora tenhamos um impulso natural em identificar a não eventualidade com a continuidade, relacionando-a ao fator temporal, na verdade, o seu significado é um pouco mais abrangente. A prestação ininterrupta de serviços pode indicar a não eventualidade, mas há serviços esporádicos não eventuais, como, por exemplo, o bilheteiro no estádio de futebol que apenas trabalha nos dias em que há jogos. A não eventualidade manifesta-se pela interrelação do serviço prestado pelo trabalhador e a atividade empreendida pelo tomador dos serviços. Se o serviço prestado for de tal maneira relacionado à atividade de forma que esta não poderia se desenvolver sem aquele, identificamos a não eventualidade. Em outras palavras, serviço não eventual é o serviço essencial para o empregador, pois, sem ele, este não conseguiria desen-volver o seu fim empresarial. Por exemplo, não há escolas sem professores; não há montadoras de automóveis sem operários nas linhas de montagem; são todos, portanto, serviços não eventuais. No entanto, a não eventualidade do serviço não diz respeito apenas a sua essencialidade no contexto da atividade produtiva (as chamadas atividades-fim da empresa). Há serviços prestados que não são necessariamente essenciais, mas são realizados por empregados (ou seja, no contexto de uma relação de emprego). É o caso, por exemplo, da faxina nas escolas: a escola não precisa de uma faxineira para desenvolver sua atividade-fim – o ensino; mas, embora a faxina não seja essencial, é, pelo menos, permanentemente necessária à escola. É, portanto, também um trabalho não eventual. Em suma, temos por não eventualidade ou (1) a essencialidade do serviço prestado (caso em que o mesmo estará relacionado à atividade-fim da empresa), ou (2) a necessidade e permanência deste mesmo serviço (caso em que estará relacionado à atividade-meio da empresa). Ausentes tais características, identificamos o chamado trabalhador eventual. Assim, por exemplo, o eletricista chamado à escola para arrumar um determinado equipamento realiza um serviço eventual; embora o serviço até possa ser necessário, a necessidade não é permanente, mas esporádica. Não terá com o tomador dos serviços, portanto, um vínculo empregatício. 16 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br 4. Subordinação Por último, tem-se o elemento subordinação, que se consub-stancia, conforme a doutrina predominante, no elemento principalde caracterização da relação empregatícia. Pelo elemento subordinação, tem-se que o empregador possui o poder de determinar o que, como, quando e onde produzir, restando ao trabalhador, apenas, acatar suas ordens, salvo se manifestamente ilegais5. A subordinação pode ser percebida em duas acepções: objetiva e subjetiva, esta última tradicionalmente mais enfatizada pela jurisprudência e doutrina pátrias. A subordinação objetiva revela-se na medida em que há a integração da força de trabalho no empreendimento econômico. Ao se integrar ao ambiente empresarial, o empregado torna disponível sua energia laboral ao empregador, sabendo que desempenhará alguma tarefa útil ou necessária à atividade empresarial. Já a subordinação subjetiva manifesta-se na efetiva concretização desta disponibilidade, revela-se na medida em que o empregador ou superior hierárquico emite ordens visando tornar a energia laboral em algo efetivamente útil ao empreendimento econômico. Assim, a subordinação do ponto de vista subjetivo nos remete ao poder de comando patronal, que pode ser conceituado como “o poder através do qual o empregador atribui uma função concreta ao trabalhador no âmbito da atividade para a qual foi contratado e adequa a prestação deste aos seus próprios interesses, ao longo da execução do contrato”6. O poder de comando tem como fundamento, além do direito de propriedade, o que se pode chamar de caráter orgânico do conceito de empregador. O empregador, como “empresa” (art. 2º, CLT), empreende uma atividade determinada, contínua e dinâmica por natureza. Para o exercício desta atividade, é essencial a conjugação organizada dos fatores de produção, dentre os quais se inclui, de forma essencial, a força de trabalho. Esta, que a priori é abstrata, deve moldar-se (ou ser passível de se moldar) às necessidades e vicissitudes inerentes ao desenvolvimento da atividade empresarial, o que é feito através do exercício do poder de comando: ordens emanadas do superior hierárquico destinadas ao trabalhador, que, ao recebê-las, transforma tais comandos em tarefas concretas e (presumidamente) úteis ao empreendimento. 5 O dever de obediência do empregado se limita ao cumprimento das obrigações contratuais, que inclusive podem ser implícitas (art. 456, parágrafo único, CLT). A personalidade do empregado não se anula com o contrato de trabalho, razão pela qual se lhe reconhece o direito de resistência. Assim pode o empregado legitimamente recusar-se ao cumprimento de uma ordem que atente contra a dignidade humana, que o coloque em posição de risco de morte, que fuja da natureza do trabalho a que foi contratado, que seja ilícita, ilegal ou de execução extraordinariamente difícil. 6 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p. 419. 17 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Quanto à titularidade, o poder de comando pode ser desempenhado diretamente pelo empregador (subordinação direta) ou, de forma delegada, por seus prepostos, ocupantes de cargos de chefia (subordinação indireta7). Excepcionalmente, pode ser desempenhado por terceiros, ao menos parcialmente, como pode ocorrer nos contratos temporários (Lei 6.019/74). Em todos os casos, a manifestação do exercício pode dar-se através de ordens diretas ou abstratas (regulamentos empresariais). O poder de comando sofre limitações internas, externas e voluntárias. Internos são aqueles limites que dizem respeito à necessidade empresarial, visto que o poder de comando é formado por um conjunto de prerrogativas voltadas a tornar útil a prestação de serviços ao empreendimento. Portanto, a emissão de uma ordem desnecessária ao desenvolvimento da atividade empresarial revela-se abusiva. Externos são os limites determinados pelos princípios e direitos laborais fundamentais (tutela à dignidade da pessoa humana), tendo em vista a inseparabilidade entre o prestador (pessoa do trabalhador) e a prestação (energia laboral a ser concretizada pelo comando patronal) característica do contrato de trabalho. Por fim, voluntários são os limites eventualmente estabelecidos pelo próprio contrato (ou regulamento empresarial). É o que ocorre, por exemplo, em um dispositivo contratual que especifica detalhadamente as tarefas para cujo exercício o trabalhador fora contratado, reduzindo a margem de “concretização” ou adequação da força de trabalho a eventuais novas necessidades que se apresentem à empresa. b) Natureza jurídica da relação de emprego Há várias posições teóricas a respeito da natureza jurídica da relação de emprego, que podem ser resumidas nas teorias civilistas, anti-contratualistas, acontratualistas, contratualistas e do contrato-realidade8. Pelas teorias civilistas, tem-se a tentativa de enquadrar a relação de emprego em outras relações tradicionais de direito civil, tais como a locação de serviços, a compra e venda, ou ainda, a constituição de uma sociedade. No entanto, essas teorias foram duramente criticadas por não levarem em conta as especificidades de uma relação de emprego. Nesta, há uma prestação de energia (força de trabalho) inseparável da figura do trabalhador (pessoalidade), daí a impossibilidade de com-paração com a locação (que pressupõe a restituição da coisa em sua forma e substância ao término do contrato, fato impossível quando o objeto da relação jurídica é a energia do trabalhador), ou com a compra e venda (que pressupõe a transferência do direito de propriedade de uma coisa, o que não ocorre em uma relação de trabalho em que a pessoa do trabalhador é inseparável de sua força de trabalho). 7 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 267-269. 8 Ressalte-se que esta classificação não é pacífica. Catharino, por exemplo, apresenta a seguinte classificação: teorias anticontratualista (que se subdivide em factual, pessoalista antipatrimonial e institucional pura ou imoderada), acontratualista ou paracontratualista, contratualista, eclética ou sincrética (que se subdivide em institucional impura ou moderada e contratual realista). Vide CATHARINO, J. M. Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. V. 1, p.181-192. Optou-se por uma classificação mais geral por não ser o objetivo deste trabalho uma abordagem exaustiva do assunto. 18 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Tentou-se igualmente, ainda na concepção civilista, explicar a relação de emprego a partir de um contrato de constituição de sociedade, partindo-se do pressuposto de que uma empresa consistia em uma unidade de empreendimento no qual convergem várias forças, inclusive capital e trabalho. A primeira grande crítica feita a essa construção reside em sua negativa aos conflitos de classe, pois uma sociedade funda-se na chamada affectio societatis – em que há a comunhão de ganhos e perdas. No plano estritamente jurídico, as críticas a essa teoria residiram no fato de que um contrato de sociedade cria uma nova pessoa jurídica, o que não ocorre em uma relação de trabalho. Pelas teorias anticontratualistas, de cunho publicistas, tem-se que a vontade das partes pouco importa para que uma relação de emprego surta efeitos jurídicos, negando a sua natureza contratual. Esta teoria toma como ideia central que “(...) há um princípio de participação do trabalhador em uma comunidade organizada hierarquicamente”, esta sim, geradora de efeitos jurídicos, “negando-se a noção de contrato”9. Essa teoria é criticada por negar os conflitos de classe ao conferir à categoria trabalhador a condição de status social estratificado em função de uma suposta vontade da coletividadetraduzida pelo Estado. Pelas teorias acontratualistas, também denominadas para-contratualistas, tem-se que a voluntariedade ou a subjetividade da relação de emprego é um elemento importante para a irradiação de efeitos jurídicos – uma vez que oriunda de um ato jurídico bilateral – mas não o elemento principal. No paracontratualismo, a relação de emprego advém da simples consciência de integrar-se na empresa, independentemente do contrato de trabalho. Uma vez manifestada a vontade de se constituir uma relação de emprego, não há espaço para a negociação das condições de trabalho, pois toda a regulamentação da relação de emprego já estaria predeterminada pela lei ou pelo estatuto interno da empresa, descon-siderando, a partir de então, a autonomia de vontade das partes. Nesse tópico reside uma das grandes críticas destinadas a esta teoria, uma vez que o direito do trabalho apenas garante direitos mínimos que podem perfeitamente, no plano do direito individual do trabalho, ser ampliados pela negociação das partes. Pelas teorias contratualistas, tem-se que o elemento vontade das partes é essencial para que a relação de emprego produza efeitos jurídicos, bem como para que possa ser tutelada pelo direito do trabalho10. Uma vez manifestada essa vontade, seja tácita ou expressamente, a relação de emprego torna-se jurídica, ou seja, absorve o conteúdo normativo-jurídico do direito do trabalho. 9 ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996, p. 120-121. 10 Daí a importância dos elementos essenciais para a constituição do contrato válido e para o reconhecimento de uma relação de emprego juridicamente plena, uma vez que tais elementos buscam justamente preservar a vontade das partes, seja quanto a sua consciência (elemento capacidade das partes), seja quanto a sua manifestação (elemento forma prescrita ou não vedada por lei), seja quanto o seu objeto (elemento objeto lícito). 19 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Na teoria contratualista, toma importância a autonomia da vontade das partes, para que as mesmas possam, mesmo que apenas tacitamente, manifestar intenção para estabelecer uma relação. A formulação tradicional da autonomia de vontade consiste em um conjunto de premissas segundo as quais (1) todo sujeito de direito deve ser simultaneamente um sujeito de vontade; (2) todo ato de vontade de um sujeito de direito é socialmente protegido; (3) para que haja esta proteção, deve ser lícito o ato de vontade; (4) toda situação jurídica é uma relação entre dois sujeitos de direito (e consequentemente de vontade), dos quais um é o sujeito ativo e outro é o sujeito passivo. A partir destas premissas, uma vez havendo sujeitos com vontades validamente reconhecidas pelo direito, as suas declarações expressas obrigam- nos e, a partir daí, o ordenamento jurídico opera a regulamentação do ato naquilo que (1) não for expressamente declarado pelo sujeito, (2) for objeto de dúvida por parte do intérprete, ou ainda, (3) for considerado socialmente relevante e, portanto, além da esfera de autonomia do sujeito individual11. Por fim, visualiza-se a teoria do contrato-realidade sustentada por Mario de La Cueva. Segundo esta teoria, a relação de emprego teria uma natureza contratual, mas de um contrato- realidade, “pois existe (...) não um acordo abstrato de vontades, mas a realidade da prestação de serviços, porque é o próprio trabalho e não o acordo de vontades que determina a existência do pacto”12. Segundo La Cueva, “(...) os efeitos fundamentais do direito do trabalho produzem-se, não pelo simples acordo de vontades entre o trabalhador e o empregador, mas sim quando o obreiro cumpre, efetivamente, sua obrigação de prestar um serviço. Expressado em outros termos: o direito do trabalho, que é um direito protetor da vida, da saúde e da condição econômica do trabalhador, parte do pressuposto fundamental da prestação de serviço, e é por causa desta que impõe ao patrono cargas e obrigações” 13. Segundo esta teoria, portanto, o elemento prestação real do serviço predomina sobre o elemento vontade das partes. “A essência do contrato, não é o consenso da juridicidade da relação, não é o acordo de vontades, não é a vontade e integração, não é o simples desejo de que a empresa seja uma organização comunitária, a essência do contrato é o próprio trabalho, ou melhor, é a própria venda da força de trabalho subordinada”14. Atualmente, a doutrina majoritariamente aceita é a da natureza contratual da relação de emprego, uma vez que o elemento vontade das partes – mesmo que presumida no plano jurídico a partir da constatação dos elementos prestação de serviço pelo trabalhador e aceitação da prestação pelo empregador – é considerado imprescindível para a sua constituição jurídica. Assim, uma relação de emprego, em regra, será apenas reconhecida e tutelada juridicamente quando traduzida ou traduzível pelo direito do trabalho a partir de um contrato de trabalho válido. 11 Vide ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996, p. 129. 12 GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr, 1985, p. 74. 13 LA CUEVA, Mario de. Derecho Mexicano del Trabajo. 4. ed. México: Porrua, 1954, p. 455. 14 GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr, 1985, p. 74-75. 20 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Isso não quer dizer que um contrato de trabalho neces-sariamente traduza-se em uma efetiva relação de emprego. Mesmo que não haja a prestação real de trabalho – objeto principal do contrato de trabalho – a simples manifestação das partes neste sentido é suficiente para gerar efeitos jurídicos. Assim, tem-se que nem todo contrato de trabalho corresponde a uma fática relação de emprego; no entanto, a recíproca não é verdadeira: a prestação efetiva de trabalho nos moldes de uma relação de emprego corresponderá, em regra, a um contrato de trabalho, manifestando-se, nesse aspecto, como um contrato-realidade. 2. RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU: TRABALHO AUTÔNOMO, EVENTUAL, TEMPORÁRIO, AVULSO. COOPERATIVAS DE MÃO-DE-OBRA. a) Trabalhadores avulsos, autônomos, cooperados e eventuais Inseridos dentro da figura das relações de trabalho, mas não dentro da especial situação da relação de emprego, encontramos os trabalhadores avulsos, autônomos, eventuais e os cooperados. A análise em separado de cada um desses trabalhadores é importante pois são frequentes as confusões entre eles e os empregados. O trabalhor temporário não está meramente inserido em uma relação de trabalho, e sim de emprego e será objeto de nosso estudo por ocasião do ponto referente aos contratos a termo. Trabalhador avulso Diz-se trabalhador avulso aquele que, apesar de presentes os demais elementos essenciais da relação de emprego, presta serviços sem a característica da pessoalidade. O avulso não é empregado e, portanto, não possui vínculo empregatício com o tomador dos serviços. No entanto, por força do art. 7o, XXXIV da CRFB, o trabalhador avulso tem igualdade de direitos com o empregado, no que se lhe aplica a CLT e a legislação trabalhista complementar, analogicamente. Exemplos típicos de trabalhadores avulsos são o portuário (Lei 8.630/93) e o “chapa” (este último, controvertido quanto a sua caracterização como avulso). No primeiro exemplo, há uma instituição (geralmente o sindicato, mas pode ser também o OGMO – o Órgão Gestor de Mão de Obra) que organiza a prestação do trabalho, determinando escalas de revezamento para que os avulsos prestem seus serviços nos locaise horários predeterminados (daí a impessoalidade na prestação dos serviços). São chamados de “avulsos sindicalizados”; nesse caso, é a instituição que os organiza que receberá do tomador o valor pelo serviço prestado e que se responsabilizará pelo adimplemento das obrigações trabalhistas constitucionalmente previstas. 21 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Já os “chapas” são os trabalhadores que ficam próximos das empresas transportadoras na expectativa de serem chamados para o descarregamento de cargas, mediante um determinado valor. Ao chegar uma determinada carga, o tomador dos serviços chama os primeiros trabalhadores que encontrar a sua volta; no dia seguinte, ao chegar nova carga, chamará novamente mais trabalhadores, que não serão neces-sariamente os que anteriormente prestaram serviços. Aqui se revela a ausência de pessoalidade. Note-se que, em função da ausência de organização semelhante aos portuários, o adimplemento, neste caso, das obrigações trabalhistas previstas no inciso XXXIV do art. 7o da CRFB torna-se, na prática, impossível. Por isso, a doutrina contemporânea majoritária tende a exigir a organização/intermediação dos trabalhadores para a caracterização do avulso, e a enquadrar o “chapa” como eventual ou mesmo autônomo. Trabalhador autônomo É trabalhador autônomo aquele que presta seus serviços sem subordinação, de forma autodeterminada. O trabalhador autônomo, como regra geral (embora possa haver exceções), dispõe de seus próprios instrumentos de trabalho, escolhe seus horários, assume os riscos de seu negócio e tem liberdade para decidir se irá ou não realizar seus serviços, desempenhando- os sem fiscalização direta. Trabalhador cooperado O cooperado é o trabalhador inserido em uma cooperativa. A Constituição Federal, no seu art. 174, § 2o, estimula o cooperativismo, e a Lei 5.764/71 define a Política Nacional de Cooperativismo. O termo “cooperativa” transmite a ideia de esforço comum (do latim cum e operari, ou seja, agir simultaneamente ou coletivamente para um mesmo fim). A sociedade cooperativa caracteriza-se pela reunião de trabalhadores com vistas à prestação de serviços em um determinado ramo de atividade. Nela, está presente a affectio societatis, ou seja, todos os sócios auferem tanto os ganhos quanto os prejuízos advindos. Note-se, portanto, que a prestação de serviços por um membro de uma sociedade cooperativa dá-se no contexto da autonomia. O trabalhador cooperado, perante a cooperativa, é sócio e, perante o tomador de serviços, é um prestador não subordinado. Por isso, determina o art. 442, parágrafo único da CLT, que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. 22 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br No entanto, no caso de haver exercício de poder de comando por parte do tomador dos serviços, ou por um dos membros da sociedade cooperativa, presume-se a fraude, e o vínculo empregatício, quando presentes os demais elementos (pessoalidade, onerosidade e não eventualidade), se impõe. O parágrafo único do art. 442 da CLT deve ser interpretado sistematicamente com a legislação trabalhista, especialmente os artigos 2o, 3o e 9o da CLT. Presente a subordinação na prestação de serviços, ou descaracterizada a affectio societatis, o princípio da primazia da realidade se impõe, e o vínculo empregatício há de ser reconhecido. Trabalhador eventual O trabalhador eventual, como sua própria denominação indica, tem a sua principal característica na eventualidade em que presta seu labor, que deve ser compreendida como a falta de essencialidade ou necessidade permanente que o serviço prestado possui em relação à estrutura empresarial. Importante mencionar que o trabalhador eventual, quando presta o seu labor, pode fazê-lo de forma subordinada (e muitas vezes assim o faz), pessoal e onerosa A diferença em relação ao empregado é a eventualidade de seu labor, em contraponto à não eventualidade dos trabalhadores com vínculo empregatício. Principais elementos diferenciadores Trabalhador Avulso X Empregado Pessoalidade A pessoalidade inexiste no trabalho avulso, enquanto o empregado sempre realiza labor com pessoalidade. Trabalhador Autônomo X Empregado Subordinação O autônomo trabalha sem subordinação, enquanto o empregado sempre realiza labor com subordinação. Trabalhador Eventual X Empregado Não eventualidade. O empregado presta labor sem eventualidade, enquanto o trabalhador eventual, como sua própria denominação indica, trabalha de forma eventual. Trabalhador Cooperado X Empregado Affectio societatis Na relação de emprego, não há obrigação de distribuição de lucros ao obreiro e o empregador arca com os riscos do negócio. Mesmo analisado em separado cada um destes trabalhadores, inegável que na realidade existem situações que se situam em zona de penumbra, de difícil conceituação, afinal a realidade sempre é muito mais criativa do que a teoria pode sequer imaginar. 23 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Portuário. Lei n° 8.630/93 O trabalhador portuário tem seu trabalho regulado pela Lei 8.630/1993. Para iniciarmos o estudo do trabalhador portuário, é necessário estabelecermos alguns conceitos fundamentais, como os de porto organizado, operação portuária e operador portuário. Porto Organizado é o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária. Operação Portuária é a movimentação de passageiros ou a movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários. Operador portuário é a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto organizado. Dentro do porto organizado, exercem suas funções, de forma integrada e harmônica, a Administração do Porto, denominada autoridade portuária, e as autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima. O operador portuário responde perante o trabalhador portuário, pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos; e perante o órgão local de gestão de mão-de-obra do trabalho avulso, pelas contribuições não recolhidas e os órgãos competentes, pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho portuário avulso. È permitido às cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos, registrados de acordo com esta lei, se estabelecerem como operadores portuários para a exploração de instalações portuárias, dentro ou fora dos limites da área do porto organizado. Os operadores portuários, devem constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, que terá como finalidade: I - administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário-avulso; II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; III - promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro; 24 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso; V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidadepara acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; VI - expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; VII - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. Compete, ainda, ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso: I - aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar, e aplicar penalidades; II - promover a formação profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador portuário, bem assim programas de realocação e de incentivo ao cancelamento do registro e de antecipação de aposentadoria; III - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, contribuições destinadas a incentivar o cancelamento do registro e a aposentadoria voluntária; IV - arrecadar as contribuições destinadas ao custeio do órgão; V - zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso; VI - submeter à Administração do Porto e ao respectivo Conselho de Autoridade Portuária propostas que visem à melhoria da operação portuária e à valorização econômica do porto. Mesmo o OGMO realizando todas as atribuições descritas acima, estas não implicam vínculo empregatício com o trabalhador portuário avulso. O OGMO não responde pelos prejuízos causados pelos trabalhadores portuários avulsos aos tomadores dos seus serviços ou a terceiros, mas responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso. Desta forma, o OGMO pode exigir dos operadores portuários, para atender a requisição de trabalhadores portuários avulsos, prévia garantia dos respectivos pagamentos. Quanto ao trabalho portuário, o labor de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. Todavia, a contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados. Os referidos trabalhos compreendem as seguintes atividades: Capatazia: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; 25 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br Estiva: a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo; Conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações; Conserto de carga: o reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; Vigilância de embarcações: a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; Bloco: a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos . Há trabalhadores portuários registrados e os cadastrados. O OGMO recruta inicialmente os registrados, servindo os demais como um “cadastro de reserva”, utilizado quando há demanda de trabalho a maior. A inscrição no cadastro do trabalhador portuário dependerá, exclusivamente, de prévia habilitação profissional do trabalhador interessado, mediante treinamento realizado em entidade indicada pelo órgão de gestão de mão-de-obra. O ingresso no registro do trabalhador portuário avulso depende de prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro, obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição. A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extingue-se por morte, aposentadoria ou cancelamento. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão-de-obra avulsa, de acordo com as normas que forem estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho. 26 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários. Estágio Estágio é espécie do gênero trabalho educativo, e está regulado pela Lei 11.788/2008. A lei conceitua o como o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso. Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. Estágio não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. O estágio, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. O estágio, deverá ainda ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios que serão apresentados ao longo do estágio e por menção de aprovação final. O descumprimento de qualquer dos requisitos estipulados na lei ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. 27 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes deintegração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação. Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular. As instituições de ensino possuem obrigações em relação aos estágios de seus educandos, devendo: I – celebrar termo de compromisso; II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando; III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário; IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 meses, de relatório das atividades; V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas; VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos; VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas. A PARTE CONCEDENTE do estágio tem a obrigação de indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 estagiários simultaneamente. Também tem o dever de contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar: 4 (quatro) horas diárias e 20 horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; e, 6 (seis) horas diárias e 30 horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência. 28 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. Os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 ano, e serão sempre remunerados quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio. Contratos de trabalho por equipe O contrato de equipe é um contrato realizado, mesmo que através de um trabalhador, como representante do demais, que desemboca em um feixe de outros contratos, que tem como objetivo desenvolver um trabalho comum. Pela própria característica do contrato o labor é prestado sempre através de pessoa física. IV. DOS SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO STRICTO SENSU 1. DO EMPREGADO O art. 3o da CLT define o empregado como “toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” A análise conceitual inicia com o elemento pessoa física que presta serviço. Como a caracterização do empregado tem correspondência necessária e interdependente com a caracterização do empregador, se recorremos à definição legal deste último, acrescentamos que a prestação há de ser pessoal (art. 2o, CLT: “Considera-se empregador a empresa (...) que (...) admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” – grifo nosso). Tem-se, portanto, que pessoa jurídica não pode enquadrar-se no conceito de empregado, uma vez que este pressupõe prestação direta de serviço (ou seja, desprendimento de energia humana), hipótese inconcebível a uma pessoa jurídica. A relação jurídica de emprego caracteriza-se pela pessoalidade justamente pelo fato de a prestação de serviços ser necessariamente pessoal. Disso decorre que a obrigação principal do empregado no contexto do contrato individual de emprego é personalíssima, impossibilitando (1) a substituição temporária do empregado sem que com o substituto se forme novo vínculo; (2) a cedência de determinado empregado a outro empregador e/ou empresa sem que com este se forme novo vínculo empregatício. 29 ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT 4ª REGIÃO www.apostilaeletronica.com.br A onerosidade da relação de emprego advém de dois fatores: da produtividade que caracteriza o serviço prestado, e do fato deste ser devido a outra pessoa. Sendo de natureza produtiva, o serviço cria valor, que integra o patrimônio de outra pessoa que não o empregado (alteridade). Sendo vedado o enriquecimento sem causa – princípio que marca a Teoria Jurídica – ao criar valor para outrem, a contraprestação faz-se necessária. Ressalte-se, apenas, que o elemento salário devido, que consta tanto na definição de empregado (“[...] mediante salário”, parte final do art. 3o, CLT) como de empregador (“[...] assalaria [...] a prestação pessoal de serviço”, parte final do art. 2o, CLT) não é pressuposto da definição de empregado ou característica da relação de emprego. O pressuposto é a produtividade intrínseca ao trabalho da qual se beneficia outrem. Em decorrência, a relação de emprego se caracteriza de onerosidade, daí gerando o dever, para o beneficiário, do valor criado, de contraprestar mediante salário. Em outras palavras, salário não é pressuposto ou elemento caracterizador, mas decorrência jurídica necessária da relação de emprego. Refere, ainda, o art. 3o da CLT, ser o empregado aquele que presta serviços de natureza não eventual. Não eventualidade refere-se à essencialidade ou à necessidade e permanência do serviço prestado, que se insere no contexto da atividade empresarial. Mais uma vez ressalta a interdependência dos conceitos de empregado e empregador: o trabalho faz-se essencial ou necessário e permanente (não eventual) porque se insere no contexto de uma atividade que pressupõe durabilidade (art. 2o, CLT: “considera-se empregador a empresa [... ] que, assumindo os riscos da atividade [...]” – grifo nosso). Desse contexto, nasce a característica da não eventualidade que marca a relação de emprego. Por fim, refere a definição legal que a prestação de serviços faz-se sob a dependência do empregador. Aqui se manifesta a subordinação jurídica. Tal faz-se pelo fato de o serviço prestado pelo empregado dar-se em um contexto de subordinação: o empregado, sujeito subordinado da relação, deve acatar do empregador
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