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GRADUAÇÃO 2016.1 FINANÇAS PÚBLICAS AUTOR: LEONARDO DE ANDRADE COSTA Sumário Finanças Públicas PLANO DE ENSINO ............................................................................................................................................... 3 AULA 1 — PRÉ-COMPREENSÃO DO TEMA. AS NECESSIDADES PÚBLICAS E A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. BREVE HISTÓRICO DOS TRIBUTOS E DAS FINANÇAS PÚBLICAS EM FACE DA EVOLUÇÃO SOCIAL. ........................................................ 6 AULA 2 — ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO NA FEDERAÇÃO. ................................................................................... 26 AULA 3 — O ESTADO FINANCEIRO, A REPÚBLICA E O FEDERALISMO FISCAL. A DISTRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ENTRE OS PODERES95. 43 AULA 4 — O PLANEJAMENTO E AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS (PPA, LDO E LOA) .................................................................... 65 4.2 INICIATIVA, ELABORAÇÃO, APRECIAÇÃO E VOTAÇÃO DOS PROJETOS ........................................................... 70 4.3 PRAZOS DE APRESENTAÇÃO E A VIGÊNCIA DAS LEIS ORÇAMENTÁRIAS ........................................................ 77 AULA 5 — OS PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS ........................................................................................................... 89 AULA 6 — OS CRÉDITOS ORÇAMENTÁRIOS E ADICIONAIS ............................................................................................ 97 AULA 7 — A DESPESA PÚBLICA, A EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO E A RESPONSABILIDADE FISCAL. ........................................ 112 AULA 8 — O FINANCIAMENTO DOS GASTOS, AS OPERAÇÕES DE CRÉDITO E A DÍVIDA PÚBLICA EM FACE DO EQUILÍBRIO FISCAL. 129 AULA 9 — AS TRANSFERÊNCIAS CONSTITUCIONAIS E A PARTILHA DE RECEITA TRIBUTÁRIA NO FEDERALISMO FISCAL BRASILEIRO .....146 AULA 10 — A RECEITA PÚBLICA NO ÂMBITO DA TEORIA GERAL DOS INGRESSOS PÚBLICOS. .............................................. 164 AULA 11 — A RECEITA PÚBLICA E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL ....................................................................... 182 AULA 12 — O TRIBUNAL DE CONTAS E O CONTROLE DA EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA. ........................................................ 186 ANEXO — REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E EXERCÍCIOS .......................................................................................... 199 PLANO DE ENSINO DISCIPLINA: Finanças Públicas CÓDIGO: PROFESSOR: Leonardo de Andrade Costa CARGA HORÁRIA: 30 horas EMENTA AS NECESSIDADES PÚBLICAS. ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. HISTÓRI- CO DOS TRIBUTOS E DAS FINANÇAS PÚBLICAS EM FACE DA EVOLUÇÃO SOCIAL. FEDERAÇÃO. FEDERALISMO FISCAL. DISTRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ENTRE OS PODERES. PLANEJAMENTO ORÇAMENTÁRIO. LEIS ORÇAMENTÁRIAS. CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO. ADICIONAIS. DESPESA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE FISCAL. FINANCIAMENTO DE GASTOS. OPERAÇÕES DE CRÉDITO. EQUILÍBRIO FISCAL. PARTILHA DE RECEITAS. RECEITA PÚBLICA. INGRESSOS PÚBLICOS. CONTROLE DE EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA. TRIBUNAL DE CONTAS. OBJETIVOS GERAIS Conhecer as noções fundamentais de Finanças Públicas: a atividade financeira do Estado, o federalismo fiscal, o planejamento e as leis orçamentárias, assim como os princípios que orientam o orçamento. Examinar a forma de financiamento dos gastos estatais, a partilha de receitas tribu- tárias, a atuação do Tribunal de Contas e o controle da execução orçamentária, com destaque para os controles das despesas públicas. Compreender as múltiplas faces das receitas públicas e as suas diversas espécies, além de noções gerais acerca do poder de tributar e da competência tributária. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: METODOLOGIA A disciplina será conduzida por meio da combinação de exposições dialogadas com o método socrático de ensino. A participação dos alunos será amplamente estimulada, além da exigência de leituras prévias indicadas. O conteúdo também será desenvolvido com a realização de exercícios em sala. PROGRAMA 18/02/16 – Aula 1 – Pré-compreensão do tema. As Necessidades Públicas e a Atividade Finan- ceira do Estado. Breve histórico dos Tributos e das Finanças Públicas em face da evolução social 25/02/16 – Aula 2 – Atividade Financeira do Estado na Federação 03/03/16 – Aula 3 – O Estado Financeiro, a República e o Federalismo Fiscal. A distribuição de funções entre os Poderes 10/03/16 – Aula 4 – O Planejamento e as Leis Orçamentárias (PPA, LDO e LOA) 17/03/16 – Aula 5 – Princípios Orçamentários 31/03/16 – Aula 6 – Os Créditos Orçamentários e Adicionais 07/04/16 – P1 19/04/16 – Revisão da P-1 28/04/16 – Aula 7 – A Despesa Pública, a Execução do Orçamento e a Responsabilidade Fiscal 05/05/16 – Aula 8 – O Financiamento dos Gastos, as Operações de Crédito e a Dívida Pública em face do equilíbrio fiscal 12/05/16 – Aula 9 – As transferências constitucionais e a partilha de receita tributária no Fede- ralismo Fiscal Brasileiro 19/05/16 – Aula 10 – A Receita Pública no âmbito da teoria geral dos Ingressos Públicos 02/06/16 – Aula 11 – A Receita Pública e a Lei de Responsabilidade Fiscal 09/06/16 – Aula 12 – O Tribunal de Contas e o Controle da Execução Orçamentária 16/06/16 – P2 30/06/16 – Prova Final CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO Duas provas de igual peso. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA COSTA, Leonardo de Andrade Costa. Finanças Públicas – Material Didático FGV DIREITO. Rio de Janeiro. 2016.1. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 19ª ed. Rio de Janeiro: Reno- var, 2013.1. HARADA, Hiyoshi. Direito Financeiro e tributário. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 5ª ed. ver. e atual. São Paulo: Edi- tora Revista dos Tribunais, 2013. REZENDE, Fernando. Finanças Públicas. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 6 1 Nos termos em que será examinado nesta aula, as Finanças Públicas e o Direito Financeiro possuem o mesmo objeto de estudo, isto é, a atividade financeira do Estado. No entanto, a disciplina jurídica é normativa e emi- nentemente prática, ao passo que a ci- ência das finanças é especulativa, não possuindo caráter disciplinador, pois é pré-normativa e atinente ao campo da economia. Não quer dizer, entretanto, que a ciência jurídica possua um fim em si mesma e possa ser estudada, compreendida e aplicada sem a perma- nente interação com os outros campos do conhecimento formal e da realidade que se interpenetram. De fato, a ca- pacidade humana de compreender a realidade é limitada, o que suscita as inevitáveis segmentações dos objetos e relações sob exame e bem assim a cria- ção de modelos simplificados e parciais para a sua análise. 2 Vide artigo 2º da Constituição da Re- pública Federativa do brasil de 1988, de agora em diante simplesmente CR-88, cujo Título iV intitula-se “Da Organi- zação dos Poderes”. A parte relevante do tema para o presente estudo será apresentada na Aula 3 e detalhado na Aula 4. 3 No caso brasileiro, a adoção da forma de Estado Federado está expressa, em especial, nos artigos 1º, 18 e 60, §4º, i, da CR-88. O Federalismo Fiscal será introduzido na Aula 2 ocasião em que será iniciado o estudo do Capítulo ii, do Título Vi, da CR-88 (art. 163 a 169), intitulado “Das Finanças Públicas”. O exame do atual regime de repartição de receitas tributárias na Federação brasileira será aprofundado na Aula 9 e a apresentação do sistema de atri- buição de competências tributárias entre os entes políticos no brasil será realizado na Aula 13, ocasião em que será iniciada a análise do Capítulo i, do Título Vi, da CR-88, denominado “Do Sistema Tributário Nacional” — art. 145 a 162 da CR-88. 4 O estudo da dinâmica e da ratio subja- cente ao processo político democrático é de fundamental importância para a compreensão de quaisdeveriam ser, sob o ponto de vista teórico, as atri- buições de cada um dos denominados Poderes da República na definição e execução das políticas públicas a serem implementadas pelos entes políticos, assim como o papel do planejamento e dos orçamentos na sociedade bra- sileira. 5 Vide art. 2º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Essa questão é importante, por exem- plo, para a compreensão dos possíveis efeitos sobre o exercício da compe- tência tributária privativa dos entes políticos subnacionais (Estados, Distrito Federal e Municípios), na hipótese em AULA 1 — PRÉ-COMPREENSÃO DO TEMA. AS NECESSIDADES PÚBLICAS E A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. BREVE HISTÓRICO DOS TRIBUTOS E DAS FINANÇAS PÚBLICAS EM FACE DA EVOLUÇÃO SOCIAL. 1.1 PRÉ-COMPREENSÃO DO TEMA A compreensão de cada parte que compõe o objeto de estudo das Finan- ças Públicas1 (juízo deôntico prescritivo do dever-ser), assim como da inte- ração de seu conjunto e a realidade social (juízo ôntico descritivo do ser), pressupõe o entendimento de alguns elementos de natureza estruturante da atividade financeira do Estado e bem assim do caráter multifacetado dos or- çamentos, das despesas públicas, dos tributos e das demais receitas públicas não tributárias. Conforme será visto, esses temas podem ser examinados a partir do ponto de vista estritamente normativo, do enfoque exclusivamente econômico ou, ainda, da perspectiva em que o Direito, a Economia e a Política se correlacio- nam e interpenetram. Destacam-se entre esses elementos, todos essenciais ao entendimento da matéria e cuja análise efetivar-se-á ao longo do curso: 1. os princípios fundantes do ordenamento jurídico brasileiro volta- dos para a pulverização e contenção do exercício dos poderes esta- tais, destacando-se entre eles o sistema de distribuição de funções, de independência e de harmonia entre os denominados “Poderes” da República2, assim como a Forma de Estado3 Democrático4 de Direito, usualmente denominados de Princípios Republicano, Fe- derativo e Democrático, respectivamente, além da Forma e do Sis- tema de Governo5 implementados; 2. a função de planejamento exercida pelo Estado6 e a sua ligação com as finanças públicas por meio dos orçamentos,7 instrumentos neces- sários para a realização da atividade financeira pública; 3. as diversas estratificações, fases e dinâmica dos gastos públicos bem como das múltiplas fontes para o seu financiamento; 4. os limites à atuação do Estado atual em face dos direitos e garantias do cidadão contribuinte; A necessidade do prévio entendimento desses elementos, que englobam múltiplas disciplinas, decorre do fato de que as Finanças Públicas e a Tri- butação são subsistemas tanto do Direito como da Economia, e, ao mesmo tempo, expressão e resultante de um longo processo de sedimentação Polí- tica e Cultural de determinado povo, localizado em território definido em 1. Nos termos em que será exami- nado nesta aula, as Finanças Pú- blicas e o Direito Financeiro possuem o mesmo objeto de estudo, isto é, a atividade financeira do Estado. No entanto, a dis- ciplina jurídica é normativa e eminentemente prática, ao passo que a ciência das finanças é espe- culativa, não possuindo caráter discipli- nador, pois é pré-normativa e atinente ao campo da economia. Não quer dizer, entretanto, que a ciência jurídica possua um fim em si mesma e possa ser estudada, compreendida e aplicada sem a permanente interação com os outros campos do conhecimento for- mal e da realidade que se interpene- tram. De fato, a capacidade humana de compreender a realidade é limitada, o que suscita as inevitáveis segmenta- ções dos objetos e relações sob exame e bem assim a criação de modelos sim- plificados e parciais para a sua análise. 2. Vide artigo 2º da Constituição da República Federativa do brasil de 1988, de agora em diante simplesmente CR- 88, cujo Título iV intitula-se “Da Orga- nização dos Poderes”. A parte relevante do tema para o presente estudo será apresentada na Aula 3 e detalhado na Aula 4. 3. No caso brasileiro, a adoção da forma de Estado Federado está ex- pressa, em especial, nos artigos 1º, 18 e 60, §4º, i, da CR-88. O Federalismo Fiscal será introduzido na Aula 2 oca- sião em que será iniciado o estudo do Capítulo ii, do Título Vi, da CR-88 (art. 163 a 169), intitulado “Das Finanças Públicas”. O exame do atual regime de repartição de receitas tributárias na Fe- deração brasileira será aprofundado na Aula 9 e a apresentação do sistema de atribuição de competências tributárias entre os entes políticos no brasil será realizado na Aula 1 do próximo semes- tre, ocasião em que será iniciada a aná- lise do Capítulo i, do Título Vi, da CR-88, denominado “Do Sistema Tributário Nacional” - art. 145 a 162 da CR-88. 4. O estudo da dinâmica e da ratio subjacente ao processo político demo- crático é de fundamental importância para a compreensão de quais deveriam ser, sob o ponto de vista teórico, as atri- buições de cada um dos denominados Poderes da República na definição e execução das políticas públicas a serem implementadas pelos entes políticos, assim como o papel do planejamento e dos orçamentos na sociedade bra- sileira. 5. Vide art. 2º dos Atos das Dis- posições Constitucionais Transitórias (ADCT). Essa questão é importante, por exemplo, para a compreensão dos pos- síveis efeitos sobre o exercício da com- petência tributária privativa dos entes políticos subnacionais (Estados, Distrito Federal e Municípios), na hipótese em que os tratados internacionais de natu- reza tributária firmados pelo presiden- te da República Federativa do brasil, o qual é ao mesmo tempo chefe do Poder Executivo da União e chefe de Estado — da República Federativa do brasil, estabeleçam isenções e benefícios fis- cais de tributos estaduais e municipais. Sobre o tema importante ressaltar a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, no Recurso Extraordinário (RE) 229.096-0, acórdão que será examinado no curso intitulado Sistema Tributário Nacional 6. O Estado atua, além do pla- nejamento, que será objeto de estudo na Aula 4 na fiscalização e no incentivo, e bem assim como agente normativo e regula- dor da atividade econômica (art.174 da CR-88), na prestação de serviços públicos (art. 175 da CR-88), na exploração da ati- vidade econômica (art. 173 da CR-88), em regime de monopólio ou não (art. 177 da CR-88), no exercício do poder de polícia (art. 78 da Lei nº 5.172/66, norma denominada de Código Tributário Nacional (CTN) pelo Ato Complementar n 36/67 e recepcio- nada com status de lei complementar pela CR-88, conforme será examinado a partir da Aula 9). 7. O Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 7 que os tratados internacionais de natu- reza tributária firmados pelo presiden- te da República Federativa do brasil, o qual é ao mesmo tempo chefe do Poder Executivo da União e chefe de Estado — da República Federativa do brasil, estabeleçam isenções e benefícios fis- cais de tributos estaduais e municipais. Sobre o tema importante ressaltar a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, no Recurso Extraordinário (RE) 229.096-0, acórdão que será examinado no curso intitulado Sistema Tributário Nacional 6 O Estado atua, além do planejamen- to, que será objeto de estudo na Aula 4 na fiscalização e no incentivo, e bem assim como agente normativo e regulador da atividade econômica (art.174 da CR-88), na prestação de serviços públicos (art. 175 da CR-88), na exploração da atividade econômi- ca (art. 173 da CR-88), em regime de monopólio ou não (art. 177 da CR-88), no exercício dopoder de polícia (art. 78 da Lei nº 5.172/66, norma deno- minada de Código Tributário Nacional (CTN) pelo Ato Complementar n 36/67 e recepcionada com status de lei com- plementar pela CR-88, conforme será examinado a partir da Aula 9). 7 O Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). 8 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Di- reito i. Rio de Janeiro: Edições Tempo brasileiro, 1983. Tradução de Gustavo bayer. p. 110 e 115. Assevera o autor que: “a normatização dá continuidade a uma expectativa, independentemente do fato de que ela de tempos em tem- pos venha a ser frustrada. Através da institucionalização o consenso geral é suposto, independentemente do fato de não existir uma aprovação indivi- dual (...) O direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio para as expectativas. O alívio consiste na disponibilidade de cami- nhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferença inofensiva contra outras possibilidades, que reduz con- sideravelmente o risco de expectativa contrafática”. A contenção e os limites da atuação estatal na seara tributária serão abordados na disciplina Sistema Tributário Nacional. 9 Para a compreensão do tema reco- menda-se a revisão da Aula 3 do Ma- terial didático de Direito Constitucional i (2010.2) — intitulada Conceito de Sistema. dado momento histórico, sob as inevitáveis influências das múltiplas intera- ções dinâmicas de âmbito local, regional e global. No entanto, se por um lado existe o requisito do exame multidisciplinar e interdisciplinar das questões envolvidas, deve-se destacar que as normas eco- nômicas não possuem caráter impositivo formal por força de sua simples existência, razão da indispensabilidade da norma jurídica, pois somente esta reveste a coercitividade muitas vezes necessária à realização e disciplina da atividade financeira estatal e, ao mesmo tempo, pode, também, fixar os limi- tes e os parâmetros para a atuação do Estado de Direito, reduzindo o risco de descumprimento8 das “regras do jogo” pelas partes que interagem nas rela- ções financeiras e tributárias. Cumpre, ainda, ressaltar que o estudo das Finanças Públicas possui cará- ter expeculativo e abrange toda a atividade financeira do Estado, isto é, os orçamentos, as despesas, a dívida pública bem como as diferentes formas de financiamento dos gastos públicos, destacando-se entre elas os tribu- tos, as receitas decorrentes do patrimônio do próprio Estado e o crédito público. Destaque-se, entretanto, que, diferentemente do que ocorre com o Direito Financeiro, o estudo das Finanças Públicas não tem caráter nor- mativo, tendo em vista ter como objetivo precípuo a análise econômica e o estudo dos possíveis impactos da atividade financeira do Estado. Em suma, apesar do Direito Financeiro e as Finanças Públicas possuírem o mesmo objeto de estudo, isto é, a atividade financeira do Estado (AFE), a primeira disciplina é eminentemente normativa e a outra marcadamente es- peculativa. Em sentido análogo, o estudo dos tributos é objeto de exame tanto do Direito Tributário como da Tributação, apesar do enfoque do pri- meiro ser jurídico e do segundo ser econômico. Inquestionável, entretanto, que somente é possível compreender os tributos e a tributação no contexto das Finanças Públicas em sua interação com a Política, o Direito e a Econo- mia, fenômenos indissociáveis9 e usualmente analisados separadamente por comodidade ou questões de ordem didática. O quadro abaixo sumariza de forma esquemática o objeto de estudo do curso bem como a interação com o direito tributário e as diversas disciplinas mencionadas: 8. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito i. Rio de Janeiro: Edições Tempo brasileiro, 1983. Tradução de Gustavo bayer. p. 110 e 115. Assevera o autor que: “a normatização dá continuidade a uma expectativa, independentemente do fato de que ela de tempos em tem- pos venha a ser frustrada. Através da institucionalização o consenso geral é suposto, independentemente do fato de não existir uma aprovação indivi- dual (...) O direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio para as expectativas. O alívio consiste na disponibilidade de cami- nhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferença inofensiva contra outras possibilidades, que reduz con- sideravelmente o risco de expectativa contrafática”. A contenção e os limites da atuação estatal na seara tributária serão abordados na disciplina Sistema Tributário Nacional. 9. Para a compreensão do tema recomenda-se a revisão da Aula 3 do Material didático de Direito Constitu- cional i (2010.2) — intitulada Conceito de Sistema. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 8 10 FERREiRA, Aurélio buarque de Ho- landa, Novo Aurélio Século XXI: o di- cionário da língua portuguesa/ Aurélio buarque de Holanda. 3ª ed. totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira , 1999. “finanças. A situação econômica de uma instituição, empre- sa, governo ou indivíduo, com respeito aos recursos econômicos disponíveis, esp. dinheiro, ou ativo líquido; ou con- dição financeira”. 11 O artigo 48, ii, da Constituição da Re- pública de 1988 fixa a competência do Congresso Nacional para dispor sobre “emissões de curso forçado” e o arti- go 315 do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10.01.2002) estabelece que “as dívidas em dinheiro deverão ser pa- gas no vencimento, em moeda corren- te pelo valor nominal” salvo os casos previstos em legislação especial, a teor do disposto no artigo 318 do mesmo CC. Já o artigo 1° da Lei n° 10.192/2001 determina que o pagamento das obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deve ser realizado em real, ressalvadas as exceções pre- vistas na legislação. Nos termos dos artigos 5° e 42 da Lei n° 8.666/1993, a qual dispõe sobre as licitações e os contratos públicos, todos os valores, preços e custos utilizados em licitações devem ter como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvada a hipótese de concorrência de âmbito in- ternacional, cujo edital deve ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigên- cias dos órgãos competentes. 12 Sob o ponto de vista jurídico Caio Má- rio da Silva Pereira pontua que “A idéia de patrimônio não está perfeitamente aclarada entre os modernos juristas, talvez em razão de não ter o direito romano fixado com segurança as suas linhas. Segundo a noção corrente, pa- trimônio seria o complexo das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. (...) Daí dizer-se que o patrimônio não é apenas o conjunto de bens. (...) Noutros termos, o patri- mônio se compõe de um lado positivo e de outro negativo. A idéia geral é que a noção jurídica de patrimônio não importa balancear a situação, e apurar qual é o preponderante. Por não se te- rem desprendido desta preocupação de verificar o ativo, alguns se referem ao patrimônio líquido, que exprime o sal- do positivo, uma subtração dos valores passivos dos ativos. Ao economista in- teressa a verificação. Também ao jurista tem de cogitar dela às vezes, quando tem de apurar a solvência do devedor, isto é, a aptidão econômica de resgatar seus compromissos com os próprios haveres. Mas, em qualquer hipótese o patrimônio abraça todo um conjunto de valores ativos e passivos, sem inda- gação de uma eventual subtração ou de um balanço”. in. PEREiRA,Caio Mário da 1.2 AS FINANÇAS EM SEUS MÚLTIPLOS ASPECTOS Fixadas essas noções preliminares, torna-se importante salientar o sentido e o alcance da expressão finanças para melhor compreensão da matéria. Em sentido comum10, as finanças expressam a situação de uma pessoa naturalou jurídica, de direito público ou de direito privado, relativamente aos recursos econômicos disponíveis. Os bens e direitos, meios necessários para a satisfação dos mais variados desejos e objetivos de quem os possui, podem ter diversos graus de liquidez, ou seja, a pessoa pode dispor desde moeda corrente nacional11 ou estrangeira até imóveis de difícil alienação, seja em função das exigências legais para a autorização de sua disposição ou em função de condições de mercado. Por outro lado, é importante ressaltar a necessidade de que seja também identificada, para as mesmas pessoas, titulares dos ativos, a existência e o montante de possíveis obrigações vinculadas a essas disponibilidades, isto é, se há também obrigações e dívidas assumidas, tendo em vista a relevância de que seja determinada a posição patrimonial líquida (capital próprio).12 Assim, a determinação da posição econômica e financeira de uma pessoa, de direito público ou privado, requer: (1) a definição de mecanismos para a quantificação monetária13 dos ativos e passivos, à exceção daqueles valores mantidos em caixa ou depositados em instituições financeiras, bem como dos passivos já expressos em moeda corrente; e (2) de um sistema para a sua evi- dência, controle e gerenciamento ao longo do tempo. Idealmente, o sistema adotado para evidenciar as finanças, públicas ou privadas, deve compreender grupos de contas que expressem a realidade da atividade da organização, um regime de registro e contabilização dos atos e fatos relevantes, bem como demonstrativos financeiros que possibilitem o eficiente controle e a gestão da atividade da entidade e, ao mesmo tempo, aptos a informar adequadamente a situação: 10. FERREiRA, Aurélio buarque de Holanda, Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portugue- sa/ Aurélio buarque de Holanda. 3ª ed. totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira , 1999. “finan- ças. A situação econômica de uma insti- tuição, empresa, governo ou indivíduo, com respeito aos recursos econômicos disponíveis, esp. dinheiro, ou ativo lí- quido; ou condição financeira”. 11. O artigo 48, ii, da Constituição da República de 1988 fixa a competência do Congresso Nacional para dispor sobre “emissões de curso forçado” e o artigo 315 do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10.01.2002) estabelece que “as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda cor- rente pelo valor nominal” salvo os casos previstos em legislação especial, a teor do disposto no artigo 318 do mesmo CC. Já o artigo 1° da Lei n° 10.192/2001 determina que o pagamento das obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deve ser realizado em real, ressalvadas as exceções pre- vistas na legislação. Nos termos dos artigos 5° e 42 da Lei n° 8.666/1993, a qual dispõe sobre as licitações e os contratos públicos, todos os valores, preços e custos utilizados em licitações devem ter como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvada a hipótese de concorrência de âmbito in- ternacional, cujo edital deve ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigên- cias dos órgãos competentes. 12. Sob o ponto de vista jurídico Caio Mário da Silva Pereira pontua que “A idéia de patrimônio não está perfei- tamente aclarada entre os modernos juristas, talvez em razão de não ter o di- reito romano fixado com segurança as suas linhas. Segundo a noção corrente, patrimônio seria o complexo das rela- ções jurídicas de uma pessoa apreciá- veis economicamente. (...) Daí dizer-se que o patrimônio não é apenas o con- junto de bens. (...) Noutros termos, o patrimônio se compõe de um lado posi- tivo e de outro negativo. A idéia geral é que a noção jurídica de patrimônio não importa balancear a situação, e apurar qual é o preponderante. Por não se te- rem desprendido desta preocupação de verificar o ativo, alguns se referem ao patrimônio líquido, que exprime o sal- do positivo, uma subtração dos valores passivos dos ativos. Ao economista in- teressa a verificação. Também ao jurista tem de cogitar dela às vezes, quando tem de apurar a solvência do devedor, isto é, a aptidão econômica de resgatar seus compromissos com os próprios haveres. Mas, em qualquer hipótese o patrimônio abraça todo um conjunto de valores ativos e passivos, sem inda- gação de uma eventual subtração ou de um balanço”. in. PEREiRA,Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19ª ed. Volume i. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2002. p. 245. 13. Princípio Contábil do denomina- dor comum monetário. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 9 Silva. Instituições de direito civil. 19ª ed. Volume i. Rio de Janeiro. Ed. Foren- se, 2002. p. 245. 13 Princípio Contábil do denominador comum monetário. (a) Patrimonial, em determinado momento do tempo, bem como as suas variações entre períodos determinados (mutações ou variações patrimoniais); (b) Financeira, propriamente dita, adequada ao gerenciamento de li- quidez de curto prazo e do fluxo de caixa necessário ao financia- mento das atividades operacionais correntes e de investimentos, bem como da estrutura de capital e de solvência de longo prazo; e (c) Orçamentária, que expresse se foram, e em que grau, atingidas as metas estabelecidas, além de permitir o gerenciamento das ações planejadas, tendo em vista que o orçamento moderno (orçamento- programa) é instrumento essencial de ligação entre o planejamento das ações e as finanças, permitindo a operacionalização efetiva e concreta dos planos de trabalho, na medida em que os monetariza, isto é, quantifica-os em moeda permitindo o estabelecimento de cronogramas físico-financeiros. Nesse sentido, cabe salientar que o correto entendimento dos mecanis- mos de quantificação monetária dos bens, direitos e obrigações, assim como das respectivas demonstrações financeiras que os evidenciam, é pressuposto à compreensão das Finanças Públicas e, em especial, de aspectos essenciais da tributação da renda, que ao lado do consumo e do patrimônio consubstan- ciam os substratos econômicos de incidência tributária (vide nota 8). Também é preliminar ao exame da matéria a distinção entre dois modelos de medidas adotados em análise econômica, denominadas, respectivamente, (1) stock measure, relacionado ao conceito de estoque, e (2) flow measure, vin- culado à quantificação de fluxos. O fluxo é definido ao longo de um período específico de tempo (por ano, mês, dia etc.), ao passo que o estoque refere-se a um dado momento no tempo, e não durante e ao longo de um dado perí- odo de tempo. Essa análise permite o acompanhamento da execução do que foi programando, por meio da verificação da execução dos orçamentos, o que explicita a situação patrimonial e financeira em um dado momento do tempo e ao longo do período. Assim, em termos gerais e de forma esquemá- tica, visando à compreensão dos elementos constitutivos básicos da análise da situação patrimonial e financeira de uma organização, pode-se representar o que se deseja alcançar no momento da seguinte forma: FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 10 Fluxo de Receita (por dia, mês etc.) – situação dinâmica Tempo tempo 1 tempo 2 situação estática 1 situação estática 2 momento no tempo Fluxo de Despesa (por dia, mês etc) situação dinâmica 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 Ativo = 150 Patrimônio Líquido = 100 Passivo = 50 Ativo = 550 Patrimônio Líquido = 500 Passivo = 50 Total = 800 Total = 400 Receitas 800 Despesas <400> Resultado +400 Balanço Patrimonial2 Balanço Patrimonial 1 Ao fluxo de receitas é contraposto o conjunto de despesas do período, o que permite determinar a situação líquida do patrimônio, ao final do cada exercício, bem como as variações patrimoniais entre dois momentos determi- nados no tempo. Cabe ressaltar, entretanto, a possibilidade de existir fluxo fi- nanceiro sem impacto no Patrimônio Líquido, o que será examinado durante o curso. No exemplo, não foi alterada a situação do passivo ao longo do perí- odo a fim de facilitar essa análise inicial. Saliente-se, que parte da dificuldade da gestão e do controle financeiro e patrimonial, público e privado, decorre do fato de que a despesa ou a receita gerada em determinado exercício — sob o ponto de vista jurídico ou econômico — nem sempre é realizada financei- ramente no mesmo período, podendo ocorrer, portanto, desconexões entre: (1) o fluxo monetário; e (2) a contabilização do evento que altera a situação patrimonial líquida. Nesse sentido, importante frisar que o curso deste semestre se inicia com uma visão geral da matéria e da Atividade Financeira do Estado ao longo da história. Precipuamente, serão abordados os diversos temas atinentes ao campo tradicionalmente definido como pertinente ao Direito Financeiro e às Finanças Públicas, tais como o Financiamento dos Gastos e a Receita Pública no âmbito da Teoria Geral dos Ingressos Públicos, a Despesa Pública, a Res- ponsabilidade Fiscal, os Orçamentos (a Lei do Orçamento Anual — LOA, a Lei do Plano Plurianual —PPA e a Lei de Diretrizes Orçamentárias — LDO), o Controle da Execução Orçamentária, a Dívida Pública e o sistema de Repartição Constitucional de Receitas Tributárias.. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 11 14 Fábio Nadal e Marcio Cozatti apontam no sentido de que “a necessidade públi- ca não se confunde com necessidade individual (cujo grupamento dá lugar às necessidades gerais que são, por ex- celência, homogêneas) e necessidade coletiva (não revestida de homogenei- dade e que surge da contraposição de interesses)”. NADAL, Fábio e COZATTi, Márcio Faria. Direito Financeiro sim- plificado para concursos públicos. São Paulo: impactus, 2008. p. 19. 15 importante salientar a existência da denominada reserva do possível, adota- da pela jurisprudência alemã, princípio associado à constatação de que todos os direitos têm custo e que os recursos públicos são limitados, razão pela qual haverá sempre e em qualquer circuns- tância a necessidade de escolha entre o que será e o que não será realizado pelo Poder Público. SCHWAbE, Jürgen (Organizador). Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Consti- tucional Federal Alemão. Tradução Leonardo Martins e outros. Montivideo: Fundação Konrad Adenauer, 2005. p. 660-664.bVERFGE 33, 303. De fato, a própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos, denominado Pacto de San José da Costa Rica, aprovada no brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992 e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992, estabelece em seu art. 26, intitulado “desenvolvimento progressivo”, que: “os Estados partes comprometem-se a adotar as provi- dências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de buenos Aires, na medida dos recur- sos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.” 16 bALEEiRO, Alimoar. Uma introdução à ciência das finanças. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 3-4. 17 Art. 3º i, ii, iii e iV da CR-88. 1.3 AS NECESSIDADES PÚBLICAS E A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. Os indivíduos possuem interesses e demandas variadas, as quais, em seu conjunto, formam o que se denomina de necessidades gerais ou sociais14. Nesse sentido, as demandas coletivas seriam a resultante abstrata do soma- tório das necessidades individuais. O Estado, entretanto, considerando, por um lado, a limitação15 dos recursos disponíveis (naturais, humanos, tecnoló- gicos, financeiros etc.), e, por outro, as demandas individuais e sociais infini- tas, elege, por meio do processo político, que varia de forma e conteúdo no tempo e no espaço, aquelas para as quais alocará esforços visando ao seu aten- dimento: são as chamadas necessidades públicas. Assim, uma vez fixado normativamente o dever do Estado em realizar apenas algumas demandas coletivas politicamente determinadas — as políticas públicas-, o que ocorre modernamente por meio dos orçamentos, conforme será estudado nas pró- ximas aulas, as mesmas se convolam e transmudam em necessidades públi- cas, a serem satisfeitas por meio dos serviços públicos, os quais se qualificam como o conjunto de bens e pessoas sob a responsabilidade do Estado. Os serviços públicos, que são instrumentos do Estado para o alcance dos fins a que se propõe, se realizam, atualmente, quase que exclusivamente, por meio da utilização da atividade financeira do Estado. Nesse sentido ensina Alio- mar Baleeiro16 que: se, em tempos remotos, foi usual, e hoje, excepcionalmente, ainda se verifica a requisição pura e simples daquelas coisas e serviços dos súditos, ou a colaboração gratuita e honorífica destes nas funções go- vernamentais em verdade, na fase contemporânea, o Estado costuma pagar com dinheiro os bens e o trabalho necessários ao desempenho da sua missão. É o processo da despesa pública, que substitui, com vantagem, o da requisição, o da gratuidade de cargos, o do apossa- mento dos cabedais dos inimigos vencidos, embora de tudo isso ainda perdurem resquícios, notadamente em tempo de guerra. A regra, hoje, é o pagamento em moeda e, por isso, constitui atividade financeira a que o Estado, as províncias e municípios exercem para obter dinheiro e aplicá-lo ao pagamento de indivíduos e coisas utilizadas na criação e manutenção de vários serviços públicos. No atual contexto brasileiro, de determinação pelo processo político demo- crático das denominadas necessidades públicas, a serem atendidas pelo insubs- tituível instrumento da atividade financeira do Estado moderno, é importante destacar que o poder constituinte originário definiu ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil17: “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, “garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza e a 14. Fábio Nadal e Marcio Cozatti apontam no sentido de que “a neces- sidade pública não se confunde com necessidade individual (cujo grupa- mento dá lugar às necessidades gerais que são, por excelência, homogêneas) e necessidade coletiva (não revestida de homogeneidade e que surge da contra- posição de interesses)”. NADAL, Fábio e COZATTi, Márcio Faria. Direito Fi- nanceiro simplificado para concursos públicos. São Paulo: impactus, 2008. p. 19. 15. importante salientar a existência da denominada reserva do possível, adotada pela jurisprudência alemã, princípio associado à constatação de que todos os direitos têm custo e que os recursos públicos são limitados, razão pela qual haverá sempre e em qualquer circunstância a necessidade de escolha entre o que será e o que não será rea- lizado pelo Poder Público. SCHWAbE, Jürgen (Organizador). Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Tradução Le- onardo Martins e outros. Montivideo: Fundação Konrad Adenauer, 2005. p. 660-664.bVERFGE 33, 303. De fato, a própria Convenção Americana sobre Di- reitos Humanos, denominado Pacto de San José da Costa Rica, apro- vada no brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992 e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992, estabelece em seu art. 26, intitulado “desenvolvi- mento progressivo”, que:“os Estados partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacio- nal, especialmente econômica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apro- priados.” 16. bALEEiRO, Alimoar. Uma introdução à ciência das finanças. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 3-4. 17. Art. 3º i, ii, iii e iV da CR-88. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 12 18 VASCONCELLOS, Marco Antonio S. e GARCiA, Manuel E. Fundamentos de Economia. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 91. 19 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 11ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 7. Assevera o autor que: “A expressão atividade financeira tem a mesma extensão do termo “finanças” que, sur- gindo na idade Média por derivação da palavra finare, é sinônimo de finanças públicas, e não se aplica às finanças privadas.” 20 HARADA, Hiyoshi, Direito Financeiro e Tributário. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 4. marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Para alcançar tais mandamentos constitucio- nais, o poder público disciplina as relações econômicas e sociais, planeja e executa uma série de ações, entre as quais se destaca a política macroeconô- mica, cujos objetivos, correlatos àqueles fundamentais constitucionalmente qualificados, podem ser sumarizados como: (a) a busca de alto nível de empre- go; (b) a estabilidade de preços; (c) a distribuição equitativa da renda; e (d) o crescimento econômico. Os principais instrumentos utilizados na condução da política macroeconômica para atingir esses fins são “as políticas fiscal, mone- tária, cambial e comercial, e de rendas”18, todas integrantes da denominada atividade financeira do Estado, caso adotado um conceito amplo19 para o termo. De fato, inquestionável a relevância e a interpenetração de cada uma dessas políticas econômicas, em especial para atingir consistência e coordena- ção entre as políticas públicas que ensejam as despesas do governo e as metas macroeconômicas, matéria cujo exame detalhado extrapola o objeto deste cur- so. Nessa toada, serão abordados nesse semestre apenas os aspectos mais rele- vantes dessas questões, na medida em que o estudo dos instrumentos direta- mente relacionados (1) à obtenção das receitas e financiamento dos gastos, (2) à realização das despesas, (3) ao planejamento orçamentário e à gestão fiscal e patrimonial do Poder Público suscitem uma análise mais detalhada dos aspectos macroeconômicos que se imbricam. Assim, pode-se representar graficamente o objeto de estudo das próximas aulas pela figura que se segue: Nessa mesma linha de pensamento, Kyoshi Harada20 conceitua a “atividade financeira do Estado como sendo a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos necessários à consecução das finalidades do Estado que, em última análise, se resumem na realização do bem comum” (grifo nosso). 18. VASCONCELLOS, Marco Antonio S. e GARCiA, Manuel E. Fundamen- tos de Economia. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 91. 19. TORRES, Ricardo Lobo. Cur- so de Direito Financeiro e Tributário. 11ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 7. Assevera o autor que: “A expressão atividade fi- nanceira tem a mesma extensão do termo “finanças” que, surgindo na ida- de Média por derivação da palavra fi- nare, é sinônimo de finanças públicas, e não se aplica às finanças privadas.” 20. HARADA, Hiyoshi, Direito Fi- nanceiro e Tributário. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 4. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 13 21 bALEEiRO. Op. Cit., p. 4. 22 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume V. O Orçamento na Constituição. 3ª ed. revista e atualiza- da. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.1. identifica o autor que: a “Constituição Orçamentária é um dos subsistemas da Constituição Financeira, ao lado da Constituição Tributária e da Monetária, sendo uma das Subconstituições que compõem o quadro maior da Constitui- ção de Estado de Direito, em equilíbrio e harmonia com outros subsistemas, especialmente a Constituição Econômi- ca e a Política” 23 ADAMS, Charles. For good and evil: the impact of taxes on the course of civilization. 2nd ed. United States: Madison books, 2001. p. 1-2. Revela o autor: “Taxes are the fuel that makes civilization run. There is no known civilizations that did not tax. The first civilization we know anything about began six thousand years ago in Su- mer, a fertile plain between the Tigris and Euphrates rivers in modern iraq. The dawn of history, and tax history, is recorded on clay cones excavated at Lagash, in Sumer. The people of Lagash instituted heavy taxation during a ter- rible war, but when the war ended, the tax men refused to give up their taxing powers. From one end of the land to the other, these clay cones say, ‘there were the tax collectors.’ Everything was taxed. Even the dead could not be buried unless a tax was paid. The story ends when a good king named Urukagina, ‘established the freedom’ of the people, and once again, ‘There were no tax collectors’. This may not have been a wise policy, because shortly thereafter the city was destroyed by foreign invaders. There is a proverb about taxes on other clay tablets from this lost civilization which reads: You can have a Lord, you can have a King, but the man to fear is the tax collectors” (grifo nosso). Aliomar Baleeiro21, por sua vez, adotando conceito mais amplo, define que a “atividade financeira consiste em obter, criar, gerir e despender o di- nheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu àqueloutras pessoas de direito público” (grifo nosso). De fato, a própria CR-88 estabelece a competência da União para emitir moeda, atri- buição a ser exercida exclusivamente por meio do Banco Central, em seu ar- tigo 164, dispositivo inserido no Capítulo II, do Título VI, da CR-88, inti- tulado “Das Finanças Públicas”. Dessa forma, tanto o eminente autor como a Constituição incluem a política monetária diretamente no escopo da análi- se da atividade financeira do Estado, o que será realizado neste curso apenas de forma tangencial. Pode-se concluir pelo que foi até aqui exposto, que a atividade financeira é meramente instrumental, na medida em que apenas viabiliza a consecução das políticas públicas, as quais traduzem os objetivos estatais fixados pelo processo político (ex: educação, saúde, segurança pública, transporte etc.). Portanto, a atividade finanaceira não constitui uma finalidade do Estado ten- do em vista não possuir um fim em si mesma. Assim sendo, sob o ponto de vista jurídico, o objeto de estudo do semestre será a Constituição Financeira, a qual, segundo a melhor doutrina, é compos- ta pelas Constituições Tributária, Orçamentária e Monetária22 (artigos 145 a 169 da CR-88), além dos dispositivos pertinentes à fiscalização orçamentária dos Municípios (artigo 31 da CR-88); ao controle interno, externo e social da execução orçamentária e da Administração Pública (artigos 70 e seguintes da CR-88), ao orçamento do Poder Legislativo (artigos 51, IV, e 52, XIII, da CR-88), do Poder Judiciário (artigo 99) e do Ministério Público (artigo 127). Antes, porém, serão examinados, de forma sucinta, os principais períodos e características mais relevantes da história dos tributos e das finanças públicas, o quecertamente auxiliará a compreensão da realidade e o atual estágio de desenvolvimento da matéria. 1.4 BREVE HISTÓRICO DOS TRIBUTOS E DAS FINANÇAS PÚBLICAS. A leitura de diversos episódios marcantes em todo o curso da história da humanidade revela uma verdade inquestionável, independentemente do lu- gar objeto da pesquisa, os tributos as finanças públicas sempre tiveram e continuam a ter influência determinante no curso das civilizações. A primeira civilização de que se tem conhecimento23 concreto, cerca de seis mil anos atrás, era denominada Sumer, uma localidade entre os rios Tigre e Eufrates, no que hoje é o Iraque. Os acontecimentos históricos lá ocorridos revelam a grande influência dos tributos já naquela época, e estão gravados em hieróglifos encontrados em escavações em Lagash, localizado em Sumer. 21. bALEEiRO. Op. Cit., p. 4. 22. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volu- me V. O Orçamento na Constituição. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.1. identifica o autor que: a “Constituição Orçamentária é um dos subsistemas da Constituição Financeira, ao lado da Constituição Tri- butária e da Monetária, sendo uma das Subconstituições que compõem o qua- dro maior da Constituição de Estado de Direito, em equilíbrio e harmonia com outros subsistemas, especialmente a Constituição Econômica e a Política” 23. ADAMS, Charles. For good and evil: the impact of ta- xes on the course of civili- zation. 2nd ed. United States: Madi- son books, 2001. p. 1-2. Revela o autor: “Taxes are the fuel that makes civiliza- tion run. There is no known civilizations that did not tax. The first civilization we know anything about began six thou- sand years ago in Sumer, a fertile plain between the Tigris and Euphrates rivers in modern iraq. The dawn of history, and tax history, is recorded on clay co- nes excavated at Lagash, in Sumer. The people of Lagash instituted heavy ta- xation during a terrible war, but when the war ended, the tax men refused to give up their taxing powers. From one end of the land to the other, these clay cones say, ‘there were the tax collec- tors.’ Everything was taxed. Even the dead could not be buried unless a tax was paid. The story ends when a good king named Urukagina, ‘established the freedom’ of the people, and once again, ‘There were no tax collectors’. This may not have been a wise policy, because shortly thereafter the city was des- troyed by foreign invaders. There is a proverb about taxes on other clay tablets from this lost civilization which reads: You can have a Lord, you can have a King, but the man to fear is the tax collectors” (grifo nosso). FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 14 24 ADAMS. Op. Cit. p. 5. Destaca o autor que: “Egyptian civilizatian was highli- ghted by its enduring length. An advan- ced form of civilized life was in full bloom along the Nile before 3000 b.c., and it perpetuated itself until the fall of Rome”. Após um período de incidência tributária de forma generalizada e bastante gravosa, um rei, chamado Urukagina, determinou a “liberdade”, por meio da extinção dos coletores do rei. O que parecia ser a solução de todos os proble- mas ensejou um final amargo para o bondoso monarca e àqueles até então submetidos à tirania fiscal: a localidade, após alcançada a almejada “liberda- de”, foi totalmente destruída por invasores externos. Abaixo, reproduz-se a figura (extraída do livro de Charles Adams, p. 2, vide nota 21) contendo os símbolos que registraram e informam a existência da lei libertadora de Urikagina. Esse exemplo reflete um problema crucial, a necessidade de recursos para implementação de uma organização mínima e de proteção contra invasores — questão que, mesmo após a criação dos denominados Estados-Nações Absolutistas continuou a se fazer presente. Já na civilização egípcia, caracterizada por sua longevidade24, em contra- ponto à experiência libertária ocorrida em Lagash, era possível identificar, após o descobrimento de escritos e desenhos dentro de pirâmides e tumbas milenares, a existência de períodos de forte “pressão” de fiscais dos faraós para garantir-lhes o recebimento da parcela de 20% (vinte por cento) a eles per- tencentes. Constata-se por meio de figuras e escritos milenares que nada era ocultado, nem mesmos os ovos sob as aves. 24. ADAMS. Op. Cit. p. 5. Destaca o autor que: “Egyptian civilizatian was highlighted by its en- during length. An advanced form of civilized life was in full bloom along the Nile before 3000 b.c., and it perpetuated itself until the fall of Rome”. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 15 25 CiCERO, Marcus Tullius. On Duties ii. in: Cícero. On the Good life. Tradução Michael Grant . New York: Penguin Classics, 1971. p. 162. Disponível em: http://books.google.com.br. Pesquisa realizada em 01.01.2009. 26 CAMPOS, Diogo Leite de. A Jurisdici- zação dos impostos: Garantias de Ter- ceira Geração. in: MARTiNS, ives Gandra da Silva. O Tributo. Reflexão Multidisci- plinar sobre a sua natureza. São Paulo: Editora Forense, 2007, p. 87-88. Por sua vez, o grande jurista Marcus Tullius Cícero25 (106 — 43 a.C) di- fundiu no Império Romano a ideia grega contra os chamados tributos dire- tos, nos seguintes termos, um ano antes de sua morte (44 a.C): When constant wars made the Roman treasury run short, our fore- fathers often used to levy a property tax. Every effort must be made to prevent a repetition of this; and all possible precaution must be taken to ensure that such a step will never be needed … But if any govern- ment should find itself under necessity of levying a tax on property, the utmost care has to be devoted to making it clear to the entire popula- tion that this simply has to be done because no alternative exists short o complete national collapse. Cabe salientar, entretanto, que o Império Romano é um exemplo clássico de como a exigência de tributos com fundamento apenas na força, sem referência ao valor justiça, transforma o direito de propriedade em um sistema de servi- dões sobre o homem, conforme assevera o professor Diogo Leite Campos26: Eis, pois, o legado de Roma em matéria fiscal: o imposto como pro- duto e instrumento da opressão, crescendo à medida que se desenvolve a máquina político-administrativa; assente na força pura, sem referên- 25. CiCERO, Marcus Tullius. On Du- ties ii. in: Cícero. On the Good life. Tradução Michael Grant . New York: Penguin Classics, 1971. p. 162. Dispo- nível em: http://books.google.com.br. Pesquisa realizada em 01.01.2009. 26. CAMPOS, Diogo Leite de. A Ju- risdicização dos impostos: Garantias de Terceira Geração. in: MARTiNS, ives Gandra da Silva. O Tributo. Reflexão Multidisciplinar sobre a sua natureza. São Paulo: Editora Forense, 2007, p. 87-88. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 16 27 GALVÊAS, Ernani. breve História dos Tributos. in: MARTiNS, ives Gandra da Silva. O Tributo. Reflexão Multidisci- plinar sobre a sua natureza. São Paulo: Editora Forense, 2007, p. 318. 28 ADAMS. Op. Cit. p. 164. Um dos ca- pítulos da Magna Carta trata da livre circulação de mercadorias, conforme se extrai do texto, in verbis: “Let all merchants have safety and security to go out of England, to come into England, and to remain in and go about through England, as well by land as by water, for the purpose of buying and selling, wi- thout payment of any evil or injust tolls, on payment of ancient and just customs”. Conforme aponta o autor tal normativa foi seguida pelos Estados Unidos e Ca- nadá: “the United States and Canadian constitutions adopted this principle of internal free trade. Commerce moving within the nation cannot be taxed. Fre- edom to travel in and out the country cannotbe curtailed. The Russians find difficult to understand why the West em- phasizes this basic human right. Magna Carta is the source.” 29 Cf. pontua Ana Alice De Carli, in: bem de Família do Fiador e o Direito Hu- mano Fundamental à Moradia. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2009: “Na seara da promoção e positivação dos di- reitos humanos, pode-se apontar como marco histórico, a Carta Magna inglesa, de 1215, a qual consagrou alguns direi- tos-garantias como o habeas corpus, o devido processo legal, a propriedade privada, e o princípio da legalidade. Não obstante, a questionável legitimi- dade da referida Constituição — pois, na verdade, consubstanciou apenas a concretização dos interesses da bur- guesia -, ela representa um capítulo da história do constitucionalismo inglês.”. Cumpre, realçar, que o princípio da le- galidade tributária antecede a própria noção de legalidade em sentido lato. 30 ADAMS. Op. Cit., p. 163. Esclarece o autor que: “John’s attempt to stretch the revenue devices of the realm had failed, but not entirely. Extra taxation could be collected with consent. In time the consent concept expanded. A rising class of wealthy commoners were cal- led to meet in a House of Commons, to approve taxation for commoners in the same way the Great Council, approved taxation for the nobility. The king now became a politician. When extra revenue was needed, he did not need to steal it or arbitrarily increase taxation, he would call together his two councils of taxpayer representatives and present a case for more taxation.” 31 GALVÊAS. Op. Cit., 318. cia à justiça. O imposto ‘nasceu’ em Roma caracterizado pela odiositas, fundado sobre a sua essência de mal necessário, de limitação do Direito pela força do ‘princeps’, de instrumento de dominação, ‘de império’. Enquanto as relações civis retiravam a sua força da justiça que realiza- vam como instrumento de cooperação entre homens livres e iguais. O carácter do imposto como produto e instrumento de um sistema de dominação foi evidente desde a grave crise do que o Império Romano atravessou a partir do século III. No decurso do principado de Diocle- ciano a economia e a sociedade são organizadas em termos de acampa- mento militar. O imperador estabelece a coacção como único instru- mento de estabilização. Impõe-se uma escala de preços máximos para uma imensa lista de bens e serviços, estabelecendo como única sanção, para infractores, a morte. Simultaneamente, os impostos, destinados a manter uma máquina administrativa e militar crescente, aumentaram rapidamente. Criou-se um conjunto de impostos para financiar o apa- relho administrativo e militar; um imposto geral sobre as vendas; um imposto sobre o rendimento; múltiplas prestações de serviços obrigató- rias (transporte, fabrico de pão etc.). As atividades profissionais foram organizadas em corporações, elementos e instrumentos do Estado, com carácter coactivo e hereditário. Na última fase da sua história, a roma- nidade transforma-se numa comunidade em que todos trabalham, mas ninguém para si próprio. A propriedade mantém-se, é certo, como o ‘fundamento inamovível das relações humanas’; mas a sua função dei- xou de ser ligada ‘naturalmente’ à satisfação das necessidades de seu titular, para satisfazer os interesses públicos. Dando um salto na cronologia da história, outro momento merece desta- que na abordagem que se estabelece neste curso é o século XIII d.C., o qual, para alguns autores27, representa o início da sistemática tributária que se con- sagra na atualidade, uma vez que foi a partir da promulgação da Carta Magna inglesa de 121528 que a legalidade ascendeu como princípio norteador das relações tributárias, impondo ao Rei João-sem-Terra o dever de observar li- mites para a criação de tributos. Na realidade, tal documento29 é decorrência da indignação dos barões proprietários de terras que forçaram King John a assinar a Magna Carta, pois já não concordavam com os constantes desres- peitos do monarca aos costumes tributários da realeza impondo-lhes excessi- va carga tributária. De fato, tributação adicional somente poderia ser exigida com consentimento30, cujo conceito foi se alterando e expandindo ao longo do tempo, haja vista que a anuência da classe comum então ascendente eco- nomicamente passou também a ser exigida. No mesmo período, isto é, ainda no século XIII, conforme ressalta Gal- vêas31, o rei Eduardo I foi compelido a ir além e aceitar a norma segundo a 27. GALVÊAS, Ernani. breve História dos Tributos. in: MARTiNS, ives Gandra da Silva. O Tributo. Reflexão Mul- tidisciplinar sobre a sua natureza. São Paulo: Editora Forense, 2007, p. 318. 28. ADAMS. Op. Cit. p. 164. Um dos capítulos da Magna Carta trata da livre circulação de mercadorias, conforme se extrai do texto, in verbis: “Let all merchants have safety and security to go out of England, to come into England, and to remain in and go about through England, as well by land as by water, for the pur- pose of buying and selling, without payment of any evil or injust tolls, on payment of ancient and just customs”. Conforme aponta o autor tal normati- va foi seguida pelos Estados Unidos e Canadá: “the United States and Canadian constitutions adop- ted this principle of internal free trade. Commerce moving within the nation cannot be taxed. Freedom to travel in and out the country cannot be curtailed. The Russians find di- fficult to understand why the West emphasizes this basic human right. Magna Carta is the source.” 29. Cf. pontua Ana Alice De Carli, in: bem de Família do Fiador e o Direito Humano Fundamental à Moradia. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2009: “Na seara da promoção e posi- tivação dos direitos humanos, pode- -se apontar como marco histórico, a Carta Magna inglesa, de 1215, a qual consagrou alguns direitos-garantias como o habeas corpus, o devido processo legal, a propriedade privada, e o princípio da legalidade. Não obs- tante, a questionável legitimidade da referida Constituição - pois, na verdade, consubstanciou apenas a concretização dos interesses da burguesia -, ela repre- senta um capítulo da história do cons- titucionalismo inglês.”. Cumpre, realçar, que o princípio da legalidade tributária antecede a própria noção de legalidade em sentido lato. 30. ADAMS. Op. Cit., p. 163. Esclarece o autor que: “John’s attempt to stretch the revenue devices of the realm had failed, but not entirely. Extra taxation could be collected with consent. In time the consent concept ex- panded. A rising class of we- althy commoners were called to meet in a House of Com- mons, to approve taxation for commoners in the same way the Great Council, approved taxation for the nobility. The king now became a politician. When extra revenue was nee- ded, he did not need to steal it or arbitrarily increase taxa- tion, he would call together his two councils of taxpayer representatives and present a case for more taxation.” 31. GALVÊAS. Op. Cit., 318. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 17 32 idem. ibidem. p. 318-319. 33 TORRES. Op. Cit. p. 3-4. qual “nenhum tributo poderá ser lançado pelo rei, sem o consentimento dos arcebispos, bispos, condes, barões, cavaleiros, burgueses e todos os homens livres...”. Alguns séculos depois, já no ano de 1628, a Inglaterra edita o Bill of Ri- ghts, o qual proclama que “a partir desta data, nenhum cidadão será obrigado a conceder qualquer dádiva ou empréstimo ao soberano, ou a pagar qualquer tributo, sem a aprovação do Parlamento”; ou seja, concretizou-se o princípio da legalidade consubstanciado no imperativo categórico no taxation without representation (aliás, tal expressão foi largamente difundida pelos americanos no período da revolução americana). Conforme preleciona Galvêas32a referi- da norma-princípio é a base em que se fundam os orçamentos públicos dos países modernos. Destaque-se, no entanto, nos termos apontados pelo pro- fessor Ricardo Lobo Torres33 que: É inútil procurar antes das revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII a figura do orçamento. No mundo patrimonial já surgia a au- torização dos estamentos e das cortes para a cobrança de impostos. Na Inglaterra a partir de 1215 e em Portugal, mas remotamente, tornava- se necessário o consentimento para que o Rei pudesse lançar tributos, que tinha o caráter extraordinário e só se justificavam quando insufi- cientes os ingressos dominiais. Mas esses impostos, a rigor, não se con- fundem com os que permanentemente passam a ser cobrados a partir da instauração da estrutura liberal de Governo, posto que eram apro- priados privadamente, sem a nota da publicidade que marca os tributos permanentes. Era difícil distinguir a Fazenda do Rei e a do Estado, as despesas do Rei e do Reino, as rendas da Coroa e do Reino. Assim sendo, não havia necessidade nem de autorização para a cobrança dos ingressos dominiais nem para a realização da despesa, pelo que descabe cogitar de orçamento no Estado Patrimonial. (grifo nosso) Portanto, o período denominado de Patrimonialismo é caracterizado pelo Estado protetor contra as guerras e invasões externas, sendo as finanças fun- damentadas em rendas patrimoniais e dominiais dos príncipes bem como da exploração das colônias. A receita extrapatrimonial de tributos nesse período é secundária e excepcional, não havendo a necessidade de autorização parla- mentar para a sua efetivação, como regra geral, tampouco para a realização das despesas, motivo pelo qual não existia orçamento sequer em sua concepção tradicional, confundindo-se e entrelaçando-se as finanças do Rei e a do Estado. O século XVIII, por sua vez, foi marcado pela independência americana e pela revolução francesa, a qual proclama a proteção de alguns direitos huma- nos fundamentais — em especial a propriedade e a liberdade —, uma vez que o Estado era visto como “inimigo da liberdade individual, e qualquer restri- 32. idem. ibidem. p. 318-319. 33. TORRES. Op. Cit. p. 3-4. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 18 34 DALLARi, Dalmo de Abreu. Elemen- tos de Teoria Geral do Estado. 16. ed. atual. ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 1991. p. 233. 35 Ver GALVÊAS. Op. Cit., 318-320. 36 SiLVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2002.Forense. Rio de Janeiro, 2002. p. 361. “Fiscal. Derivado do latim, de fiscus, é vocá- bulo que nos vem do Direito Romano com a significação de relativo ao fisco ou ligado ao fisco, em que continua a ser tido, tomado adjetivamente. Como substantivo, designa a pessoa a quem se comete a função ou atribuição de vigiar ou zelar o cumprimento ou a exe- cução de certas leis, preceitos ou regu- lamentos de ordem fiscal ou tributária, ou empenhar-se pelo cumprimento de regras jurídicas e disciplinares em cer- tos estabelecimentos públicos ou par- ticulares, e para manter a regularidade na exação de certos atos de negócios, que devem ser executados ou pratica- dos por outrem”. ção ao individual em favor do coletivo era tida como ilegítima”, preleciona Dallari.34 A Declaração de Independência dos Estados Unidos da America, de 4 de julho de 1776, proclama entre as razões da insatisfação com o King of Great Britain: “For imposing taxes on us without our consent”. A Constituição dos Estados Unidos, por sua vez, ratificada em julho de 1787, estabelece em seu artigo 1º, seção 8, que: The Congress shall have the Power 1. to lay and collect taxes, du- ties, imposts and excises, to pay the debts and provide common de- fense and general welfare of the United States; but all duties, imposts and excises shall be uniform throughout the United States. (grifo nos- so) Na mesma linha, a Constituição francesa de 03.09.1791 foi categórica na contenção da prerrogativa impositiva, tendo em vista a necessidade de reno- vação anual da autorização parlamentar para tributar: Titre V, art. 1 er: Les contributions publiques seront délibérées et fixées chaque année par le Corps Legislatif, et ne pourront subsister au dela du dernier jour de La session suivante, si elles n’ont pás été expressément renouvelée. Se com o constitucionalismo nasce a idéia de orçamento incorporando as garantias normativas da liberdade, por outro lado a marca do período era a intervenção mínima do Estado na seara privada, apontando a liberda- de contratual como um direito natural das pessoas. Com efeito, o pensador Adam Smith sustentava que as relações econômicas deveriam ser regidas pelo princípio da liberdade de negociar, sem a participação do Estado. Era a de- nominada fase do Estado Liberal — caracterizado como Estado Mínimo ou Estado de Polícia —, cuja premissa sob o aspecto econômico era por alguns denominada como a primazia da mão invisível do mercado para reger a eco- nomia. A Revolução Industrial também merece realce, porquanto trouxe mudan- ças de diversas ordens, inclusive no campo da tributação, possibilitando a imposição de tributos sobre a produção industrial, sobre o consumo, bem como sobre o lucro e a renda auferida dos titulares de propriedade, acentua Galvêas35. A visão clássica e mais difundida desse contexto, que perdura desde a fase final do século XVIII, todo o século XIX até o início do século XX, é no sentido de que a atividade financeira do Estado Liberal era neutra, geralmen- te classificada como finanças neutras ou fiscais36, pois tinha apenas a função de arrecadar para fazer face às despesas decorrentes das prestações por ele exerci- 34. DALLARi, Dalmo de Abreu. Ele- mentos de Teoria Geral do Estado. 16. ed. atual. ampl. São Pau- lo: Editora Saraiva, 1991. p. 233. 35. Ver GALVÊAS. Op. Cit., 318-320. 36. SiLVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2002.Forense. Rio de Janeiro, 2002. p. 361. “Fiscal. Derivado do latim, de fiscus, é vocá- bulo que nos vem do Direito Romano com a significação de relativo ao fisco ou ligado ao fisco, em que continua a ser tido, tomado adjetivamente. Como substantivo, designa a pessoa a quem se comete a função ou atribuição de vigiar ou zelar o cumprimento ou a exe- cução de certas leis, preceitos ou regu- lamentos de ordem fiscal ou tributária, ou empenhar-se pelo cumprimento de regras jurídicas e disciplinares em cer- tos estabelecimentos públicos ou par- ticulares, e para manter a regularidade na exação de certos atos de negócios, que devem ser executados ou pratica- dos por outrem”. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 19 37 ROSA JR. Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tribu- tário. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001, p. 4-5. 38 ADAMS. Op. Cit., (1) p. 133-134 e (2) p.333. das, de caráter essencial, como as relacionadas à justiça, política, diplomacia, defesa contra agressão externa e segurança da ordem interna. Os tributos, conforme assevera Luiz Emygdio F. da Rosa Jr37, também eram caracterizados pelo fim exclusivamente fiscal, posto que a exigência dos mesmos objetivaria tão-somente a obtenção de recursos para financiar a atividade financeira. Assim sendo, a atividade financeira exercida pelo Estado somente visava à obtenção de numerário para fazer face às citadas despesas pú- blicas, isto é, as finanças públicas tinham finalidades exclusivamente fiscais. Gaston Jéze resumiu de maneira lapidar o alcance da atividade financeira desenvolvida pelo Estado no período clássico, ao enunciar: ‘Il y a dês dépenses publiques; Il faut lês couvrir’. Assim, as despesas tinham um tratamento preferencial sobre as receitas, uma vez que essas visavam apenas a possibilitar a satisfação dos gastos públicos. Nesse período, portanto, o tributo tinha fim exclusivamente fiscal porquevisava apenas a carrear recursos para os cofres do Estado. Percebe-se que a expressão fiscalidade é utilizada em dois âmbitos e con- textos distintos, isto é, tanto no que se refere ao papel das finanças públicas ao longo da história como também em relação às possíveis funções do tribu- to, que é atualmente, na maioria dos países, a principal fonte de receita pú- blica. Sob o ponto de vista histórico das finanças públicas em geral, referida doutrina traz vantagens para a compreensão da evolução do papel da ativida- de financeira do Estado sobre as ordens econômica e social ao longo dos di- ferentes períodos, enfatizando características que seriam distintas em cada época. É possível vislumbrar alguns pontos positivos na aludida segmentação sob o ponto de vista didático, haja vista marcar de forma clara e precisa, em períodos cronologicamente distintos (1) a fiscalidade — finanças neutras e tributos somente com finalidade arrecadatória — de um lado; e a (2) extra- fiscalidade e a parafiscalidade — finanças ativas e os tributos com finalida- de não apenas arrecadatória, a partir da segunda década do século XX-. No entanto, apesar dessa vantagem pontual, conforme será examinado abaixo, o estudo de determinados fatos isolados da história nos permite afirmar que a dissociação temporal entre a fiscalidade de um lado e a extrafiscalidade de outro apenas facilita a compreensão da ênfase da intenção com que os tribu- tos foram utilizados em cada período da história, na medida em que os mes- mos também foram exigidos com outros objetivos que não meramente arre- cadatórios em diversos momentos antecedentes ao denominado Estado de Bem-estar Social intervencionista, ou seja, de forma não neutra ou com fins outros que não meramente “fiscais”, ainda que não qualificada a política tri- butária com a denominação referida (“extrafiscalidade” ou “parafiscalidade”). Nesse sentido apresenta Adams38 diversos exemplos históricos, dentre os 37. ROSA JR. Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Finan- ceiro e Direito Tributário. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001, p. 4-5. 38. ADAMS. Op. Cit., (1) p. 133-134 e (2) p.333. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 20 quais duas passagens emblemáticas, e que se referem, respectivamente: (1) à utilização de tributos para influenciar a religião, como no caso do islamismo na Idade Média e, também, (2) das tarifas aduaneiras e o conflito Norte e Sul que marca a confederação americana no período que antecedeu a guerra civil: (1) The humanity in the tax policy of the Moslems was of utmost importance. The Arabs brought peace and gentleness to an overtaxed world. They liberated the old Roman world from decadent, oppres- sive, and corrupt taxation. Nothing illustrates better than the tax re- funds they made to Christians and Jews in Palestine in A.D. 636. At that time the Moslems had conquered most of the lands of Judea, but their forces were overextended, and large body of Roman troops was on the march from Antioch. At a war council the Moslems decided to evacuate most of the conquered territories. After this decision made the Moslem leader called in the chief tax collector and gave him these instructions: ‘ You should therefore refund the entire amount of money realized from them that our relations with them remains unchanged but that as we are not in a position to hold ourselves responsible for their safety, the pool tax, which is nothing but the price of protection, is reimbursed to them’. Accordingly, the entire sum collected from the Christian and Jewish communities was refunded to them. This affected the Christians to such a degree that tears trickled down their faces and, one and all, they passionately exclaimed: ‘May God bring you back to us.’ The effect on the Jews was still more marked. They cried out with vehemence: ‘By the law ant the prophets, the Roman emperor shall not take this city as long as the spark of life scintillates in our bodies’. It’s too bad the Jews and Moslems today don’t feel that way. The Moslems used taxation to bring converts into the faith. The spread of Islam has been attributed to the sword and many historians harp on the Mos- lem cry of ‘Death to the infidel. The Koran (9:29) certainly justifies that course of action. In practice, the Moslems acted to the contrary. Slaughter was not the normal modus operandi of even the most fanati- cal Moslems. Vanquished people were given three choices: death, taxes, or conversion to the faith. With these options it was not necessary for conquered people to lose their heads or their religion. (…) (2) The tariff of 1828 was called ‘the tariff of abomination,’ a biblical term meaning the greatest evil. Prior to that time the tariff was needed to repay the national debt from the wars of 1812 and the revolution itself. By 1832 the national debt was paid and there was no jus- tification for the import taxes at high rates, except to promote a monopoly in the hands of Northern industrialists to raise prices for Southern consumers. The South exported about three-quarters of its FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 21 39 bALEEiRO. Op. Cit., p. 30-31. goods and in turn used the money to buy European goods which car- ried the high import tax. This means that the South paid about three- quarters of all federal taxes, most of which were spent in the North. If they didn’t buy foreign goods and pay high taxes the alternative was to buy Northern manufactured products at excessively high prices. Ei- ther way Southern money ended up in the North. The injustice of this arrangement dominated Southern hostilities toward the North. Said one historian: ‘Indignation against the tariff as an unfair tax injurious to their economy was general throughout the South’ A southerner, a year after the Civil War ended expressed that indignation in a book appropriately clalled The lost Cause: ‘ In every measure that ingenuity of avarice devise the North exactes from the South a tribute, which could only pay at the expense and the character of an inferiour [sic] in the Union’. Nessa toada, analisando as finanças funcionais e a utilização dos impostos alfandegários com fins extrafiscais em períodos remotos Aliomar Baleeiro39 pontua: Os progressos das ciências econômicas, sobretudo depois do impul- so que lhes imprimiu a teoria geral de Keynes, refletiram-se na Política Fiscal e esta, por sua vez, revolucionou a concepção da atividade finan- ceira, segundo os preceitos dos financistas clássicos. Ao invés das ‘finanças neutras’ da tradição, com seu código de omis- são e parcimônia tão ao gosto das opiniões individualistas, entendem hoje alguns que maiores benefícios a coletividade colhera de ‘finanças funcionais’, isto é, a atividade financeira orientada no sentido de influir sobre a conjuntura econômica. Destarte, o setor público — ‘a economia pública’ não se encolhe numa vizinhança pacífica e tímida junto às lindes da economia privada. A benefício desta é que deve invadi-la, para modificá-la, como elemen- to compensador nos desequilíbrios cíclicos. Em verdade, a despeito das novidades terminológicas, a ‘Política Fiscal’ é apenas nova aplicação dos instrumentos financeiros para fins ‘extrafiscais’. A Política Fiscal, no campo econômico, era bem conhecida dos clássicos para o protecionismo por meio de impos- tos alfandegários. Alguns advogam para fins “sócio-políticos”, como preferia dizer Seligman referindo-se às tendências de reforma social pelo tributo, defendidas por Wagner. Hoje a política anticíclica de mo- dificação da conjuntura e da estrutura atrai as atenções em finanças extrafiscais. 39. bALEEiRO. Op. Cit., p. 30-31. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 22 40 ROSA JR. Op. Cit., p. 5-6. Ademais, sob o ponto de vista econômico, os tributos, em regra, ainda que seja possível instituí-los coma intenção exclusiva de obtenção de recursos para os cofres públicos, afetam os preços relativos dos bens e serviços, modi- ficam a alocação dos recursos pelos agentes econômicos, alteram as decisões quanto à melhor estrutura de financiamento corporativo, distorce a taxa de retorno de determinada atividade econômica em detrimento de outra, inde- pendentemente da intenção do exator. Ou seja, a simples existência dos tributos impacta o comportamento das pessoas, das famílias, das empresas e da sociedade como um todo, motivo pelo qual é ínsito à tributação redefinir a alocação dos recursos socialmente disponíveis, o que afeta a demanda e a oferta no mercado de fatores de produção e de bens e serviços, razão pela qual, economicamente, a extrafiscalidade (compreendida como outros efei- tos além da própria arrecadação) é inerente e indissociável da denominada fiscalidade. Conforme já se pode extrair pelo que acima foi dito, sob o ponto de vista do desenvolvimento histórico das finanças, a etapa subsequente é classica- mente denominada de “fase de intervencionismo estatal” ou do “tributo com fim extrafiscal”, e corresponde ao resultado da crise do Estado Fiscal do início do século XX, em função do descompasso entre a liberdade econômica e a realidade social. As desigualdades eram acentuadas, o que criou um grande hiato entre o discurso de desenvolvimento econômico sem a participação do Estado e o mundo da vida enfrentado por grande parte da massa humana, que se via forçada a trabalhar por baixos salários e com péssimas condições de vida. Como conseqüência de tal situação, já no século XIX, seguido pelo século XX, movimentos sociais surgiram para combater o sistema liberal clás- sico vigente; marcado pelo individualismo exacerbado, momento em que prevaleciam de forma absoluta os valores segurança jurídica, liberdade e igualdade formal. Nesse contexto, exsurgiu o denominado Estado de Bem-estar Social, que traz a lume novos valores deixados de lado até então no contexto do Estado Liberal Mínimo (ou de polícia), caracterizado como mero espectador ou or- denador distante dos fatos sociais. O Estado Social passa a ser ator decisivo da conduta privada, com fundamento na visão de que a intervenção estatal era conditio sine qua non para o alcance da justiça social e da igualdade ma- terial. Em conexão com esse movimento, os dispositivos orçamentários das Constituições de diversos países foram alterados para abranger a intervenção do Estado na ordem econômica e social. Assevera Luiz Emygdio40 que o Estado passou a intervir na iniciativa pri- vada especialmente pelas seguintes razões: a) grandes oscilações porque passavam as economias (...); b) crises provocadas pelo desemprego que ocorria em larga escala nas etapas de 40. ROSA JR. Op. Cit., p. 5-6. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 23 depressão, gerando grandes tensões sociais; c) efeitos cada vez mais in- tensos das descobertas científicas e de suas aplicações; e d) dos efeitos originados da Revolução Industrial com o surgimento de empresas fa- bris de grande porte, com o consequente agravamento das condições materiais dos trabalhadores. Para intervir na economia o Estado precisou criar novos instrumentos, dentre eles surgiu, formalmente, a figura do tributo com natureza extrafiscal, isto é, o tributo deixava de ser reconhecido por seu caráter eminentemente arrecadatório para os cofres do Tesouro, para assumir, concomitantemente, a feição de mecanismo coercitivo, utilizado pelo Poder Público com o fim de atingir outros objetivos e metas de natureza econômica e social. Nesse sen- tido, merece trazer como exemplos de medidas impositivas de exação com fulcro extrafiscal, as seguintes situações, que variaram ao longo da história: 1) aumento da alíquota do imposto sobre importação dos bens estrangeiros com vistas a fomentar a indústria nacional e garantir as reservas de moedas estrangeiras (instrumento auxiliar da política industrial e cambial); 2) redu- ção das tarifas aduaneiras com o objetivo de reduzir os preços dos produtos e as pressões inflacionárias em âmbito local (instrumento auxiliar da política monetária); 3) adoção de imposto sobre o patrimônio territorial urbano com vistas à desestimular a especulação imobiliária, a má ou não utilização do imóvel urbano — vide IPTU progressivo, nos termos do art. 182, §4º, da CR-88 (instrumento auxiliar da política urbanística e de ocupação do solo); 4) a utilização do imposto sobre o câmbio, crédito e seguro para auxiliara a política cambial e monetária, etc. O Estado Intervencionista (Social) ganhou força, especialmente por conta dos prejuízos causados pela II Guerra Mundial, período em que havia neces- sidade premente de se otimizar os recursos para fazer face as demandas coleti- vas. No entanto, as exigências sociais impuseram a necessidade de aumentos contínuos da carga tributária e da criação de outras fontes de receitas para dar cabo às políticas públicas, cada vez mais intervencionistas, implicando des- pesas crescentes, em especial pela demanda da Segurança Social/Seguridade Social, abrangendo a Saúde, a Assistência e a Previdência Social. De fato, sob influência do keynesianismo, o Estado de Bem-estar Social elevou sobrema- neira o papel dos tributos, o que redundou no paulatino esgarçamento do modelo do Welfare State, nos termos então estruturados. As constantes crises do petróleo, no final dos anos 70, tornaram inviáveis as estruturas do Estado Social, o qual carregava pesado fardo da dívida pública e de orçamentos dese- quilibrados e deficitários. As críticas vinham de todos os setores; em especial do pensamento liberal extremado, que denunciava o aniquilamento da liber- dade por meio da exacerbada intervenção estatal na economia e do crescente peso dos tributos sobre os cidadãos. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 24 41 TORRES. Op. Cit. p. 3-6. Nesse cenário, aponta o autor o Estado Liberal clássi- co, na sua versão minimalista, como marco para o surgimento da cultura orçamentária, destacando as mudan- ças ocorridas ao longo de seu percurso histórico. Vale dizer que Estado Fiscal no período clássico, também denominado de Estado Guarda-Noturno, se restrin- gia basicamente às atividades de poder de polícia, à atividade jurisdicional e à realização de alguns serviços públicos, não exigindo, portanto, grande estru- tura tributária. 42 COSTA, Leonardo de Andrade. Se- minário brasil Século XXi, em 24 de outubro de 2001, brasília. O Direito na Era da Globalização. Realização do Con- selho Federal da Ordem dos Advogados do brasil, p. 117. “Preliminarmente, é importante enfatizar que a matéria tri- butária sempre foi e sempre será con- troversa pois traz dentro de si aspectos jurídicos, econômicos, administrativos, e, principalmente, de relações de poder. Portanto, sua análise deve ser, necessa- riamente, multidisciplinar, e o produto final será sempre a expressão do sopeso entre as diversas variáveis envolvidas, além, é claro, da visão de mundo do pesquisador. Seu estudo, em face do processo de integração de mercados, deve ser desenvolvido em duas dimen- sões: (1) a primeira no que se refere às diferentes formas em que se manifes- ta a integração internacional. Nesse ponto, é importante salientar que o processo de integração não tem sido, historicamente, uniforme, contínuo e linear. Daí decorre o primeiro fator de complexidade para compreensão da questão. Em suma, as diferentes formas em que se manifesta o processo inte- grativo determinam discussões tribu- tárias de natureza distintas e, sem dú- vida, os problemas tributários em face da criação de um Estado supranacional têm grau de complexidade infinita- mente superior ao do estabelecimento de uma união aduaneira ou de uma zona de livre comércio. (2) uma segun- da dimensão do problema diz respeito àsquestões tributárias propriamente ditas. inquestionável, que o estudo dos aspectos tributários em uma economia globalizada deve incluir a análise das tarifas aduaneiras, dos impostos sobre o consumo e, por fim, a apreciação dos impostos diretos.” 43 bALEEiRO. Op. Cit., p.126. Com a crise do Estado do Bem-estar Social, confome ensina o professor Ricardo Lobo Torres41: (...) modifica-se novamente o perfil da Constituição Orçamentá- ria. As que já estavam formalmente redigidas, como a da Alemanha, alteram-se substancialmente em sua interpretação. Nos Estados Unidos inicia-se a discussão sobre a Emenda tendente criar regra obrigatória de equilíbrio orçamentário. (...). O grande problema atual da Cons- tituição Orçamentária consiste em que deve ela ser rica e explícita em princípios jurídicos, de modo a permitir a elaboração da lei anual do orçamento segundo a ideologia do equilíbrio orçamentário e as idéias de economicidade e transparência das despesas, Insista-se em que o aspecto do gasto público é que se torna dramático nas finanças públi- cas contemporâneas. Apesar das acentuadas mudanças ocorridas no sentido da liberalização, privatização e foco do Estado na regulação da economia, reduzindo a face estatal provedora, o denominado neoliberalismo não superou (e nem pode- ria!) de forma absoluta o Estado Social. De fato, o processo histórico, assim como o processo de integração de mercados42, nunca é uniforme, contínuo e linear, sendo certo que, a cada etapa, novas características são incorporadas e diversas facetas do que existia no passado continuam a se fazer presente. Daí a complexidade da realidade atual! Nessa toada, por fim, importante realçar que o perfil e as características da receita pública foram delineadas de diversas formas ao longo da história, des- tacando-se entre elas, conforme ensina Aliomar Baleerio43: “as extorsões so- bre povos vencidos; doações (voluntárias) recebidas; recolhimento das ren- das produzidas pelos bens e empresas do Estado; exigência coativa de tributos ou penalidades; tomada de emprésti mos forçados, e; fabricação de dinheiro metálico ou de papel”. Para o eminente autor essas diferentes formas de financiamento da atividade financeira do Estado, que ocorreram ao longo da história, podem ser agrupadas ou reduzidas a cinco padrões, não necessariamente sucessivos, a saber: 1.parasitária: proveniente da ex torsão, pilhagem e exploração con- tra povos ou inimigos vencidos, característica do mundo antigo; 2.dominial: decorrente da exploração do próprio patrimônio (bens e direitos) do Estado, tais como imóveis, terras etc., prática dissemina- da no período medieval; 3.regaliana: obtida através da exploração dos denominados direitos regalianos, assim definidos como os privilégios conferidos e reconhe- cidos aos reis e príncipes para explorar certos serviços ou conferir esses 41. TORRES. Op. Cit. p. 3-6. Nesse cenário, aponta o autor o Estado Libe- ral clássico, na sua versão minimalista, como marco para o surgimento da cul- tura orçamentária, destacando as mu- danças ocorridas ao longo de seu per- curso histórico. Vale dizer que Estado Fiscal no período clássico, também de- nominado de Estado Guarda-Noturno, se restringia basicamente às atividades de poder de polícia, à atividade jurisdi- cional e à realização de alguns serviços públicos, não exigindo, portanto, gran- de estrutura tributária. 42. COSTA, Leonardo de Andrade. Seminário brasil Século XXi, em 24 de outubro de 2001, brasília. O Direito na Era da Globalização. Realização do Con- selho Federal da Ordem dos Advogados do brasil, p. 117. “Preliminarmente, é importante enfatizar que a matéria tri- butária sempre foi e sempre será con- troversa pois traz dentro de si aspectos jurídicos, econômicos, administrativos, e, principalmente, de relações de poder. Portanto, sua análise deve ser, necessariamente, multidisciplinar, e o produto final será sempre a expressão do sopeso entre as diversas variáveis envolvidas, além, é claro, da visão de mundo do pesquisador. Seu estudo, em face do processo de integração de mercados, deve ser desenvolvido em duas dimensões: (1) a primeira no que se refere às diferentes formas em que se manifesta a integração internacional. Nesse ponto, é importante salientar que o processo de integração não tem sido, historicamente, uniforme, contínuo e linear. Daí decorre o primeiro fator de complexidade para compreensão da questão. Em suma, as diferentes formas em que se manifesta o processo integrativo determinam discussões tributárias de natureza distintas e, sem dúvida, os problemas tributários em face da criação de um Estado supranacional têm grau de com- plexidade infinitamente superior ao do estabelecimento de uma união adua- neira ou de uma zona de livre comércio. (2) uma segunda dimensão do proble- ma diz respeito às questões tributárias propriamente ditas. inquestionável, que o estudo dos aspectos tributários em uma economia globalizada deve incluir a análise das tarifas aduaneiras, dos impostos sobre o consumo e, por fim, a apreciação dos impostos diretos.” 43. bALEEiRO. Op. Cit., p.126. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 25 direitos a terceiros em troca de pagamento ao Estado de uma determi- nada con tribuição (regalia); 4.tributária: obtida coativamente ou coercitivamente e que passa- ram a ser a principal fonte de receita pública, e; 5. so cial: caracterizada pela utilização do tributo não somente como meio para obtenção de receita, mas, também, com fins extrafiscais, isto é, objetivando influenciar e modificar a ordem econômica e sócio-po- lítica. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 26 44 Diferencia-se, dessa forma, da mo- narquia, que se caracteriza por ser forma de governo hereditário. 45 Segundo Aristóteles, a igualdade e a liberdade eram as bases fundan- tes da democracia. A democracia, ao agregar valores como a igualdade e a liberdade, contribui para a realização da justiça. A justiça, para o pensador grego, dividia-se em justiça geral e justiça particular (ou legal): A Justiça Geral seria “a distinção moral que tor- na os homens aptos a fazerem as coisas justas, e que faz com que eles ajam com justiça e desejem o que é justo”. A Jus- tiça Particular ( legal ), por seu turno, divide-se em: justiça comutativa e jus- tiça distributiva. É a justiça decorrente do Estado. Conforme acentua Costas Douzinas, a justiça particular aristo- télica “inaugura uma maneira total- mente nova de se olhar para as relações jurídicas”. Vide DOUZiNAS, COSTAS. O Fim dos Direitos Humanos. Tradução de Luzia Araújo. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 52. AULA 2 — ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO NA FEDERAÇÃO. Examinados os aspectos gerais do curso, especificado o conceito de ati- vidade financeira do Estado, bem como o que se entende por necessidades públicas, e tendo sido abordada, ainda, em linhas gerais, a história dos tribu- tos e das Finanças Públicas, cumpre agora avançar no estudo dos elementos essenciais à compreensão da matéria. Nesse sentido, importante ressaltar que a realização da despesa e a gestão fiscal e patrimonial do Estado moderno suscitam a elaboração, a aprovação, a execução e o controle do orçamento, o que pressupõe, necessariamente, a arrecadação de receita pública. Antes, porém, do estudo individualizado da despesa, da receita, das opera- ções de crédito, da dívida pública, da elaboração, da aprovação, da execução e do controle do orçamento — o que se efetivará ao longo da primeira parte do curso — impõe-se examinar algumas características estruturais do modelo das finanças públicas nacionais, todas determinantes para o entendimento de como as receitas, as despesas e o orçamento se interligam e operam na República Federativa do Brasil da atualidade: o que facilitaráa compreensão de cada um dos elementos que compõem a atividade financeira estatal pos- teriormente. Ressalte-se que dois desses elementos estruturantes das finanças públicas têm natureza jus-política — a forma de Estado Federada e o sistema de dis- tribuição de funções entre os Poderes da República — características que possuem como ratio subjacente precípua evitar a concentração excessiva e os abusos no exercício do poder, sendo, também, fundamentais à constituição do perfil institucional brasileiro. As referidas características serão apresentadas em dois tópicos distintos, intitulados, respectivamente: O Federalismo Fiscal e o exercício da competên- cia tributária em face do orçamento, disciplina a ser introduzida neste mo- mento; e O sistema de distribuição de funções entre os Poderes e a natureza híbrida do orçamento para a efetivação das despesas, matéria a ser apresentada na próxima aula. 2.1 ASPECTOS GERAIS DA FEDERAÇÃO COMO FORMA DE ESTADO: O ESTADO FEDERAL E OS ENTES POLÍTICOS (A UNIÃO, OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS MUNICÍPIOS). Nos termos já destacados (Aula 1), o Princípio Federativo é um dos pila- res fundamentais ao delineamento do perfil institucional pátrio, ao lado do Princípio Republicano, o qual suscita o ideário da limitação, temporarieda- de44 e exercício responsável do poder, e bem assim do caráter democrático45 do Estado de Direito brasileiro, no qual a soberania popular pressupõe que 44. Diferencia-se, dessa forma, da monarquia, que se caracteriza por ser forma de governo hereditário. 45. Segundo Aristóteles, a igual- dade e a liberdade eram as bases fundantes da democracia. A democracia, ao agregar valores como a igualdade e a liberdade, contribui para a realização da justiça. A justiça, para o pensador grego, dividia-se em justiça geral e justiça particular (ou legal): A Justiça Geral seria “a distinção moral que torna os homens aptos a fazerem as coisas justas, e que faz com que eles ajam com justiça e desejem o que é justo”. A Justiça Particular ( legal ), por seu turno, divide-se em: justiça comutativa e justiça distri- butiva. É a justiça decorrente do Estado. Conforme acentua Costas Douzinas, a justiça particular aristoté- lica “inaugura uma maneira total- mente nova de se olhar para as relações jurídicas”. Vide DOUZiNAS, COSTAS. O Fim dos Direitos Humanos. Tradução de Luzia Araújo. São Leopol- do: Editora Unisinos, 2009, p. 52. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 27 46 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Es- tado Federal e Estados Federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. BDA — Boletim de Direito Administrativo. 1993. p. 290-310. 47 PRUD’HOMME, Rémy e SHAH, Anwar. Centralização versus descentralização: o diabo está nos detalhes. in: REZENDE, Fernando e OLiVEiRA, Fabrício Augusto de (Organizadores). Federalismo e Intergração Econômica Regional — Desafios para o Mercosul. Fórum das Federações. Konrad Adenauer Stiftung. 2004. p. 63-99. 48 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume I. Constituição Financeira, Sistema Tributário e Es- tado Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 82 e 90-91. governantes e governados sejam submetidos à mesma lei editada pelos repre- sentantes do povo, consoante o disposto no parágrafo único do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR-88). Na história recente o Estado Federal tornou-se o modelo que melhor se associa à organização do Estado democrático, haja vista ser um sistema flexí- vel e eficiente para evitar o excesso de concentração do poder estatal e os ris- cos de abusos. Assim, na linha de intelecção do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Mário da Silva Velloso46, o Federalismo consubstan- cia uma forma de distribuição espacial de poder: o Estado Federal é na verdade, forma de descentralização do poder, de descentralização geográfica do poder do Estado. Constitui técni- ca de governo, mas presta obséquio, também à liberdade, pois toda a vez que o poder centraliza-se num órgão ou numa pessoa tende a tornar-se arbitrário. A doutrina estrangeira47, fugindo da dicotomia simplista de escolha entre maior centralização ou não, também destaca o papel fundamental que o Fe- deralismo desempenha para evitar o arbítrio e propiciar ambiente econômico eficiente: O segundo motivo porque um debate entre prós e os contra seria estéril é que a descentralização tem sido um imperativo político. Na maioria dos países, ela teve motivação política. Um país descentrali- zado tem menor probabilidade de se tornar uma ditadura do que um centralizado. Essa é a justificativa principal para a descentralização. É um motivo muito forte. E que tem implicações econômicas, porque um pouco de estabilidade política é, com efeito, um pré-requisito para a eficiência, a estabilização e redistribuição econômicas. No entanto, apesar da concentração absoluta de poder ser um mal que se objetiva combater, os riscos do excesso de descentralização também têm sido identificados há algum tempo por muitos estudiosos, mesmo por parte dos simpatizantes da Federação como forma de Estado. Com efeito, o próprio Rui Barbosa, que havia sido grande defensor de um federalismo extremado como forma de superação revolucionária do Estado Unitário no Brasil (ado- tado na Constituição do Império de 1824), posto ser a centralização absoluta “incompatível com o liberalismo financeiro em país de dimensão continen- tal”, alertava para o lado negativo dos excessos cometidos posteriormente, conforme leciona Ricardo Lobo Torres48: 46. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Estado Federal e Estados Federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. BDA — Bo- letim de Direito Adminis- trativo. 1993. p. 290-310. 47. PRUD’HOMME, Rémy e SHAH, Anwar. Centralização versus descen- tralização: o diabo está nos detalhes. in: REZENDE, Fernando e OLiVEiRA, Fabrício Augusto de (Organizadores). Federalismo e Intergração Econômica Regional — De- safios para o Mercosul. Fó- rum das Federações. Konrad Adenauer Stiftung. 2004. p. 63-99. 48. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Vo- lume I. Constituição Finan- ceira, Sistema Tributário e Estado Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 82 e 90-91. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 28 49 Foi com o advento da primeira Cons- tituição republicana brasileira de 1891, que o brasil passou de Estado Unitário para Estado Federal, assumindo tam- bém a forma republicana de governo, nos termos de seu art. 2º. A discriminação de rendas da Constituição de 1891 e a voracidade dos Estados em busca da ampliação de suas fontes mereciam críticas constantes [de Rui]: ‘Aqui, pelo contrário, tudo que os Estados são, devem-no à revolução de 1889 e à Constituição de 1891. Eram provín- cias centralizadas: elevaram-se a Estados autônomos. Vegetavam à custa das sobras da matéria tributável reservadas nas suas fontes principais ao orçamento geral: hoje dominam independentemente, pela Constitui- ção republicana, um vasto campo tributário. E não lhes basta’. (...) Antes de votada a Constituição já advertia o perigo dos excesso de des- centralização: ‘pronunciando-me assim, me cinjo ao pressuposto de que o Congresso Constituinte não alargue, em matéria de Tributos, a esfera das concessões franqueadas aos Estados pelo projeto. Se o domínio tributário da União for ainda mais desfalcado, se novas fontes de renda se transferirem do governo central para os governos locais, se prevalecerem certas emendas funestam que parecem esquecerem as necessidades supremas da nossa exis- tência, da nossa solidariedade e da nossa hora com a nação, arvorando em princípio absoluto o egoísmo dos Estados — nesse caso a dificuldade será tãograve, que não vejo como o legislador poderia solvê-la imediatamente’. Nessa senda, apesar da constatação inicial, no sentido da necessidade de pulverização de poder, em movimento tipicamente centrífugo, de fluxo de poder do centro para as periferias, a preocupação com os inconvenientes da exacerbação no processo de descentralização excessiva sempre estiveram presentes no país. Saliente-se que o processo no Brasil diverge do contexto em que ocorreu a adoção do regime federativo nos Estados Unidos. Após a independência das antigas colônias inglesas, pela Revolução Americana de 1776, foram adotados os denominados Artigos da Confederação de 1781 — caracterizado por Estados independentes e soberanos, os quais foram poste- riormente substituídos pela Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, em que a União passou a receber parcela dos poderes, em movimento centrípeto [da periferia para o centro]. Nesses termos, múltiplos são os caminhos para se alcançar ou adotar o re- gime federativo, havendo, no entanto, duas formas básicas por meio das quais uma Federação pode se constituir: (1) por aglutinação de vários Estados inde- pendentes, que resolvem abrir mão de sua soberania, para formar um Estado Federal único, tal como ocorreu nos Estados Unidos; ou (2) pela descentrali- zação espacial do poder no contexto de um Estado do tipo simples, em movi- mento tipicamente centrífugo, isto é, a partir de um Estado inicialmente Uni- tário, a exemplo do Estado brasileiro49, o que pode ocorrer em um Estado previamente centralizado ou não sob o ponto de vista administrativo. Assim sendo, os aspectos históricos do processo de formação da Federação delineam 49. Foi com o advento da primeira Constituição republicana brasileira de 1891, que o brasil passou de Estado Unitário para Estado Federal, assumin- do também a forma republicana de governo, nos termos de seu art. 2º. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 29 50 Folha de São Paulo, 21 de fevereiro de 1985, Artigo nº 10. 51 O artigo 1º da CR-88 adota a forma federativa de Estado, ao dispor sobre a “República Federativa do brasil”, o que é complementado, entre outros dispo- sitivos, pelo art. 18, que estabelece a autonomia da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos da Constituição, e pelo artigo 60, §4º, i, que impede “a deliberação de proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado”. 52 Os termos “a República Federativa do brasil”, “a Federação”, “o Estado Federal” ou “Estado Federado” tem o mesmo significado e serão utilizados indistin- tamente. o modelo federativo de cada país de forma substancialmente diversa, o que se coaduna com o contexto social, econômico, espacial e temporal de cada caso. Ainda em contraponto aos imperativos da descentralização, sob a perspec- tiva político-social, conforme adverte Roberto Mangabeira Unger,50 depen- dendo do momento histórico e das condições específicas de cada país, a des- centralização exacerbada pode fortalecer oligarquias locais que procuram se perpetuar no poder a qualquer custo, em detrimento do bem comum: A descentralização federativa fundada na subsidiariedade e na espe- cialização de funções fortalece as oligarquias locais. Ajuda a imunizar as estruturas consolidadas da sociedade brasileira contra as contestações, que crescem mais facilmente na política nacional. E faz com que a co- ordenação federativa tome mais ou menos como paradigma a ordem social existente. Se o Poder Central tem sido no Brasil o parceiro privilegiado dos poderosos e abastados, também tem servido como o único agente capaz de ameaçá-lo e de abrir espaços para a criação de contra-modelos de organização social. (grifo nosso). Pelo exposto, constata-se as divergentes causas e razões para a acomodação e formação de um modelo de Estado conciliatório, em que a ponderação dos diversos objetivos sejam alcançados, sem abrir, entretanto, espaço ou chance para a ruptura da unidade, do regime Democrático ou do Estado de Direi- to. Em suma, a dicotomia entre os objetivos de pulverização de poder para evitar o arbítrio e a corrupção e, ao mesmo tempo, a busca pela harmonia e coordenação das políticas públicas nacionais, favorece amplamente a adoção de um modelo federativo de equilíbrio ou de conciliação, o que representa uma das vantagens dessa forma de organização estatal. De fato, o modelo de federalismo político implementado em cada país, o qual é determinante para o sistema de federalismo fiscal adotado, se realiza sob a constante ten- são entre o imperativo da unidade que congrega e une a nação de um lado com a necessidade de autonomia das partes que compõem o todo íntegro de outro lado. A resultante final entre essas variáveis, o que inclui os aspectos históricos, políticos e culturais, delineiam um modelo de federalismo fiscal diferenciado em cada nação, equilibrado e estável ou desequilibrado e instá- vel, dependendo das circunstâncias de cada qual. No caso brasileiro atual, a Constituição de 1988 consagra a sua forma de Estado já no seu artigo 1º51, ou seja, qualifica a República como federativa, o que caracteriza o Brasil como uma Federação52. Importante perceber que a União, como ente federado autônomo, não consta do referido art. 1º da CR- 88, mas sim o termo “união”, haja vista que a existência da Federação, previa- mente declarada no início do dispositivo, já consagra e pressupõe a existência do ente federal central. Em suma, a existência da União é pressuposto à exis- 50. Folha de São Paulo, 21 de feverei- ro de 1985, Artigo nº 10. 51. O artigo 1º da CR-88 adota a for- ma federativa de Estado, ao dispor so- bre a “República Federativa do brasil”, o que é complementado, entre outros dispositivos, pelo art. 18, que estabele- ce a autonomia da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos da Constituição, e pelo artigo 60, §4º, i, que impede “a delibe- ração de proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado”. 52. Os termos “a República Federa- tiva do brasil”, “a Federação”, “o Estado Federal” ou “Estado Federado” tem o mesmo significado e serão utilizados indistintamente. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 30 53 Nessa linha, importante destacar que a expressão “União”, conforme adverte José Cretella Junior, é palavra equívo- ca que contém múltiplos significados, dependendo da função atribuída pela Constituição no caso específico, conforme será adiante descrito. Vide, CRETELLA JúNiOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume 1. Rio de Janeiro: Forense Uni- versitária, 1997. p.130. “Note-se que união (com “u” minúsculo) tem, pela grafia e pelo contexto, sentido diverso do vocábulo “União” (com “U” maiúscu- lo). Notem-se assim, nas várias Consti- tuições brasileiras, os vocábulos “união” (com “u” minúsculo) e “União” (com “U” maiúsculo), o primeiro termo unívoco e não técnico (= agrupamento, agrega- do, junção, aglutinação, justaposição); o segundo termo equívoco, mas técnico tendo os mais diferentes sentidos” (grifo nosso). 54 O art, 1º, da CR/88, ao prever a união indissolúvel dos Entes da Federação, consagra o Princípio da Proibição do Di- reito de Secessão, ou seja, inadmite que Estados ou Municípios rompam o pacto federativo, ao vedar expressamente a retirada do Estado Federal. Esse pacto não inviabiliza a possibilidade de os Es- tados e Municípios desmembrarem-se para formar novos Entes, nos termos do art.18, §§ 3º e 4º da CR/88. 55 Derivado de “secessione (m)” o termo significa afastar-se. 56 HORTA, Raul Machado. Reconstrução do federalismo brasileiro. Revista de Direito Público. nº 64, p. 15-29, 1982. Aponta o autor que o Estado Federal possui estrutura complexa, no qual “a dualidade estatal projeta-se na plu- ralidade dos ordenamentosjurídicos dentro da concepção tridimensional dos entes federativos: a comunidade jurídica total — o Estado federal -, a federação, uma comunidade jurídica central, e os Estados-Membros, que são comunidades jurídicas parciais.” tência da Federação, sendo desnecessária a declaração expressa de sua presen- ça. Trata-se, portanto, o Estado Brasileiro, de um Estado complexo, consti- tuído pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, em sentido análogo ao da Confederação e diametralmente oposto ao Estado Unitário simples. Uma das características fundamentais do Estado Federado, a qual consubs- tancia um dos elementos distintivos da Confederação, é a inviabilidade jurídi- ca de separação ou segregação das partes (as unidades políticas subnacionais — os Estados Membros) que compõem o todo. Este Princípio da indissolubi- lidade53 ou Princípio da proibição de secessão54 — da união entre os Estados o Distrito Federal e os Municípios no caso brasileiro — está consagrado no mencionado art. 1º da Carta Constitucional de 1988. Em sentido contrário, as Confederações se caracterizam pela possibilidade de secessão55. Outros componentes estruturais também diferenciam essas duas formas de Estado: na Confederação não há relação direta entre a União e os diversos cidadãos resi- dentes e domiciliados em cada Estado independente, de forma diversa do que ocorre na Federação, modelo que pressupõe a existência de múltiplas ordens jurídicas incidentes sobre o mesmo território, inclusive aquela emanada pela pessoa política que exerce o poder central. Essas diferenças estruturais — quanto à possibilidade de separação e da existência ou não de relação jurídica direta entre a União e os residentes — decorre do fato que a Confederação se constitui pela associação de vários Estados independentes e soberanos, ao passo que a Federação é apenas um Estado — o Estado Federal único, que se forma pela união de unidades políticas autônomas, isto é, cada ente subnacio- nal não é dotado de soberania, mas sim de autonomia política, legislativa, administrativa, financeira, e etc, objetivando alcançar o autogoverno, a autoa- dministração e etc. Dessa forma, a Federação é, ao mesmo tempo, conforme ensina Raul Machado Horta,56 um só Estado, fator de diferenciação da Con- federação de Estados, e, também, “uma pluralidade de Estados vinculados pelo laço federativo, e nisso se diferencia do Estado Unitário”. Assim sendo, ao contrário do Estado Unitário, que é simples, posto conter apenas uma ordem jurídica emanada por um único Parlamento, um Pode Judiciário e somente um Poder Executivo, o Estado Federado é composto ou complexo, haja vista possuir múltiplos planos jurídicos concomitantemente incidentes sobre o mesmo território nacional, tendo em vista coexistirem múl- tiplos centros de poder que projetam diversos poderes estatais nos diferentes âmbitos da Federação. De fato, é possível conceber um Estado Unitário extre- mamente descentralizado sob o ponto de vista administrativo, no qual as províncias possuam inúmeras atribuições. Entretanto, se as unidades adminis- trativas locais não são constitucionalmente dotadas de determinados atribu- tos caracterizadores do federalismo, como a autonomia legislativa e financeira, para proporcionar o autogoverno e políticas públicas próprias, núcleos essen- 53. Nessa linha, importante desta- car que a expressão “União”, conforme adverte José Cretella Junior, é palavra equívoca que contém múltiplos significados, dependendo da função atribuída pela Constituição no caso es- pecífico, conforme será adiante descri- to. Vide, CRETELLA JúNiOR, José. Co- mentários à Constituição Brasileira de 1988, volume 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. p.130. “Note-se que união (com “u” minúsculo) tem, pela grafia e pelo contexto, sentido diverso do vocábulo “União” (com “U” maiúsculo). Notem- -se assim, nas várias Constituições brasileiras, os vocábulos “união” (com “u” minúsculo) e “União” (com “U” mai- úsculo), o primeiro termo unívoco e não técnico (= agrupamento, agregado, junção, aglutinação, justaposição); o segundo termo equívoco, mas técnico tendo os mais diferentes sentidos” (grifo nosso). 54. O art, 1º, da CR/88, ao prever a união indissolúvel dos Entes da Fede- ração, consagra o Princípio da Proi- bição do Direito de Secessão, ou seja, inadmite que Estados ou Municípios rompam o pacto federativo, ao vedar expressamente a retirada do Estado Federal. Esse pacto não inviabiliza a possibilidade de os Estados e Municí- pios desmembrarem-se para formar novos Entes, nos termos do art.18, §§ 3º e 4º da CR/88. 55. Derivado de “secessione (m)” o termo significa afastar-se. 56. HORTA, Raul Machado. Re- construção do federalismo brasileiro. Revista de Direito Público. nº 64, p. 15-29, 1982. Aponta o autor que o Estado Federal possui estrutura complexa, no qual “a dualidade estatal projeta-se na pluralidade dos ordenamentos jurídicos dentro da concepção tridimensional dos entes federativos: a comunidade jurídica to- tal — o Estado federal -, a federação, uma comunidade jurídica central, e os Estados-Membros, que são comunida- des jurídicas parciais.” FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 31 57 REiS, Elcio Fonseca. Federalismo Fis- cal: competências Concorrentes e Nor- mas Gerais de Direito Tributário. belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 25. 58 Na parte final do curso serão exa- minadas todas as espécies normativas tributárias, momento em que será analisada a expressão “legislação tribu- tária” de que trata o artigo 96 do Código Tributário Nacional. 59 No curso Sistema Tributário Nacional- será examinada a jurisprudência do STF que consagra a tese no sentido de que o monopólio da personalidade interna- cional é do Estado Federal, expressão institucional da comunidade jurídica total, que não se confunde com a União como ente político e pessoa jurídica de direito público interno. Nesse sentido recomenda-se a leitura do RE 229096. 60 Foi utilizado como critério de di- ferenciação entre a ordem jurídica central e as ordens jurídicas parciais o âmbito espacial de eficácia da norma expedida, isto é, se a legislação editada alcança por si só todo o território na- cional ou apenas uma parcela limitada deste. Nesse sentido, a norma expedida pela União pode ter dupla função, isto é, vincular todos aqueles no território nacional sob jurisdição da República Federativa ou disciplinar apenas os atos daqueles subordinados à União como ente político central. Em sentido diverso, partindo de premissa distinta, ou seja, estabelecendo como critério de classificação os destinatários da norma, a maioria dos autores, seguindo as li- ções de Kelsen, situam a lei de caráter federal expedida pela União como si- tuada dentro da ordem jurídica parcial e aquela de âmbito nacional inserida no bojo da ordem jurídica total, por ser norma da Federação. Nesse sentido vide REiS, Op. Cit. p. 119: “As normas jurídicas emanadas pela União, pelos Estados-Membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios pertencem à ordem jurídica parcial, pois somente se des- tinam a uma determinada parcela dos administrados, na sua área territorial e no seu âmbito de competência” (grifo nosso)”. Nessa linha, a ordem jurídica total seria expressa pelas normas de caráter nacional expedidas pelo Estado Federal, ao passo que as demais ordens central (União), regional (Estados) e locais (Municípios) seriam apenas parciais. 61 ATAiLibA, Geraldo. Normas gerais de direito financeiro e tributário e auto- nomia dos Estados e municípios. RDP. v. 10. p. 49. ciais inafastáveis da Federação, dissolvida estará a essência dessa forma de or- ganização do Estado. Nesse sentido aponta Elcio Fonseca Reis57, com funda- mento nas lições do ex-Ministrodo STF Carlos Mário da Silva Velloso, que os Estados regionais autônomos, “em hipótese alguma, são confundidos com o Estado Federal, pois neste, a par da autonomia legislativa, administrativa e fi- nanceira, há autonomia constitucional, fator de diferenciação” (grifo nosso). Assim, enquanto o processo de desconcentração de poder caracteriza-se pela descentralização política, administrativa e financeira entre o poder central e as regiões autônomas, o Estado federal possui, além dessas características, a au- tonomia constitucional não passível de supressão. Nessa linha, na forma de Estado Federado coexistem órbitas jurídicas distintas58, com funções previamente traçadas pelo sistema de repartição de competências constitucionais, o qual é ínsito a esta forma de Estado. Em contexto agregativo tem-se a ordem jurídica total, o que compreende a já mencionada interface com outros países,59 instituições internacionais e o conjunto de todos os ordenamentos internos, parcias e centrais60. Esse agre- gado de normas representa o sistema normativo do Estado Federal, ou seja, da República Federativa do Brasil, o qual compreende os atos normativos expedidos pela União no exercício de suas múltiplas funções constitucionais, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. As comunidades jurídicas parciais, cujas normas incidem apenas sobre parcela do território do país, são formadas por unidades políticas autônomas, denominados em geral como Estados membros, o que inclui, no caso brasi- leiro, os Estados, o Distrito Federal e, também, os Municípios, todos dotados de autonomia política, legislativa, administrativa, financeira e etc, nos termos do art. 18 da CR-88. Por sua vez, o sistema normativo central é constituído exclusivamente pelas normas editadas pela União, de acordo com as suas múltiplas tarefas fixadas na Constituição de 1988, possuindo, em todos os casos, eficácia em todo o território brasileiro, razão de sua identidade. A existência de leis edi- tadas pelo Congresso Nacional com características distintas, algumas de cará- ter exclusivamente federal, as quais vinculam apenas os seus jurisdicionados e administrados, e outras de âmbito nacional, disciplinadoras da atuação de todos os entes políticos autônomos, inclusive da própria União como pessoa jurídica de direito público interno, confere maior complexidade ao sistema, conforme adverte Geraldo Ataliba61: as dificuldades para o estabelecimento da distinção entre leis federais e leis nacionais decorrem da origem comum, porque ambas são leis editadas pela União. 57. REiS, Elcio Fonseca. Federa- lismo Fiscal: competências Con- correntes e Normas Gerais de Direito Tributário. belo Horizonte: Mandamen- tos, 2000. p. 25. 58. Na parte final do curso serão examinadas todas as espécies norma- tivas tributárias, momento em que será analisada a expressão “legislação tributária” de que trata o artigo 96 do Código Tributário Nacional. 59. No curso Sistema Tributário Na- cionalserá examinada a jurisprudência do STF que consagra a tese no sentido de que o monopólio da personalidade internacional é do Estado Federal, ex- pressão institucional da comunidade jurídica total, que não se confunde com a União como ente político e pessoa ju- rídica de direito público interno. Nesse sentido recomenda-se a leitura do RE 229096. 60. Foi utilizado como critério de diferenciação entre a ordem jurídica central e as ordens jurídicas par- ciais o âmbito espacial de eficácia da norma expedida, isto é, se a legisla- ção editada alcança por si só todo o ter- ritório nacional ou apenas uma parcela limitada deste. Nesse sentido, a norma expedida pela União pode ter dupla função, isto é, vincular todos aqueles no território nacional sob jurisdição da República Federativa ou disciplinar apenas os atos daqueles subordinados à União como ente político central. Em sentido diverso, partindo de premissa distinta, ou seja, estabelecendo como critério de classificação os destinatá- rios da norma, a maioria dos autores, seguindo as lições de Kelsen, situam a lei de caráter federal expedida pela União como situada dentro da ordem jurídica parcial e aquela de âmbito nacional inserida no bojo da ordem jurídica total, por ser norma da Fede- ração. Nesse sentido vide REiS, Op. Cit. p. 119: “As normas jurídicas emanadas pela União, pelos Estados-Membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios pertencem à ordem jurídica parcial, pois somente se destinam a uma deter- minada parcela dos administrados, na sua área territorial e no seu âmbito de competência” (grifo nosso)”. Nessa li- nha, a ordem jurídica total seria expres- sa pelas normas de caráter nacional ex- pedidas pelo Estado Federal, ao passo que as demais ordens central (União), regional (Estados) e locais (Municípios) seriam apenas parciais. 61. ATAiLibA, Geraldo. Normas gerais de direito financeiro e tributário e au- tonomia dos Estados e municípios. RDP. v. 10. p. 49. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 32 62 Conforme será examinado na parte final do curso, a disciplina das normas gerais em matéria de legislação tribu- tária é reservada às leis complemen- tares, o que não ocorre como regra nas demais áreas, como é o caso, por exemplo, da Lei nº 8666/93 que, apesar de ser lei ordinária, disciplina regras gerais das licitações e concorrências pú- blicas para todos os entes da Federação, além de estabelecer regras específicas somente para a União, matéria que será brevemente analisada na aula sobre as despesas públicas. 63 A Lei nº 5.172/66, norma denomina- da de Código Tributário Nacional (CTN) pelo Ato Complementar nº 36/67, dis- cplina matérias reservadas pela Consti- tuição de 1988 à lei complementar. 64 Lei Complementar nº 101/2000. 65 Art. 41, i, do Código Civil de 2002. De um lado, a União, por meio do Congresso, formado pela Câmara e pelo Senado, tem a prerrogativa de expedir normas gerais62 de caráter nacio- nal em matéria financeira e tributária, ex vi art. 24, §1º, art. 146, III e art. 163. Essas disciplinas são editadas em razão da função coordenadora que a União exerce em relação aos diversos entes políticos subnacionais (Estados, Distrito Federal e Municípios), todos entes autônomos, nos termos do já ci- tado art. 18, o que tem por objetivo conferir unidade político-administrativa ao Estado Federado. Dessa forma, a característica da norma expedida nesses termos é a sua função precípua de vincular e estabelecer parâmetros ao legis- lador da própria União quando edita suas normas específicas aos seus jurisdi- cionados e administrados, aos legisladores e aplicadores das leis dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse caso, a lei editada pelo Congres- so Nacional é lei da Federação, do Estado Federal, e não propriamente da União em sua acepção mais comum. Destaque-se que as normas gerais de Direito Tributário e de Direito Financeiro são necessariamente veiculadas por meio de lei complementar e não ordinária, tendo em vista o disposto nos ci- tados artigos 146, III, e 163 da CR-88, o que ocorre, por exemplo, com o Código Tributário Nacional63 e a Lei de Responsabilidade Fiscal64. Essas leis complementares que objetivam harmonizar a disciplina jurídica das mencio- nadas matérias em âmbito nacional, posto vincularem o legislador de todos os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), são nor- mas da República Federativa. Por outro lado, a mesma União, agora em sentido específico do termo, também expede, por meio do seu citado parlamento federal, formado pela mesma Câmara e o mesmo Senado, normas em razão do exercício de suas competências próprias por ser ente federado autônomo, qualificação sob a perspectiva do Direito Constitucional, ente político que se situa no mesmo plano hierárquico dos demais entes federados(Estados, Distrito Federal e Municípios), nos termos do já citado art. 18 da CR-88. Essa estrutura cons- titucional projeta a mesma União como pessoa jurídica de direito público interno sob o prisma do Direito Civil65, ao lado dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, das autarquias e demais entidades de caráter público criadas por lei. Nesse contexto, as normas específicas expe- didas pela União não se destinam a disciplinar a atividade legislativa dos en- tes federados, posto se dirigirem tão somente aos seus jurisdicionados e admi- nistrados. Nessa linha, se adotado como parâmetro de classificação os destinatários da norma, e não o seu aspecto espacial, como aqui propugnado, essas normas editadas pela União nesses termos constituiriam uma ordem jurídica parcial. Em sentido diverso, ao utilizar como critério classificatório o seu âmbito territorial de incidência, as duas espécies normativas editadas pela União se subsumem dentro da denominada ordem jurídica central, posto serem aplicáveis em todo o país. 62. Conforme será examinado na parte final do curso, a disciplina das normas gerais em matéria de legislação tributária é reservada às leis complementares, o que não ocorre como regra nas demais áreas, como é o caso, por exemplo, da Lei nº 8666/93 que, apesar de ser lei ordinária, disciplina regras gerais das licitações e concorrências públicas para todos os entes da Federação, além de estabelecer regras específicas somente para a União, matéria que será breve- mente analisada na aula sobre as des- pesas públicas. 63. A Lei nº 5.172/66, norma deno- minada de Código Tributário Nacional (CTN) pelo Ato Complementar nº 36/67, discplina matérias reservadas pela Constituição de 1988 à lei com- plementar. 64. Lei Complementar nº 101/2000. 65. Art. 41, i, do Código Civil de 2002. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 33 66 NETTO, André Luiz borges. Normas Gerais e competência concorrente — Uma exegese do art. 24 da Constituição Federal, p. 179. Na disciplina Sistema Tributário Nacional, serão examinadas as possíveis limitações da atividade legislativa coordenadora da União para não invadir a competência dos entes subnacionais e bem assim das restri- ções à criação de normas gerais pelos Estados, ressalvados os casos de inexis- tência de lei federal em que se aplica o § 3º do art. 24. 67 Note que o critério de análise relativa- mente às funções da União agora não é mais o aspecto espacial de aplicabilida- de da norma editada. André Luiz Borges Netto66 enfatiza a importância da distinção entre as normas gerais e específicas expedidas pela União, reflexo da mencionada dú- plice função desse ente central da Federação, ao destacar: (...) as normas gerais a que buscamos um conceito constituem-se em típico exemplo de leis nacionais, pois não se tratam de comandos normativos simplesmente referentes à União ou disciplinadores de re- lações dessa pessoa política com jurisdicionados e administrados seus, mas sim de normas que têm aplicação à totalidade do Estado Federal, sem exclusão de nenhuma parcela do território pátrio. Não se esqueça, porém, que a União, no âmbito da competência legislativa concorren- te, além de editar normas gerais como produto legislativo do Estado nacional, também edita normas especificas, descendo a pormenores de para tratar de assuntos relacionados à administração federal (serviços e agentes federais), vinculando somente a conduta daqueles que se sub- metem às regras do Governo Federal. Nesse momento é importante destacar que sob a perspectiva das funções institucionais67 da União no Estado Federal brasileiro, além da atribuição de editar normas gerais e bem assim exercer as suas atividades normativas como ente político autônomo e pessoa jurídica de direito público interno, a mesma União também é Longa Manus da Sociedade Nacional, pois o Presidente da República é ao mesmo tempo Chefe de Governo e de Estado, presentante da República Federativa do Brasil no Exterior, conforme o disposto nos artigos 21, I, 84, VIII e art. 4º da CR/88. Assim, consoante a estrutura jurídico- política-institucional do Estado brasileiro, a União, de acordo com uma in- terpretação sistemática da Constituição, exerce pelo menos três papéis insti- tucionais fundamentais, os quais estão ora explícitos e por vezes implícitos no texto constitucional vigente. As três funções podem ser melhor compreendi- das e visualizadas por meio da seguinte estratificação: Papeis Jurídico-Institucionais da União no Estado Federal Brasileiro 1) Ente Político – pessoa jurídica de direito público – art. 18, CR/88 2) Ente Coordenador da Federação - art. 1º, caput, c/c art. 24, §1°, CR/88. 3) Longa Manus da Sociedade Nacional – Presentante da República Federativa do Brasil no Exterior – art. 1º, p.u. c/c art. 4º, art.84, VIII, CR/88 66. NETTO, André Luiz borges. Nor- mas Gerais e competência concorrente — Uma exegese do art. 24 da Cons- tituição Federal, p. 179. Na disciplina Sistema Tributário Nacional, serão examinadas as possíveis limitações da atividade legislativa coordenadora da União para não invadir a competência dos entes subnacionais e bem assim das restrições à criação de normas ge- rais pelos Estados, ressalvados os casos de inexistência de lei federal em que se aplica o § 3º do art. 24. 67. Note que o critério de análise re- lativamente às funções da União agora não é mais o aspecto espacial de aplica- bilidade da norma editada. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 34 68 Esse dispositivo constitucional (art. 24, §1º) parece se dirigir (“limitar- -se-á a estabelecer normas gerais”) exclusivamente à função coordenadora da União, conforme acima salientado, tendo em vista que a mesma União, como pessoa jurídica de direito público interno, no exercício de suas funções como ente político autônomo, nos termos do art. 18 da CR-88, também expede normas específicas de caráter exclusivamente federal no bojo da competência concorrente, dentro dos limites constitucionais estabelecidos, inclusive no que pertine à matéria fi- nanceira e tributária. Dessa forma, con- forme já salientado, pode-se distinguir a legislação expedida pela União em duas modalidades, as leis de caráter na- cional, posto vincularem a atividade le- gislativa dos entes políticos, e as leis de natureza eminentemente federal, que se dirigem exlcusivamente aos seus jurisdiciondos e administrados. A União pode expedir normas, por exemplo, de direito financeiro e de direito tributário concerenentes à sua atividade financei- ra específica, independentemente da edição das normas gerais referidas no citado §1º do artigo 24 da CR-88. 69 DERZi, Misabel de Abreu Machado. Comentários aos arts. 40 a 47. in: MAR- TiNS, ives Gandra da Silva e NASCiMEN- TO, Carlos Valder do. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. 3ª ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 276-277. 70 Já Regis Fernandes de Oliveira apon- ta que “no Estado federal brasileiro, em que são quatro entes federados, União, Estados, Distrito Federal e Muni- cípio, cada qual, para sua sobrevivência e para atender às finalidades que lhes são traçadas na Constituição, tem que dispor de recursos para tanto.” in. OLi- VEiRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribu- nais, 2008. p. 124. Sob a perspectiva tributária, o Distrito Federal cumula as competências dos Estados (art. 155 caput da CR-88) e dos Municípios (art. 147, segunda parte, da CR-88). Nos termos do artigo 32, §1º, da CR-88 ao “Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios”, observadas as disciplinas específicas, como,por exemplo, o disposto nos artigos 21, Xiii, 32, §4º, 98, 128, i, d, 134, §1º, da CR-88, etc. Com a adoção da forma federativa de Estado, a distribuição de diversas funções à União e a inevitável coexistência de múltiplas ordens jurídicas no território nacional, impõe-se a implementação de um sistema constitucional de repartição de competências entre as unidades federadas, o que inclui, tam- bém, a previsão de edição das já referidas normas gerais (§1º do art. 24), ao lado das demais competências legislativas (privativa — art.22, concorrente — art. 24, suplementar — art. 24, §§2º a 4º, delegada — art. 22 parágrafo único e 23, parágrafo único, e originária — art. 30, I) e das competências administrativas (exclusiva — art. 21, comum — art. 23, decorrente — im- plícita, originária — art. 30). Nesse sentido, deve ser destacado que a CR-88, no artigo 24, I, confere competência para a União, os Estados e o Distrito Federal legislarem concorrentemente sobre Direito Financeiro, Orçamento e Tributário. Nessa hipótese, a prerrogativa da União,68 como ente polítco de coordenação, é limitada à expedição de normas gerais de caráter nacional, sendo atribuída, ao mesmo tempo, a competência suplementar aos Estados. Corolário da autonomia federativa estampada nos artigos 1º, 18 e 60, §4º, I, da CR-88, os Municípios também têm a atribuição de suplementar a legisla- ção federal e estadual (artigo 30, II, da CR-88), assim como instituir e arre- cadar tributos, aplicar suas rendas, submeter e prestar contas (art. 30, III, da CR-88), analogamente às prerrogativas da União, dos Estados e do Distrito Federal. Portanto, a determinação fixada no artigo 163 da CR-88, no sentido de que lei complementar federal disporá sobre finanças públicas, conforme ensina Misabel Abreu Machado Derzi69, não afasta ou suprime a competên- cia legislativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: para legislar sobre as finanças públicas, dívida pública, operações de crédito, emissão e resgate da dívida pública, orçamentos, controle e fiscalização da execução financeira. Ao contrário, cada um desses entes políticos, mediante lei ordinária, aprova os seus orçamentos, operações de crédito, e empréstimos públicos. No citado art. 163, a Constituição apenas prevê a necessidade de a União editar normas gerais, por meio de lei complementar, para disciplinar princípios básicos a serem obser- vados pelas leis ordinárias editadas nessa matéria pela União, Estados- Membros e Municípios. Dentro dos limites constitucionais que lhes são impostos, de respeito à diferenciação e às autonomias locais e regio- nais, as normas gerais padronizam parcialmente as ordens jurídicas que convivem no Estado brasileiro. Assim, importante repisar que o Brasil é usualmente qualificado como uma República Federativa tridimensional70, composta por três entes políticos internos distintos, diversamente do tradicional modelo dual adotado nos de- mais regimes federados, os quais são compostos por apenas dois entes. De 68. Esse dispositivo constitucional (art. 24, §1º) parece se dirigir (“limitar- -se-á a estabelecer normas gerais”) exclusivamente à função coordenadora da União, conforme acima salientado, tendo em vista que a mesma União, como pessoa jurídica de direito público interno, no exercício de suas funções como ente político autônomo, nos termos do art. 18 da CR-88, também expede normas específicas de caráter exclusivamente federal no bojo da competência concorrente, dentro dos limites constitucionais estabelecidos, inclusive no que pertine à matéria fi- nanceira e tributária. Dessa forma, con- forme já salientado, pode-se distinguir a legislação expedida pela União em duas modalidades, as leis de caráter na- cional, posto vincularem a atividade le- gislativa dos entes políticos, e as leis de natureza eminentemente federal, que se dirigem exlcusivamente aos seus jurisdiciondos e administrados. A União pode expedir normas, por exemplo, de direito financeiro e de direito tributário concerenentes à sua atividade financei- ra específica, independentemente da edição das normas gerais referidas no citado §1º do artigo 24 da CR-88. 69. DERZi, Misabel de Abreu Macha- do. Comentários aos arts. 40 a 47. in: MARTiNS, ives Gandra da Silva e NASCi- MENTO, Carlos Valder do. Comentá- rios à Lei de Responsabili- dade Fiscal. 3ª ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 276-277. 70. Já Regis Fernandes de Oliveira aponta que “no Estado federal brasilei- ro, em que são quatro entes fede- rados, União, Estados, Distrito Federal e Município, cada qual, para sua sobre- vivência e para atender às finalidades que lhes são traçadas na Constituição, tem que dispor de recursos para tan- to.” in. OLiVEiRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financei- ro. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Edi- tora Revista dos Tribunais, 2008. p. 124. Sob a perspectiva tributária, o Distrito Federal cumula as competências dos Estados (art. 155 caput da CR-88) e dos Municípios (art. 147, segunda par- te, da CR-88). Nos termos do artigo 32, §1º, da CR-88 ao “Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios”, observadas as disciplinas específicas, como, por exemplo, o disposto nos ar- tigos 21, Xiii, 32, §4º, 98, 128, i, d, 134, §1º, da CR-88, etc. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 35 71 Vide, em especial, os artigos 21, 22, 23, 24, 25 e 30 da CR-88. 72 MiRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coim- bra Editora, 1985, t. iii. p. 268. Explica o autor luso: “O Estado Federal tem como núcleo uma estrutura de sobreposição, a qual recobre os poderes políticos lo- cais (dos Estados-membros), de modo a cada cidadão ficar simultaneamente sujeito a duas constituições (....).” 73 DA SiLVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 103: Aponta o professor que “a federa- ção consiste na união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de Estados federados, Estados- -membros ou simplesmente Estados”. fato, o artigo 68 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 já consagrava a autonomia municipal em “tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse”, atribuição que foi se fortalecendo ao longo do tempo até o seu ápice no texto constitucional de 1988, quando os municípios alcan- çaram o status formal de entes federados, cujas prerrogativas vão muito além da autonomia meramente administrativa, conforme será examinado ao longo do curso. Nesse passo, de descentralização das finanças e da atribuição de competên- cias tributárias aos entes políticos, serão inicialmente analisados os aspectos mais relevantes do federalismo fiscal para depois ser examinado o problema das desigualdades regionais na Federação. Também será objeto de análise no próximo tópico a subordinação ou não do exercício da competência tribu- tária à prévia autorização orçamentária, elemento que ao lado do sistema constitucional de partilha de receitas e de transferências entre os entes fede- rados, objeto da Aula 9, ajuda a identificar e delinear as interligações entre as receitas, as despesas e o orçamento. 2.2 O FEDERALISMO FISCAL E O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁ- RIA EM FACE DO ORÇAMENTO A forma de Estado (unitário, federado ou confederado) adotada pela República Federativa do Brasil é o primeiro elemento de natureza jurídico- política que, ao lado do sistema de distribuição de funções entre os poderes da República, define o modelo de interação entre as receitas, despesas e o orçamento, sendo também determinante para o delineamento do perfil ins- titucional brasileiro. Resguardado um núcleo essencial inafastável, nos termos adiante descri- tos, o federalismo é um conceito essencialmente jurídico-positivo,ou seja, seu significado no mundo concreto depende de um conjunto amplo de nor- mas constitucionais, que abrange não apenas a declaração dessa forma de Estado. Na realidade a definição do modelo adotado no Brasil, por exemplo, requer o exame de todas as regras de distribuição de competências materias e legislativas que se encontram espalhadas pelo texto constitucional71, sejam ou não de natureza exclusivamente financeira, orçamentária ou tributária. O federalismo sempre foi objeto de estudo e controvérsia, posto tratar-se de um sistema de organização político-institucional de sobreposição72, ao contrário do Estado unitário, conforme já salientado. Portanto, a forma de Estado federado73 pressupõe a existência e coordenação de múltiplas ordens jurídicas incidentes sobre o mesmo território, sendo mecanismo eficiente à limitação do poder central, com a vantagem de não possuir um modelo pre- definido e estático. Dessa forma, o Estado federal possibilita variadas estrutu- 71. Vide, em especial, os artigos 21, 22, 23, 24, 25 e 30 da CR-88. 72. MiRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1985, t. iii. p. 268. Explica o autor luso: “O Estado Federal tem como núcleo uma estru- tura de sobreposição, a qual recobre os poderes políticos locais (dos Estados- -membros), de modo a cada cidadão ficar simultaneamente sujeito a duas constituições (....).” 73. DA SiLVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 103: Aponta o professor que “a federação consiste na união de coletividades regionais au- tônomas que a doutrina chama de Estados federados, Estados-membros ou simplesmente Estados”. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 36 74 KUGELMAS, Eduardo. A evolução re- cente do regime federativo no brasil. HOFMEiSTER, Wilhelm e CARNEiRO, José Mário brasiliense (Organizadores). in: Federalismo na Alemanha e no Brasil. SP- Fundação Konrad Adenauer, Série de Debates nº 22, Vol i. 2001. p. 29: “Embora o número de países com regime federativo seja relativamen- te pequeno, em torno de vinte, esse conjunto inclui alguns dos maiores em extensão territorial e/ou população — Estados Unidos, Rússia, brasil, Canadá, Índia — e a maior potência do conti- nente europeu, a Alemanha. Na conso- lidação da democratização espanhola foi peça central a adoção de um regime por vezes chamado de quase federativo um notável grau de autonomia para as regiões. A recente reforma belga insti- tucionalizou mecanismos federativos para permitir a convivência entre duas populações diferenciadas, a dos fla- mengos e a dos valões de língua fran- cesa. Para a construção institucional da África do Sul como país democrático após o fim do aparthied foi estratégi- ca a adoção de procedimentos de tipo federativo. Em um dos países unitários arquetípicos, o Reino Unido, está em andamento um ambicioso projeto de power devolution, atendendo às reivin- dicações da Escócia e do País de Gales. Os projetos e desenhos institucionais relativos à construção européia passam fatalmente por uma discussão histórica e conceitual sobre a natureza das fe- derações e a distinção entre estas e as confederações”. 75 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Es- tado Federal e Estados Federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. BDA — Boletim de Direito Administrativo. p. 49-50, 1993. O Ministro destaca a necessidade de um sistema constitucional de discri- minação de rendas, compreendendo a repartição de competência tributária e a distribuição de receita tributária. ras jurídico-políticas, as quais facultam a implementação de diferentes graus de descentralização, o que se efetiva por meio do sistema constitucional de repartição de competências. Com efeito, o perfil do federalismo de cada país é delineado pela configuração do sistema de repatição de competências, o que tem como pressuposto uma Constituição rígida, isto é, aquela cujo processo de reforma é mais complexo do que aquele necessário para a edição das leis infracostitucionais, havendo, no caso brasileiro, limitações materiais e cir- cunstanciais ao lado de quorum e procedimento especial. Cabe ressaltar, entretanto, que a Federação pode conter caráter meramen- te nominal, se os seus pressupostos fundamentais não forem verdadeiros e efetivos, isto é, a Federação só existe materialmente se inviabilizada a possibi- lidade de usurpação de competências locais e de possível violação à autono- mia política, administrativa e, principalmente, financeira dos entes subnacio- nais. Não obstante a impossibilidade de serem afastados esses núcleos essenciais do federalismo, cumpre repisar que essa forma de Estado caracteri- za-se por ser maleável, vez que possibilita arranjos institucionais capazes de deixar aflorar o que há de melhor nas diversas áreas que compõem o seu conjunto, adequado, portanto, àqueles países caracterizados74 pela diversida- de interna, complexidade, permanente mutação e, em geral, pela grande ex- tensão territorial. Assim sendo, pela própria natureza das coisas, trata-se de uma solução complexa para realidades de países cujas características físico- -geográficas, culturais, políticas, econômicas ou sociais apresentem obstácu- los muitas vezes intransponíveis à imposição de um modelo único para todo o país, inviabilizando a gestão hierárquica tradicional de cima para baixo, de forma que o governo central seja tão forte que imponha uma relação de de- pendência para as unidades políticas locais. Conforme já destacado, o sistema de repartição de competências materiais e legislativas — aí inserida a competência tributária75, que ao lado das receitas não tributárias e do sistema de partilha de recursos formam o complexo me- canismo de financiamento federado — é o núcleo central do federalismo, pois delimita e configura o perfil da autonomia constitucional de cada regi- me, sendo certo que o grau de independência financeira das unidades subna- cionais determina o grau de autonomia da Federação. De fato, inexistente aquela, não há que se falar em federalismo, isto é, a autonomia financeira é um dos elementos nucleares do regime, podendo, no entanto, efetivar-se de diversas formas e com diferentes níveis de descentralização, especialmente pelo fato de que os recursos financeiros disponíveis para cada unidade fede- rada realizar os seus gastos — e cumprir os encargos constitucionalmente designados — corresponde ao conjunto: (1) do somatório das receitas obtidas por cada unidade política no exercício das respectivas competências tributárias, das receitas decor- 74. KUGELMAS, Eduardo. A evolução recente do regime federativo no brasil. HOFMEiSTER, Wilhelm e CARNEiRO, José Mário brasiliense (Organizadores). in: Federalismo na Alema- nha e no Brasil. SP- Fundação Konrad Adenauer, Série de Debates nº 22, Vol i. 2001. p. 29: “Embora o nú- mero de países com regime federativo seja relativamente pequeno, em torno de vinte, esse conjunto inclui alguns dos maiores em extensão territorial e/ou população — Estados Unidos, Rússia, brasil, Canadá, Índia — e a maior potência do continente europeu, a Alemanha. Na consolidação da demo- cratização espanhola foi peça central a adoção de um regime por vezes cha- mado de quase federativo um notável grau de autonomia para as regiões. A recente reforma belga institucionalizou mecanismos federativos para permitir a convivência entre duas populações diferenciadas, a dos flamengos e a dos valões de língua francesa. Para a cons- trução institucional da África do Sul como país democrático após o fim do aparthied foi estratégica a adoção de procedimentos de tipo federativo. Em um dos países unitários arquetípicos, o Reino Unido, está em andamento um ambicioso projeto de power devo- lution, atendendoàs reivindicações da Escócia e do País de Gales. Os projetos e desenhos institucionais relativos à construção européia passam fatal- mente por uma discussão histórica e conceitual sobre a natureza das fede- rações e a distinção entre estas e as confederações”. 75. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Estado Federal e Estados Federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. BDA — Bo- letim de Direito Adminis- trativo. p. 49-50, 1993. O Ministro destaca a necessidade de um sistema constitucional de discriminação de ren- das, compreendendo a repartição de competência tributária e a distribuição de receita tributária. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 37 76 Dispõem os incisos i e ii do artigo 167 da CR-88: “Art. 167. São vedados: i - o início de programas ou projetos não in- cluídos na lei orçamentária anual; ii - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os cré- ditos orçamentários ou adicionais; (...)”. 77 Destaque-se que o art. 25 da Emenda Constitucional nº 18/65, de 01.12.1965, revogou expressamente o citado §34 do artigo 141 da Constitui- ção de 1946, que previa a anualidade tributária, e consolidado, no art. 2º, ii, da Constituição, a jurisprudência que havia se fixado no âmbito do STF. De fato, a exigência de prévia auto- rização orçamentária já havia sido mitigada pelo STF por meio da edição da Súmula 66, aprovada na reunião plenária de 13/12/1963 e que enun- ciava: “É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do iní- cio do respectivo exercício financeiro.” Referia-se, então, pela primeira vez, à regra/princípio hoje denominada de anterioridade tribu- tária. Dessa forma, com a nova redação da Constituição de 1946 conferida pela EC 18/65 (art. 2º, ii: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (i) ...; (ii) cobrar imposto sobre patrimônio e a renda, com base em lei posterior è data inicial do exer- cício financeiro a que corresponda”), constitu cionalizou-se a jurisprudência do STF, suprimindo-se temporaria- mente o princípio da anualidade tri- butária, e positivando-se o que hoje entendemos por anterioridade tribu- tária, entretanto, exclusivamente em relação aos impostos sobre patrimônio e renda. Posteriormente, com a edição da Constituição de 1967, o princípio da anualidade tributária foi novamente constitucionalizado expressamente, no art. 150, §29, até ser promulgada a Emenda Constitucional nº 1/69, a qual excluiu definitivamente a exigência de prévia autorização orçamentária para o aumento de tributo de nosso ordena- mento (anualidade tributária). 78 Ressalte-se que Comissão de Consti- tuição, Justiça e Cidadania do Senado Federal aprovou em junho de 2010 o parecer e o substitutivo do relator, Se- nador Arthur Virgílio, ao Projeto de Lei Complementar nº 229, de 2009, o qual prevê a revogação da Lei nº 4320/64 (art. 125 do projeto de lei) e estabelece nova disciplina para o disposto no arti- go 165, §9°, da CR-88, além de alterar a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00). rentes da exploração do seu patrimônio, da exploração de atividades econômicas (comércio, agropecuária, indústria e serviços), das opera- ções de crédito, da alienação de bens, do recebimento de amortização de empréstimos concedidos e ainda do superávit do orçamento corrente etc.; adicionado (2) da parcela decorrente do sistema de repartição de receitas e de transferências intergovernamentais na Federação, que podem ser vo- luntárias ou obrigatórias. A análise da repartição de receitas e das transferências será realizada na aula 9, nos termos já enfatizados, e o exame das receitas da União, dos Esta- dos, do Distrito Federal e dos Municípios, sob o ponto de vista do substrato econômico de incidência e sob a perspectiva da distribuição de competências tributárias no federalismo fiscal brasileiro, será realizado nesta disicplina e também no próximo período, no curso intitulado Sistema Tributário Na- cional sendo necessário, neste momento, apenas examinar dois aspectos da matéria. O primeiro aspecto relacionado à receita a ser abordado neste momento, refere-se ao fato de que no atual regime constitucional brasileiro, ao contrário do passado recente, não há qualquer subordinação do exercício da competên- cia tributária ao orçamento anual, no plano federal, estadual ou municipal. Ou seja, diferentemente das despesas, as quais, para serem realizadas, têm como requisito necessário a autorização legislativa específica, anualmente,76 em qualquer dos entes federados, a tributação, principal origem de recursos para os entes públicos, independe de autorização parlamentar ânua, em qual- quer dos entes políticos. Nesse sentido, impõe-se apresentar a redação do §34 do artigo 141, da Constituição de 194677, regra/princípio inserido entre os direitos e garantias individuais e cujo texto foi repetido em sua integralidade pelo artigo 51 da Lei n º 4.320, de 17.03.1964, norma recepcionada pela atual constituição de 198878 com status de lei complementar, devendo-se des- tacar que a mesma disciplina foi repetida, da mesma forma, no artigo 150, §29, da Constituição de 1967, todos, nos seguintes termos: Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabe- leça; nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autoriza- ção orçamentária, ressalvados a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra. (grifo nosso) Dessa forma, o exercício da competência tributária ficava subordinado e dependente da autorização legislativa anual, concretizando, assim, o denomi- nado princípio da Anualidade Tributária. Esse princípio, não mais aplicável atualmente, conforme será analisado a seguir, distingue-se do chamado prin- 76. Dispõem os incisos i e ii do artigo 167 da CR-88: “Art. 167. São vedados: i - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; ii - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; (...)”. 77. Destaque-se que o art. 25 da Emenda Constitucional nº 18/65, de 01.12.1965, revogou expressamente o citado §34 do artigo 141 da Constitui- ção de 1946, que previa a anuali- dade tributária, e consolidado, no art. 2º, ii, da Constituição, a jurispru- dência que havia se fixado no âmbito do STF. De fato, a exigência de prévia autorização orçamentária já havia sido mitigada pelo STF por meio da edição da Súmula 66, aprovada na reunião plenária de 13/12/1963 e que enun- ciava: “É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do iní- cio do respectivo exercício financeiro.” Referia-se, então, pela primeira vez, à regra/princípio hoje denominada de anterioridade tributária. Dessa forma, com a nova redação da Constituição de 1946 conferida pela EC 18/65 (art. 2º, ii: “É vedado à União, aos Estados, ao Dis- trito Federal e aos Municípios: (i) ...; (ii) cobrar imposto sobre patrimônio e a renda, com base em lei posterior è data inicial do exercício financeiro a que corresponda”), constitu cionalizou- se a jurisprudência do STF, suprimindo- -se temporariamente o princípio da anualidade tributária, e positivando-se o que hoje entendemos por anterioridade tributá- ria, entretanto, exclusivamente em relação aos impostos sobre patrimônio e renda. Posteriormente, com a edição da Constituição de 1967, o princípio da anualidade tributária foi novamente constitucionalizado ex- pressamente, no art. 150, §29, até ser promulgada a Emenda Constitucional nº 1/69, a qual excluiu definitivamente a exigência de prévia autorização orça- mentária para o aumento de tributo de nosso ordenamento (anualidade tributária). 78. Ressalte-se que Comissãode Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal aprovou em junho de 2010 o parecer e o substitutivo do relator, Senador Arthur Virgílio, ao Projeto de Lei Complementar nº 229, de 2009, o qual prevê a revogação da Lei nº 4320/64 (art. 125 do projeto de lei) e estabelece nova disciplina para o disposto no artigo 165, §9°, da CR-88, além de alterar a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Comple- mentar nº 101/00). FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 38 79 O princípio da Anterioridade Tribu- tária (clássica e nonagesimal) por sua vez, por se consubstanciar mais uma importante limitação constitucional ao Poder de Tributar será estudado de for- ma detalhada quando do exame dessas limitações. cípio da Anualidade Orçamentária, o qual estabelece a vigência anual para o orçamento (LOA), após o que será necessária, para legitimar a atividade financeira do Estado no exercício subsequente, nova autorização de natureza política. Assim sendo, a Anualidade Orçamentária, ainda hoje vigente — a teor do disposto no artigo 165, III, e §5º, da CR-88 — expressa o controle do Parlamento sobre os demais Poderes relativamente ao Orçamento, ao pre- ver que o mesmo deve ser elaborado para durar apenas um ano, isto é, há necessidade de renovação da autorização legislativa anualmente. Já o princí- pio da Anterioridade Orçamentária79 prevê que o orçamento deve ser apro- vado antes do início do exercício financeiro ao qual se aplica, matéria a ser abordada na Aula 4, conjuntamente com os demais princípios orçamentá- rios. A Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, a qual ensejou ampla revisão no texto constitucional de 1967, retirou definitivamente a exigência de prévia autorização orçamentária para a cobrança de tribu- tos, ao estabelecer a seguinte redação ao §29 do artigo 153: Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o esta- beleça, nem cobrado, em cada exercício, sem que a lei que o houver instituído ou aumentado esteja em vigor antes do início do exercício financeiro, ressalvados a tarifa alfandegária e a de transporte, o impos- to sobre produtos industrializados e o imposto lançado por motivo de guerra e demais casos previstos nesta Constituição. Assim sendo, a cobrança de tributo passou a ser possível após a Emenda nº 1/69, com a vigência da lei que a estabelece, observada, apenas, a necessidade de que o ato legislativo esteja em vigor antes do início do exercício financeiro, sendo dispensável, portanto, a prévia autorização orçamentária, conforme anteriormente exigido, com a mitigação fixada pela jurisprudência do Supre- mo Tribunal Federal fixada na Súmula 66. Com o advento da Emenda Constitucional nº 8, de 14 de abril de 1977, alterou-se novamente a redação do dispositivo, sem modificar, entretanto, a desvinculação do exercício da competência tributária da prévia autorização orçamentária: Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o esta- beleça, nem cobrado, em cada exercício, sem que a lei que o houver instituído ou aumentado esteja em vigor antes do início do exercício financeiro, ressalvados a tarifa alfandegária e a de transporte, o impos- to sobre produtos industrializados e outros especialmente indicados em lei complementar, além do imposto lançado por motivo de guerra e demais casos previstos nesta Constituição.(grifo nosso) 79. O princípio da Anteriorida- de Tributária (clássica e nonage- simal) por sua vez, por se consubstan- ciar mais uma importante limitação constitucional ao Poder de Tributar será estudado de forma detalhada quando do exame dessas limitações. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 39 80 Não tendo havido até hoje a edição da Lei Complementar prevista pelo artigo 163 da Constituição da República de 1988 (CR-88) no que se refere às nor- mas gerais de Direito Financeiro e Orça- mento, salvo quanto à responsabilida- de na gestão fiscal (Lei Complementar nº 101/2000 — LRF), continua vigente e eficaz a Lei nº 4.320/64, no que não conflitar com a Carta Magna e com a LRF. Nesse sentido, ADi 1.726-MC, cuja ementa dispõe: “A exigência de pre- via lei complementar estabelecendo condições gerais para a instituição de fundos, como exige o art. 165, § 9º, ii, da Constituição, está suprida pela Lei nº 4.320, de 17/03/64, recepcionada pela Constituição com status de lei complementar; embora a Constitui- ção não se refira aos fundos especiais, estão eles disciplinados nos arts. 71 a 74 desta Lei, que se aplica à espécie: a) o FGPC, criado pelo art. 1º da Lei n. 9.531/97, é fundo especial, que se ajusta à definição do art. 71 da Lei n. 4.320/63; b) as condições para a insti- tuição e o funcionamento dos fundos especiais estão previstas nos arts. 72 a 74 da mesma Lei.” (ADi 1.726-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 16-9-98, DJ de 30-4-04) 81 Há duas corrente doutrinárias quan- to à incompatibilidade de norma infra constitucional antecedente à nova ordem constitucional: (1) aqueles que sustentam a sua revogação, sendo desnecessário, portanto, declará-la in- constitucional; e (2) os que defendem tratar-se de inconstitucionalidade superveniente, a exigir o seu reco- nhecimento expresso, tendo em vista fundamentar-se em conflito sob a pers- pectiva da hierarquia das normas. A questão é assim analisada por Luís Ro- berto barroso: “De um lado, há os que sustentam que a nova Constituição, ao entrar em vigor, simplesmente revoga toda a legislação precedente com ela incompatível. Portanto, cuidar-se-ia de um conflito de natureza temporal, a ser resolvido no plano da vigência da norma. De outro lado, há os que sus- tentam a inadequação de se tratar tal questão à luz do direito intertemporal, sob argumento de que a regra lex pos- terior derrogat priori somente se aplica a normas de igual hierarquia. Por via de conseqüência, consideram que o confli- to entre a Constituição e a lei anterior é de natureza hierárquica, a ser resolvido no plano da validade da norma. Logo, se a Constituição e a norma anterior são incompatíveis, é caso de pronunciar-se a inconstitucionalidade da norma, e não sua revogação”. in. bARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.72. O Supremo Tribunal Federal tendo em vista, também, as conse- qüências práticas de uma ou outra opção e considerando, ainda, que em face da revogação não caberia controle A Constituição de 1988, por sua vez, também não fixou qualquer requi- sito orçamentário para o exercício da competência tributária, estabelecendo, tão somente, na alínea “b”, do inciso III, do seu artigo 150, o denominado Princípio da Anterioridade tributária, o qual veda a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os insti- tuiu ou aumentou”, sem haver, entretanto, qualquer vinculação ou subordi- nação da tributação à citada autorização na lei anual do orçamento. Portanto, desde a Emenda nº 1/69, não mais se aplica o disposto na parte final do artigo 51 da Lei n º 4.320/6480, tendo em vista a sua revogação81 por incompatibilidade com as ordens constitucionais supervenientes. Nesse sen- tido, não há mais controle político a cada ano pelo Poder Legislativo, posto não haver exigência de renovação anual da permissão para a cobrança de tri- butos. Essa hipótese, concernente à inexistência de renovação anual da auto- rização legislativa, é severamente criticada por Montesquieu.82 Verifica-se, nesses termos, diferenças consideráveis na interação do orça- mento anual e as receitas quando comparada a sua relação com as despesas, haja vista que estas pressupõem a sua fixação83 na lei orçamentária todos os anos, ainda que a determinação possua, de fato, caráter meramente autoriza- dor da realização dos gastos, conforme será explicitado nas próximasaulas, ao passo que o exercício da competência tributária, principal fonte de recursos públicos, independe de autorização na norma orçamentária anual, a qual apenas prevê e estima a receita, malgrado o caráter coercitivo daquelas de natureza derivada, as quais deitam raízes no classicamente denominado po- der de império (jus imperi) ou no espaço aberto pelos direitos humanos fun- damentais, conforme a tese mais atual. Assim, conforme salienta Ricardo Lobo Torres84, “com a superveniência do Estado de Direito e com a indepen- dência e o primado da lei formal, dá-se a bifurcação entre anualidade tribu- tária e a orçamentária, como pioneiramente afirmou O. Mayer, ao observar que se desvanecera a conexão entre o direito de consentir impostos e o direi- to do orçamento.” 2.3 O FEDERALISMO FISCAL E AS DESIGUALDADES REGIONAIS O segundo aspecto relativo à receita a ser examinado nesta aula diz respeito ao fato de que o regime federativo possui contradições ínsitas a esta forma de Es- tado. O principal paradoxo inerente ao federalismo decorre da interação entre: (1) uma de suas características nucleares:85 “a apropriação dos recursos fiscais, determinada pela capacidade econômica das jurisdições”, seja pela estrutura de produção de bens e serviços, de seus recursos 80. Não tendo havido até hoje a edi- ção da Lei Complementar prevista pelo artigo 163 da Constituição da Repúbli- ca de 1988 (CR-88) no que se refere às normas gerais de Direito Financeiro e Orçamento, salvo quanto à responsa- bilidade na gestão fiscal (Lei Comple- mentar nº 101/2000 - LRF), continua vigente e eficaz a Lei nº 4.320/64, no que não conflitar com a Carta Mag- na e com a LRF. Nesse sentido, ADi 1.726-MC, cuja ementa dispõe: “A exigência de previa lei complementar estabelecendo condições gerais para a instituição de fundos, como exige o art. 165, § 9º, ii, da Constituição, está suprida pela Lei nº 4.320, de 17/03/64, recepcionada pela Constituição com sta- tus de lei complementar; embora a Constituição não se refira aos fundos especiais, estão eles disciplina- dos nos arts. 71 a 74 desta Lei, que se aplica à espécie: a) o FGPC, criado pelo art. 1º da Lei n. 9.531/97, é fundo espe- cial, que se ajusta à definição do art. 71 da Lei n. 4.320/63; b) as condições para a instituição e o funcionamento dos fundos especiais estão previstas nos arts. 72 a 74 da mesma Lei.” (ADi 1.726- MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julga- mento em 16-9-98, DJ de 30-4-04) 81. Há duas corrente doutrinárias quanto à incompatibilidade de norma infra constitucional antecedente à nova ordem constitucional: (1) aqueles que sustentam a sua revogação, sendo desnecessário, portanto, declará-la in- constitucional; e (2) os que defendem tratar-se de inconstitucionalidade superveniente, a exigir o seu reconheci- mento expresso, tendo em vista funda- mentar-se em conflito sob a perspecti- va da hierarquia das normas. A questão é assim analisada por Luís Roberto bar- roso: “De um lado, há os que sustentam que a nova Constituição, ao entrar em vigor, simplesmente revoga toda a legislação precedente com ela incom- patível. Portanto, cuidar-se-ia de um conflito de natureza temporal, a ser resolvido no plano da vigência da nor- ma. De outro lado, há os que sustentam a inadequação de se tratar tal questão à luz do direito intertemporal, sob argu- mento de que a regra lex posterior derrogat priori somente se aplica a normas de igual hierarquia. Por via de conseqüência, consideram que o confli- to entre a Constituição e a lei anterior é de natureza hierárquica, a ser resolvido no plano da validade da norma. Logo, se a Constituição e a norma anterior são incompatíveis, é caso de pronunciar- -se a inconstitucionalidade da norma, e não sua revogação”. in. bARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.72. O Supremo Tribunal Federal tendo em vista, também, as conseqüências práti- cas de uma ou outra opção e conside- rando, ainda, que em face da revogação não caberia controle concentrado de constitucionalidade, ao passo que enquadrada a questão no sentido da inconstitucionalidade superveniente seria cabível a ação direta, decidiu, na ADi 438, ponderando a necessidade de limitar o número de feitos que chegam àquele tribunal, que se trata de revo- gação da norma antecedente e não de inconstitucionalidade superveniente. 82. MONTESQUiEU. De l’Esprit des lois, i. Folio Essais. Edition Gallimard, 1995. Livre Xi, Chapitre Vi. p. 339-340. 83. Essa é a nomenclatura utilizada no artigo 165, § 8º, da CR-88 o qual dis- põe que a “lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à pre- visão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contrata- ção de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei”. 84. TORRES, Ricardo Lobo. Trata- do de Direito Constitucio- nal Financeiro e Tributário. Volume V. O Orçamento na Constituição. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 330. 85. PRADO, Sérgio. Partilha de recur- sos e desigualdade nas federações: um enfoque metodológico. in: REZENDE, Fernando e OLiVEiRA, Fabrício Augusto de. (Organizadores). Descentrali- zação e Federalismo Fiscal no Brasil. Desafios da Reforma Tributária. Rio de Janeiro: FGV - Konrad Adenauer Stiftung, 2003. p. 274. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 40 concentrado de constitucionalidade, ao passo que enquadrada a questão no sentido da inconstitucionalidade superveniente seria cabível a ação di- reta, decidiu, na ADi 438, ponderando a necessidade de limitar o número de feitos que chegam àquele tribunal, que se trata de revogação da norma antece- dente e não de inconstitucionalidade superveniente. 82 MONTESQUiEU. De l’Esprit des lois, i. Folio Essais. Edition Gallimard, 1995. Livre Xi, Chapitre Vi. p. 339-340. 83 Essa é a nomenclatura utilizada no artigo 165, § 8º, da CR-88 o qual dis- põe que a “lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplemen- tares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei”. 84 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume V. O Orçamento na Constituição. 3ª ed. revista e atu- alizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 330. 85 PRADO, Sérgio. Partilha de recursos e desigualdade nas federações: um enfoque metodológico. in: REZENDE, Fernando e OLiVEiRA, Fabrício Augusto de. (Organizadores). Descentralização e Federalismo Fiscal no Brasil. Desa- fios da Reforma Tributária. Rio de Janei- ro: FGV — Konrad Adenauer Stiftung, 2003. p. 274. 86 Aponta Ricardo Lobo Torres no sen- tido: “De notar que a equidade entre regiões visa sobretudo a garantir a equidade horizontal entre os cidadãos domiciliados nas diferentes localidades do país”. v. TORRES. Op.cit. p. 308. 87 inexistente a autonomia legislativa em matéria tributária (art. 83 da Lei Fundamental da República Federativa Alemã) no âmbito dos Estados-mem- bros (Länder), cabe aos entes subnacio- nais apenas a execução das leis, o que qualifica o federalismo alemão para alguns como um “federalismo admi- nistrativo”, em oposição ao “federalismo legislativo” que caracteriza o Canadá. A Câmara Alta (Bundesrat) —segunda câmara do parlamento nacional, com- posta por representantes dos governos subnacionais, é o instrumento por meio do qual os Estados federados in- fluenciam a política tributária do país, o que afasta a autonomia na produção legislativa e inibe a competição entre os mesmos, introduzindoassim um sistema de influência coordenada sobre a política federal. Elcio Fonseca, citando Hans Joechen Vogel, esclarece ser “la gestión de la mayor de los impuestos corresponde a las autoridades finan- naturais ou pelo potencial de consumo local, o que repercute nos resultados do exercício da competência tributária própria e das re- ceitas patrimoniais ; e (2) a “exigência de igualdade entre os cidadãos no que se refere ao aces- so a bens e serviços públicos”, imperativo dos regimes democráticos modernos. Portanto, pode-se concluir que, não obstante ser possível ao governo cen- tral adotar medidas compensatórias na vertente das despesas diretas no âm- bito territorial dos entes subnacionais menos desenvolvidos, ou, ainda, a exis- tência de sistemas de transferências intergovernamentais equalizadoras, a lógica regedora desta forma de Estado não afasta, por si só, a continuidade e o agravamento das denominadas desigualdades regionais. Essas diferenças inter-regionais são refletidas, segundo a ratio subjacente86 aos artigos 3º, III, 151, I, 165, §7º, e 174, §1º, da CR-88, nas acentuadas desigualdades na qualidade de vida dos cidadãos residentes em áreas geográficas distintas do mesmo país. Merece destaque o fato de que maior será a dependência em relação ao complexo sistema de transferências financeiras, que objetiva levar recursos das regiões com maior capacidade econômica para as regiões mais pobres e de menor potencial econômico, quanto maior for o peso conferido à solidarie- dade em âmbito nacional. Assim, se as medidas adotadas na tentativa de ga- rantir simetria de resultados estiverem acompanhadas de vedações ao exercí- cio de competência legislativa local, ou seja, quanto maior o peso da solidariedade interpessoal, setorial e regional, afastando-se radicalmente o princípio da subsidiariedade, nos termos delineados no federalismo coopera- tivo alemão87, maior assimetria no sistema de partilha de poder, o que impli- ca distorções no funcionamento das instituições e nos procedimentos políti- cos burocráticos, tendo em vista o alto grau de centralização88, o que determina forte interdependência e falta de agilidade na tomada de decisões, além de que “percebe-se cada vez mais que a homogeneidade, quanto aos resul- tados, tem seu preço.”89 Por outro lado, a simetria no sistema de partilha de poder conduz a resul- tados inevitavelmente assimétricos, isto é, admitir competências concorren- tes em vários níveis, com plenos poderes de tributação e gastos para cada ente político, como ocorre nos Estados Unidos90, berço do federalismo, ou no Canadá91, implica desigualdade inter-regional, tendo em vista a salientada contradição intrínseca à forma de Estado federado. Impõe-se, agora, analisar as regras gerais do sistema de partilha de receitas e de transferências dos recursos financeiros entre os entes federados de acordo com o modelo de federalismo fiscal brasileiro, matéria que será detalhada na 86. Aponta Ricardo Lobo Torres no sentido: “De notar que a equi- dade entre regiões visa sobre- tudo a garantir a equidade horizontal entre os cidadãos domiciliados nas diferentes localidades do país”. v. TORRES. Op.cit. p. 308. 87. inexistente a autonomia legislati- va em matéria tributária (art. 83 da Lei Fundamental da República Federativa Alemã) no âmbito dos Estados-mem- bros (Länder), cabe aos entes sub- nacionais apenas a execução das leis, o que qualifica o federalismo alemão para alguns como um “federalismo administrativo”, em oposição ao “federalismo legislativo” que caracteriza o Canadá. A Câmara Alta (Bundesrat) —segunda câmara do parlamento nacional, composta por representantes dos governos subna- cionais, é o instrumento por meio do qual os Estados federados influenciam a política tributária do país, o que afas- ta a autonomia na produção legislativa e inibe a competição entre os mesmos, introduzindo assim um sistema de influência coordenada sobre a política federal. Elcio Fonseca, citando Hans Joechen Vogel, esclarece ser “la gestión de la mayor de los impuestos corres- ponde a las autoridades financieras regionales, pero em cambio los Länder solo parcialmente tienen competências legislativas em esta matéria — incluso respcto des impuestos cuya recaudaci- ón va a parar integramente a sus arcas-. De ahí que el bundesrat sea la principal via de influencia de los Länder el im- porte de sus propios ingresos fiscales” (Cf. Elcio Fonseca Reis, Op. Cit. p. 47) 88. SCHULTZE, Rainer-Olaf. Ten- dências da evolução do federalismo alemão: dez teses, in Federalismo na Alemanha e no Brasil. Konrad Adenauer Stiftung, Série de Debates nº 22, Vol. i, abril 2001, p. 22. Destaca o autor a necessidade urgente de refor- ma “que levem em conta os desafios surgidos na economia regional, e, também maior pluralidade cultural”, salientando que no contexto “da futura repartição da arrecadação tributária entre União, estados e municípios, e ainda, a questão das competências tributárias originárias dos estados (...) diferentes alíquotas de tributos não deveriam constituir um tabu” 89. SPHAN, Paul bernd. Solida- riedade versus eficiência em uma federação: o caso da Alemanha, in Federa- lismo e Integração Econô- mica Regional — Desafios para o Mercosul, Fórum das Federações, Konrad Adenauer Stiftung, 2004, p. 153 e 177. Após apresentar inúmeros aspectos negativos do sis- tema alemão, no sentido de que a “subsidiariedade e, portanto, a diver- sidade regional foi sacrificada consis- tentemente em favor da solidariedade nacional” enfatiza a necessidade de equilíbrio entre os dois princípios, com a introdução do “direito dos estados de lançar alguns impostos próprios. Uma política tributária autônoma - pelo me- nos “na margem” — é um elemento essencial e constitutivo da soberania estadual”, e finaliza alertando que diante da “relutância em mudar as regras que aparentemente desmante- lariam a solidariedade inter-regional” “é questionável se os governos alemães estarão em posição de competir com outras nações e regiões num mundo globalizado.” 90. Apesar do elevado grau de autonomia, em especial em matéria tributária, Elcio Fonseca adverte que “já nas primeiras décadas do século XX, os Estados não possuíam condições de resolver seus problemas sem a inter- venção do Poder Central, o que levou a uma centralização do sistema fede- rativo americano”. Nesse sentido, José baracho conclui que “o conceito clássico de federalismo, em que se assentava o sistema americano, não foi capaz de suportar as grandes modificações econômicas e sociais que acompanham as novas formas de desenvolvimento” (Cf. Elcio Fonseca Reis, Op. Cit. p. 29). Destaque-se, ainda, a inexistência, no sistema americano, de um programa formal de equalização da receita e preocupações acerca de transferências intergovernamentais, apesar de que, no lado das despesas, sejam pondera- das questões regionais no processo de decisão de alocação de recursos. 91. COURCHENE, Thomas J. Fede- ralismo e a nova ordem econômica: uma pers- pectiva dos cidadãos dos processos, in Federalismo e Integração Econômica Regional–Desafios para o Mercosul, Fórum das Federações, Konrad Adenauer Stiftung, 2004, p. 27: “a Federação canadense é altamente descentralizada tanto nas despesas como nos impostos. Por exemplo: as províncias aplicam suas próprias alíquotas e categorias tributárias em termos de imposto de renda (física ou jurídica), seus próprios impostos de consumo e, em geral, controlam os recursos naturais dentro de suas fron- teiras e são responsáveis por saúde, educação, previdência e treinamento, entre muitas outras áreas (...), não se deve surpreender o fato de que o siste- ma canadense de transferências inter- governamentais sirva para ajustar essa descentralização”.(grifo nosso) FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 41 cieras regionales, pero em cambio los Länder solo parcialmente tienen com- petências legislativas em esta matéria — incluso respcto des impuestos cuya recaudación va a parar integramente a sus arcas-. De ahí que el bundesrat sea la principal via de influencia de los Län- der el importe de sus propios ingresos fiscales” (Cf. Elcio Fonseca Reis, Op. Cit. p. 47) 88 SCHULTZE, Rainer-Olaf. Tendências da evolução do federalismo alemão: dez teses, in Federalismo na Ale- manha e no Brasil. Konrad Adenauer Stiftung, Série de Debates nº 22, Vol. i, abril 2001, p. 22. Destaca o autor a necessidade urgente de reforma “que levem em conta os desafios surgidos na economia regional, e, também maior pluralidade cultural”, salientando que no contexto “da futura repartição da arrecadação tributária entre União, es- tados e municípios, e ainda, a questão das competências tributárias originá- rias dos estados (...) diferentes alíquo- tas de tributos não deveriam constituir um tabu” 89 SPHAN, Paul bernd. Solidariedade versus eficiência em uma federação: o caso da Alemanha, in Federalismo e Integração Econômica Regional — Desafios para o Mercosul, Fórum das Federações, Konrad Adenauer Stif- tung, 2004, p. 153 e 177. Após apre- sentar inúmeros aspectos negativos do sistema alemão, no sentido de que a “subsidiariedade e, portanto, a diver- sidade regional foi sacrificada consis- tentemente em favor da solidariedade nacional” enfatiza a necessidade de equilíbrio entre os dois princípios, com a introdução do “direito dos estados de lançar alguns impostos próprios. Uma política tributária autônoma — pelo menos “na margem” — é um elemen- to essencial e constitutivo da soberania estadual”, e finaliza alertando que diante da “relutância em mudar as regras que aparentemente desmante- lariam a solidariedade inter-regional” “é questionável se os governos alemães estarão em posição de competir com outras nações e regiões num mundo globalizado.” 90 Apesar do elevado grau de autono- mia, em especial em matéria tributá- ria, Elcio Fonseca adverte que “já nas primeiras décadas do século XX, os Estados não possuíam condições de resolver seus problemas sem a inter- venção do Poder Central, o que levou a uma centralização do sistema fede- rativo americano”. Nesse sentido, José baracho conclui que “o conceito clássico de federalismo, em que se assentava o sistema americano, não foi capaz de suportar as grandes modificações econômicas e sociais que acompanham as novas formas de desenvolvimento” (Cf. Elcio Fonseca Reis, Op. Cit. p. 29). já citada Aula 8. Importante destacar, nesse sentido, que existem duas ques- tões preliminares, as quais revelam, do ponto de vista econômico-financeiro, se há, ou não, equilíbrio federativo, ou seja, se as unidades federadas dos di- ferentes níveis estão financeiramente aptas a realizar o que delas a população espera: (1) a primeira, relativa à repartição de encargos para a prática de atos materiais entre os diferentes níveis de governo, isto é, se a distri- buição de funções e atribuições é clara e excludente, não deixan- do margem para dúvidas quanto ao que pode e deve ser exigido especificamente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e (2) se o montante de recursos financeiros disponíveis para o financia- mento dos gastos para cada ente, individualmente, atende, ou não, às necessidades administrativas que visam à realização das ações e funções previamente fixadas no ordenamento jurídico. No que concerne à primeira questão, ou seja, quanto à repartição de fun- ções e encargos entre os entes federados, a CR-88 distribui as competências materiais, em especial, nos seus artigos 21, 23, 25, 30 incisos V a IX, 144, 198 e 211 (competência exclusiva, comum e concorrente), o que tem sido objeto de muitas críticas, conforme se extrai da doutrina de Fernando Rezende:92 a) a ausência de uma nítida divisão de competências93 entre as diversas esferas governamentais (e também com referência à questão metro- politana) gera duplicação de esforços e lacunas na prestação dos serviços, com grandes desperdícios (financeiros e outros) na ação governamental; b) em decorrência, evidencia-se a dificuldade de atribuir responsabili- dade às agências governamentais pela prestação do serviço, o que dificulta a relação usuário-governo e o controle social sobre a ação governamental; c) conflitos institucionais freqüentes refletem negativamente na eficiên- cia de toda a máquina administrativa; d) a falta de uma visão clara do que compete a cada esfera torna praticamente impossível uma repartição adequada dos recursos públicos que deveriam ser fixados em função da correspondên- cia recursos-encargos. (grifo nosso) 92. REZENDE, Fernando. Finanças Públicas. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. p.50. 93. A titularidade dos serviços de saneamento, por exemplo, ainda cau- sam polêmica, mesmo após a edição da Lei nº 11.445/2007, a qual atribuiu competência legislativa aos entes da federação para que possam modernizar a infraestrutura dos serviços públicos. Conforme notícia extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal, 07 de Julho de 2009: “Duas Ações Diretas de in- constitucionalidade (ADis 1842 e 2077) discutem o tema ao questionarem leis do estado do Rio de Janeiro que tratam sobre a prestação de serviço de sanea- mento básico (Lei estadual 2.869/97) e sobre a criação da região metropolitana e da microrregião dos Lagos no estado (Lei Complementar 87/89). O julga- mento da ADi 1842 começou em abril de 2004 e foi interrompido por diversas vezes. Atualmente, as duas ações estão sendo analisadas conjuntamente e a matéria está nas mãos do ministro Ri- cardo Lewandowki, que pediu vista do processo na sessão do dia 3 de abril de 2008. Sciarra ressalta que a finalização desse julgamento é importante para que, juntamente com a regulamenta- ção da lei sobre saneamento básico, seja possível estimular investimentos públicos e privados na área. Ele desta- ca que esses investimentos ‘são muito necessários’ já que hoje o país tem ‘uma cobertura muito baixa na área de saneamento nos municípios brasi- leiros’. ‘Um dos entraves, justamente, é a falta de definição de titularidade [do saneamento básico]. Por isso nós estamos aqui no Supremo dizendo da necessidade, de o mais rápido possível, se definir a questão da titularidade’, ponderou”. Disponível em: < http:// www.stf.jus.br>. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 42 Destaque-se, ainda, a inexistência, no sistema americano, de um programa formal de equalização da receita e preocupações acerca de transferências intergovernamentais, apesar de que, no lado das despesas, sejam pondera- das questões regionais no processo de decisão de alocação de recursos. 91 COURCHENE, Thomas J. Federalismo e a nova ordem econômica: uma perspectiva dos cidadãos dos pro- cessos, in Federalismo e Integração Econômica Regional—Desafios para o Mercosul, Fórum das Federações, Konrad Adenauer Stiftung, 2004, p. 27: “a Federação canadense é altamente descentralizada tanto nas despesas como nos impostos. Por exemplo: as províncias aplicam suas próprias alíquotas e categorias tributárias em termos de imposto de renda (física ou jurídica), seus próprios impostos de consumo e, em geral, controlam os recursos naturais dentro de suas fron- teiras e são responsáveis por saúde, educação, previdência e treinamento, entre muitas outras áreas (...), não se deve surpreender o fato de que o siste- ma canadense de transferências inter- governamentais sirva para ajustar essa descentralização”. (grifo nosso) 92 REZENDE, Fernando. Finanças Públi- cas. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. p.50. 93 A titularidade dosserviços de sane- amento, por exemplo, ainda causam polêmica, mesmo após a edição da Lei nº 11.445/2007, a qual atribuiu competência legislativa aos entes da federação para que possam modernizar a infraestrutura dos serviços públicos. Conforme notícia extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal, 07 de Julho de 2009: “Duas Ações Diretas de in- constitucionalidade (ADis 1842 e 2077) discutem o tema ao questionarem leis do estado do Rio de Janeiro que tratam sobre a prestação de serviço de sanea- mento básico (Lei estadual 2.869/97) e sobre a criação da região metropolitana e da microrregião dos Lagos no estado (Lei Complementar 87/89). O julga- mento da ADi 1842 começou em abril de 2004 e foi interrompido por diversas vezes. Atualmente, as duas ações estão sendo analisadas conjuntamente e a matéria está nas mãos do ministro Ri- cardo Lewandowki, que pediu vista do processo na sessão do dia 3 de abril de 2008. Sciarra ressalta que a finalização desse julgamento é importante para que, juntamente com a regulamenta- ção da lei sobre saneamento básico, seja possível estimular investimentos públicos e privados na área. Ele desta- ca que esses investimentos ‘são muito necessários’ já que hoje o país tem ‘uma cobertura muito baixa na área de saneamento nos municípios brasi- leiros’. ‘Um dos entraves, justamente, é a falta de definição de titularidade Relativamente ao segundo aspecto, isto é, quanto às fontes de financia- mento94 dos gastos, cumpre repisar que os mesmos correspondem ao conjun- to: (A) das receitas próprias de cada unidade política, receitas correntes e de capital — obtidas, principalmente, por meio do exercício de suas competên- cias tributárias, de suas receitas patrimoniais, de suas atividades econômicas e das operações de crédito; e (B) da parcela decorrente do sistema de repartição de receitas tributárias e de transferências intergovernamentais, que podem ser voluntárias ou obrigatórias, correntes ou de capital. A análise da vinculação ou não dos recursos tributários arrecadados e rece- bidos a título de transferência corrente será realizada quando forem examina- das as receitas dos entes federados. Pelo que foi até aqui apresentado nesta aula, pode-se verificar o caráter essencial do estudo do primeiro dos dois elementos de natureza jus-política que são determinantes ao delineamento da estrutura institucional do país re- lativamente à matéria financeira pública: o federalismo fiscal e a distribuição de funções entre os poderes. O sistema de distribuição de funções entre os Poderes constitucionalmen- te instituídos, matéria a ser examinada na próxima aula, suscita elevado grau de fricção entre as instituições nacionais, em especial as divisões de compe- tências para aprovar as despesas, bem como a natureza meramente autori- zadora do orçamento, associado à complexidade do modelo de federalismo fiscal nacional, caracterizado por conflitos no plano horizontal e vertical, o que frequentemente gera mais calor do que luz. 94. A diferença entre as despesas e receitas, nestas incluídas os recursos financeiros provenientes das transfe- rências recebidas, voluntárias e obri- gatórias, corresponde ao que se deno- mina de public sector borrowing requirements, correspondente em português às necessidades de financiamento do setor pú- blico, matéria que será examinada na aula pertinente ao Financiamento dos Gastos e Crédito Público. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 43 [do saneamento básico]. Por isso nós estamos aqui no Supremo dizendo da necessidade, de o mais rápido possível, se definir a questão da titularidade’, ponderou”. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br>. 94 A diferença entre as despesas e recei- tas, nestas incluídas os recursos finan- ceiros provenientes das transferências recebidas, voluntárias e obrigatórias, corresponde ao que se denomina de public sector borrowing requirements, correspondente em português às ne- cessidades de financiamento do setor público, matéria que será examinada na aula pertinente ao Financiamento dos Gastos e Crédito Público. 95 Recomenda-se revisar o conteúdo das Aulas 11 a 16 do material didático de Direito Constitucional i (2010.2) antes da leitura desta aula. AULA 3 — O ESTADO FINANCEIRO, A REPÚBLICA E O FEDERALISMO FISCAL. A DISTRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ENTRE OS PODERES95. Após a introdução dos aspectos básicos do Federalismo Fiscal brasileiro, iniciaremos nesta aula o estudo acerca da natureza jurídica do orçamento para a efetivação das despesas, bem como o exame preliminar da relevância da distribuição de funções entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no que se refere ao orçamento, matéria que será detalhada na próxima aula. Assim, impõe-se agora analisar o segundo elemento de natureza jus-política que também possui como ratio subjacente evitar a concentração excessiva e os abusos no exercício do poder, sendo, também, fundamental à constituição do perfil institucional brasileiro: o sistema de distribuição de funções entre os Poderes da República que ocorre no âmbito da Federação. Nesse sentido, vale destacar que os Poderes Legislativos da União, dos Es- tados do Distrito Federal e dos Municípios não estão limitados pela CR-88 à função de criar normas gerais e abstratas nos âmbitos de suas repectivas atri- buições constitucionalmente estabelecidas. Compete às Casas Legislativas, conforme será examinado ao longo do curso, também, além de outras ativi- dades, autorizar despesas e receitas do Estado, fiscalizar a atividade de outras entidades do Poder Público nas áreas previamente fixadas, como as contas prestadas pelo Presidente da República, e, por simetria, dos Governadores e Prefeitos, apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo e os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta (vide art. 48, II, IX e X da CR-88). 3.1 O SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ENTRE OS PODERES A previsão do orçamento no Brasil, incluindo a fixação de despesas e a estimativa de receitas orçamentárias, assim como a determinação de elabora- ção de um balanço geral das receitas e despesas do ano anterior, está expressa desde a Constituição Política do Império, de 25 de Março de 1824, cujo art. 15, item 10, art. 36, item 1, e art. 172 dispõem, respectivamente: Art. 15. É da atribuição da Assembléia Geral ............................................................................................ 10). Fixar anualmente as despesas públicas, e repartir a contribuição direta. ............................................................................................ Art. 36. É privativa da Câmara dos Deputados a iniciativa. 1º) Sobre impostos. ............................................................................................ 95. Recomenda-se revisar o conteúdo das Aulas 11 a 16 do material didático de Direito Constitucional i (2010.2) an- tes da leitura desta aula. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 44 96 Aula 11, p. 68 do material didático de Direito Constitucional i (2010.2). 97 Ensina o professor de Sorbonne Lau- rent Versini que Montesquieu falava de distribuição de poderes e funções e não propriamente da sua separação: “Partout ailleurs, le président parle de distribuition des pouvoirs et non de séparation. E livre XI, qui a pour objet de montrer comment la distribution des pouvoirs assure da liberté politique d’abord en Angleterre (chap.6) pui dans la république romaine (12 sq.), a jus- que dans ses titres de chapitres toute la précision souhaitable : voire chapiter 12, <<Du gouvernment des rois à Rome, et comment les trois pouvoirs y furrent dis- tribués>> ; voyez égalment au chapitre 7 comment, dans les monarchies autres que l’anglaise, le trois pouvoirs <<ont chacun une distribuition particulière, selon laquelleils approchent plus moins de la liberté politique>> : c’est dire que le pouvoir exécutif, ou législatif, ou judiciaire est partagé plus moins inélgalement entre plusieurs autoriés. La confusion est venue de l’ambiiguité du mot pouvoir :les fonctions exécutive, législative ou judiciaire étant dans les démocraties modernes le plus souvent exercées chacune par un organe spé- cialisé, on identifie la fonction avec l’organe sous le nom de pouvoir alors que pour Montesquieu la fonction doit être répartie entre plusieurs organes pour que le pouvoir arrête le pouvoir, et que soit assurée la modération, donc la liberté.” VERSiNi, Laurent. introduction. in: MONTESQUiEU. De l’Esprit des lois, i. Folio Essais. Edition Gallimard, 1995. p. 40-41 98 HARADA, Hiyoshi. Direito Financeiro e tributário. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 57/58. Art. 172. O Ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros Ministros os orçamentos relativos às despesas das suas repar- tições, apresentará na Câmara dos Deputados anualmente, logo que esta estiver reunida, um balanço geral da receita e despesa do Tesouro Nacional do ano antecedente, e igualmente o orçamento geral de todas as despesas publicas do ano futuro, e da importância de todas as contri- buições, e rendas publicas. Conforme se verifica na Constituição Imperial, incumbia ao Poder Le- gislativo, por meio da Câmara dos Deputados, a iniciativa das leis sobre impostos e à Assembléia Geral, composta pela “Câmara dos Deputados e Câmara dos Senadores ou Senado”, nos temos do artigo 14, a aprovação da lei orçamentária que fixava a despesa pública e repartia a denominada con- tribuição direta. Ao Poder Executivo, que ao lado do Poder Legislativo, do Poder Judiciá- rio e do Poder Moderador constituíam os poderes políticos reconhecidos pela Constituição do Império (art. 10), conforme já examinado na disciplina de Direito Constitucional I96, incumbia, nos termos do transcrito artigo 172: (A) elaborar o projeto do “orçamento geral de todas as despesas publicas do ano futuro e da importância de todas as contribuições e rendas públicas”, ou seja, estimar e orçar as receitas e despesas do ano subseqüente; (B) apresentar “um balanço geral da receita e despesa do Tesouro Nacional do ano antece- dente”, o que permitia o controle das finanças; e (C) a execução orçamen- tária, a qual se efetivava pelo exercício de suas competências para a prática de atos materiais e para “expedir decretos, instruções e regulamentos adequados à boa execução das leis”, bem como “decretar a aplicação dos rendimentos destinados pela Assembléia aos vários ramos da pública administração” (art. 102, itens 12 e 13). A análise dos mencionados dispositivos da Carta do Império nos permite identificar o primeiro conjunto de questões a serem disciplinadas quanto ao orçamento, às receitas e às despesas públicas, isto é, a atribuição de compe- tências e distribuição de funções97 entre os poderes constituídos, relativamen- te a cada uma das etapas do orçamento e em relação à previsão, autorização e efetivação das receitas e despesas. As diversas características que podem assumir a distribuição de prerrogati- vas, bem como as etapas compreendidas em todo o processo, revelam o perfil do orçamento em dado momento histórico, o que auxilia a perquirição da natureza jurídica do ato, assim como a delinear o sistema de freios e contra- pesos entre os poderes constitucionalmente constituídos. Com efeito, a natu- reza jurídica do orçamento é controvertida e objeto de amplo debate na dou- trina98, tendo em vista as suas especificidades. No Brasil, entretanto, a própria CR-88 confere99 a natureza de lei em caráter formal às três peças orçamentá- 96. Aula 11, p. 68 do material didático de Direito Constitucional i (2010.2). 97. Ensina o professor de Sorbonne Laurent Versini que Montesquieu falava de distribuição de poderes e funções e não propriamente da sua separação: “Partout ailleurs, le président parle de distribuition des pou- voirs et non de séparation. E livre XI, qui a pour objet de montrer comment la distribu- tion des pouvoirs assure da liberté politique d’abord en Angleterre (chap.6) pui dans la république romaine (12 sq.), a jusque dans ses titres de chapitres toute la précision souhaitable : voire chapiter 12, << Du gouvernment des rois à Rome, et comment les trois pouvoirs y furrent distri- bués>> ; voyez égalment au chapitre 7 comment, dans les monarchies autres que l’anglaise, le trois pouvoirs << ont chacun une distribuition particulière, selon laquelle ils approchent plus moins de la liberté politique>> : c’est dire que le pouvoir exécutif, ou législatif, ou judiciaire est partagé plus moins inélga- lement entre plusieurs auto- riés. La confusion est venue de l’ambiiguité du mot pou- voir :les fonctions exécutive, législative ou judiciaire étant dans les démocraties moder- nes le plus souvent exercées chacune par un organe spé- cialisé, on identifie la fonction avec l’organe sous le nom de pouvoir alors que pour Mon- tesquieu la fonction doit être répartie entre plusieurs orga- nes pour que le pouvoir arrête le pouvoir, et que soit assurée la modération, donc la liber- té.” VERSiNi, Laurent. introduction. in: MONTESQUiEU. De l’Esprit des lois, i. Folio Essais. Edition Gallimard, 1995. p. 40-41 98. HARADA, Hiyoshi. Direito Fi- nanceiro e tributário. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 57/58. 99. Ver em especial o artigo 165, caput, e § 1º, §2º, §5º, §6º e §8º, da CR-88. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 45 99 Ver em especial o artigo 165, caput, e § 1º, §2º, §5º, §6º e §8º, da CR-88. 100 Artigo 166, §7º, da CR-88. 101 Na Aula 4 será detalhada a matéria, ocasião em que se verificará que o PPA é lei formal, sendo dependente do or- çamento anual para possuir eficácia re- lativamente à realização das despesas. No mesmo sentido, a LDO também é lei formal, compreendendo apenas as me- tas e prioridades da administração pú- blica, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente e contendo simples orientação para a elaboração da lei orçamentária anual, razão pela qual não criam, em regra, direitos subjetivos para terceiros nem tem eficácia fora do âmbito dos Pode- res do Estado. Nesse sentido, destaque- -se o trecho da Ação Originária 533-9, em cuja decisão monocrática assevera o relator: “(...) Ademais, a alegação fundamentada em suposto direito subjetivo do autor ao repasse da ver- ba requerida está afastada, conforme fundamento doutrinário embasador da decisão mencionada, que pela proprie- dade vale ser trasladado: a lei orçamen- tária possui “o claro objetivo de limitar o orçamento à sua função formal de ato governamental, cujo propósito é au- torizar as despesas a serem realizadas no ano seguinte e calcular os recursos prováveis com que tais gastos poderão ser realizados, mas não cria direitos subjetivos” (Luiz Emydio F. da Rosa Jr., “Manual de Direito Financeiro & Direi- to Tributário”, 10ª edição, Renovar, p. 80). Em face de tais circunstâncias, com respaldo no inciso iX do art. 21 do RiSTF, julgo prejudicada esta ação. Publique- -se. brasília, 21 de setembro de 2004. Ministro Eros Grau Relator”. 102 Essa matéria tem relevância não apenas sob o ponto de vista acadêmi- co, tendo em vista a sua importância para a admissibilidade do controle judicial de constitucionalidade na via principal das leis orçamentárias, isto é, por ação direta. A doutrina clássica, que tem como um de seus expoentes o professor San Tiago Dantas, pontua que: “nem toda a lei é norma jurídica. A lei é a estrutura externa da norma jurídica, mas pode haver lei contendo um ato administrativo, como por exemplo: art. 1º, fica aberto um crédito de tantos contos de réispara realização do serviço de extinção da malária. A lei aí é elaborada segundo os preceitos constitucionais para esta espécie de ato, mas não contém uma norma ju- rídica. Contém, apenas, um comando administrativo; contém uma norma que não é universal, que se concretiza em torno de determinado caso, que é particular e, portanto, pertence ao tipo de comando administrativo, não ao tipo de comando jurídico. Daí uma divi- são: lei em sentido formal e lei em sen- rias: o plano plurianual (PPA), as diretrizes orçamentárias (LDO) e os orça- mentos anuais (LOA), matéria que será objeto de exame detalhado na Aula 4. Apesar do artigo 166 da CR-88 estabelecer procedimento específico para a apreciação, tramitação e votação dos projetos das leis orçamentárias, con- forme será estudado adiante, aplicam-se aos mesmos, no que não contrariar o disposto na Seção II, do Capítulo II, do Título VI da CR-88 (artigo 165 a 169), as demais normas relativas ao processo legislativo.100 Assim, o quorum exigido para a sua aprovação é o comum, fixado no art. 47 da CR-88, a exigir a “maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”, e não o qualificado de lei complementar, disciplinado no art. 69, razão pela qual, no atual regime jurídico brasileiro, o orçamento assume a natureza de lei ordi- nária.101 Ressalte-se, entretanto, tratar-se de norma de natureza especialíssi- ma, posto não se amoldar perfeitamente ao seu conceito técnico, ou melhor, de seus atributos, como a generalidade, abstração e impessoalidade, atributos que, como regra geral, caracterizam a lei em sentido material102, sem mencio- nar a indeterminação temporal. A lei do orçamento anual, por exemplo, além de vigorar por prazo determinado de um ano, produz efeitos concretos, mo- tivos pelos quais muitos autores sustentam não se qualificar o orçamento como lei sob o ponto de vista material.103 Constata-se pela leitura das Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1967/69 que várias modalidades e critérios de fixação de competência foram adotados no país até então, havendo períodos: (1) de maior concentração de atribuições no Poder Executivo (ex. 1937); (2) aque- las em que preponderava a atuação do Poder Legislativo (ex. 1891), que in- cluiu a competência do Congresso Nacional para “orçar104 a receita, fixar a despesa federal anualmente e tomar as contas da receita e despesa de cada exercício financeiro”; e, finalmente, (3) as demais Constituições, que se carac- terizaram pela adoção de modelos muito detalhistas e de ampla distribuição de funções e competências entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo (ex. 1824, 1934, 1946, 1967 e 1967/69), como é o caso, também, da Carta atual de 1988. Cabe ressaltar que, à exceção da citada Constituição Imperial de 1824 — a qual implementou um sistema quadripartido de poderes — as demais Constituições brasileiras adotaram o modelo tripartido de funções de Mon- tesquieu, tendo, no entanto, assumido feições diversas e ponderações distin- tas na alocação de atribuições relativas ao orçamento, às despesas e às receitas, dependendo do contexto político, econômico e social. Importante salientar que, não obstante estarem as competências previamente fixadas no plano normativo-constitucional, no mundo real sempre ocorrem retrações e am- pliações no campo de atuação de cada poder ao longo do tempo, dentro do mesmo regime constitucional e do mesmo sistema de governo (parlamenta- rismo ou presidencialismo), visto que, além da realidade fática e política se 100. Artigo 166, §7º, da CR-88. 101. Na Aula 4 será detalhada a maté- ria, ocasião em que se verificará que o PPA é lei formal, sendo dependente do orçamento anual para possuir eficácia relativamente à realização das despe- sas. No mesmo sentido, a LDO também é lei formal, compreendendo apenas as metas e prioridades da administração pública, incluindo as despesas de ca- pital para o exercício financeiro subse- qüente e contendo simples orientação para a elaboração da lei orçamentária anual, razão pela qual não criam, em regra, direitos subjetivos para tercei- ros nem tem eficácia fora do âmbito dos Poderes do Estado. Nesse sentido, destaque-se o trecho da Ação Originá- ria 533-9, em cuja decisão monocrática assevera o relator: “(...) Ademais, a alegação fundamentada em suposto direito subjetivo do autor ao re- passe da verba requerida está afastada, conforme fundamento doutrinário em- basador da decisão mencionada, que pela propriedade vale ser trasladado: a lei orçamentária possui “o claro obje- tivo de limitar o orçamento à sua função formal de ato governamental, cujo propósito é autorizar as despesas a serem realizadas no ano seguinte e calcular os recursos prováveis com que tais gastos poderão ser realizados, mas não cria direitos subjetivos” (Luiz Emydio F. da Rosa Jr., “Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário”, 10ª edição, Renovar, p. 80). Em face de tais circunstâncias, com res- paldo no inciso iX do art. 21 do RiSTF, julgo prejudicada esta ação. Publique- -se. brasília, 21 de setembro de 2004. Ministro Eros Grau Relator”. 102. Essa matéria tem relevância não apenas sob o ponto de vista acadêmico, tendo em vista a sua importância para a admissibilidade do controle judicial de constitucionalidade na via principal das leis orçamentárias, isto é, por ação direta. A doutrina clássica, que tem como um de seus expoentes o professor San Tiago Dantas, pontua que: “nem toda a lei é norma jurídica. A lei é a es- trutura externa da norma jurídica, mas pode haver lei contendo um ato administrativo, como por exemplo: art. 1º, fica aberto um crédito de tantos contos de réis para realização do serviço de extinção da malária. A lei aí é elaborada segundo os preceitos constitucionais para esta espécie de ato, mas não contém uma norma ju- rídica. Contém, apenas, um comando administrativo; contém uma norma que não é universal, que se concretiza em torno de determinado caso, que é particular e, portanto, pertence ao tipo de comando administrativo, não ao tipo de comando jurídico. Daí uma divi- são: lei em sentido formal e lei em sen- tido material. A lei em sentido formal é aquela elaborada segundo os preceitos constitucionais referentes ao assunto, e lei em sentido material é aquela não só elaborada desse modo, mas que tam- bém contém uma norma jurídica”. in: DANTAS, SAN TiAGO. Direito Civil. Parte Geral. Clássicos da Literatura Jurídica. 4ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p.87-88. Nessa linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre foi no sentido de con- siderar a lei de efeito concreto como inidônea para o controle abstrato de normas, razão pela qual considerava majoritariamente inadmissível a ação direta de inconstitucionalidade contra lei orçamentária que destinasse deter- minada soma pecuniária ou percenta- gem de receita fixada para finalidade/ despesa específica, tendo em vista não serem as normas dotadas de abstração e generalidade (ADi 1640, ADi 2057, ADi 2484). Essa jurisprudência tem sido mitigada nos últimos anos (ADi 2.925, ADi 2108), havendo diversas hipóteses, quando os dispositivos especificamen- te impugnados possuam suficiente grau de generalidade, que o STF passou a admitir o controle direto, o que será objeto de análise quando do exame dos denominados créditos adicionais. 103. Para análise detalhada quanto à natureza do orçamento (Teoria da Lei Formal, Teoria da Lei Material e A Teoria da Lei “Sui Generis”) v. TORRES, Ricar- do Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume V. O Orçamento na Constitui- ção. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro. Renovar, 2008. p. 93-99. 104. Nesse sentido, tendo em vista a competência do Poder Legislativo para “orçar”, isto é,estimar a receita e fixar a despesa, constata-se a mu- dança radical em relação à Constituição anterior, de 1824, a qual determinava a competência do Poder Executivo para elaborar a peça orçamentária. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 46 tido material. A lei em sentido formal é aquela elaborada segundo os preceitos constitucionais referentes ao assunto, e lei em sentido material é aquela não só elaborada desse modo, mas que também contém uma norma jurídica”. in: DANTAS, SAN TiAGO. Direito Civil. Parte Geral. Clássicos da Literatura Jurídica. 4ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p.87-88. Nessa linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre foi no sentido de con- siderar a lei de efeito concreto como inidônea para o controle abstrato de normas, razão pela qual considerava majoritariamente inadmissível a ação direta de inconstitucionalidade contra lei orçamentária que destinasse deter- minada soma pecuniária ou percenta- gem de receita fixada para finalidade/ despesa específica, tendo em vista não serem as normas dotadas de abstração e generalidade (ADi 1640, ADi 2057, ADi 2484). Essa jurisprudência tem sido mitigada nos últimos anos (ADi 2.925, ADi 2108), havendo diversas hipóteses, quando os dispositivos especificamente impugnados possuam suficiente grau de generalidade, que o STF passou a admitir o controle direto, o que será objeto de análise quando do exame dos denominados créditos adicionais. 103 Para análise detalhada quanto à natureza do orçamento (Teoria da Lei Formal, Teoria da Lei Material e A Teoria da Lei “Sui Generis”) v. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucio- nal Financeiro e Tributário. Volume V. O Orçamento na Constituição. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro. Renovar, 2008. p. 93-99. 104 Nesse sentido, tendo em vista a com- petência do Poder Legislativo para “or- çar”, isto é, estimar a receita e fixar a despesa, constata-se a mudança radical em relação à Constituição anterior, de 1824, a qual determinava a competên- cia do Poder Executivo para elaborar a peça orçamentária. 105 LiMONGi, Fernando Papaterra. “O Federalista”: remédios republicanos para males republicanos. in: WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política. Vol. 1. 13 ª ed. São Paulo: Editora Ática. p 249-250. 106 Conforme já destacado na aula an- terior, o art. 167 da CR-88 estabelece que: “São vedados: i — o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; ii — a realização de despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; (...)”, ao passo que o §8°, do art. 165, determina que a LOA fixa as despesas. Essa questão será detidamente anali- sada na próxima aula pertinente aos Orçamentos. 107 A Súmula 649 do STF prescreve: “É alterarem, a usurpação é ínsita ao exercício do poder, conforme salienta Fer- nando Papaterra Limongi:105 Como afirma Madison, não se nega que o poder é, por natureza, usurpador, e que precisa ser eficazmente contido, a fim de que não ultrapasse os limites que lhe foram fixados”. (“O Federalista”, n. 48). A limitação do poder, dada esta sua natureza intrínseca, só pode ser obtida pela contraposição a outro poder, isto é, o poder freando ou- tro poder. Neste ponto, “O Federalista” se aproxima de Montesquieu. Estas reflexões, como é sabido, fundamentam a teoria da separação de poderes, enunciada por este autor. Apesar de se apoiar expressamente em Montesquieu, a exposição de Madison da teoria da separação dos poderes contém especificidades que merecem ser anotadas. Na seara orçamentária é comum ocorrerem anualmente, no contexto bra- sileiro atual, situações concretas de interação conflituosa entre o Poder Legis- lativo e o Poder Executivo, abarcando, de forma subjacente, os inevitáveis conflitos político-partidários — aliados e oposição. A sua raiz, certamente, está, em especial, na tentativa de ampliação dos respectivos âmbitos de atua- ção no que se refere ao orçamento, com reflexos diretos na previsão de recei- tas e despesas e, em particular, na especificação e alocação dos gastos, os quais têm como pressuposto necessário a sua previsão em lei106, além de condicionarem os projetos e programas que norteiam a ação governa- mental. Essa disputa é suavizada em função das vinculações constitucionais e legais de determinadas receitas à despesas específicas, como as de seguridade social, folha de pagamentos e dos compromissos das dívidas, o que centraliza o âmbito dessas tensões nas denominadas despesas de Investimentos. O Poder Judiciário, sem dúvida, também se insere de forma decisiva nesse sistema de checks and balances relativamente ao orçamento, às receitas e às despesas, notadamente por sua competência para exercer o controle de cons- titucionalidade das leis e dos atos normativos, sem esquecer, entretanto, que a atuação independente pressupõe autonomia financeira, razão pela qual este Poder, como os outros, também atua ativamente em busca de proteção de seus interesses financeiro-orçamentários. Nesse sentido vale ressaltar o dis- posto no artigo 99 da CR-88, que dispõe in verbis: Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrati- va107 e financeira. § 1º — Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. 105. LiMONGi, Fernando Papaterra. “O Federalista”: remédios republicanos para males republicanos. in: WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política. Vol. 1. 13 ª ed. São Paulo: Editora Ática. p 249-250. 106. Conforme já destacado na aula anterior, o art. 167 da CR-88 estabelece que: “São vedados: i - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; ii — a realização de despesas ou assun- ção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; (...)”, ao passo que o §8°, do art. 165, determina que a LOA fixa as despesas. Essa questão será de- tidamente analisada na próxima aula 107. A Súmula 649 do STF prescreve: “É inconstitucional a criação, por Cons- tituição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades”. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ao qual foi atribuído o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Ju- diciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes foi inserido no or- denamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional 45/2004 que incluiu, entre outros, o artigo 103-A e 103-b à Constituição da República Fe- derativa de 1988. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 47 inconstitucional a criação, por Consti- tuição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades”. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ao qual foi atribuído o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Ju- diciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes foi inserido no or- denamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional 45/2004 que incluiu, entre outros, o artigo 103-A e 103-b à Constituição da República Fe- derativa de 1988. § 2º — O encaminhamento proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: I — no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Fe- deral e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tri- bunais; II — no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respecti- vos tribunais. (*) Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004: § 3º — Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem as respec- tivas propostasorçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipula- dos na forma do § 1º deste artigo. (*) Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004: § 4º — Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (*) Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004: § 5º — Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapo- lem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementa- res ou especiais. Esse dispositivo, bem como aqueles que conferem a prerrogativa ao Mi- nistério Público, ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo para elaborarem as suas respectivas propostas orçamentárias serão analisados na Aula 4. Diante do que foi exposto, reconhece-se que a distribuição de funções entre os poderes constitucionalmente constituídos enseja três tipos de inte- rações bilaterais potencialmente conflituosas: (a) Poder Executivo-Poder Le- gislativo; (b) Poder Legislativo-Poder Judiciário; e (c) Poder Executivo-Poder Judiciário. Conforme já examinado, considerando que no regime federativo adotado na República Brasileira cada ente político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) possui o seu próprio orçamento, esses conflitos entre os Poderes podem ocorrer nos diversos âmbitos da Federação. Constata-se, assim, que a matéria financeiro-orçamentária suscita constantemente, duran- FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 48 108 A expressão contingenciar significa controlar as despesas do orçamento go- vernamental impondo corte à conta de uma rubrica orçamentária ou limitação de empenho e movimentação financei- ra, o que deveria ter como objetivo ex- clusivo afastar a possibilidade de dese- quilíbrios financeiros no decorrer de um exercício, considerando, em especial, a frustração na realização das receitas estimadas, conforme dispõe o artigo 9º da Lei Complementar nº 101/2000, de- nominada Lei de Responsabilidade Fis- cal. Nesse sentido, nos termos em que será analisado a seguir, após identifi- cados os recursos para o atendimento dos programas fixados no orçamento, cabe ao Poder Executivo estabelecer cotas e prazos para a sua utilização em consonância com o desempenho da arrecadação, do comportamento e ritmo das despesas em face das metas de resultado primário do governo. No entanto, na prática, o contingencia- mento pode ser utilizado como forma de ampliar o espaço de atuação do Po- der Executivo no campo orçamentário. No mesmo sentido, a possibilidade de abrir créditos suplementares sem espe- cífica autorização legislativa, utilizando o cancelamento de dotações indicadas na lei orçamentária de forma genérica como fonte ao crédito adicional amplia o espaço de atuação do Executivo. te o denominado ciclo orçamentário a ser examinado na próxima aula, a re- alização concreta do denominado sistema de freios e contrapesos, o que pode ser mais intenso ou suave, dependendo do modelo de orçamento adotado no país, conforme será explicitado a seguir e detalhado ao longo da primeira parte do curso. 3.2 A ATUAL NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA DO ORÇAMENTO BRASILEI- RO QUANTO À EFETIVAÇÃO DAS DESPESAS APÓS A EC Nº 86/2015 O orçamento anual no que se refere à realização das despesas pode ser classificado como impositivo, autorizativo ou híbrido. Nesses termos, uma vez aprovada a peça orçamentária anual pelo Poder Legislativo, e sancionada pelo chefe do Poder Executivo, três possibilidades se afiguram quanto à realização das despesas por parte da Administração Pú- blica dos diversos Poderes: (1) a primeira, se a autoridade responsável por sua execução não tem opção, ou seja, tem que cumprir o que foi, ou vier a ser, determinado pela Casa Legislativa, contexto no qual o orçamento caracteri- za-se como impositivo àquele que o executa; ou (2) o segundo modelo, no qual a Casa Legislativa, ao aprovar o projeto de lei orçamentária, apenas con- fere uma autorização para que a Administração Pública do Poder respectivo, inclusive o próprio parlamento, realize o que foi previsto; e (3) o terceiro mo- delo, segundo o qual há determinadas categorias de despesas que devem ser necessariamente realizadas pelo gestor público, e outras espécies de despesas que são apenas autorizadas pelo parlamento, não sendo necessária a anuência legislativa para o não cumprimento do que foi previsto na lei orçamentária. Portanto, o elemento fundamental de distinção entre os diversos modelos diz respeito à necessidade ou não de prévio consentimento do parlamento para que deixem de ser realizadas as despesas fixadas na lei orçamentária. No primeiro modelo o parlamento assume o protagonismo não apenas na aprovação da peça orçamentária, mas também na própria fase de execução do orçamento. Já no segundo caso, o orçamento caracteriza-se por ser instru- mento meramente autorizador dos gastos e, por conseguinte, da execução dos programas deles decorrentes. Nesse segundo modelo, que foi tradicional- mente adotado no Brasil (orçamento autorizativo), as despesas fixadas pelo Legislativo serviam, na prática, como teto ou limite para o executor do orça- mento, na medida em que este pode realizar o que se denomina de contin- genciamento108, assim como determinar, sem a anuência ou prévio consen- timento parlamentar, o corte ou remanejamento de despesas previstas no comando legislativo. No entanto, com a edição da Emenda Constitucional nº 86/2015 (a qual constitucionalizou previsões semelhantes constantes das 108. A expressão contingenciar significa controlar as despesas do orça- mento governamental impondo corte à conta de uma rubrica orçamentária ou limitação de empenho e movimenta- ção financeira, o que deveria ter como objetivo exclusivo afastar a possibili- dade de desequilíbrios financeiros no decorrer de um exercício, considerando, em especial, a frustração na realização das receitas estimadas, conforme dis- põe o artigo 9º da Lei Complementar nº 101/2000, denominada Lei de Res- ponsabilidade Fiscal. Nesse sentido, nos termos em que será analisado a seguir, após identificados os recursos para o atendimento dos programas fixados no orçamento, cabe ao Poder Execu- tivo estabelecer cotas e prazos para a sua utilização em consonância com o desempenho da arrecadação, do com- portamento e ritmo das despesas em face das metas de resultado primário do governo. No entanto, na prática, o contingenciamento pode ser utilizado como forma de ampliar o espaço de atuação do Poder Executivo no campo orçamentário. No mesmo sentido, a possibilidade de abrir créditos suple- mentares sem específica autorização legislativa, utilizando o cancelamento de dotações indicadas na lei orçamen- tária de forma genérica como fonte ao crédito adicional amplia o espaço de atuação do Executivo. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 49 109 Vide §§ 9º a 18 do art. 166 da CRFb/88, introduzidos pela citada EC nº 86/15. 110 CYSNE, Rubens Penha. O predomínio da agenda fiscal. Conjuntura Econô- mica. Dez 2007. Vol. 61. nº 12. Funda- ção Getúlio Vargas. p. 22. 111 Analogamente ao contingenciamen- to, impoundment significa a não exe- cução pelo Poder Executivo, de forma unilateral, isto é, sem prévio consenti- mento legislativo, das despesas fixadas na lei orçamentária de forma detalhada por itens. Nesses termos o Impondment Control Act of1974 é a lei federal, ou o capítulo X da lei que regula o Processo Orçamentário americano, que visa a disciplinar e controlar o contingencia- mento. 112 Congressional budget and impoun- dment Control Act of 1974 (Pub.L. 93-344, 88 Status. 297, 2 U.S.C. § 601—688.). United States. U.S. Hou- se of Representatives Committee on Rules. Disponível em: <http://www. rules.house.gov/budget_pro.htm>. Pesquisa realizada em 20.05.2008. 113 U.S. Supreme Court No. 97-1374. WiLLiAM J. CLiNTON, PRESiDENT OF THE UNiTED STATES, ET AL, APPELLANTS v. CiTY OF NEW YORK ETAL. ON APPEAL FROM THE UNiTED STATES DiSTRiCT COURT FOR THE DiSTRiCT OF COLUM- biA [June 25, 1998] Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com>.Pes- quisa realizada em 20.05.2008 Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDO) dos anos de 2014 e 2015, algumas espécies de despesas passaram a ter a sua execução orçamentária e financeira obrigatórias,109 afastando, portanto, a possibilidade de o Poder Executivo, de forma unilateral, sem consentimento antecedente do Poder Legislativo, cor- tar despesas não obrigatórias, por meio do citado contingenciamento, que se tornou prática rotineira desde 1988. Rubens Penha Cysne110 analisa a questão nos seguintes termos: Do ponto de vista da política de incentivos fica claro que o excesso de arbitrários contingenciamentos orçamentários (despesas aprovadas pelo Congresso e unilateralmente não executadas pelo Executivo) aca- ba por gerar perdas para todos os lados. Tratando-se o orçamento de um jogo repetido anualmente, deputados e senadores e destinatários das verbas reagem a tal prática, o que por sua vez gera reação da parte do Executivo e nova reação do Legislativo, etc., num ineficiente ciclo cujo limite se dita pela paciência e capacidade de cada ator de calcular a reação dos demais. Um pouco de observação histórica e de outros países, a exemplo do que se sugere no item quatro acima, mostra que tal processo também existia nos Estados Unidos até 1974, tendo nesta data sido abolido pelo Budget Impoudment Act. A edição do citado Impoundment111 Control Act of 1974, que é o título X da lei federal112 disciplinadora do processo orçamentário nos Estados Unidos, retirou a possibilidade de o Poder Executivo, unilateralmente, suprimir ou cortar despesas previamente aprovadas pelo Congresso, salvo expressa autori- zação do próprio Parlamento. No entanto, todos os presidentes americanos que assumiram posteriormente o cargo tentaram reduzir essa dependência em relação ao Legislativo e, assim, reassumir a substancial parcela do poder retirado pelo citado título X, sob o argumento de que não haveria vedação constitucional expressa de se gastar menos do que o fixado pelo Congresso, podendo o Poder Executivo definir, inclusive, itens individuais ou específicos de despesas a serem contingenciadas e não todo o orçamento. Nesse sentido, para atender aos anseios da administração Clinton, foi editado o Line Item Veto Act of 1996, o qual produziu efeitos até 12 de fevereiro de 1998, período dentro do qual foram contingenciados valores substanciais das leis orçamen- tárias vigentes. No entanto, em 25 de junho de 1998, a Suprema Corte dos Estados Unidos, em uma decisão de 6 votos contra 3, no caso Clinton v. City of New York113, confirmou a decisão do juiz Thomas Hogan, da United States District Court for the District of Columbia, a qual havia declarado inconsti- tucional o não cumprimento das despesas nos termos aprovados no orçamen- to (budget), isto é, considerou o Line Item Veto Act of 1996 incompatível com a Constituição, na medida em que permitia a não realização de despesas es- 109. Vide §§ 9º a 18 do art. 166 da CRFb/88, introduzidos pela citada EC nº 86/15. 110. CYSNE, Rubens Penha. O predo- mínio da agenda fiscal. Conjuntu- ra Econômica. Dez 2007. Vol. 61. nº 12. Fundação Getúlio Vargas. p. 22. 111. Analogamente ao contingencia- mento, impoundment significa a não execução pelo Poder Executivo, de forma unilateral, isto é, sem prévio con- sentimento legislativo, das despesas fixadas na lei orçamentária de forma detalhada por itens. Nesses termos o Impondment Control Act of 1974 é a lei federal, ou o capítulo X da lei que regula o Processo Orçamentário americano, que visa a disciplinar e con- trolar o contingenciamento. 112. Congressional budget and im- poundment Control Act of 1974 (Pub.L. 93-344, 88 Status. 297, 2 U.S.C. § 601—688.). United States. U.S. Hou- se of Representatives Committee on Rules. Disponível em: <http://www. rules.house.gov/budget_pro.htm>. Pesquisa realizada em 20.05.2008. 113. U.S. Supreme Court No. 97-1374. WiLLiAM J. CLiNTON, PRESiDENT OF THE UNiTED STATES, ET AL, APPELLANTS v. CiTY OF NEW YORK ETAL. ON APPEAL FROM THE UNiTED STATES DiSTRiCT COURT FOR THE DiSTRiCT OF COLUM- biA [June 25, 1998] Disponível em: <http://caselaw.lp.findlaw.com>.Pes- quisa realizada em 20.05.2008 FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 50 114 Disponível em:<http:// w w w . l a w . c o m / j s p / a r t i c l e . jsp?id=1138874718390>.Pesquisa realizada em 20.5.2008. 115 A proposta cria um procedimen- to célere para “rescind unnecessary spending”. De acordo com o projeto o termo “rescind” significa: “to elimina- te or reduce the amount of enacted funding”. Cópia pode ser obtida em: <http://www.whitehouse.gov/omb/ assets/blog/Unnecessar y_Spen- ding_Act.pdf>. Pesquisa realizada em 20.5.2008. 116 Disponível em: <http://www. washingtontimes.com/news/2010/ may/24/when-president-george-w- -bush-called-for-a-kind-of-/>. Pesqui- sa realizada em 23.6.2010. pecificamente aprovadas pelo Congresso e de forma unilateral pelo Poder Executivo. Dito de outra maneira, o Poder Judiciário americano considerou indelegável a prerrogativa parlamentar de fixar as despesas de forma imposi- tiva e discriminada. Em que pese a decisão da Suprema Corte, as tensões entre os Poderes Executivo e Legislativo não arrefeceram, o que pode ser constatado pelo discurso inaugural da sessão legislativa do Congresso Ameri- cano de 2006 denominado State of the Union Address, em 31 de janeiro de 2006, no qual o ex-presidente Bush urged Congress to “pass the line-item veto”114, o que deixou transparecer que a questão, apesar de disciplinada pelo citado Congressional Budget and Impoundment Control Act of 1974, parece não ter sido definitivamente pacificada. De fato, o atual presidente Barack Obama, que já foi contra a delegação ao Poder Executivo, encaminhou ao Congresso, em maio de 2010, uma proposta, denominada “Reduce unneces- sary Spending Act of 2010”, objetivando reestabelecer sistema semelhante ao “line-item veto”, com algumas alterações115, conforme noticiado na imprensa americana nos seguintes termos116: Obama asks Hill for line-item veto he once opposed As senator, turned down Bush (Monday, May 24, 2010.) When President George W. Bush called for a kind of line-item veto four years ago, the top Senate Democrat said it was like getting a “bad sore throat,” and the No. 2 House Democrat called it “a sham.” On Monday, President Obama asked them to reconsider and pass some- thing very similar, for his sake. With fears of a Greek-style debt collapse roiling a Congress already balking at new spending, the White House on Monday proposed a modified line-item veto that would give the administration another crack at forcing Congress to vote on spending cuts. But the proposal will have to pass a Congress wary of giving up po- wer over the purse, and would require a reversal by many Democrats who voted against a similar proposal from Mr. Bush. (...) Isso posto, pode-se identificar a relevância do tema para a escolha de um entre os diversos modelos jus-políticos possíveis para disciplinar o processo orçamentário, especialmente no que se refere à sua relação com as despesas. No Brasil,no início de quase todo exercício financeiro o Poder Executivo edita Decreto para bloquear gastos que fora aprovado na lei orçamentária anual (LOA) pelo Parlamento, tanto no âmbito da União como dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. À guisa de exemplo, no dia 22/05/2013 foi anunciado, pelo ministro da Fazenda e a ministra do Planejamento, o corte de despesas do orçamento 114. Disponível em:<http:// w w w . l a w . c o m / j s p / a r t i c l e . jsp?id=1138874718390>.Pesquisa realizada em 20.5.2008. 115. A proposta cria um procedimento célere para “rescind unnecessary spen- ding”. De acordo com o projeto o termo “rescind” significa: “to eliminate or re- duce the amount of enacted funding”. Cópia pode ser obtida em: < http:// www.whitehouse.gov/omb/assets/ blog/Unnecessary_Spending_Act.pdf >. Pesquisa realizada em 20.5.2008. 116. Disponível em: < http://www. washingtontimes.com/news/2010/ may/24/when-president-george-w- -bush-called-for-a-kind-of-/ >. Pes- quisa realizada em 23.6.2010. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 51 117 O conceito e a disciplina jurídica do empenho serão estudados na Aula 6. federal da ordem de R$ 28 bilhões no Orçamento de 2013. Na mesma linha, já no dia 02.01.2012, o Jornal Valor Econômico publicou matéria indican- do que governo federal também previu contingenciamento, tendo em vista que “as despesas com benefícios previdenciários, assistência social, seguro- -desemprego e abono salarial, que constam do Orçamento da União para 2012, recém aprovado pelo Congresso, estão subestimadas em cerca de R$ 8 bilhões”. Assim, “se a previsão do governo se confirmar, a presidente Dilma Rousseff terá uma dificuldade adicional para cumprir a meta de superávit primário deste ano, equivalente a 3,1% do Produto Interno Bruto (PIB), pois será obrigada a fazer um contingenciamento ainda maior das verbas orçamentárias”. Também no ano de 2011, já no dia 03 de janeiro, antes mesmo da sanção, promulgação e publicação da LOA aprovada em dezembro de 2010 pelo Con- gresso Nacional, já tinha sido anunciado pelo mesmo Jornal Valor, em matéria intitulada “Decreto deve bloquear preventivamente o Orçamento”, que a nova presidenta “Dilma Rousseff deve assinar, nos próximos dias, um decreto de blo- queio preventivo do Orçamento da União, até que o projeto aprovado pelo Congresso Nacional seja esmiuçado e as receitas e despesas, reprogramadas pela área econômica do novo governo”. Na mesma linha, no ano de 2010, após a edição de Decreto nº 7.144, de 30 de março de 2010, ocasião em que foram bloqueados R$ 21,8 bilhões, foi editado o Decreto nº 7.189, de 30 de maio de 2010, para contingenciar mais R$ 7,61 bilhões dos gastos autorizados pela lei do orçamento do exercício (LOA 2010), Lei nº 12.214, de 26 de janeiro de 2010. Esses contingenciamentos, realizados por meio da limitação do empe- nho117 e de movimentação financeira, fundamentaram-se nos artigos 8º e 9º da Lei Complementar nº 101/00, denominada Lei de Responsabilidade Fis- cal (LRF), os quais indicam que: Art. 8o Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a pro- gramação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade espe- cífica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vincu- lação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso. Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Pode- res e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montan- tes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho 117. O conceito e a disciplina jurídica do empenho serão estudados na Aula 6. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 52 118 Notícia disponível no sítio: <http:// www.anajustra.org.br/noticias/noti- cia.asp?id=4386&cat=4>. Pesquisa realizada em 28.06.2010. Matéria intitulada “Oposição critica contigen- ciamento e base fala em austeridade”. e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. (grifo nosso) Saliente-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento cautelar da ADI 2.238/DF (cujo redator para o acórdão foi o Min. Ayres Britto), suspendeu a eficácia do §3º do referido art. 9º da LC 101/2000, que autorizava o Poder Executivo, “no caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo estabelecido no caput”, a limitar os valores financeiros de acordo com os critérios fixados pela Lei de Diretrizes Orçamentárias. A posição que prevalecu quantoa à matéria para a concessão da cautelar, liderada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, foi a de que não poderia o Poder Executivo “ser o julgador e o executor de uma eventual ilegalidade cometida por outro Poder, que tem vias constitucionais próprias, de impugnação”. Entendeu o Plenário, no julgamento da cautelar, conforme consignado na ementa do acórdão, lavrada pelo Ministro Ayres Britto, que se tratava de “hipótese de interferência indevida do Poder Execu- tivo nos demais Poderes e no Ministério Público”. No que se refere ao contingenciamento das despesas, como ocorre nor- malmente, a oposição no Parlamento critica a prática de forma enfática, ten- do em vista a redução do papel do legilativo em relação à fase da execução do ciclo orçamentário. Nesse sentido, conforme amplamente noticiado pela Agência Câmara118 no dia 02/06/2010, em relação ao orçamento de 2010: A decisão do Executivo de ampliar o contingenciamento das despe- sas discricionárias (não obrigatórias) do orçamento deste ano em R$ 7,614 bilhões foi criticada pela oposição nesta terça-feira, que viu na iniciativa deficiências no planejamento dos gastos e da receita. Na base governista, o bloqueio foi encarado como uma medida de austeridade e de preocupação sobre a alta inflacionária deste ano. Para o coordenador da bancada do PSDB na Comissão Mista de Orçamento, deputado Rogério Marinho (RN), a decisão mostra que o governo está falhando no planejamento. “Ele não prevê corretamente receitas e despesas e isso faz com que tenha que usar desses artifícios”, disse Marinho, lembrando que a razão do bloqueio foi uma previsão de queda da arrecadação para este ano. Segundo ele, o decreto de contin- genciamento, publicado na segunda-feira no Diário Oficial da União, evidencia ainda uma falta de prioridades do Executivo. “O governo quer sinalizar ao mercado que tem austeridade para coibir a inflação. Mas o que ele está fazendo é cortando ações essenciais ao Estado, como educação, quando deveria cortar gastos ruins, como o excesso de cargos comissionados, de viagens e diárias”, afirmou. 118. Notícia disponível no sítio: < http://www.anajustra.org.br/noticias/ noticia.asp?id=4386&cat=4 >. Pes- quisa realizada em 28.06.2010. Matéria intitulada “Oposição critica contigen- ciamento e base fala em austeridade”. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 53 119 Vide art. 2º da Lei nº 12.017, de 12 de agosto de 2009, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2010 (LDO para LOA de 2010). Marinho referiu-se ao fato de o bloqueio atingir o Ministério da Educação, que teve a sua margem de empenho reduzida em R$ 1,339 bilhão, a maior entre todos os ministérios. “O governo aparelhou o Es- tado e não tem a coragem de cortar no custeio, no gasto ruim. Prefere cortar no essencial, no que significa desenvolvimento e infraestrutura”, concluiu o deputado. Equilíbrio Já na basegovernista a revisão orçamentária foi encarada como uma necessidade. “Governo sério, que tem responsabilidade com as con- tas públicas, tem que encarar isso [contingenciamento] como ato de rotina. Ele contingencia e, de acordo com o equilíbrio das contas, vai liberando no decorrer do ano. Até para não dizer que estamos fazendo ‘farra eleitoral’”, disse o deputado José Guimarães (PT-CE). Segundo ele, ao contrário do que diz a oposição, o bloqueio não atingiu as ‘partes nobres’ do orçamento, como o Programa de Acele- ração do Crescimento (PAC), os programas sociais, nem os recursos para o aumento do salário mínimo e das aposentadorias e pensões dos beneficiários do INSS que ganham acima do mínimo. “Gastança seria abrir as porteiras”, disse o deputado. Guimarães afirmou ainda que o contingenciamento, ao limitar os gastos públicos federais, vai dimi- nuir a pressão sobre a inflação, que vem em ritmo de alta. O decreto de contingenciamento é o segundo do ano. O primeiro, de março, já havia limitado as despesas em R$ 21,8 bilhões — R$ 21,5 bilhões no Executivo e R$ 300 milhões no Legislativo, Judiciário e Ministério Pú- blico da União (MPU). Desta vez, o bloqueio foi de R$ 7,489 bilhões para o Executivo, R$ 24,4 milhões no Legislativo, R$ 88,9 milhões no Judiciário e R$ 11,7 milhões no MPU. Avaliação Na consultoria de orçamento da Câmara, o impacto do novo con- tingenciamento na economia foi visto com reservas. Os consultores avaliam que ele poderá não ter o efeito previsto pelo governo no con- trole da inflação. O motivo é que o bloqueio não afetou a meta de su- perávit fiscal — de 2,15% do Produto Interno Bruto (PIB) para o go- verno central (Tesouro Nacional, INSS e Banco Central) e 0,2% para as estatais119. Com isso, as expectativas sobre a política fiscal, e sobretu- do a pressão que ela exerce sobre a manutenção do ritmo elevado da atividade econômica, não deverão mudar. Ou seja, o Executivo man- tém a sua demanda em alta e o contingenciamento afeta apenas a pro- gramação temporal dos gastos, avaliam os consultores. Essa sistemática, que se repete a cada ano, suscita, obviamente, muito embate político. 119. Vide art. 2º da Lei nº 12.017, de 12 de agosto de 2009, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execu- ção da Lei Orçamentária de 2010 (LDO para LOA de 2010). FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 54 Os fatos descritos, que têm se repetido anualmente, suscitam, obviamen- te, muito embate político, além de ensejar constantes tentativas de redefini- ção do modelo orçamentário brasileiro no que se refere à necessidade, ou não, da adoção no país do chamado orçamento impositivo , ou, ainda, de um modelo menos flexível do que o modelo autorizativo. A Proposta de Emenda à Constituição nº 565/2006, por exemplo, à qual foram apensadas as PECs nºs 169/2003; 385/2005; 465/2005; 46/2007; e 96/2007, e que possuia como objetivo central tornar “obrigatória a exe- cução da lei orçamentária”, proposta até hoje não aprovada, nos termos idealizados, conforme será adiante verificado, traduzia a citada disputa por maior espaço de atuação de forma explícita, especialmente na definição da alocação e da utilização dos recursos públicos. A PEC nº 565/2006 inten- cionava acrescer o artigo 165-A à CR-88 para estabelecer em seu caput que: a programação constante da lei orçamentária anual é de execução obrigatória, salvo se aprovada, pelo Congresso Nacional, solicitação, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, para cancelamento ou contingenciamento, total ou parcial, de dotação. Dessa forma, caso fosse aprovada a alteração constitucional nesses termos, além de tornar obrigatória a execução do orçamento, nos termos aprovados pelo Legislativo, somente seria possível alterar a programação estabelecida, pelo parlamento, por meio de cancelamento ou contingenciamento da dota- ção, se aprovada previamente a alteração pelo próprio Congresso Nacio- nal. Assim, estaria inviabilizada a edição de Decreto do Executivo para efe- tivar cortes e redimensionamento de despesas unilateralmente, como ocorre todos os anos. A leitura da matéria abaixo, publicada no Jornal Valor do dia 07/05/2008, relacionada à votação da citada PEC nº 565/2006 auxilia a compreensão do contexto político no passado recente e a sua correlação com a matéria orçamentária, especialmente no que se refere ao caráter então autorizador da fixação de despesas pelo Parlamento à época e o seu contingenciamento pelo Poder Executivo. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 55 120 Dispõe o dispositivo da LDO para o exercício de 2014: “Art. 52. É obrigatória a execução orçamentária e financeira, de forma equitativa, da programação incluída por emendas individuais em lei orçamentária, que terá identificador de resultado primário 6 (RP-6), em montante correspondente a 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida realizada no exercício anterior, conforme os critérios para execução equitativa da progra- mação definidos na lei complementar prevista no § 9º, do art. 165, da Cons- tituição Federal. § 1º As emendas individuais ao pro- jeto de lei orçamentária serão aprova- das no limite de 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida prevista no projeto encaminha- do pelo Poder Executivo, sendo que a metade deste percentual será destina- da a ações e serviços públicos de saúde. § 2º As programações orçamentá- rias previstas no caput deste artigo não serão de execução obrigatória nos casos dos impedimentos de ordem técnica; nestes casos, no empenho das despesas, que integre a programação prevista no caput deste artigo, serão adotadas as seguintes medidas: i - até cento e vinte dias após a pu- blicação da lei orçamentária, os Pode- res, o Ministério Público da União e a Defensoria Pública da União enviarão ao Poder Legislativo as justificativas do impedimento; ii - até trinta dias após o término do prazo previstos no inciso i deste pará- grafo, o Poder Legislativo indicará ao Poder Executivo o remanejamento da programação cujo impedimento seja imsuperável; iii - até 30 de setembro, ou até trinta dias após o prazo previsto no inciso ii, o Poder Executivo encaminhará projeto de lei ao Congresso Nacional sobre o remanejamento da programação cujo impedimento seja insuperável; e iV - se, até 20 de novembro, ou até trinta dias após o término do prazo previsto no inciso iii, o Congresso Na- cional não deliberar sobre o projeto, o remanejamento será implementado por ato do Poder Executivo, nos termos previstos na lei orçamentária. § 3º Após o prazo previsto no inciso iV do § 2o deste artigo, as programa- ções orçamentárias previstas no caput deste artigo não serão consideradas de execução obrigatória nos casos dos im- pedimentos justificados na notificação prevista no inciso i do § 2o deste artigo. § 4º Os restos a pagar poderão ser considerados para fins de cumprimento da execução financeira prevista no ca- put deste artigo, até o limite de 0,6% (seis décimos por cento) da receita corrente líquida realizada no exercício anterior. § 5º Se for verificado que a reesti- mativa da receita e da despesa poderá Em relação ao orçamento de 2014, sem que houvesse alteração na Cons- tituição, introduziu-se uma sinificativa novidade, qual seja, uma adaptação que aproximou o sistema brasileiro do chamado orçamento impositivo. Na verdade, um modelo híbrido, consagrado, até março de 2015 (antes da EC nº 86/2015), tão somente no plano infraconstitucional, sem a garantia, por- tanto, de sua permanência ao longo do tempo, e limitado exclusivamente às emendas parlamentares individuais, não alcançando, dessa forma, as deno- minadas emendas coletivas. Nesse sentido, no dia 26.12.2013, foi publicada a Lei de Diretrizes Orça- mentárias (LDO) parao exercício de 2014, tendo a Presidenta Dilma Rous- seff vetado 13 (treze) dispositivos, preservando, no entanto, o art. 52 da Lei nº 12.919/2013,120 o qual tornara obrigatória a execução orçamentária e 120. 120 Dispõe o dispositivo da LDO para o exercício de 2014: “Art. 52. É obrigatória a execução orçamentária e financeira, de forma equitativa, da programação incluída por emendas individuais em lei orçamentária, que terá identificador de resultado primário 6 (RP-6), em montante correspondente a 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida rea- lizada no exercício anterior, conforme os critérios para execução equitativa da programação definidos na lei comple- mentar prevista no § 9º, do art. 165, da Constituição Federal. § 1º As emendas individuais ao pro- jeto de lei orçamentária serão aprova- das no limite de 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida prevista no projeto encaminha- do pelo Poder Executivo, sendo que a metade deste percentual será destina- da a ações e serviços públicos de saúde. § 2º As programações orçamen- tárias previstas no caput deste artigo não serão de execução obrigatória nos casos dos impedimentos de ordem técnica; nestes casos, no empenho das despesas, que integre a programação prevista no caput deste artigo, serão adotadas as seguintes medidas: i - até cento e vinte dias após a pu- blicação da lei orçamentária, os Pode- res, o Ministério Público da União e a Defensoria Pública da União enviarão ao Poder Legislativo as justificativas do FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 56 resultar no não cumprimento da meta de resultado fiscal estabelecida na lei de diretrizes orçamentárias, o mon- tante previsto no caput deste artigo poderá ser reduzido em até a mesma proporção da limitação incidente sobre o conjunto das despesas discricionárias. § 6º Para fins do disposto no caput deste artigo, a execução da programa- ção será: i - demonstrada no relatório de que trata o art. 165, § 3o da Constituição Federal; ii - objeto de manifestação específi- ca no parecer previsto no art. 71, i da Constituição Federal; e iii - fiscalizada e avaliada quanto aos resultados obtidos. § 7º Considera-se equitativa a execu- ção das programações de caráter obri- gatório que atenda de forma igualitária e impessoal as emendas apresentadas, independente da autoria.” 121 http://www.valor.com.br/politi- ca/3381006/dou-publica-ldo-2014- -vetos-de-dilma-nao-atingem-orca- mento-impositivo#ixzz2pNJfAG8i financeira, de forma equitativa, da programação de despesas incluídas no orçamento por emendas parlamentares individuais. Ilustrando o exposto, veja-se, abaixo, notícias veiculadas nos sítios do jor- nal Valor Econômico e do Senado Federal: 27/12/2013 às 08h10 DOU publica LDO 2014; vetos de Dilma não atingem orçamento impositivo BRASÍLIA — (Atualizada às 10h20) A presidente Dilma Rous- seff sancionou com vários vetos o projeto da Lei de Diretrizes Orça- mentárias (LDO) da União para 2014, na virada da quinta para esta sexta-feira. Nenhum deles, entretanto, atingiu o artigo 52, que torna obrigatória a execução orçamentária e financeira, de forma equitativa, da programação de despesas incluídas no orçamento por emendas par- lamentares individuais. A LDO resultante da sanção parcial foi publicada em edição extra do “Diário Oficial da União” que circula hoje com data de ontem. Ao converter o projeto na Lei 12.919/2013 preservando a regra do “orçamento impositivo”, a presidente cumpriu acordo firmado com o Congresso para viabilizar politicamente a aprovação da lei orçamentá- ria de 2014, concluída na madrugada do último dia 18. A lei de diretrizes, que também é anual, baliza a elaboração e exe- cução da lei do orçamento. Por isso, o projeto de LDO, encaminhado sempre em abril pelo governo, deveria, em tese, ser votado antes do projeto de orçamento, apresentado sempre em agosto, o que não ocor- reu este ano. O Congresso só aprovou a proposta para a LDO de 2014 em novembro passado, quando o orçamento do ano que vem já estava em fase avançada de tramitação. Um dos motivos da demora foi a polêmica em torno da regra do orçamento impositivo, que também é objeto de uma Proposta de Emenda Constitucional 121(PEC) 27/12/2013 — 10h55 Especial — Orçamento — Atualizado em 30/12/2013 — 09h20 LDO é sancionada com 13 vetos, mas Orçamento Impositivo passa Sem vetos ao Orçamento Impositivo, a Lei de Diretrizes Orçamen- tárias (LDO) para o ano de 2014 foi publicada na noite desta quinta- -feira (26), em edição extra do Diário Oficial da União (DOU). A lei (12.919/2013), que define parâmetros de uso dos recursos federais para 2014, foi sancionada, no entanto, com vetos a 13 dispositivos, entre os quais o que protegia estados e municípios dos cortes de tributos, como 121. http://www.valor.com.br/poli- tica/3381006/dou-publica-ldo-2014- -vetos-de-dilma-nao-atingem-orca- mento-impositivo#ixzz2pNJfAG8i FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 57 122 http://www12.senado.gov.br/ noticias/materias/2013/12/27/ldo-e- -sancionada-sem-vetos-ao-orcamen- to-impositivo 123 http://www.valor.com.br/ opiniao/3381972/emendas-impo- sitivas-pioram-gestao-da-politica- -fiscal#ixzz2pcM9WAfG. Acesso em 06/01/2014. Por Felipe Salto e Rafael Cortez. os aplicados pelo governo federal ao Imposto sobre Produtos Industria- lizados (IPI) com o objetivo de estimular a economia. O Orçamento Impositivo obriga o governo a liberar integralmen- te os recursos das emendas parlamentares. Antes desse mecanismo, o dinheiro poderia não ser liberado, mesmo que as emendas estivessem inscritas no Orçamento. Além disso, os parlamentares reclamavam da lentidão do governo na disponibilização dos recursos. Com 131 artigos, a LDO de 2014 foi aprovada como projeto (PLN 2/2013) pelo Congresso Nacional em novembro deste ano, com quatro meses de atraso. Em dezembro, os líderes do Congresso, sob coordena- ção do presidente da Câmara, Henrique Eduardo Alves (PMDB-RN), fizeram um acordo com o governo para a aprovação do Projeto de Lei Orçamentária Anual (PLN 9/2013) de 2014. Em troca da aprovação do PLOA, o governo se comprometeu a não vetar o Orçamento Impo- sitivo na LDO.122 Esse modelo brasileiro aprovado no final de 2013 recebeu diversas críticas, conforme se constata pela leitura do trecho abaixo apresentado da matéria intitulada “Emendas impositivas pioram a gestão da política fiscal”.123 Um dos principais temas da pauta legislativa de 2013 foi a discussão a respeito do “orçamento impositivo”. Trata-se de um tema central para discussão das relações entre os poderes no presidencialismo de coalizão brasileiro, dada a centralidade do processo orçamentário no funcio- namento e eficiência do setor público. Do ponto de vista político, o controle dos recursos orçamentários significa acesso à fonte de poder e, portanto, o desenho das regras do jogo pode afetar as disputas partidá- rias no interior do parlamento nacional. (...) Obrigar o cumprimento da lei é quase pleonástico e é, portanto, cor- reto. O orçamento é uma lei e, como tal, deve ser cumprido. Tão simples quanto isso. Tornar a peça orçamentária mandatória melhoraria a qualida- de da política fiscal, desde que se eliminasse a possibilidade de recorrentes revisões e reestimativas de receitas e gastos ao longo do ano. A imposição, contudo, deve valer para todo o orçamento e não apenas às emendas par- lamentares. Mantendo-se a possibilidade de reestimar a receita prevista pelo executivo no Projeto de Lei Orçamentária Anual (Ploa), as emendas tenderão a ficar, sempre, no teto (1,2% da receita corrente líquida do ano anterior) e reduzirão o espaço do governo para gerir a política fiscal. Hoje, é a possibilidade de reestimar as receitas previstaspelo Executivo que garante aos parlamentares a ampliação do espaço para fixar novas despe- 122. http://www12.senado.gov.br/ noticias/materias/2013/12/27/ldo-e- -sancionada-sem-vetos-ao-orcamen- to-impositivo 123. http://www.valor.com.br/ opiniao/3381972/emendas-impo- sitivas-pioram-gestao-da-politica- -fiscal#ixzz2pcM9WAfG. Acesso em 06/01/2014. Por Felipe Salto e Rafael Cortez. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 58 124 O conceito de receita corrente líqui- da é fixado no inciso iV do art. 2º da Lei Complementar nº 101/00. 125 Esta é a razão pela qual o art. 4º da EC nº 86/2015 prevê a retroatividade de suas disposições, nos seguintes termos: “art. 4º Esta Emenda Constitucional en- tra em vigor na data de sua publicação e produzirá efeitos a partir da execução orçamentária do exercício de 2014”. 126 Disponível em: < http://www2.ca- mara.leg.br/camaranoticias/noticias/ POLiTiCA/481683-CAMARA-APROVA- -PEC-DO-ORCAMENTO-iMPOSiTiVO- -EM-2-TURNO.html>. Acesso em 10.01. 2016. sas no orçamento, já que suas emendas apenas podem “existir” na presença de receitas novas em relação à previsão enviada pelo Executivo. Trata-se do princípio mais básico de que despesas novas apenas são autorizadas com a devida indicação de receitas suficientes para comportá-las. Por sua vez, a LDO para o exercício de 2015 (Lei nº 13.080, de 02 de janeiro de 2015), a qual estabelece as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2015 (LOA), foram incluídos os artigos 54 a 65, em seção própria, intitulada “Do Regime de Execução das Programações Inclu- ídas ou Acrescidas por Emendas Individuais”, por meio da qual foi estabe- lecida a obrigatoriedade de execução das emendas individuais ao projeto de lei orçamentária no limite de 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida124 prevista no projeto encaminhado pelo Poder Exe- cutivo, sendo que a metade deste percentual será destinada a ações e serviços públicos de saúde. Não obstante o exposto, conforme já salientado, em março de 2015, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 86/2015, a qual, ao incluir parágrafos ao art. 166 da Constituição, fortaleceu o papel do parlamento na execução do orçamento anual, ao tornar obrigatória a execução orçamentária e finan- ceira das programações constante de emendas individuais ao projeto de lei orçamentária, observadas os mesmos parâmetros anteriormente previstos nas leis de diretrizes orçamentárias dos dois anos antecedentes. Isto é, a execu- ção obrigatória das emendas individuais tem o limite de 1,2% (um intei- ro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida prevista no projeto encaminhado pelo Poder Executivo anualmente, sendo que a metade deste percentual deve ser destinado a ações e serviços públicos de saúde. Ou seja, constitucionalizou-se as previsões já constantes das Leis de Diretrizes Orça- mentárias de 2014 e do próprio ano de 2015125 Saliente-se que, após a aprovação da obrigação de execução das emendas individuais de parlamentares ao orçamente anual, o presidente da Câmara começou a articular outra proposta de emenda constitucional para estender a mesma obrigatoriedade para as emendas de bancada, conforme se verifica do trecho a seguir extraído do sítio da Câmara dos Deputados:126 Proposta prioritária O presidente da Câmara, Eduardo Cunha, ressaltou que, com o orçamento impositivo, o Executivo não poderá mais condicionar a li- beração dos recursos de emendas à votação de propostas de interesse do governo. “Não é desse governo, não. Todos os governos fizeram isso. Isso acaba com uma prática, que vai ser enterrada a partir de agora, que é a prática de os parlamentares ficarem reféns de liberação de emendas”, afirmou. 124. O conceito de receita corrente líquida é fixado no inciso iV do art. 2º da Lei Complementar nº 101/00. 125. Esta é a razão pela qual o art. 4º da EC nº 86/2015 prevê a retroatividade de suas disposições, nos seguintes termos: “art. 4º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua pu- blicação e produzirá efeitos a partir da execução orçamentária do exercício de 2014”. 126. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/cama- ranoticias/noticias/POLiTiCA/481683-CAMARA-APROVA- -PEC-DO-ORCAMENTO-iMPOSiTiVO-EM-2-TURNO.html>. Acesso em 10.01. 2016. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 59 Para Cunha, a aprovação da proposta é um mérito do esforço dos parlamentares, que mantiveram quórum alto durante a sessão. “Pre- tendemos, ainda nesta legislatura, estender o orçamento impositivo às emendas de bancada”, afirmou, lembrando a atuação do ex-presidente da Câmara Henrique Eduardo Alves em defesa da PEC. Alves compa- receu à Câmara nesta terça-feira para acompanhar a sessão. Gastos com saúde A destinação de parte dos recursos para a saúde foi incluída pelos senadores conforme acordo fechado na Câmara quando da primeira votação na Casa. A ideia inicial dos deputados era de 40%, mas aca- baram vingando os 50%, defendidos pelo governo, com aumento do total da receita corrente líquida para as emendas, que passou de 1% na primeira versão para 1,2%. Por todo o exposto nesta aula, constata-se a relevância que assume o mo- delo de distribuição de competências entre o Poder Legislativo e o Poder Exe- cutivo, matéria de cunho político-jurídico, em especial quanto à interligação entre (1) a realização das despesas e (2) a sua fixação no orçamento. Nesse sentido, a natureza híbrida do orçamento brasileiro atualmente, no que se re- fere à realização das despesas, caracteriza parte fundamental da estrutura das finanças públicas do país, refletindo a atual ponderação dentro do sistema de checks and balances brasileiro. As tensões e os desafios decorrentes da distribuição de funções entre os po- deres constitucionalmente constituídos na área das finanças públicas podem ser visualizados da seguinte forma: A adoção da forma de Estado federado, já examinada na aula passada, ele- va sobremaneira o escopo das relações potencialmente conflituosas no que se refere à despesa, à receita, ao crédito, à dívida pública e ao orçamento, tendo em vista que se abre a possibilidade de tensões entre os Poderes dos diferentes níveis de governo, além das previsíveis contendas entre Poderes distintos das diversas esferas de governo. De fato, o Federalismo Fiscal, por se estruturar sob a constante tensão entre o imperativo da unidade do país de um lado e a FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 60 127 FiGUEiREDO, Argelina Cheibub e Li- MONGi, Fernando. Política Orçamen- tária no Presidencialismo de coali- zão. Rio de Janeiro: Ed. FVG, 2008. p.15. necessidade de autonomia local de outro, eleva em muito o grau de comple- xidade do modelo jurídico-institucional do país. A interseção entre esses dois elementos — a distribuição de funções en- tre os poderes e o modelo de federalismo fiscal — e os possíveis conflitos e tensões decorrentes dessas interações, no plano vertical e horizontal, caracte- rizadora da complexidade das Finanças Públicas da República Federativa do Brasil, pode ser visualizada nos seguintes termos: Ressalte-se que foram suprimidas, considerando a dificuldade de visualiza- ção, a reprodução gráfica dos conflitos entre os poderes dos diferentes níveis de governo (ex. Poder Judiciário Estadual — Poder Executivo Municipal; Poder Judiciário no âmbito da União — Poder Executivo Estadual, etc), o que representaria com maior fidedignidade a complexidade das interações sistêmicas das finanças públicas na República Federativa do Brasil. Em que pese o exposto, merece destaque a interessante análise sobre a polí- tica orçamentária no presidencialismo de coalizão brasileiro realizada pelo au- tores Argelina Cheibub Figueiredo e Fernando Limongi127, onde sustentam que, na realidade, o conflito nãoseria propriamente entre os Poderes Executivo e Legislativo, e sim entre os dois blocos parlamentares distintos, ou seja, aqueles que apóiam o Poder Executivo e outros que fazem oposição ao governo: A principal fonte de conflitos do sistema político brasileiro não advém das relações entre poderes e, sim, de clivagens político-parti- dárias. Os parlamentares dividem-se em dois grandes campos: os que apóiam e os que se opõem ao Executivo. Essa distinção implica, em primeiro lugar, o apoio da maioria à centralização da condução do processo orçamentário em sua fase congressual. Há uma delegação de poder das bases para as lideranças partidárias, representadas neste caso pelo relator-geral e seus colaboradores diretos. Essa delegação explica o papel reduzido que as emendas individuais desempenham na partici- pação do Congresso no processo orçamentário e a importância que as questões macroeconômicas assumem para os relatores. Antes de mais 127. FiGUEiREDO, Argelina Cheibub e LiMONGi, Fernando. Política Or- çamentária no Presiden- cialismo de coalizão. Rio de Janeiro: Ed. FVG, 2008. p.15. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 61 nada, o orçamento visa garantir o sucesso da política do governo, espe- cialmente a econômica, prioritária no período analisado. (grifo nosso) A despeito da pertinência da conclusão quanto à centralização das deci- sões nas mãos do relator-geral, da redução do papel das chamadas emendas individuais, bem como da preponderância dos aspectos macroeconômicos sobre o orçamento brasileiro, a mencionada subdivisão entre os dois blocos parlamentares — de apoio e de oposição ao Executivo — consubstancia, sob nosso ponto de vista, na verdade, elemento do processo político de nosso pre- sidencialismo, o qual reflete o desdobramento político-partidário da tensão estrutural subjacente ao processo de distribuição de funções entre os Poderes, e não a principal fonte de conflitos do sistema político brasileiro. Dito de outra forma, o sistema de distribuição de funções adotado e as definições de natureza estruturantes, tais como o modelo de orçamento, impositivo, autorizativo ou híbrido, e a especificação das atribuições de cada Poder no processo orçamentário, precedem o embate político partidário e de formação de maiorias parlamentares circunstanciais, uma vez que se encontram, no caso brasileiro, consolidadas na própria Constituição. As notícias abaixo revelam a recorrência e atualidade do tema: “Associações de magistrados questionam entrega parcial da pro- posta orçamentária do Judiciário A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e a Associação dos Juí- zes Federais do Brasil (Ajufe) pediram ao Supremo Tribunal Federal (STF) que determine a suspensão do processo legislativo (PL 24/2012) referente à proposta de lei orçamentária de 2013 em curso no Congresso Nacional. A solicitação foi feita por meio do Mandado de Segurança coletivo (MS 31627) impetrado no STF, com pedido de liminar. A ministra Rosa Weber é a relatora do caso. As entidades autoras alegam que a presidenta da República, ao encami- nhar o projeto de lei orçamentária de 2013, excluiu uma parte da proposta apresentada pelo Supremo quanto à Revisão Geral Anual dos subsídios dos ministros do STF. Assim, sustentam que o projeto encaminhado é inconsti- tucional e ilegal porque deveria contemplar a totalidade da proposta orça- mentária apresentada pelo Poder Judiciário. “A parte da proposta orçamentária encaminhada pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo que foi excluída do projeto da lei orçamentária de 2013 não é uma parte que pudesse ser objeto de livre deliberação ou de apreciação discricionária por parte do Poder Executivo ou mesmo do Poder Judiciário”, afirmam. As entidades acrescentam que o ato supostamente ilegal da presidenta da República impede que a proposta orçamentária do FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 62 128 Disponível em:< http://g1.globo. com/rio-de-janeiro/noticia/2015/12/ supremo -manda- governo - do -r j- -repassar-recursos-para-custeio-do-tj. html>. Acesso em 09/01/2016. Poder Judiciário “venha a ser apreciada e votada regularmente pelo Con- gresso Nacional”. De acordo com as associações, está demonstrado nos autos que os magis- trados possuem o direito líquido e certo previsto no inciso X do artigo 37 da Constituição Federal, assim como na Lei 10.331/01, de obter a revisão geral anual, em janeiro de cada ano. Conforme as autoras, em agosto de 2012, a presidência do STF encaminhou o Projeto de Lei 4.360, com pro- posta de revisão geral anual de 2013 e inflação projetada de 7,12% para o ano de 2012. As associações afirmam que o STF tem observado e cumprido tanto a Constituição Federal como a Lei 10.331/01, pois não apenas está enca- minhando anualmente os projetos de lei destinados à fixação do valor dos subsídios dos ministros do STF em razão da revisão anual, “como também tem inserido nas propostas orçamentárias os valores necessários para fazer frente ao pagamento dos subsídios já majorados”. Segundo o MS, o Projeto de Lei Orçamentária tem o valor projetado de R$ 25,04 bilhões a título de gastos de pessoal do Poder Judiciário. Pedidos Liminarmente, as entidades requerem a suspensão do processo legislativo a fim de impedir o exame e a votação do projeto de lei orçamentária de 2013, até o julgamento final do mandado de segurança. Alternativamente, pedem que o Supremo determine à Presidência da República que reenvie a proposta da lei orçamentária de 2013, “contemplando a integralidade da proposta orçamentária do Poder Judiciário”. Ao final, as associações solicitam ao Supremo o deferimento do pedido para impedir o Congresso Nacional de apreciar e votar a proposta de lei orçamentária de 2013 (PL 24/2012) enviada, bem como para impor à presidenta da República a obrigação de encaminhar a proposta de lei or- çamentária de 2013 com a integralidade da proposta encaminhada pelo Poder Judiciário, quando o Congresso Nacional poderá apreciar e votar a nova proposta.” 22/12/2015 19h40 – Atualizado em 22/12/2015 20h01128 Supremo manda governo do RJ repassar recursos para custeio do TJ Verba deveria ter sido liberada até o dia 20, como prevê a Consti- tuição. Governo diz que precisa do conteúdo da decisão do STF para se posicionar. O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ricardo Lewan- dowski, concedeu liminar que determina que o governo do Rio repasse ao Tribunal de Justiça estadual os valores previstos no Orçamento para custeio da Corte relativos ao mês de dezembro. 128. Disponível em:< http://g1.globo. com/rio-de-janeiro/noticia/2015/12/ supremo -manda- governo - do -r j- -repassar-recursos-para-custeio-do-tj. html>. Acesso em 09/01/2016. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 63 Em nota, o governo diz que alterou calendário de pagamento, por causa da crise, para o dia 7 de janeiro. De acordo com a assessoria de imprensa, o governo não havia sido comunicado até as 20h desta terça-feira (22) e precisa do conteúdo da decisão do supremo para se posicionar. O presidente do TJ, Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, entrou com mandado de segurança no Supremo hoje porque o governo do Rio não repassou o valor de dezembro até o dia 20, conforme prevê a Constituição. O TJ apresentou declaração do Diretor Geral de Plane- jamento, Coordenação e Finanças do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro certificando o não repasse de dezembro. Para Lewandowski, “há plausibilidade” no pedido do TJ “quanto a uma possível omissão do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro de modo a comprometer a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário” local. Segundo o ministro Lewandowski, o artigo 168 da Constituição é claro ao afirmar que “os recursos correspondentesàs dotações orçamen- tárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos”. “Como se nota pelo dispositivo constitucional transcrito é do Chefe do Poder Executivo estadual, exclusivamente, a obrigação constitucio- nal de entregar em duodécimos, até o dia 20 de cada mês, os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislati- vo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública”, afir- mou Lewandowski. Por fim, cumpre destacar que a estimativa da receita assume caráter fun- damental dentro do contexto orçamentário, pois é com base nela que são autorizadas as despesas (estimadas), requisito necessário e essencial à sua efetivação nos termos do já citado artigo 167, incisos I e II, da CR-88. Assim, receita superestimada, o que pode decorrer da própria atuação parlamentar, conforme será estudado a seguir, conduz e implica despesa autorizada em montante superior à realidade fiscal possível. Essa possibilidade, de receita estimada acima do razoável, sempre facilitou a acomodação política da elabo- ração do orçamento, bem como o uso distorcido ou indevido do mencionado contingenciamento dos gastos, unilateralmente pelo Poder Executivo, tendo em vista o argumento sempre disponível, quando da execução do orçamento, da necessidade de manutenção do equilíbrio orçamentário em face da na- tureza exclusivamente autorizadora da lei orçamentária anual relativamente FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 64 129 Ressalte-se a relevância do dis- posto no artigo 9 º, § 1º, da LRF, cuja aplicação objetiva garantir a realização do que foi definido na LOA mesmo na hipótese de contingenciamente, ao dis- por que: “No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposição das dotações cujos empenhos foram limitados dar-se-á de forma proporcional às reduções efe- tivadas.” O empenho será estudado na aula pertinente às despesas públicas. 130 HARADA. Op.cit. p.59 131 O artigo 12, § 1º, da LRF estabelece que a “Reestimativa de receita por par- te do Poder Legislativo só será admitida se comprovado erro ou omissão de or- dem técnica ou legal”. 132 Um exemplo concreto pode auxiliar a compreensão do tema: considerando que a crise econômica mundial já havia apresentado impacto concreto sobre a atividade econômica e a arrecadação da União no final do próprio exercício de 2008, conforme noticiado pelo Jornal Valor da sexta-feira e fim de semana, 12, 13 e 14 de dezembro de 2008, A10, “a Comissão Mista de Orçamento do Congresso (CMO), aprovou ontem, a revisão do relatório de arrecadação do projeto de Orçamento da União para 2009 (...). Fica referendada, assim, a redução de R$ 15,34 bilhões no vo- lume esperado de receitas primárias brutas no âmbito do orçamento fis- cal e da seguridade social (que exclui empresas estatais não-dependentes do Tesouro Nacional). Em conseqüência disso, cerca de R$ 10 bilhões do volu- me que iria para despesa de custeio e investimento dos órgãos federais terão que ser cortados pelo relator geral (...)”. à exeução das despesas, vigente até 2013. Essas características sempre pro- piciaram o ciclo vicioso e o acirramento de atritos e disputas com o Poder Legislativo, ainda que a base econômica sobre a qual ocorressem as disputas, conforme será estudado, estivesse limitada às denominadas despesas discri- cionárias, haja vista a prévia vinculação de elevado percentual de despesas na própria Constituição, em dispositivos legais sobre os quais o legislador ordi- nário e o governo não tem muita margem de atuação ou por força de dívidas contratuais. Importante ressaltar, ainda, que a realização de receitas em nível superior ao estimado durante a execução orçamentária, antes ou após possíveis contin- genciamentos, deflagra a elevação dos limites de empenho e movimentação financeira referente às despesas discricionárias, o que pode ensejar a reversão parcial ou total do contingenciamento.129 Cabe repisar que o contingenciamento das dotações não pode incidir so- bre as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente político (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), como pessoal, transferências a estados e municípios, sentenças judiciais, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e sobre aquelas protegidas pela lei de diretrizes orçamentárias. Não obstante exposto, relativamente à importância da estimativa de recei- ta, nos termos salientados por Harada130, “desde a Emenda 18/65, o requisito da prévia estimativa de receita, decorrente de tributo criado ou aumentado, deixou de existir como condição para sua cobrança. Talvez esse fato explique o desinteresse dos parlamentares”. Entretanto, a Comissão Mista do Orça- mento, cujas competências serão analisadas na próxima aula, possui um rela- tor da receita, o qual, com o auxílio do Comitê de Avaliação da Receita, examina e avalia aquelas previstas pelo Executivo131 no projeto de lei orça- mentária132. O objetivo é verificar se o montante estimado está de acordo com os parâmetros econômicos previstos para o ano seguinte. Na hipótese de encontrar algum erro ou omissão, é facultado ao Legislativo reavaliar a recei- ta definida pelo Executivo e propor nova estimativa, com fundamento no artigo 166, §3°, III, a da CR-88. Na próxima aula serão examinadas as diversa peças orçamentárias (PPA, LDO e LOA) e o denominado ciclo orçamentário. 129. Ressalte-se a relevância do dis- posto no artigo 9 º, § 1º, da LRF, cuja aplicação objetiva garantir a realização do que foi definido na LOA mesmo na hipótese de contingenciamente, ao dis- por que: “No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposição das dotações cujos empenhos foram limitados dar-se-á de forma proporcional às reduções efe- tivadas.” O empenho será estudado na aula pertinente às despesas públicas. 130. HARADA. Op.cit. p.59. 131. O artigo 12, § 1º, da LRF estabe- lece que a “Reestimativa de receita por parte do Poder Legislativo só será ad- mitida se comprovado erro ou omissão de ordem técnica ou legal”. 132. Um exemplo concreto pode auxi- liar a compreensão do tema: conside- rando que a crise econômica mundial já havia apresentado impacto concreto sobre a atividade econômica e a arre- cadação da União no final do próprio exercício de 2008, conforme noticiado pelo Jornal Valor da sexta-feira e fim de semana, 12, 13 e 14 de dezembro de 2008, A10, “a Comissão Mista de Or- çamento do Congresso (CMO), aprovou ontem, a revisão do relatório de arrecadação do projeto de Orçamento da União para 2009 (...). Fica referendada, assim, a redução de R$ 15,34 bilhões no vo- lume esperado de receitas primárias brutas no âmbi- to do orçamento fiscal e da seguridade social (que exclui empresas estatais não-dependentes do Tesouro Nacional). Em conse- qüência disso, cerca de R$ 10 bilhões do volume que iria para despesa de cus- teio e investimento dos órgãos federais terão que ser cortados pelo relator geral (...)”. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 65 133 SiLVA, De Plácido e. Vocabulário Ju- rídico. Rio de Janeiro, 2002.Forense. Rio de Janeiro, 2002. p. 575. 134 Ensina Regis Fernandes que: “Clas- sicamente, o orçamento é uma peça que contém a previsão de receitas e a autorização das despesas sem preocu- pação com planos governamentais e com interesses efetivos da população. Era mera peça contábil, de conteúdo financeiro” v. DE OLiVEiRA, Regis Fer- nandes e HORVATH, Estevão. Manual de Direito Financeiro. 3ª ed. revista e ampliada. EditoraRevista dos Tribunais, 1999. p.69. 135 CYSNE, Rubens Penha. O Orçamento Público: o caso norte-americano. Con- juntura Econômica. Janeiro 2008. Vol. 62. nº 01. Fundação Getúlio Vargas. p. 19-20. AULA 4 — O PLANEJAMENTO E AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS (PPA, LDO E LOA) Apresentados os aspectos gerais da matéria, delineados os conceitos de necessidades públicas e da atividade financeira do Estado, estabelecidas as grandes linhas do sistema de distribuição de funções entre os Poderes da Re- pública bem como do Federalismo Fiscal, todos necessários à determinação de como as receitas e as despesas interagem com o orçamento, cumpre agora iniciar o estudo do planejamento do setor público e a sua interligação com as leis orçamentárias. De fato, somente por meio do planejamento das ações do Estado é possível atingir o desejável equilíbrio de longo prazo entre as receitas e as despesas públicas e, ao mesmo tempo, atender às necessidades públicas e ao desenvolvimento econômico e social sustentáveis. 4.1 AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS (PPA, LDO E LOA) E O CICLO ORÇAMENTÁRIO Orçamento é termo derivado de orçar, do italiano orzare, o qual, em sen- tido vulgar, significa, segundo o Dicionário De Plácido e Silva133, “a estima- tiva de custo a respeito das coisas, cujo valor de construção, ou de custeio, é necessário saber, por antecipação”. Nas finanças públicas clássicas,134 o orçamento consubstanciava-se apenas como instrumento de estimativa de receitas e de autorização de despesas por objeto (pessoal, material, serviços, etc.), tendo em vista, quase exclusivamen- te, as necessidades das unidades organizacionais e o objetivo de registrar os eventos. De fato, conforme já destacado, a previsão constitucional do orça- mento no Brasil, incluindo a fixação de despesas e a estimativa de receitas, assim como a determinação de elaboração de um balanço geral destas e das despesas do ano anterior, está expressa desde a Constituição Política do Im- pério de 1824, possuindo à época, entretanto, conotação meramente contá- bil para o controle financeiro do que se realizou, pois não era ainda instru- mento de medição de desempenho, tampouco de planejamento de política fiscal. Não poderia ser diferente ante a concepção de atuação do Estado Pa- trimonial, conforme já anotado no início da Aula 1. Com o desenvolvimento do denominado orçamento de desempenho ou de realizações, o enfoque passou a ser, também, em relação aos resultados dos gastos e não apenas com o seu controle. A preocupação com o registro da despesa assu- miu caráter secundário e instrumental, pois o foco dirige-se à contraposição entre as metas objetivadas e os resultados obtidos. O interesse, nesses termos, não se finda apenas em quantificar o que o governo adquiriu ou os itens de despesa, mas sim as suas ações para atender ao cidadão contribuinte. Nesse sentido, aponta Rubens Penha Cysne135, em análise sobre o orçamento público norte-americano: 133. SiLVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2002.Forense. Rio de Janeiro, 2002. p. 575. 134. Ensina Regis Fernandes que: “Classicamente, o orçamento é uma peça que contém a previsão de receitas e a autorização das despesas sem preo- cupação com planos governamentais e com interesses efetivos da população. Era mera peça contábil, de conteúdo fi- nanceiro” v. DE OLiVEiRA, Regis Fernan- des e HORVATH, Estevão. Manual de Direito Financeiro. 3ª ed. revista e ampliada. Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.69. 135. CYSNE, Rubens Penha. O Orça- mento Público: o caso norte-america- no. Conjuntura Econômica. Janeiro 2008. Vol. 62. nº 01. Fundação Getúlio Vargas. p. 19-20. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 66 136 Conforme ensina Ricardo Lobo Tor- res, “O Estado do Planejamento não se confunde com o Estado de Planificação, que é sempre uma manifestação totali- tária ou socialista, nem está em vias de extinção, como pretendem os adeptos do pós-modernismo, que vislumbram o desaparecimento dos planos estatais, substituídos pela repartição de respon- sabilidades financeiras entre o Estado e a Sociedade”. v. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Fi- nanceiro e Tributário. Volume V. O Orça- mento na Constituição. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro. Renovar, 2008. p.77. 137 Assim o orçamento é o elo entre o sistema de planejamento e as finanças. 138 O artigo 16 do Decreto-lei 200/1967 dispõe que: “Em cada ano, será elabo- rado um orçamento-programa, que pormenorizará a etapa do programa plurianual a ser realizada no exercício seguinte e que servirá de roteiro à exe- cução coordenada do programa anual”. um passo adiante em relação ao orçamento itemista foi determina- do pelo orçamento de desempenho, este último fruto dos estudos da Comissão Hoover, em 1949. O objetivo principal da Comissão Hoo- ver foi reorganizar o Executivo norte-americano após a Segunda Guer- ra. Em uma de suas conclusões, a Comissão sugeriu que o orçamento federal passasse a se estruturar com base em atividades e medidas de desempenho (“o que o governo faz”), e não apenas com base nos itens de despesa (“o que o governo gasta”). O foco deveria passar dos meios (despesas) aos fins (retorno ao contribuinte). Tratava-se tal mudança de ênfase, na verdade, de uma idéia que se desenvolveu aos poucos, em função da elevação dos gastos públicos determinada pelo New Deal (1933-1938) e pela Segunda Grande Mundial (1939-1945). O orçamento de desempenho também se qualifica como orçamento-pro- grama se o mesmo, além de contrapor metas objetivadas e os resultados ob- tidos, estiver, também, vinculado ao planejamento central136 das ações de governo137. Nesse sentido, o orçamento-programa é o instrumento nuclear de coordenação e realização do planejamento econômico e social, na medida em que viabiliza, com programas anuais138, a realização do plano geral de gover- no de desenvolvimento de longo prazo. A introdução oficial do planejamento de governo no Brasil ocorreu com a edição do Decreto-lei n° 200/1967, o qual estabelece no artigo 6°, I, que as atividades da Administração Federal devem obedecer, entre outros, ao prin- cípio do planejamento. O artigo 7° do mesmo diploma normativo, que faz parte do Capítulo I denominado“ Do Planejamento”, dispõe, in verbis: Art. 7º A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos: a) plano geral de governo; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação financeira de desembolso. Nessa linha de intelecção, o artigo 174 da CR-88 consagra o planejamen- to como instrumento essencial à ação do Estado, na medida em que o mesmo é qualificado como determinante para o setor público. O dispositivo da atual Constituição enuncia: 136. Conforme ensina Ricardo Lobo Torres, “O Estado do Planejamento não se confunde com o Estado de Planifica- ção, que é sempre uma manifestação totalitária ou socialista, nem está em vias de extinção, como pretendem os adeptos do pós-modernismo, que vis- lumbram o desaparecimento dos pla- nos estatais, substituídos pela repar- tição de responsabilidades financeiras entre o Estado e a Sociedade”. v. TOR- RES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume V. O Orçamento na Constitui- ção. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro. Renovar, 2008. p.77. 137. Assim o orçamento é o elo entre o sistema de planejamento e as finanças. 138. O artigo 16 do Decreto-lei 200/1967 dispõe que: “Em cada ano, será elaborado um orçamento-pro- grama, que pormenorizará a etapa do programa plurianuala ser realizada no exercício seguinte e que servirá de roteiro à execução coordenada do pro- grama anual”. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 67 139 Art. 165, §4º, da CR-88. 140 Dispõe o artigo 17 da Lei de Res- ponsabilidade Fiscal (LRF), Lei Comple- mentar nº 101/00, que: “Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, me- dida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios”. 141 O § 1º do art. 4º da LRF determina que a LDO conterá Anexo de Metas Fiscais, em que “serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, des- pesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes”. 142 Estabelece ainda o § 2º do artigo 165 da CR-88 que a lei de diretrizes orça- mentárias “disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.” 143 TORRES. . Op.cit. p.85. Art. 174 Como agente normativo e regulador da atividade econô- mica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pú- blico e indicativo para o setor privado. (grifo nosso) No mesmo sentido, da utilização do orçamento como instrumento de planejamento e de controle da ação governamental, a Constituição, no artigo 165, dispositivo inserido na Seção II do Capítulo II do Título VI, in- titulada “Dos Orçamentos”, criou um sistema integrado de previsão, aloca- ção e controle de recursos coletivos, bem como de gestão e de execução das diretrizes, objetivos, metas e prioridades do setor público, o que se dá por meio de três leis orçamentárias: o plano plurianual (PPA), as diretrizes orça- mentárias (LDO) e os orçamentos anuais (LOA). Essas leis, apesar de con- substanciarem documentos distintos, possuem finalidade comum e harmôni- ca, isto é, atender as necessidade públicas consagradas por meio do processo político. Saliente-se que os planos e programas nacionais, regionais e seto- riais previstos na Constituição, em particular aqueles de que tratam os artigos 21, IX, 174, §1° e 214, devem ser necessariamente elaborados em consonân- cia com o plano plurianual (PPA) o qual, no âmbito da União, é apreciado pelo Congresso Nacional139. Dessa forma, o planejamento estatal deve neces- sariamente ser coordenado ao PPA. O PPA, conforme será detalhadamente examinado abaixo, abrange (a) os três últimos anos do chefe do Poder Executivo em exercício; e (b) o primeiro ano do mandato do sucessor, devendo a lei que o instituir, nos termos do artigo 165, § 1º da CR-88, estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública federal para as despesas de capi- tal e outras delas decorrentes, bem como para as relativas aos programas de duração continuada.140 Ainda, nos termos do artigo 167, §1º, da CR-88, nenhum investimento cuja exe cução ultrapasse um exercício financeiro po- derá ser iniciado sem a sua prévia inserção no Plano Plurianual, ou sem lei que autorize a inserção, sob pena de crime de respon sabilidade. Tendo em vista consubstanciar mera enunciação de programação e orientação, o PPA é lei formal, sendo dependente do orçamento anual para possuir eficácia relati- vamente à realização das despesas. No mesmo sentido, a LDO141 também é lei formal, compreendendo ape- nas as metas e prioridades da Administração Pública — que inclui as despe- sas de capital para o exercício financeiro seguinte e contém simples orienta- ção para a elaboração da lei orçamentária anual142— razão pela qual não cria, conforme ensina Ricardo Lobo Torres143, “direitos subjetivos para terceiros nem tem eficácia fora da relação entre os Poderes do Estado”. Diferencia-se do PPA na medida em que se refere às metas e prioridades para o exercício subseqüente. Constitui-se, dessa forma, em plano prévio operacional de cur- 139. Art. 165, §4º, da CR-88. 140. Dispõe o artigo 17 da Lei de Res- ponsabilidade Fiscal (LRF), Lei Comple- mentar nº 101/00, que: “Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, me- dida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios”. 141. O § 1º do art. 4º da LRF determi- na que a LDO conterá Anexo de Metas Fiscais, em que “serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, des- pesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes”. 142. Estabelece ainda o § 2º do artigo 165 da CR-88 que a lei de diretrizes orçamentárias “disporá sobre as altera- ções na legislação tributária e estabele- cerá a política de aplicação das agên- cias financeiras oficiais de fomento.” 143. TORRES. . Op.cit. p.85. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 68 144 Em especial, ADi 2.925 e ADi-MC 4.048, que serão analisadas quando da apresentação dos denominados créditos adicionais que, ao lado dos cré- ditos orçamentários, compõem as au- torizações legislativas para que o Poder Executivo possa realizar despesas para a consecução dos projetos e programas que decorrem do planejamento. Nessa linha, de avanço na admissibilidade do controle de constitucionalidade da lei de diretrizes orçamentárias pela via direta, importante destacar as questões postas na ADi 4663. 145 Dispõe o artigo 8° da Lei Comple- mentar n° 101/2000: “Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso i do artigo 4°, o Poder Executivo estabe- lecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso.” 146 O artigo 17 do Decreto-lei n° 200/1967 dispõe que: “Art. 17. Para ajustar o ritmo de execução do orça- mento-programa ao fluxo provável de recursos, o Ministério do Planejamento e Coordenação Geral e o Ministério da Fazenda elaborarão, em conjunto, a programação financeira de desembol- so, de modo a assegurar a liberação automática e oportuna dos recursos necessários à execução dos programas anuais de trabalho”. 147 TORRES. Op.Cit.p.78. to prazo, baseado em dados e informações de natureza econômica e social, para fundamentar e orientar a posterior elaboração da proposta orçamentária do Executivo, do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público, isto é, um verdadeiro elo elo normativo formal que liga jurídica e economicamente o PPA e a LOA. A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, a qual tem sido mitigada ultimamente, conforme já salientado144 (vide nota de rodapé 101 e 102), é no sentido de que, por se tratar de lei de efeitos con- cretos, a LDO não se submete ao controle de constitucionalidade pela via direta, conforme se depreende da ementa da ADI 2.484-MC: Lei de diretrizes orçamentárias, que tem objeto determinado e des- tinatários certos, assim sem generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado. (ADI 2.484-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 19-12-01) Já a lei orçamentária anual (LOA), observados os princípios da universa- lidade, unidade, anterioridade, anualidade, legalidade, exclusividade, trans- parência, não afetação, equilíbrio financeiro, redistribuição de rendas, desen- volvimento econômico, e economicidade, conforme será explicitado no final da próxima aula (Aula 5), é o instrumento normativo que fixa a despesa e estima a receita anualmente, evidenciando a política econômica e financeira de curto prazodo governo. Saliente-se, no que se refere à LOA, a relevância do orçamento-programa como instrumento de medição do desempenho e de vinculação da execução orçamentária ao planejamento central. Destaque-se, ainda nesse contexto, a essencialidade da programação financeira de desembolso145 para a definição do ritmo146 da execução orçamentária. O fluxograma abaixo visa auxiliar a compreensão do que foi até aqui ex- posto: Dessa forma, a Constituição estabelece três planejamentos orçamentá- rios, os quais, conforme ensina Ricardo Lobo Torres147, são resultado da in- fluência “da Constituição da Alemanha, que prevê o plano plurianual (eine 144. Em especial, ADi 2.925 e ADi-MC 4.048, que serão analisadas quando da apresentação dos denominados créditos adicionais que, ao lado dos cré- ditos orçamentários, compõem as au- torizações legislativas para que o Poder Executivo possa realizar despesas para a consecução dos projetos e programas que decorrem do planejamento. Nessa linha, de avanço na admissibilidade do controle de constitucionalidade da lei de diretrizes orçamentárias pela via direta, importante destacar as questões postas na ADi 4663. 145. Dispõe o artigo 8° da Lei Comple- mentar n° 101/2000: “Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso i do artigo 4°, o Poder Executivo estabe- lecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso.” 146. O artigo 17 do Decreto-lei n° 200/1967 dispõe que: “Art. 17. Para ajustar o ritmo de execução do orça- mento-programa ao fluxo provável de recursos, o Ministério do Planejamento e Coordenação Geral e o Ministério da Fazenda elaborarão, em conjunto, a programação financeira de desembol- so, de modo a assegurar a liberação automática e oportuna dos recursos necessários à execução dos programas anuais de trabalho”. 147. TORRES. Op.Cit.p.78. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 69 mehrjahrige Finanzplanung — art. 109, 3), o plano orçamentário (Haushalts- plan — art.110), e a lei orçamentária (Haushaltsgesetz — art. 110), só que lá se discute se o plano orçamentário é realmente distinto da lei orçamentária.” Com o objetivo aprofundar o estudo das três leis orçamentárias, inicial- mente serão abordados os seus aspectos essenciais quanto à elaboração, ini- ciativa, apreciação e votação dos projetos, bem como à vigência das leis orça- mentárias, o que ajudará a traçar o perfil de cada uma das leis. Com efeito, o conjunto dessas matérias constitui parte do denominado Ciclo Orçamentá- rio, o qual corresponde ao período em que se realizam as atividades próprias e específicas do processo orçamentário no âmbito de cada ente político (da União, de cada Estado, do Distrito Federal e de cada Município), compre- endendo a elaboração, envio do projeto de lei, apreciação, emendas, votação, sanção e publicação, execução das leis orçamentárias e de créditos adicionais e, por fim, o controle interno, externo e social. Pode-se visualizar graficamen- te o exposto nos seguintes termos: Na aula 6 serão analisados os Créditos Orçamentários e Adicionais (Aula 5); na Aula 7 as Despesas Públicas e a Responsabilidade Fiscal na Execução do Orçamento; na Aula 8 será estudado o Financiamento dos Gastos, a Dí- vida e as Operações de crédito; na Aula 9 as Transferências Constitucionais e as Repartições de Receitas tributárias, nas Aulas 10 e 11 as Receitas Públicas e na Aula 12 o Controle e a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública. Importante, ainda, des- tacar que, em função do princípio da simetria e de nosso federalismo fiscal, os mesmos princípios estruturantes das Finanças Públicas no âmbito da União são aplicáveis aos Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive no que se refere ao denominado ciclo orçamentário, ressalvadas as regras específicas que serão objeto de estudo ao longo do curso. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 70 148 É uma iniciativa indelegável e vincu- lada tendo em vista a fixação de prazos fatais para a sua efetivação na própria Constituição, sob pena de configurar- -se crime de responsabilidade política, conforme será a seguir destacado. v. MORAES, Alexandre de. Direito Cons- titucional. 17ª ed. São Paulo. Atlas, 2005. p. 621. 149 ADi 882, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 19-2-04, DJ de 23-4- 04: “Orçamento anual. Competência privativa. Por força de vinculação ad- ministrativo-constitucional, a compe- tência para propor orçamento anual é privativa do Chefe do Poder Executivo”. 150 HARADA, Hiyoshi. Direito Finan- ceiro e tributário. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 58. 151 Dispõe o artigo 12, § 3º, da LRF, que “O Poder Executivo de cada ente colo- cará à disposição dos demais Poderes e do Ministério Público, no mínimo trinta dias antes do prazo final para encami- nhamento de suas propostas orçamen- tárias, os estudos e as estimativas das receitas para o exercício subseqüente, inclusive da corrente líquida, e as res- pectivas memórias de cálculo.” 4.2 INICIATIVA, ELABORAÇÃO, APRECIAÇÃO E VOTAÇÃO DOS PROJETOS O PPA, a LDO e a LOA são leis de iniciativa do Poder Executivo, nos termos do caput do artigo 165 da CR-88, e servem, conforme já salientado, de elo entre o planejamento e a ação governamental, ou seja, a atuação con- creta do poder público pressupõe a existência dos orçamentos, sem os quais não pode haver utilização do dinheiro público para realizar despesas (art. 167, I e II da CR-88). Nos termos do artigo 84, XXIII, e artigo 166, §6° da CR-88, a iniciativa das leis orçamentárias é vinculada148 e privativa do Che- fe do Poder Executivo149 a quem incumbe enviar ao Congresso Nacional os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e do orça- mento anual. Assim, conforme observa Kyoshi Harada150, a proposta orça- mentária anual (LOA) do Poder Legislativo, na qual se inclui o Tribunal de Contas, do Poder Judiciário, do Ministério Público e, após a Emenda Cons- titucional nº 45/2004, também das Defensorias Públcias: “são unificadas an- tes do envio ao Parlamento para discussão”, o que não afasta as respectivas competências para elaborar as suas proposições151 dentro dos limites estipula- dos conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos fixados nos artigos 99, § 1º, e 127, § 3º da CR-88 e da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n° 101/2000 (LRF). Nessa toa- da, o artigo 22 da LDO que trata das diretrizes para a elaboração da LOA de 2015 da União, Lei nº 13.080, de 2 de janeiro de 2015, dispõe: Art. 22. Os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Minis- tério Público da União e da Defensoria Pública da União encaminha- rão à Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio do Sistema Integrado de Planejamento e Orçamento – SIOP, até 15 de agosto de 2014, suas respectivas pro- postas orçamentárias, para fins de consolidação do Projeto de Lei Or- çamentária de 2015, observadas as disposições desta Lei. § 1º As propostas orçamentárias dos órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público da União, encaminhadas nos termos do caput, deverão ser objeto de parecer do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, de que tratam arts. 103-B e 130-A da Constituição Federal, respectivamente, a ser encaminhado à Comissão Mista a que se refere o § 1º do art. 166 da Constituição Fe- deral, até 28 de setembro de 2014, com cópia para a Secretaria de Or- çamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. § 2º Não se aplica o disposto no § 1º ao Supremo Tribunal Federal, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Ministério Público Federal eao Conselho Nacional do Ministério Público. 148. É uma iniciativa indelegável e vinculada tendo em vista a fixação de prazos fatais para a sua efetivação na própria Constituição, sob pena de configurar-se crime de responsabili- dade política, conforme será a seguir destacado. v. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo. Atlas, 2005. p. 621. 149. ADi 882, Rel. Min. Maurício Cor- rêa, julgamento em 19-2-04, DJ de 23- 4-04: “Orçamento anual. Competência privativa. Por força de vinculação ad- ministrativo-constitucional, a compe- tência para propor orçamento anual é privativa do Chefe do Poder Executivo”. 150. HARADA, Hiyoshi. Direito Fi- nanceiro e tributário. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 58. 151. Dispõe o artigo 12, § 3º, da LRF, que “O Poder Executivo de cada ente colocará à disposição dos demais Pode- res e do Ministério Público, no mínimo trinta dias antes do prazo final para encaminhamento de suas propostas orçamentárias, os estudos e as estima- tivas das receitas para o exercício sub- seqüente, inclusive da corrente líquida, e as respectivas memórias de cálculo.” FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 71 152 Artigos 99, § 4º, e 127, § 5º, da CR- 88, dispositivos incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. 153 Artigos 99, § 3º, e 127, § 4º, da CR- 88, dispositivos incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. 154 Artigo 99, § 2º, da CR-88. 155 Salienta Valcedir Pascoal que as leis que envolvam matéria orçamentária são de iniciativa privativa e indelegá- vel do Chefe do Poder Executivo a sua omissão “constituirá crime de respon- sabilidade conforme a legislação: Lei n° 1.079 — Presidente e Governador, e Decreto-Lei n° 201/67 — Prefeito.” v. PASCOAL, Valdecir. Direito Financei- ro e Controle Externo. 4ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro. impetus, 2004. p.41. 156 Artigo 85, Vi, da CR-88. 157 Saliente-se que o prazo para o envio da proposta determinado na lei foi al- terado pela Constituição, conforme será apresentado a seguir, nos termos do artigo 165, §9°, i, da CR-88 combinado com o artigo 35, §2°, do ADCT. 158 A acusação deve ser admitida por dois terços da Câmara dos Deputados (artigo 86) e será julgada pelo Senado Federal, tendo em vista tratar-se de cri- me de responsabilidade (artigo 52, i,). Se instaurado o processo, o Presidente fica suspenso de suas funções (arti- go 86, §1°) por cento e oitenta dias, prazo dentro do qual se não estiver concluído o julgamento cessará o seu afastamento, prosseguindo o processo normalmente No julgamento perante o Senado funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, “limitan- do-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exer- cício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis” (parágrafo único do artigo 52). Destaque-se que ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacio- nal do Ministério Público, aos quais foi conferida a atribuição para exarar pareceres, nos termos do transcrito §1°, com a ressalva determinada no §2°, compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciá- rio e do Ministério Público, nos termos do artigo 103-B, § 4°, caput, e artigo 130-A, § 2°, caput, da CR-88, respectivamente. O Poder Executivo152 procederá aos ajustes necessários, para fins de conso- lidação da proposta da LOA, na hipótese em que as propostas do Poder Judi- ciário e do Ministério Público sejam encaminhadas em desacordo com os li- mites estipulados na LDO. Em sentido análogo, se o Poder Judiciário e o Ministério Público não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias anuais dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo153 considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na LDO. No âmbito do Poder Judiciário a competência para o encaminhamento da proposta orçamentária154, a ser consolidada pelo Poder Executivo, é: (1) na esfera federal, dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais; e (2) no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais. Importante repisar que a Emenda Constitucional nº 45/2004 incluiu §2º ao artigo 133 da CR-88, para estender também às Defensorias Públicas Esta- duais a “autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentá- rias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º”. Cabe ressaltar, ainda, — quanto ao encaminhamento dos projetos de leis orçamentárias, o qual consubstancia competência vinculada e indelegável — que a não apresentação tempestiva das propostas155 do PPA, da LDO e da LOA ao Poder Legislativo constitui crime de responsabilidade política prati- cado pelo Presidente da República tendo em vista que a hipótese se enquadra como ato atentatório às leis orçamentárias156, consoante o disposto no artigo 10, 1, da Lei n° 1.079/1950157, norma que define os crimes de responsabili- dade e regula o respectivo processo de julgamento.158 O artigo 32 da Lei n° 4.320/1964, por sua vez, disciplina apenas as con- seqüências do não recebimento da proposta de LOA pelo parlamento, isto é, “se não receber a proposta orçamentária no prazo fixado nas Constituições ou nas Leis Orgânicas dos Municípios, o Poder Legislativo considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente”. Por sua vez, o artigo 165, §§§ 5º, 6º, e 7º da CR-88, estabelece o escopo da lei orçamentária anual nos seguintes termos: 152. Artigos 99, § 4º, e 127, § 5º, da CR-88, dispositivos incluído pela Emen- da Constitucional nº 45, de 2004. 153. Artigos 99, § 3º, e 127, § 4º, da CR-88, dispositivos incluído pela Emen- da Constitucional nº 45, de 2004. 154. Artigo 99, § 2º, da CR-88. 155. Salienta Valcedir Pascoal que as leis que envolvam matéria orçamentá- ria são de iniciativa privativa e indele- gável do Chefe do Poder Executivo a sua omissão “constituirá crime de respon- sabilidade conforme a legislação: Lei n° 1.079 — Presidente e Governador, e Decreto-Lei n° 201/67 — Prefeito.” v. PASCOAL, Valdecir. Direito Financei- ro e Controle Externo. 4ª ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro. impetus, 2004. p.41. 156. Artigo 85, Vi, da CR-88. 157. Saliente-se que o prazo para o en- vio da proposta determinado na lei foi alterado pela Constituição, conforme será apresentado a seguir, nos termos do artigo 165, §9°, i, da CR-88 com- binado com o artigo 35, §2°, do ADCT. 158. A acusação deve ser admitida por dois terços da Câmara dos Deputados (artigo 86) e será julgada pelo Senado Federal, tendo em vista tratar-se de cri- me de responsabilidade (artigo 52, i,). Se instaurado o processo, o Presidente fica suspenso de suas funções (arti- go 86, §1°) por cento e oitenta dias, prazo dentro do qual se não estiver concluído o julgamento cessará o seu afastamento, prosseguindo o processo normalmente No julgamento perante o Senado funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, “limitan- do-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exer- cício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis” (parágrafo único do artigo 52). FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 72 159 Artigo 166, caput, da CR-88. § 5º — A lei orçamentária anual compreenderá: I— o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive funda- ções instituídas e mantidas pelo Poder Público; II — o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direi- to a voto; III — o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entida- des e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. § 6º — O projeto de lei orçamentária será acompanhado de de- monstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decor- rente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia. § 7º — Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, com- patibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional. O artigo 5° da LRF complementa o dispositivo constitucional ao prever que a LOA conterá também: (1) a explicitação das medidas de compensação a renúncias de receita e ao aumento de despesas obrigatórias de caráter conti- nuado; (2) demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamen- tos com os objetivos e metas constantes do Anexo de Metas Fiscais da LDO; (3) conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinadas ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos; (4) as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão; (5) o refi- nanciamento da dívida pública constará separadamente na lei orçamentária e nas de crédito adicional. Destaque-se, ainda, que o artigo 22 da Lei n° 4.320/1964 define a estrutura e composição da proposta orçamentária. Uma vez apresentados os projetos das leis orçamentárias (PPA, LDO e LOA) pelo Poder Executivo, consoante os termos dos citados artigo 84, XXIII, caput do artigo 165 e artigo 166, §6°, todos da CR-88, serão os mes- mos apreciados, no âmbito da União, pelas duas Casas do Congresso, na forma do regimento comum.159 A Constituição de 1967/69 estabelecia de forma expressa em seu artigo 66, que a lei orçamentária anual seria objeto de “votação conjunta das duas Ca- sas”, menção que não consta da atual Carta Constitucional. De fato, o artigo 166 da CR-88 que disciplina a matéria não o faz expressamente, apenas se referindo à apreciação do projeto. O artigo 48 da CR-88 também não disci- 159. Artigo 166, caput, da CR-88. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 73 160 Disponível em: <http://www.sena- do.gov.br/sf/legislacao/regsf/RegCN. rtf > 161 O §5º do artigo 166 da CR-88 auto- riza o Presidente da República enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos a que se refere o artigo “enquanto não ini- ciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta”. 162 (artigo 166, §3º, i, ii e iii da CR-88). plina expressamente a questão ao estatuir caber somente ao Congresso Nacio- nal, com a sanção do Presidente da República, dispor “sobre plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida públi- ca e emissões de curso forçado”. Assim, é importante destacar o artigo 1º, V, do regimento comum do Parlamento Nacional, nos termos do Ato da Mesa do Congresso Nacional, nº 63 de 2006160, que disciplina a matéria: Art. 1º A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, sob a direção da Mesa deste, reunir-se-ão em sessão conjunta para: ............................................................................................ V — discutir e votar o Orçamento (arts. 48, II, e 166 da Constituição); ............................................................................................ O artigo 103 do regimento dispõe que à “tramitação de projetos de orça- mento plurianual de investimentos aplicar-se-ão, no que couber”, as normas ali disciplinadas quanto ao orçamento anual, cabendo no que for aplicável à apreciação da lei de diretrizes. A Resolução nº1 de 2006-CN, do Congresso Nacional, por sua vez, dis- põe sobre a Comissão Mista Permanente a que se refere o § 1º do art. 166 da Constituição, denominando-a de Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização — CMO. À Comissão mista permanente de Senado- res e Deputados, compete examinar e emitir parecer sobre os projetos do PPA, LDO e LOA e aos créditos adicionais, os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na Constituição, assim como a análise das emendas161 aos projetos de leis orçamentárias, que podem ser individuais, de Comissão Permanente do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, ou de bancada estadual, nos termos do artigo 43 a 50 da Resolução nº1 de 2006- CN. As emendas devem ser apresentadas à Comissão mista, consoante o dis- posto no § 2º do artigo 166, a qual deve examinar as condições e restrições impostas pelos §§ 3º e 4º do mesmo dispositivo, e são apreciadas, em sessão conjunta e nos termos do regimento interno, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional. As emendas ao projeto da LDO devem ser compatíveis com o PPA. No mesmo sentido, a emendas ao projeto da LOA têm de ser compatíveis com o PPA e com a LDO, além de indicar os recursos necessários para viabilizar a alteração, admitindo-se, entretanto, apenas os recursos provenientes de anu- lação de despesas, sendo vedada esta indicação sobre as dotações para pessoal e seus encargos; serviços da dívida; transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal. Também é possível apresentar emendas para corrigir questões redacionais, erros ou omissões162. Também é atribuição da Comissão Mista desempenhar inúmeras funções na seara do controle orçamentário, incluindo o exame e parecer sobre as con- 160. Disponível em: <http://www. senado.gov.br/sf/legislacao/regsf/ RegCN.rtf > 161. O §5º do artigo 166 da CR-88 au- toriza o Presidente da República enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos a que se refere o artigo “enquanto não ini- ciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta”. 162. (artigo 166, §3º, i, ii e iii da CR- 88). FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 74 163 TORRES. Op.cit. p.437-438. 164 TORRES. Op.cit. p.49. 165 FiGUEiREDO, Argelina Cheibub e Li- MONGi, Fernando. Política Orçamen- tária no Presidencialismo de coali- zão. Rio de Janeiro: Ed. FVG, 2008. p.19. tas apresentadas anualmente pelo Presidente da República e também exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária sem prejuízo da atuação das demais comissões temporárias ou permanentes. Sem dúvida, a Constituição conferiu amplos poderes à citada Comissão Mista, o que tem sido objeto de muitas críticas por parte de especialistas na matéria, como o professor Ricardo Lobo Torres163, que assevera de forma contundente: O relevo atribuído à Comissão Mista do Congresso foi um dos gran- des equívocos da Constituição Orçamentária de 1988. (...) A Comissão Mista do Congresso Nacional, com superpoderes, foi causa direta dos escândalos apurados em 1993, com a dilapidação de recursos públicos promovida principalmente pelos deputados e senadores que a compu- nham. No relatório final da CPI o seu Presidente, Deputado Roberto Magalhães, disse que a Comissão Mista do Orçamento, ao longo dos anos, “granjeou a desestima e a indignada rejeição da sociedade” e de- nunciou três esquemas de manipulação do orçamento: o das emendas, o das empreiteiras e o das subvenções sociais. Nenhuma conseqüência teve aquele relatório, pois no ano de 2006 surgiram novosescânda- los fundados no poder de emendar orçamento, que ficaram conhe- cidos como “vampiros” e “sanguessugas”. (grifo nosso) A raiz do problema, conforme identificado pelo ilustre jurista164, é de na- tureza jurídico-política e reflete a distorção do nosso sistema, que adotou “o modelo de orçamento próprio do parlamentarismo praticado na França e na Alemanha dentro de uma estrutura política presidencialista! A Lei de Diretri- zes Orçamentárias e a Comissão Mista do Congresso Nacional, por exemplo, são figuras típicas do regime parlamentarista, que nem a martelo se adaptam ao presidencialismo!”. Em linha de pensamento diversa, sem identificar a apontada desconexão estrutural do sistema de governo adotado e de distribuição de funções entre os Poderes, Argelina Cheibub Figueiredo e Fernando Limongi165 sustentam que, a partir da Resolução nº 2 de 1995, o Congresso se auto-limitou, não havendo razões para suprimir a interferência parlamentar no processo orça- mentário: As alterações no processo de apreciação e votação do orçamento adotada a partir de 1995 tornaram-no mais transparente, mais facil- mente controlado pelos partidos, mais dependente de decisões coletivas e, principalmente, impuseram limites claros e significativos à atuação individual dos parlamentares. As emendas individuais não são privile- giadas pelo próprio legislativo e representam uma pequena parcela da 163. TORRES. Op.cit. p.437-438. 164. TORRES. Op.cit. p.49. 165. FiGUEiREDO, Argelina Cheibub e LiMONGi, Fernando. Política Or- çamentária no Presiden- cialismo de coalizão. Rio de Janeiro: Ed. FVG, 2008. p.19. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 75 166 bRASiL. Poder Judiciário. Supremo Tribunal Federal. ADI 1.050-MC. Jul- gamento em 21.09.2004. brasília. Dis- ponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 26.05.2008. intervenção legislativa no orçamento aprovado. As emendas coletivas e de relatorias apropriaram-se da maior parcela dos recursos alocados e são aprovadas segundo preceitos estritos. Em poucas palavras, para salvaguardar sua prerrogativa de participar do processo orçamentário, o Congresso se viu forçado a atar as próprias mãos. As decisões que real- mente afetam — ou podem afetar — o perfil do orçamento são tomadas pelo relator-geral e pelos relatores adjuntos, selecionados entre os mem- bros dos partidos da base do governo. Isto é, a apreciação congressual do orçamento é altamente centralizada e segue linhas partidárias. Por todas as razões expostas, a nosso ver, os direitos parlamentares de alteração da proposta orçamentária do Executivo não devem ser restringidos, ou praticamente anulados, como alguns pregam, acreditamos inadvertida- mente. A corrupção e o desvio de verbas públicas não ocorrem porque o Congresso participa do processo orçamentário. Tampouco dependem da forma pela qual essa participação se dá desde 1995. A raiz do proble- ma não está no Congresso, mas evidente que sua participação na elabo- ração do orçamento pode ser aperfeiçoada e que esse aperfeiçoamento pode contribuir para reduzir a corrupção. Mas, se isso vier a ocorrer, com certeza não será via restrição da participação congressual no pro- cesso. Pelo contrário, parece-nos líquido e certo que a corrupção só terá a ganhar se a participação do Congresso for limitada. As divergentes perspectivas da matéria revelam a complexidade da ques- tão, podendo-se advogar e sustentar diferentes pesos e ponderações na parti- cipação de cada Poder. O núcleo central do problema, entretanto, é realmen- te de natureza jurídico-política, na medida em que se refere à definição dos modelos e interconexões entre: (1) o sistema de governo parlamentarismo- presidencialismo de um lado e, de outro, (2) o sistema de distribuição de funções entre os Poderes no que se refere à matéria orçamentária. O desafio central, entretanto, não diz respeito apenas à difícil escolha e implementação de um modelo de distribuição de funções e orçamento (impositivo-autori- zativo) que aumente a estabilidade política, impõe-se, no mundo atual, que seja contemplada, ao mesmo tempo, a ampla e transparente participação da sociedade no processo e que se reduza ao máximo a possibilidade de desvios. Importante destacar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ex- pressa na ADI 1.050-MC166, quanto ao poder de emenda parlamentar — no contexto do modelo constitucional híbrido atual, de natureza presidencialis- ta, compreendendo a possibilidade de o parlamento apresentar emendas aos projetos das leis orçamentárias, quando ainda vigia o denominado modelo autorizativo do orçamento anual relativamente à realização das despesas-: 166. bRASiL. Poder Judiciário. Supre- mo Tribunal Federal. ADI 1.050- MC. Julgamento em 21.09.2004. bra- sília. Disponível em: < http://www.stf. gov.br >. Acesso em 26.05.2008. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 76 O poder de emendar projetos de lei — que se reveste de natureza eminentemente constitucional — qualifica-se como prerrogativa de or- dem político-jurídica inerente ao exercício da atividade legislativa. Essa prerrogativa institucional, precisamente por não traduzir corolário do poder de iniciar o processo de formação das leis (RTJ 36/382, 385 — RTJ 37/113 — RDA 102/261), pode ser legitimamente exercida pelos membros do Legislativo, ainda que se cuide de proposições constitu- cionalmente sujeitas à cláusula de reserva de iniciativa (ADI 865/MA, Rel. Min. Celso de Mello), desde que — respeitadas as limitações esta- belecidas na Constituição da República — as emendas parlamentares (a) não importem em aumento da despesa prevista no projeto de lei, (b) guardem afinidade lógica (relação de pertinência) com a proposição original e (c) tratando-se de projetos orçamentários (CF, art. 165, I, II e III), observem as restrições fixadas no art. 166, §§ 3º e 4º da Carta Política.” (ADI 1.050-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-9-94, DJ de 23-4-04) Fixados esses conceitos fundamentais, quanto à iniciativa, elaboração, emendas e votação das três leis orçamentárias, cumpre agora analisar os pra- zos de apresentação e de vigência das mesmas, o que auxiliará a compreensão das funções e dos objetivos de cada qual. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 77 167 De acordo com o artigo 34 da Lei n° 4320/1964: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”. Período distinto é a sessão legislativa, de que trata o artigo o artigo 57 da CR-88, dis- positivo que estabelece que “o Congres- so Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro”. Assim, a legislatura de cada parlamentar do Congresso Nacional é composta de sessões legislativas — quatro sessões para os deputados e oito para os senadores — que se decom- põem cada qual em dois períodos de trabalhos ordinários: até 17 de julho o primeiro período e até 22 de dezembro o segundo período, respectivamente, não coincidindo, dessa forma, como o exercício financeiro de que trata a Lei n° 4.320/1964. 4.3 PRAZOS DE APRESENTAÇÃO E A VIGÊNCIA DAS LEIS ORÇAMENTÁRIAS Estabelece o artigo 165, §9°, I da CR-88, que cabe à lei complementar — norma até hoje não editada — “dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual”. Tendo em vista a inexistência do referido diploma complementar para disciplinar a questão, aplica-se a regra prevista no artigo 35, §2°, do ADCT, que dispõe: § 2º — Até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas: I — o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do pri- meiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado até quatro mesesantes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa; II — o projeto de lei de diretrizes orçamentárias será encaminhado até oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa; III — o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvi- do para sanção até o encerramento da sessão legislativa. 4.3.1 O PLANO PLURIANUAL (PPA) Relativamente ao PPA, disciplinado no inciso I do transcrito §2° artigo 35 do ADCT, dois aspectos devem ser salientados para a definição do prazo de vigência da lei e do encaminhamento do Projeto do PPA pelo Executivo: (1) o mandato presidencial; e (2) o encerramento da sessão legislativa. O artigo 82 da CR-88, com a sua redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997, estabelece que “o mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua elei- ção”. Assim, o mandato presidencial coincide com o exercício financeiro.167 Já a sessão legislativa, nos termos do artigo 57 da CR-88, com a sua reda- ção conferida pela Emenda Constitucional nº50 de 2006, se encerra em 22 de dezembro. Desta forma, visando à continuidade das ações estatais no médio prazo (período de quatro anos), a lei do plano plurianual possui vigência por quatro anos, os quais englobam os três últimos do governo de determinado Chefe do 167. De acordo com o artigo 34 da Lei n° 4320/1964: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”. Período distinto é a sessão legislativa, de que trata o artigo o artigo 57 da CR-88, dispositivo que estabelece que “o Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro”. As- sim, a legislatura de cada parlamentar do Congresso Nacional é composta de sessões legislativas - quatro sessões para os deputados e oito para os sena- dores - que se decompõem cada qual em dois períodos de trabalhos ordiná- rios: até 17 de julho o primeiro período e até 22 de dezembro o segundo perí- odo, respectivamente, não coincidindo, dessa forma, como o exercício financei- ro de que trata a Lei n° 4.320/1964. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 78 168 O Congresso Nacional aprovou no dia 16.12.2015 o projeto do Plano Plurianual (PLN 6/2015) para o período 2016–2019. O projeto foi encaminhado para sanção em 22.12.2015, não tendo sido publicado até 10.01.2016. Poder Executivo e o primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, período dentro do qual, até 31 de agosto, deve o presidente seguinte encaminhar o seu projeto de PPA para ter vigência nos três anos restantes de seu governo e no primeiro ano do mandato presidencial subse- qüente e assim sucessivamente. A ilustração a seguir apresentada auxilia a compreensão da questão: Mandato Presidencial inicial Mandato Presidencial seguinte Mandato subseqüente Mandato seguinte Quadriênio 2003-2006 Quadriênio 2007-2010 Quadriênio 2011-2014 2015-2018 Vigência do PPA 2004 – 2007 Vigência do PPA 2008-2011 Vigência do PPA 2012-2015 PPA 2016- 2019 Lei 10.933, de 11.08.04 Lei nº 11.653, de 07.04.08 Lei nº 12.593, de 18.01.12 aprovado em 16.12.2015 22 de dezembro 31 de agosto p/ envio do Projeto de PPA 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 31 de agosto p/ envio do Projeto de PPA 22 de dezembro 2012 2013 2014 2015 31 de agosto p/ envio do Projeto de PPA 22 de dezembro 2016 fig11a1.pdf 1 18/01/16 10:40 No dia 20.12.2011 o Plenário do Congresso Nacional aprovou o projeto de lei (PLN 29/11), que contém o Plano Plurianual para o período de 2012 a 2015,168 tendo sido a Lei nº 12.593, de 18 de janeiro de 2012, sancionada e publicada no dia 19.01.2012. Saliente-se que a data da sanção presidencial à Lei n° 10.933 e à Lei nº 11.653 — as quais aprovaram o PPA para o quadriênio 2004-2007 e 2008- 2011, dia 11 de agosto e dia 07 de abril, respectivamente — revelam que, na prática, nenhum desses dois projetos retornou ao Chefe do Executivo antes de encerrada a sessão legislativa (22 de dezembro), consoante requisito fixado na parte final do transcrito inciso I do §2° do artigo 35 do ADCT, tendo em vista o prazo constitucional de quinze dias que o Presidente da República possui para sancionar ou vetar projeto de lei, a teor do artigo 66 da CR- 88 combinado com o artigo 166, §7° da CR-88. Em face da complexidade que envolve o PPA, e tendo em vista as peculiaridades quanto à sua eficácia, conforme será visto a seguir, a Constituição não estabeleceu conseqüências práticas à sua não aprovação e devolução ao Poder Executivo fora do prazo determinado, ao contrário do que ocorre com a LDO, consoante o disposto no artigo 57, §2° da CR-88, o qual dispõe que a “sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias.” No que se refere à aplicabilidade da regra do transcrito artigo 35, §2° do ADCT aos Estados, Distrito Federal e Municípios, é importante destacar que, por meio da Mensagem nº 627/2000, o Poder Executivo da União ve- tou a integralidade do artigo 3º e o §7° do artigo 5º da Lei Complementar nº 101/2000, nos termos aprovados pelo Congresso Nacional, os quais dis- punham sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a 168. O Congresso Nacional aprovou no dia 16.12.2015 o projeto do Plano Plurianual (PLN 6/2015) para o período 2016–2019. O projeto foi encaminhado para sanção em 22.12.2015, não tendo sido publicado até 10.01.2016. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 79 organização do plano plurianual e da lei orçamentária anual, regras que vin- culariam todos os entes da Federação. O exame das razões de veto permite o entendimento das especificidades e complexidade da vinculação absoluta dos Estados, Distrito Federal e Municípios às regras adotas em âmbito federal: Razões do veto “Art. 3o Art. 3o O projeto de lei do plano plurianual de cada ente abrangerá os respectivos Poderes e será devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa. § 1o Integrará o projeto Anexo de Política Fiscal, em que serão es- tabelecidos os objetivos e metas plurianuais de política fiscal a serem alcançados durante o período de vigência do plano, demonstrando a compatibilidade deles com as premissas e objetivos das políticas econô- mica nacional e de desenvolvimento social. § 2o O projeto de que trata o caput será encaminhado ao Poder Le- gislativo até o dia trinta de abril do primeiro ano do mandato do Chefe do Poder Executivo. Razões do veto O caput deste artigo estabelece que o projeto de lei do plano pluria- nual deverá ser devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa, enquanto o § 2º obriga o seu envio, ao Poder Legislativo, até o dia 30 de abril do primeiro ano do mandato do Chefe do Poder Executivo. Isso representará não só um reduzido perí- odo para a elaboração dessa peça, por parte do Poder Executivo, como também para a sua apreciação pelo Poder Legislativo, inviabilizando o aperfeiçoamento metodológico e a seleção criteriosa de programas e ações prioritárias de governo. Ressalte-se que a elaboração do plano plurianual é uma tarefa que se estende muito além dos limites do órgão de planejamento do governo, visto que mobiliza todos os órgãos e unidades do Executivo, do Legis- lativo e do Judiciário. Além disso, o novo modelo de planejamento e gestão das ações, pelo qual se busca a melhoria de qualidade dos servi- ços públicos, exige uma estreita integração do plano plurianual como Orçamento da União e os planos das unidades da Federação. Acrescente-se, ainda, que todo esse trabalho deve ser executado justamente no primeiro ano de mandato do Presidente da República, quando a Administração Pública sofre as naturais dificuldades decor- rentes da mudança de governo e a necessidade de formação de equipes com pessoal nem sempre familiarizado com os serviços e sistemas que devem fornecer os elementos essenciais para a elaboração do plano. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 80 Ademais, a fixação de mesma data para que a União, os Estados e os Municípios encaminhem, ao Poder Legislativo, o referido projeto de lei complementar não leva em consideração a complexidade, as pe- culiaridades e as necessidades de cada ente da Federação, inclusive os pequenos municípios. Por outro lado, o veto dos prazos constantes do dispositivo traz con- sigo a supressão do Anexo de Política Fiscal, a qual não ocasiona pre- juízo aos objetivos da Lei Complementar, considerando-se que a lei de diretrizes orçamentárias já prevê a apresentação de Anexo de Metas Fiscais, contendo, de forma mais precisa, metas para cinco variáveis — receitas, despesas, resultados nominal e primário e dívida pública —, para três anos, especificadas em valores correntes e constantes. Diante do exposto, propõe-se veto ao art. 3o, e respectivos parágra- fos, por contrariar o interesse público. § 7o do art. 5o § 7o O projeto de lei orçamentária anual será encaminhado ao Poder Legislativo até o dia quinze de agosto de cada ano. Razões do veto A Constituição Federal, no § 2º do art. 35 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determina que, até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º, I e II, o projeto de lei orçamentária da União seja encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro. Estados e Municípios possuem prazos de encaminhamento que são determinados, respectivamen- te, pelas Constituições Estaduais e pelas Leis Orgânicas Munici- pais. A fixação de uma mesma data para que a União, os Estados e os Municípios encaminhem, ao Poder Legislativo, o projeto de lei orçamentária anual contraria o interesse público, na medida em que não leva em consideração a complexidade, as particularidades e as necessidades de cada ente da Federação, inclusive os pequenos municípios. Além disso, a fixação de uma mesma data não considera a depen- dência de informações entre esses entes, principalmente quanto à esti- mativa de receita, que historicamente tem sido responsável pela prece- dência da União na elaboração do projeto de lei orçamentária. Por esse motivo, sugere-se oposição de veto ao referido parágrafo.” Nesse contexto, pode-se concluir que os entes federados subnacionais podem estabelecer sistemáticas distintas quanto ao prazo de apresenta- ção dos projetos de leis orçamentárias. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 81 169 artigo 4 º, iii, f, da Lei nº 10.257/2001. 170 HARADA. Op.cit. p.59. 171 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo. Atlas, 2005.p.623. No que se refere aos Municípios é importante destacar, ainda, com base no artigo 44 da Lei nº 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, a existência da gestão orçamentária participativa, instrumento de planejamen- to municipal, o qual inclui:169 a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as pro- postas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do or- çamento anual, como condição obrigatória para a sua aprovação pela Câmara Municipal. (grifo nosso) Já no âmbito federal e estadual não é obrigatória a adoção do princípio da gestão orçamentária participativa, especialmente em razão “da notória difi- culdade de os membros da comunidade dirigirem-se às Casas Legislativas estaduais e ao Parlamento Nacional”, conforme pontua Harada.170 4.3.2 A LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS (LDO) De volta à análise dos prazos para a apresentação, aprovação e devolução da lei de diretrizes orçamentárias, disciplinada no supratranscrito inciso II do §2° do artigo 35 do ADCT, constata-se que o projeto da lei de diretrizes orçamentárias (LDO) deve ser encaminhado até 15 de abril de cada ano (oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro) e devolvido para a sanção do Chefe do Poder Executivo até o dia 17 de julho, termo de encerramento do primeiro período da sessão legislativa, consoante o dis- posto no citado artigo 57 da CR-88. Nos termos já destacados, em sentido diverso da inexistência de disciplina quanto à hipótese de não aprovação e devolução do PPA no prazo fixado, conforme ensina Alexandre de Moraes171, “não há possibilidade de o Con- gresso Nacional rejeitar o projeto de lei de diretrizes orçamentárias, uma vez que a Constituição Federal determina em seu art. 57, §2°, que “a sessão legis- lativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias”. A ilustração abaixo facilita o entendimento da questão: 169. artigo 4 º, iii, f, da Lei nº 10.257/2001. 170. HARADA. Op.cit. p.59. 171. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo. Atlas, 2005.p.623. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 82 172 TORRES. . Op.cit. p.85. 173 PASCOAL. Op.cit.p.41. Mandato Presidencial Quadriênio 2007-2010 Vigência do PPA 2004 – 2007 em 2007 Vigência do PPA 2008-2011 Vigência do PPA 2002 – 2015 em 2012 Lei 10.933/ 2004 Lei nº 11.653/2008 Lei nº 12.593/2012 Sanção da LDO em 13.08.07 Devolução da LDO até 17.07 15 abril p/ envio do Projeto de LDO 2007 2008 2009 2010 2011 Sanção da LDO em 14.08.08 Devolução da LDO até 17.07 15 abril p/ envio do Projeto de LDO LDO para LOA de 2009 Lei 11.768/08 LDO para LOA de 2008 Lei 11.514/07 LDO para LOA de 2010 Lei 12.017/09 Sanção da LDO em 12.08.09 Devolução da LDO até 17.07 15 abril p/ envio do Projeto de LDO 15 abril p/ envio do Projeto de LDO LDO para LOA de 2011 Lei 12.309/10 Sanção da LDO em 09.08.10 Devolução da LDO até 17.07 LDO para LOA de 2012 Lei 12.465/11 15 abril p/ envio do Projeto de LDO Sanção da LDO em 12.08.11 Devolução da LDO até 17.07 2012 15 abril p/ envio do Projeto de LDO Devolução da LDO até 17.07 LDO para LOA de 2013 Lei 12.708/12 Sanção da LDO em 17.08.12 No que se refere à LDO para LOA de 2014, a sanção presidencial ocorreu apenas no dia 26.12.2013, quando o Projeto de Lei nº 02/2013-CN foi con- vertido na Lei nº 12.919/2013. Conforme pode ser observado através da comparação com os anos an- teriores, desta vez o projeto de LDO, encaminhado sempre em abril pelo governo, não foi votado antes do projeto de orçamento, apresentado sempre em agosto. Dessa forma, a sessão legislativa não foi interrompida, já que não tinha ocorrido “a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias”. Ou seja, o Congresso Nacional somente aprovou a proposta para a LDO de 2014 em novembro de 2013, quando o orçamento do ano seguinte já estava em fase avançada de tramitação, apesar de ainda não ter sido aprovado. Den- tre outras razões, uma das principais causas da demora residiu na polêmica em torno da regra do orçamento impositivo relativamente às emendas indi- viduais, abordada no item 3.2 da aula anterior. Com a aprovação da Emenda Constitucional nº 86/2015, a matéria foi constitucionalizada. Importante frisar que a vigência da LDO é matéria controvertida, poden- do-se sustentar que a sua vigência é de um ano, pois se trata de mera “orien- tação ou sinalização, de caráter anual, para a feitura do orçamento”, confor- me entende Ricardo Lobo Torres.172 Em sentido diverso, asseveraValdecir Pascoal173 que: Mesmo que alguns autores falem de vigência anual da LDO, isso, a rigor, não é correto. Valendo-nos do conceito jurídico de vigência, há que se concluir que a LDO vigora por mais de um ano. Normalmente 172. TORRES. . Op.cit. p.85. 173. PASCOAL. Op.cit.p.41. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 83 174 DALLARi, Adilson Abreu. Lei Orça- mentária: processo legislativo. Revista de informação legislativa. brasília: Senado, nº 129. p. 159. é aprovada em meados do exercício financeiro, orientando a elabora- ção da LOA no segundo semestre e continuando em vigor até o final do exercício financeiro subseqüente. Diga-se, contudo, que, embora a vigência formal seja maior que um ano, a LDO traça as metas e as prio- ridades da Administração apenas para o exercício subseqüente. 4.3.3 O PROJETO DE LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL (LOA) O projeto da lei orçamentária anual (LOA) da União, por sua vez, nos termos do inciso III do artigo 35, §2° do ADCT, deve ser encaminhado até o dia 31 de agosto (até quatro meses antes do encerramento do exercício fi- nanceiro) e devolvido para sanção até 22 de dezembro, data do encerramento da sessão legislativa. Assim, o prazo para o envio do projeto da LOA pelo Chefe do Poder Executivo e de devolução pelo Poder Legislativo para o Poder Executivo são iguais àqueles determinados para o PPA, com a diferença de que o prazo de vigência deste é quadrienal, ou seja, até o final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, enquanto a lei do orçamento tem vigência anual. O que ocorre se o projeto da LOA não for votado pelo Poder Legislativo no prazo consignado ou o mesmo for rejeitado? A possibilidade de (1) rejeição do projeto de lei orçamentária, bem como a possibilidade de (2) não devolução do projeto de LOA pelo Poder Legisla- tivo serão analisadas a seguir. A interpretação do artigo 166, §8° da CR-88, consoante sustenta Ale- xandre de Moraes, “permite concluir pela possibilidade de rejeição total ou parcial do projeto” de lei do orçamento anual, tendo em vista a literalidade do dispositivo, o qual declara que: § 8º — Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou re- jeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa. (grifo nosso) Em sentido diverso, adverte Adilson Abreu Dallari174, sob pena de parali- sação da máquina estatal, não ser possível rejeição total do projeto da lei or- çamentária anual, pois: se a Constituição restringe o poder de emenda, que somente pode ser exercido dentro de certos limites, evidentemente proíbe, implicita- mente, a emenda total, radical modificadora absoluta do texto inicial- 174. DALLARi, Adilson Abreu. Lei Orçamentária: processo legislativo. Revista de informação le- gislativa. brasília: Senado, nº 129. p. 159. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 84 175 PASCOAL. Op.cit.p.52-53. 176 DE OLiVEiRA. Op.cit.p.83. 177 DA SiLVA, José Afonso. Curso de Di- reito Constitucional Positivo. 17ª ed. São Paulo. Malheiros, 2000. p.722. mente proposto. (...) Em resumo, ao dever imposto pela Constituição ao Chefe do Poder Executivo de elaborar e enviar o projeto de lei or- çamentária corresponde o dever imposto ao Legislativo de examiná-lo, alterá-lo (se for o caso) e aprová-lo, sem possibilidade de rejeição total. Valdecir Pascoal175, por outro lado, esclarece que: Há quase um consenso na doutrina acerca da impossibilidade ju- rídica de o Poder Legislativo rejeitar o PPA e a LDO. Primeiro, por- que a CF não previu essa possibilidade, uma vez que estabeleceu, no artigo 35 do ADCT, que ambas as leis devem ser devolvidas ao Poder Executivo para SANÇÃO. Se o legislador mencionou apenas a possibi- lidade de sanção fica afastada a possibilidade de rejeição, uma vez que não cabe sancionar o que foi rejeitado. O segundo argumento toma por base o disposto no artigo 57, § 2º segundo o qual a sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação da LDO. Não obstante, o mes- mo raciocínio — no sentido de impossibilidade de rejeição — não pode ser empregado em relação ao projeto de LOA. É que neste caso, a própria CF/88 previu tal possibilidade ao assinalar em seu artigo 166, §8°, que: (...) (grifo nosso) Importante destacar que o artigo 66 da Constituição de 1967/69 discipli- nava, expressamente, a hipótese da não devolução do projeto de lei do orça- mento anual pelo Congresso Nacional, para a sanção do Presidente da Repú- blica, determinando que “se, até trinta dias antes do encerramento do exercício financeiro, o Poder Legislativo não o devolver para sanção, será promulgado como lei”. Conforme ensina Regis Fernandes de Oliveira176, à época “enten- dia-se que a disposição valia tanto para a hipótese de não devolução, como para a de rejeição”. Aduz ainda Regis Fernandes sobre o tema que: a Constituição do Estado de São Paulo de 1969 dispôs que ‘rejeita- do o projeto subsistirá a lei orçamentária anterior’. Houve julgamento que assim determinou (RF 207/211). O problema foi levado ao Su- premo Tribunal Federal que entendeu inconstitucional o dispositivo (RDA 112/263). Afirmou-se que a solução seria a de se entender não devolvido o projeto enviado ao Congresso Nacional. José Afonso da Silva177 apresenta a solução que entende determinada na própria Carta Magna atual para o problema: A conseqüência mais séria da rejeição do projeto de lei orçamen- tária anual é que a Administração fica sem orçamento, pois não pode 175. PASCOAL. Op.cit.p.52-53. 176. DE OLiVEiRA. Op.cit.p.83. 177. DA SiLVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª ed. São Paulo. Malhei- ros, 2000. p.722. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 85 178 Considerando a inexistência de regramento expresso, qual seria a solução para a cobrança dos tributos caso vigente no sistema constitucional brasileiro o princípio da anualidade tributária? 179 Dois modelos são possíveis para re- solver a questão: (1) a prorrogação do orçamento em vigor, solução adotada no brasil nas Constituições de 1934 (artigo 50, § 5°) e 1946 (artigo 74); ou (2) considerar aprovado o projeto de orçamento, hipótese agasalhada pelas Constituições de 1937 (artigo 72, d) e 1967/69 (artigo 66). ser aprovado outro. Não é possível elaborar orçamento para o mes- mo exercício financeiro. A Constituição dá solução possível e plausível dentro da técnica do direito orçamentário: as despesas, que não podem efetivar-se senão devidamente autorizadas pelo Legislativo, terão que ser autorizadas prévia e especificamente, caso a caso, mediante leis de abertura de créditos especiais. Assim, na hipótese de rejeitada a LOA pelo Poder Legislativo, a aplicação dos recursos públicos e a realização de despesas somente será possível por meio de créditos adicionais, nos termos disciplinados pela própria Consti- tuição (artigo 167, V), isto é: créditos suplementares, caso a rejeição parla- mentar seja parcial, ou créditos especiais, na hipótese de rejeição parcial ou total, toda elas, entretanto, a exigir autorização legislativa, conforme será estudado na Aula 6. Por fim, impõe-se destacar que não é disciplinada178 pela atual Constituição179, ao contrário da Constituição de 1967/69, a hipótese de o Poder Legislativo não devolver o projeto de lei orçamentária anual para a apreciação pelo Poder Exe- cutivo — sanção ou veto — no prazo determinado, até 22 de dezembro, confor- me estatuído no citado inciso III do artigo 35, §2° do ADCT, nos termos já sa- lientados. É possível, portanto, a anomia orçamentária, isto é, o início do exercício financeiro sem a aprovação formal da lei orçamentária anual pelo Con- gresso Nacional, tendo em vista não haverregra aplicável à LOA análoga àquela disciplinadora da hipótese para a LDO — caso no qual a sessão legislativa não é interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes — conforme já sa- lientado. A questão chegou a ser disciplinada no artigo 6° da Lei Complementar n° 101/2000, no entanto, o dispositivo foi vetado, como se constata pelas escla- recedoras razões a seguir aduzidas por meio da Mensagem nº 627/2000: Razões do veto Parcela significativa da despesa orçamentária não tem sua exe- cução sob a forma de duodécimos ao longo do exercício financeiro. Assim, a autorização para a execução, sem exceção, de apenas dois doze avos do total de cada dotação, constante do projeto de lei orçamentá- ria, caso não seja ele sancionado até o final do exercício de seu enca- minhamento ao Poder Legislativo, poderá trazer sérios transtornos à Administração Pública, principalmente no que tange ao pagamento de salários, aposentadorias, ao serviço da dívida e as transferências consti- tucionais a Estados e Municípios. Por outro lado, tal comando tem sido regulamentado pela lei de diretrizes orçamentárias, que proporciona maior dinamismo e fle- xibilidade em suas disposições. 178. Considerando a inexistência de regramento expresso, qual seria a so- lução para a cobrança dos tributos caso vigente no sistema constitucional bra- sileiro o princípio da anualidade tributária? 179. Dois modelos são possíveis para resolver a questão: (1) a prorrogação do orçamento em vigor, solução adotada no brasil nas Constituições de 1934 (artigo 50, § 5°) e 1946 (artigo 74); ou (2) considerar aprovado o projeto de orçamento, hipótese agasalhada pelas Constituições de 1937 (artigo 72, d) e 1967/69 (artigo 66). FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 86 Na ausência de excepcionalidade, o dispositivo é contrário ao inte- resse público, razão pela qual sugere-se oposição de veto, no propósito de que o assunto possa ser tratado de forma adequada na lei de diretri- zes orçamentárias. Realmente, a matéria tem sido disciplinada, ano após ano, nas leis de dire- trizes orçamentárias – LDO, conforme destacado nas razões de veto em face da constante omissão do próprio Poder Legislativo, relativamente à devolu- ção do projeto da LOA até 22 de dezembro nos termos constitucionalmente determinados. Nesse sentido, tendo em vista que a LOA para o exercício de 2014 não foi aprovada até o final do exercício financeiro de 2013, aplicou-se o disposto no artigo 65 da Lei nº 12.919/2013 (LDO) norma que estabele- ceu as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2014 e disciplina in verbis: Art. 53. Se o Projeto de Lei Orçamentária de 2014 não for sancio- nado pelo Presidente da República até 31 de dezembro de 2013, a pro- gramação dele constante poderá ser executada para o atendimento de: I — despesas com obrigações constitucionais ou legais da União relacionadas no Anexo III, inclusive daquelas a que se refere o anexo específico previsto no art. 80 desta Lei; II — bolsas de estudo no âmbito do Conselho Nacional de Desen- volvimento Científico e Tecnológico — CNPq, da Fundação Coor- denação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior — CAPES e do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada — IPEA, bolsas de residência médica e do Programa de Educação Tutorial — PET, bolsas e auxílios educacionais dos programas de formação do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação — FNDE, bolsas para ações de saú- de da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares — EBSERH e Hos- pital de Clínicas de Porto Alegre — HCPA, bem como Bolsa-Atleta e bolsas do Programa Segundo Tempo; III — pagamento de estagiários e de contratações temporárias por excepcional interesse público na forma da Lei no 8.745, de 9 de de- zembro de 1993; IV — ações de prevenção a desastres classificadas na subfunção De- fesa Civil; V — formação de estoques públicos vinculados ao programa de ga- rantia dos preços mínimos; VI — realização de eleições e continuidade da implantação do sistema de automação de identificação biométrica de eleitores pela Justiça Eleitoral; FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 87 VII — importação de bens destinados à pesquisa científica e tec- nológica, no valor da cota fixada no exercício financeiro anterior pelo Ministério da Fazenda; VIII — concessão de financiamento ao estudante; IX — ações em andamento decorrentes de acordo de cooperação internacional com transferência de tecnologia; X - dotações destinadas à aplicação mínima em ações e serviços pú- blicos de saúde, classificadas na Lei Orçamentária com o Identificador de Uso 6 (IU 6); e XI — outras despesas correntes de caráter inadiável, até o limite de um doze avos do valor previsto para cada órgão no Projeto de Lei Orçamentária de 2014, multiplicado pelo número de meses decorridos até a sanção da respectiva Lei. § 1º Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 38 aos recursos liberados na forma deste artigo. § 2º Considerar-se-á antecipação de crédito à conta da Lei Orça- mentária de 2014 a utilização dos recursos autorizada neste artigo. § 3º Os saldos negativos eventualmente apurados em virtude de emendas apresentadas ao Projeto de Lei Orçamentária de 2014 no Congresso Nacional e da execução prevista neste artigo serão ajustados por decreto do Poder Executivo, após sanção da Lei Orçamentária de 2014, por intermédio da abertura de créditos suplementares ou espe- ciais, mediante remanejamento de dotações, até o limite de 20% (vinte por cento) da programação objeto de cancelamento, desde que não seja possível a reapropriação das despesas executadas. Destaque-se que, diferentemente do orçamento do exercício de 2008, 2010, 2011,2012, 2014 e 2015, a LOA do exercício de 2009 foi aprovada, sancionada e publicada ainda no exercício de 2008 (Lei nº 11.897, de 30 de dezembro de 2008). O quadro abaixo apresenta resumo do que foi até aqui exposto quanto aos prazos de envio das leis orçamentárias pelo Poder Executivo e devolução pelo Poder Legislativo: FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 88 Projeto de lei (1) Prazo de envio pelo Poder Exe- cutivo ao Poder Legislativo (2) Prazo de devolução pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo Fundamento normativo (1.1) Termo final (1.2) Se não cumprido o prazo (2.1) Termo final (2.2) Se não cumprido o prazo PPA 31 de Agosto “encaminhado até quatro meses antes do encerra- mento do pri- meiro exercí- cio financeiro” Crime de res- ponsabilidade 22 de Dezembro “devolvido para sanção até o encerramen- to da sessão legislativa” Sem previsão (1.1 e 2.1) artigo 35, §2°, I, do ADCT (1.2 e 2.2) artigo 84, XXIII, caput do artigo 165 e artigo 166, §6°, c/c art. 85, VI da CR-88, art. 10, 1, da Lei 1.079/50 ou Decreto-lei 201/67 LDO 15 de Abril “encaminha- do até oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro” Crime de res- ponsabilidade 17 de Julho “devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legisla- tiva” Sessão legis- lativa não se interrompe (1.1 e 2.1) artigo 35, §2°, II, do ADCT (1.2) artigo 84, XXIII, caput do artigo 165 e artigo 166, §6°, c/c art. 85, VI da CR-88, art. 10, 1, da Lei 1.079/50 (2.2) artigo 57, §2°, da CR-88, LOA 31 de Agosto “encaminhado até quatro me- ses antes do encerramento do exercício financeiro” Crime de res- ponsabilidade e será consi- derada como “proposta a Lei de Orçamento vigente” 22 de dezem- bro “devolvido para sanção até o encerramen- to da sessão legislativa” Sem previsão expressa. Na prática a matéria vem sendo disciplinada na LDO, todos os anos. (1.1 e 2.1) artigo 35, §2°, II, do ADCT(1.2) artigo 84, XXIII, caput do artigo 165 e artigo 166, §6°, c/c art. 85, VI da CR-88, art. 10, 1, da Lei 1.079/50 ou Decre- to-lei 201/67 c/c Art. 32 da Lei 4.320/64 (2.2) artigo 72 da Lei 11.514/2007 (LDO para 2008) FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 89 180 O artigo 2º consagra expressamente os princípios orçamentários da “unida- de, universalidade e anualidade” 181 Dispões o art. 56, verbis: “O reco- lhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio da unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.” AULA 5 — OS PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS Os princípios, ao lado das regras, consubstanciam normas jurídicas, os quais, a despeito de seu alto grau de abstração e generalidade, direcionam os diversos sistemas normativos (Constitucional, Civil, Penal, Tributário, Fi- nanceiro etc.). O Direito Financeiro, como ramo autônomo do Direito, tam- bém é regido por um conjunto de princípios e regras. A Constituição da República de 1988 em conjunto com a Lei n° 4.320/64180 estabelecem vários princípios, os quais se vinculam e formam também um conjunto. Apenas a título de exemplo estudaremos alguns, vez que o rol não é taxativo, sendo, pois, numerus apertus: 1. Princípio da Unidade: consiste na proibição de mais de uma lei orça- mentária em cada ente da Federação em dado exercício financeiro, haja vista a unicidade finalística do orçamento. Nesse sentido, ainda que a CR/88 em seu art. 165,§5º, conforme já destacado, disponha que a lei orçamentária compreenderá o orçamento fiscal, o orçamento de investimento e o orçamen- to da Seguridade Social, todas as receitas e despesas, ainda que constantes de três peças orçamentárias distintas, devem constar de uma única (unidade) lei orçamentária, sendo possível, dessa forma, uma visão global e consolida- da do desempenho das finanças públicas do ente federado como um todo, o que facilita a sua fiscalização e controle. Portanto, pressupõe e introduz o princípio geral da unidade de caixa ou de tesouraria, previsto no artigo 56 da Lei n° 4.320/64181, o qual será objeto de estudo na aula pertinente às re- ceitas públicas. 2. Princípio da Universalidade: O princípio da universalidade prescreve que a Lei orçamentária única (princípio da unidade) deve incorporar todas as receitas e despesas, ou seja, nenhuma instituição pública do ente federado, compreendendo todas as entradas e saídas de recursos financeiros, deve ficar de fora do orçamento da unidade política respectiva (União, Estados, Distri- to Federal e Municípios). Nesse sentido os artigos 3° e 4° da Lei n° 4.320/64 estabelecem que: “A Lei do Orçamento compreenderá todas as receitas, in- clusive as operações de crédito autorizadas em lei” e “A Lei do Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo (...)” 3. Princípio do Orçamento bruto: Segundo essa norma-princípio, todas (princípio da universalidade) as receitas e despesas constantes da lei orçamen- tária única (princípio da unidade) devem ser consignadas pelos seus valores brutos, qualquer que seja sua natureza ou o seu destino, isto é, independen- temente de sua origem e de qual será a sua aplicação efetiva. Esse princípio encontra positivado no art. 6º, da Lei n° 4.320/64, o qual estabelece: “todas 180. O artigo 2º consagra expressa- mente os princípios orçamentários da “unidade, universalidade e anualidade” 181. Dispões o art. 56, verbis: “O recolhimento de todas as receitas far- -se-á em estrita observância ao prin- cípio da unidade de tesou- raria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.” FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 90 182 Veja em nota de rodapé da Aula 2 quanto à possibilidade de utilização da déficits públicos eventuais, como política anticíclica em função de con- junturas econômicas recessivas ou de crise sistêmica. 183 TORRES, Ricado Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: o orçamento da Constitui- ção. Vol. V. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007. p. 173-174. as receitas e despesas devem constar de lei orçamentária e de créditos adicio- nais pelos valores brutos, vedadas as deduções”. 4. Princípio da Exclusividade: está contemplado no art. 165, §8º, da Carta de 1988, e prescreve que a lei orçamentária deve conter apenas ma- téria de direito financeiro e orçametária, permitindo, a título de exceção, a abertura de créditos suplementares, a serem estudados na próxima aula, e a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receitas, matérias a serem apresentadas na Aula 7. Não cabe, portanto, as denomina- das caudas orçamentárias, assim intituladas pelas inúmeras tentativas de se incluir nos orçamentos matérias não relacionadas às questões exclusivamente orçamentárias (art. 165, §8º). 5. Princípio da Especificação (discriminação, especialização): consiste na proibição de dotações globais e genéricas, impondo, com isso, que a lei orçamentária discrimine a despesa por elementos. Tal princípio encontra-se positivado nos artigos 5º e 15 da Lei n° 4.320/64. Dessa forma, é possível saber, pormenorizadamente as origens e as aplicações dos recursos, o que fa- cilita o controle e a gestão dos recursos públicos e limita a flexibilidade e arbí- trio dos executores do orçamento, em especial o Poder Executivo, responsável pela execução da maior parcela, o que confe maior segurança à sociedade e ao Poder Legislativo. Há, no entanto, algumas exceções, como, por exemplo, as reservas de contingência (disciplinada nos termos do artigo 5º, III, da LRF e nas respectivas leis de diretrizes orçamentárias) e programas especiais de tra- balho (art. 20, parágrafo único c/c art. 22, IV, da Lei n° 4.320/64). 6. Princípio da Programação: é um enunciado normativo decorrente do processo natural de planejamento das ações e dos planos de governo, segundo o qual, a elaboração e a aprovação do orçamento devem observar o PPA e a LDO. 7. Princípio do Equilíbrio Orçamentário: Vincula-se ao fato de que a fixação de despesas deve observar as receitas estimadas, visando evitar déficit público estrutural182 (despesas maiores do que as receitas). Preceitua Ricardo Lobo Torres183: Equilíbrio orçamentário é a equalização de receitas e gastos, har- monia entre capacidade contributiva e legalidade e entre distribuição de rendas e desenvolvimento econômico (...). O orçamento não se de- sequilibra pela falta de dinheiro, mas pelo desencontro entre valores e princípios jurídicos. 182. Veja em nota de rodapé da Aula 2 quanto à possibilidade de utilização da déficits públicos eventuais, como política anticíclica em função de con- junturas econômicas recessivas ou de crise sistêmica. 183. TORRES, Ricado Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: o orçamento da Constituição. Vol. V. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007. p. 173-174. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 91 184 idem. ibidem. p. 175-176. 185 MACHADO Jr., Jose Teixeira e REiS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Co- mentada: e a Lei de Responsabilidade Fiscal. 31ª ed. Rio de Janeiro: Ed. ibAM, 2002/2003. p.21. Embora a CR/88 não contemple expressamente o referido princípio, algu- mas normas determinam a indispensabilidade do controle de gastos, confor- me abaixo explicitado. Quanto à falta de expressa previsão constitucional, Ricardo Lobo Torres184 entende que o princípio do equilíbrio orçamentário: ainda quando inscrito no texto constitucional, é meramente formal, aberto e destituído de eficácia vinculante: será respeitado pelo legis- lador se enquanto o permitir a conjuntura econômica, mas não está sujeito ao controle jurisdicional. Não pode a Constituição determinar obrigatoriamente o equilíbrio orçamentário, eis que este depende de circunstânciaseconômicas aleatórias. O §1º do artigo 7º da Lei n° 4.320/64 determina que “em casos de déficit, a Lei do Orçamento indicará as fontes de recursos que o Poder Executivo fica autorizado a utilizar para atender à sua cobertura”. Em complemento, o artigo 98 do mesmo diploma legal preceitua que “a dívida fundada compreende os compromissos de exigibilidade superior a doze meses, contraídos para atender”: (1) “a desequilíbrio orçamentário”; “ou” (2) “a financiamento de obras e serviços públicos”. Assim, pela lei, o déficit apurado, pela diferença entre as despesas e receitas, exclui as operações de crédito, pois estas constituem os meios aptos para financiar os déficits orçamentários, consoante o disposto no artigo 98. No entanto, conforme lecionam José Teixeira Machado185 e Heraldo Costa Reis: é bom que se diga que, por princípio, as leis orçamentárias não de- vem aprovar orçamentos deficitários. Vale a pena lembrar que um dos meios de se evitar os déficits é atualizar anualmente as bases de cálculo das receitas e estabelecer prioridades para os gastos com base em uma programação trimestral, conforme dispõem os art. 47 e 50 desta Lei. Na prática, as leis orçamentárias, que tratam apenas das estimativas de re- ceitas e da fixação de despesas, têm respeitado aludido princípio, ao prever o total da receita estimada em montante equivalente à despesa fixada, como é o caso, por exemplo, do artigo 1º da Lei nº 12.214, de 26 de janeiro de 2010, (LOA 2010) que dispõe: Art. 1º Esta Lei estima a receita da União para o exercício financei- ro de 2010 no montante de R$ 1.860.428.516.577,00 (um trilhão, oitocentos e sessenta bilhões, quatrocentos e vinte e oito milhões, qui- nhentos e dezesseis mil e quinhentos e setenta e sete reais) e fixa a des- pesa em igual valor, compreendendo, nos termos do art. 165, § 5º, da Constituição, e dos arts. 6º, 7º e 54 da Lei no 12.017, de 12 de agosto de 2009, Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2010: 184. idem. ibidem. p. 175-176. 185. MACHADO Jr., Jose Teixeira e REiS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Co- mentada: e a Lei de Responsabili- dade Fiscal. 31ª ed. Rio de Janeiro: Ed. ibAM, 2002/2003. p.21. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 92 I — o Orçamento Fiscal referente aos Poderes da União, seus fun- dos, órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e in- direta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II — o Orçamento da Seguridade Social, abrangendo todas as enti- dades e órgãos a ela vinculados, da Administração Pública Federal dire- ta e indireta, bem como os fundos e fundações, instituídos e mantidos pelo Poder Público; e III — o Orçamento de Investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detém a maioria do capital social com direito a voto. Entretanto, embutido nesses valores encontra-se uma substancial neces- sidade de financiamento por meio das denominadas operações de crédito, compreendendo tanto os financiamentos de longo prazo contratados para obras e investimentos como para a rolagem da dívida pública mobiliária (dí- vida pré-existente — o estoque da dívida) etc., assim como as operações de curto prazo visando recomposição de caixa, e que podem eventualmente se transformar em passivos de longo prazo, ante a possível carência de outras fontes de receitas permanentes, o que suscita a constante colocação de títulos e obrigações emitidas pelo Tesouro no mercado para captação de recursos. No mesmo sentido do equilíbrio do orçamento, o artigo 4, I, a, da Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece que a lei de diretrizes orçamentárias, além de atender ao disposto no § 2o do art. 165 da Constituição e outras condições de boa gestão da coisa pública prescritos em outros dispositivos da LRF, dis- porá também sobre “equilíbrio entre receitas e despesas”. O já citado artigo 9º da LRF complementa o objetivo, ao estender e prever a operacionalização do princípio do equilíbrio à execução orçamentária, e não apenas quando do estabelecimento das estimativas, haja vista que: se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primá- rio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e mo- vimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. Assim, a Lei Complementar 101/2000 estabelece o equilíbrio entre recei- tas e despesas públicas como princípio fundamental a ser perseguido também na execução do orçamento, podendo, ainda, ser fixada uma meta de superá- vit (receitas superiores às despesas), conceito que pode ser adotado levando-se em consideração ou não os pagamentos com juros (superávit primário exclui FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 93 186 O superávit primário consiste na di- ferença entre as receitas e as despesas do governo, excluídos os encargos da dívida, isto é, dinheiro que o governo economiza para pagar juros da dívida pública. 187 A Lei nº 12.377, de 30 de dezembro de 2010, alterou a redação deste artigo 2º dispositivo para reduzir a meta para 3,1% do Pib. Ou seja, constatado no final do exercício de 2010 que não seria cumprida a meta, a saída foi a alteração da LDO. 188 Disponível em: < http://g1.globo. com/politica/noticia/2015/08/minis- tro-entrega-projeto-do-orcamento- -de-2016-ao-congresso.html>. Acesso em 10.01.2016. os juros e o superávit nominal inclui o pagamento de juros da dívida). A re- dação original186 do artigo 2º da Lei nº 12.017, de 12 de agosto de 2009, definia a meta de superávit primário para o exercício de 2010 nos seguintes termos: Art. 2o A elaboração e a aprovação do Projeto de Lei Orçamentária de 2010, bem como a execução da respectiva Lei deverão ser compatí- veis com a obtenção da meta de superávit primário, para o setor pú- blico consolidado, equivalente a 3,30%187 (três inteiros e trinta cen- tésimos por cento) do Produto Interno Bruto — PIB, sendo 2,15% (dois inteiros e quinze centésimos por cento) para os Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social e 0,20% (vinte centésimos por cento) para o Programa de Dispêndios Globais, conforme demonstrado no Anexo de Metas Fiscais constante do Anexo IV desta Lei. De forma diversa, a LDO para o exercício de 2013, Lei nº 12.708, de 17 de agosto de 2012, estabelece no art. 2º um superávit primário em valores nomi- nais e não em percentual do Produto Interno Bruto (PIB), da seguinte forma: Art. 2o A elaboração e a aprovação do Projeto de Lei Orçamentária de 2013, bem como a execução da respectiva Lei, deverão ser com- patíveis com a obtenção da meta de superávit primário, para o setor público consolidado não financeiro de R$ 155.851.000.000,00 (cento e cinquenta e cinco bilhões e oitocentos e cinquenta e um milhões de reais), sendo R$ 108.090.000.000,00 (cento e oito bilhões e noventa milhões de reais) para os Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social e R$ 0,00 (zero real) para o Programa de Dispêndios Globais, conforme demonstrado no Anexo de Metas Fiscais constante do Anexo IV. Sobre o tema, é relevante mencionar que em 2015 o governo federal enca- minhou projeto de lei orçamentária anual com previsão de déficit primário, conforme revela o seguinte trecho da matéira publicada no G1, em maté- ria intitulada “Governo prevê déficit de R$ 30,5 bilhões no Orçamento de 2016”:188 31/08/2015 15h41 — Atualizado em 31/08/2015 20h12 Governo prevê déficit de R$ 30,5 bilhões no Orçamento de 2016 É a 1ª vez que um projeto tem estimativa de gastos maiores que re- ceitas. Salário mínimo proposto para o ano é de R$ 865,50. Laís Alegretti e Nathalia PassarinhoDo G1, em Brasília 186. O superávit primário consiste na diferença entre as receitas eas despe- sas do governo, excluídos os encargos da dívida, isto é, dinheiro que o go- verno economiza para pagar juros da dívida pública. 187. A Lei nº 12.377, de 30 de dezem- bro de 2010, alterou a redação deste ar- tigo 2º dispositivo para reduzir a meta para 3,1% do Pib. Ou seja, constatado no final do exercício de 2010 que não seria cumprida a meta, a saída foi a alteração da LDO. 188. Disponível em: < http://g1.globo. com/politica/noticia/2015/08/minis- tro-entrega-projeto-do-orcamento- -de-2016-ao-congresso.html>. Acesso em 10.01.2016. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 94 189 Disponível em: < http://opiniao.es- tadao.com.br/noticias/geral,por-um- -orcamento--sustentavel,1760811 >. Acesso em 10.01.2016. 190 idem. ibidem. p. 186-187. Pela primeira vez, o governo entregou ao Congresso Nacional um projeto de Orçamento prevendo gastos maiores que as receitas (déficit). A estimativa para 2016 é de déficit de R$ 30,5 bilhões, o que represen- ta 0,5% do Produto Interno Bruto (PIB), de acordo com o ministro Nelson Barbosa, do Planejamento Sobre a juridicidade do projeto de lei nesses termos vide o artigo intitula- do “Por um Orçamento Sustentável”,189 de Melina Rocha Lucik e Leonardo de Andrade Costa no Anexo desta aula ao final do material didático. 8. Princípio da Igualdade: deve o orçamento contemplar a redistribuição de rendas, a economicidade, o desenvolvimento econômico sustentável, a legalidade e a impessoalidade. No dizer de Ricardo Lobo Torres190: “o princí- pio da igualdade tem aspectos de rara dificuldade no plano orçamentário: conduz às ‘escolhas trágicas’, pois as opções de despesa se fundam sobretudo no desigual tratamento dos desiguais”. 9. Princípio da Publicidade: princípio basilar da Administração Pública que impõe ao administrador o dever de tornar público a lei orçamentária, o que ocorre por meio de sua publicação em órgão de imprensa oficial (art. 37 caput da CR-88). 10. Princípio da Clareza: estabelece que o orçamento deve ser expresso de forma clara e objetiva a fim de que todos possam entender o seu conteúdo. 11. Princípio da Uniformidade (da consistência): significa que orça- mento, em razão de seu caráter formal, deve conservar uma estrutura uni- forme. 12. Princípio da Não-afetação das Receitas (não-vinculação de recei- tas): As vinculações, em regra, reduzem o grau de liberdade do gestor e en- gessa o planejamento. O princípio está positivado no art. 167, inciso IV, da CR/88 e aplica-se somente aos impostos, espécie do gênero tributo, o qual compreende, ainda, as taxas, as contribuições, especiais, de melhoria, de ilu- minação pública e os empréstimos compulsórios, exações afetadas aos fins que lhe deram fundamento. A regra-princípio veda a vinculação da receita de impostos órgão, fundo ou despesa da Administração Pública, havendo, no entanto, diversas exceções a serem examinadas na aula pertinente às receitas públicas. 13. Princípio Participativo: aplicado, em regra, no âmbito dos Entes municipais, sendo condição sine qua non para legitimar as leis orçamentárias, 189. Disponível em: < http://opiniao. estadao.com.br/noticias/geral,por- -um-orcamento--sustentavel,1760811 >. Acesso em 10.01.2016. 190. idem. ibidem. p. 186-187. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 95 191 São exceções a essa regra, nos ter- mos a serem estudados na próxima aula, os créditos especiais e extraordi- nários autorizados nos últimos quatro meses do exercício, os quais, reabertos nos limites de seus saldos, serão in- corporados ao orçamento do exercício subsequente. 192 O artigo 34 da Lei n° 4320/1964 prevê: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”. 193 O princípio Anualidade Tributária não mais se aplica no brasil, conforme já estudado, e o princípio da Anterio- ridade Tributária (clássica e nonagesi- mal) por sua vez, por se consubstanciar mais uma importante limitação cons- titucional ao Poder de Tributar será estudado de forma detalhada quando do exame dessas limitações. 194 a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as suas propos- tas, conforme de depreende do art. 44, da Lei 10.257/2001 (Estatuto das Cidades). 14. Legalidade: Princípio fundamental do Estado de Direito, em que o Poder Público se subordina e vincula às regras que somente o Parlamento expede e que informa toda a atividade da Administração Pública. Quanto aos orçamentos, o artigo 166 suscita a aprovação parlamentar e, em relação ao orçamento anual, conforme já destacado, preceitua que toda e qualquer despesa pública deve estar qualitativa e quantitativamente especificada em lei formal, sob pena de absoluta nulidade, nos termos do artigo 167, I e II, da CR-88. 15. Princípio da Anualidade Orçamentária ou Periodicidade: Segundo este princípio, ainda hoje vigente, a teor do artigo 165, III, e §5º, da CR-88, conforme já apresentado na Aula 2, o Orçamento deve ser ela borado para ser realizado no período de um ano191, o qual, no Brasil, coincide com o ano ci- vil, conforme já salientado192. Dessa forma, é princípio que expressa o con- trole do Parlamento sobre os demais Poderes relativamente ao Orçamento, ao prever a necessidade de renovação da autorização legislativa anualmente. A periodicidade pode coincidir ou não com o ano civil, como é o caso brasilei- ro. Na Itália e na Suécia, por exemplo, o exercício financeiro começa em 01/07 e termina em 30/06. Na Inglaterra, no Japão e na Alemanha o exercí- cio financeiro vai de 01/4 a 31/03. Nos Estados Unidos começa em 01/10, prolongando-se até 30/09. 16. Anterioridade Orçamentária193: prevê que o orçamento deve ser aprovado antes do início do exercício financeiro ao qual se aplica. Nos ter- mos já salientados, a LDO tem disciplinado a hipótese de não aprovação antes do início do exercício financeiro, como é o caso da LDO para o exercí- cio de 2010, Lei n° 12.017/2009, que fixa disciplina em seu artigo 68. 17. Princípio da Transparência: Segundo o professor Ricardo Lobo Torres194: “A transparência fiscal é um princípio constitucional implícito. Si- naliza no sentido de que a atividade financeira deve se desenvolver se- gundo os ditames da clareza, abertura e simplicidade. Dirige-se assim ao Estado como à Sociedade, tanto aos organismos financeiros supra- nacionais quanto às entidades não-governamentais. Baliza e modula a problemática da elaboração do orçamento e da sua gestão responsável, da criação de normas antielisivas, da abertura do sigilo bancário e do combate à corrupção.” 191. São exceções a essa regra, nos termos a serem estudados na próxima aula, os créditos especiais e ex- traordinários autorizados nos últimos quatro meses do exercício, os quais, reabertos nos limites de seus sal- dos, serão incorporados ao orçamento do exercício subsequente. 192. O artigo 34 da Lei n° 4320/1964 prevê: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”. 193. O princípio Anualidade Tri- butária não mais se aplica no brasil, conforme já estudado, e o princípio da Anterioridade Tributária (clássica e nonagesimal) por sua vez, por se consubstanciar mais uma impor- tante limitação constitucional ao Poder de Tributar será estudado de forma detalhada quando do exame dessas limitações. 194. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 96 18. Princípio da Melhor Estimativa ou da Exatidão possível: As es- timativas devem ser tão exatas quanto possíveis, de forma a garantir à peça orçamentária razoável grau de consistência e utilidade, isto é, a fim de que possa ser utilizada como instrumento de programação, gestão e fiscalização. Têm sido apontados os artigos 7º e 16 do Decreto-lei nº 200/67 como fun- damento. 19. Economicidade: Segundo o princípio estampado no caput do artigo 70 da CR-88, o orçamento deve prever a máxima satisfaçãodas necessida- des públicas com a aplicação do menor montante de receita possível, isto é, refere-se à otimização na utilização dos recursos públicos. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 97 195 Art. 167 da CR-88. Nesse sentido, é crime ordenar despesa não autorizada por lei a teor do artigo 359-D do Código Penal. 196 Apesar das controvérsias doutri- nárias, que serão explicitadas no mo- mento próprio, dispõe o artigo 3º da Lei n° 4320/64 que: “A Lei de Orçamentos compreenderá todas as receitas, in- clusive as de operações de crédito autorizadas em lei”. Nesse passo com- plementa o artigo 11, §2°, que: “São Receitas de Capital as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos da constituição de dívidas; (...).” Na mesma linha, define o artigo 29, iii, da LRF: “operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento an- tecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, ar- rendamento mercantil e outras opera- ções assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”. O artigo 12, §2°, da LRF, dispositivo inserido no Ca- pítulo iii – Da Receita Pública, estabe- lece que “§ 2o O montante previsto para as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei or- çamentária.” Este último dispositivo foi impugnado pela ADi 2238. 197 SiLVA, De Plácido e. Vocabulário Jurí- dico. Rio de Janeiro, 2002. Forense. Rio de Janeiro, 2002. p. 230. AULA 6 — OS CRÉDITOS ORÇAMENTÁRIOS E ADICIONAIS Após a apresentação das principais questões relacionadas à vigência das leis orçamentárias, bem como da elaboração, iniciativa, apreciação, votação e sanção dos seus projetos, além dos principais princípios orçamentários, cum- pre agora examinar os denominados Créditos Orçamentários e Adicionais em sua interação com a Despesa e o Orçamento público, elementos neces- sários para o estudo da Execução Orçamentária que, ao lado do Controle, formam os grandes tópicos do já referido Ciclo Orçamentário. Conforme já enfatizado na Aula 4, são vedados195 o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual bem como a realização de despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamen- tários ou adicionais. Nessa mesma linha, complementa o artigo 165, §8° da CR-88, no sentido de que a “lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proi- bição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.” Preliminarmente, entretanto, cumpre explicitar a inter-relação entre esses créditos e as despesas, bem como definir alguns conceitos que permitam tra- çar as diferenças entre os denominados: (1) créditos orçamentários; (2) créditos adicionais, que podem ser suplementares, especiais ou extraordinários; e (3) as operações de crédito — tendo em vista que todos possuem a palavra crédito inserida nas respectivas expressões, o que pode ocasionar dúvidas quanto ao âmbito de aplicação de cada qual. As chamadas operações de crédito, as quais podem, também, ser realizadas por antecipação de receita, serão examinadas nas aulas referentes ao Financia- mento dos Gastos, à Dívida Pública e às Operações de Crédito, e bem assim das Receitas Públicas, especificamente quando analisadas aquelas de Capital, haja vista que, pela classificação legal196, as operações de crédito correspondem a ingressos públicos e, ao mesmo tempo, à constituição da dívida pública. Nesse sentido, a operação de crédito se vincula à Receita Pública, por ser uma das formas de financiar o gasto público, assim como ao denominado Crédito Público, o qual, por sua vez, constitui a Dívida Pública. Em sentido diverso, os créditos orçamentários e adicionais dizem respei- to às autorizações parlamentares que visam à realização de despesas, o que revela a equivocidade da palavra utilizada nas supra mencionadas expressões. De fato, conforme apontado no Dicionário De Plácido e Silva 197, crédito é derivado do latim creditum e possui uma “ampla significação econômica e um estreito sentido jurídico”, a saber: 195. Art. 167 da CR-88. Nesse sentido, é crime ordenar despesa não autori- zada por lei a teor do artigo 359-D do Código Penal. 196. Apesar das controvérsias doutri- nárias, que serão explicitadas no mo- mento próprio, dispõe o artigo 3º da Lei n° 4320/64 que: “A Lei de Orçamentos compreenderá todas as receitas, inclusive as de operações de crédito autorizadas em lei”. Nesse passo complementa o artigo 11, §2°, que: “São Receitas de Capital as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos da constituição de dívidas; (...).” Na mesma linha, define o artigo 29, iii, da LRF: “operação de crédito: compromisso financeiro assu- mido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aqui- sição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, ar- rendamento mercantil e outras opera- ções assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”. O artigo 12, §2°, da LRF, dispositivo inserido no Ca- pítulo iii — Da Receita Públi- ca, estabelece que “§ 2o O montante previsto para as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária.” Este último dispositivo foi impugnado pela ADi 2238. 197. SiLVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2002. Forense. Rio de Janeiro, 2002. p. 230. FiNANçAS PúbLiCAS FGV DIREITO RIO 98 198 MACHADO Jr., Jose Teixeira e REiS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Co- mentada: e a Lei de Responsabilidade Fiscal. 31ª ed. Rio de Janeiro: Ed. ibAM, 2002/2003. p.21. Crédito. Em sua acepção econômica significa confiança que uma pessoa deposita em outra, a quem entrega coisa sua, para que, em futu- ro, receba dela coisa equivalente. (...) Crédito. Juridicamente, significa o direito que tem a pessoa de exi- gir de outra o cumprimento da obrigação contraída. Neste sentido, no entanto, tem-se o vocábulo em acepção mais ampliada, pois que abrange as obrigações de dar, fazer ou não fazer. Mas, em Direito ainda possui sentido mais restrito, desde que pode indicar o direito de cobrar uma dívida ativa, como pode significar o próprio título dessa dívida. (...) Crédito. Na técnica da escrituração mercantil, compreende o lan- çamento de haver feito em qualquer conta de uma escrita comercial ou a soma líquida (resultado balanceado) anotada no haver da mesma conta. Nesse último sentido crédito significa o montante da própria dívida ou de haver registrado. (...) Crédito. Na terminologia do Direito Administrativo, assim se diz para as somas consignadas nos orçamentos (verbas orçamentárias), des- tinadas a fazerem face às despesas públicas. Por essa forma, crédito, no sentido do Direito Administrativo, é indicado pela verba regularmente autorizada, dentro da qual, e sob títulos ou consignações próprias, se pagam as despesas empenhadas. (grifo nosso) Destaque-se que a nomenclatura verba, utilizada no Dicionário para defi- nir o conceito de crédito no âmbito Administrativo, foi abolida da Lei n° 4.320/64, que passou a adotar, conforme pontuam José Teixeira Machado198 e Heraldo Costa Reis, mais apropriadamente: dotação e créditos orçamentários (art. 90). Na verdade, podemos notar uma vacilação de conceito entre os termos: dotação, crédito orça- mentário e verba. Como a última está sendo eliminada, ou já o foi, da terminologia orçamentária brasileira, fixemo-nos das duas primeiras. Dotação deve ser a medida, ou quantificação