Artigo Guarda Compartilhada

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GUARDA COMPARTILHADA: LUZES E SOMBRAS
Rosimere Sperandio*
RESUMO
Impossível negar que a evolução da sociedade nas décadas finais do século XX acarretou mudanças significativas no sistema familiar, que, como se costuma dizer, é a base da sociedade. A dissolução da sociedade conjugal não afeta somente o casal, os pais; afeta toda a família e, na maioria das vezes, as consequências desse rompimento geram grande impacto nos filhos, expectadores e ao mesmo tempo inocentes protagonistas do drama vivido pelos pais. Desta forma, ocorrendo mudanças na família, e, via de consequência, nas suas relações intrapessoais, é imprescindível que os institutos jurídicos evoluam da mesma forma. Assim, com o aumento no número de rompimento de relações conjugais e seus efeitos na pessoa dos filhos, fez-se necessário que o Direito se adequasse a um modelo de guarda que cuide dos interesses de filhos e pais que não mais convivem. É comum ouvirmos de casais separados que “o casamento acabou, mas não a família”. Porém, a guarda compartilhada é sempre a melhor opção para os filhos? O tema é de grande importância, pois, há tempos o instituto da guarda compartilhada vem sendo discutida nas ações de guarda de menores, vez que sua prática não era proibida no nosso ordenamento jurídico. O objetivo do trabalho é analisar as modificações trazidas pela Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 à atribuição da guarda, tecendo críticas relativas à problemática em estudo.
Palavras-Chaves: Família, Filhos, Guarda, Compartilhada.
*Acadêmica de Direito na Faculdade Nacional – FINAC; estagiária no Escritório de Advocacia Krause & Berger. E-mail: merinha_sp@hotmail.com
1 INTRODUÇÃO
O crescente aumento de rupturas conjugais – atualmente vistas com naturalidade pela sociedade, algo até normal e rotineiro – fez com que surgissem muitos conflitos no que tange à guarda dos filhos, vez que o modelo anterior à edição da Lei 11.698 privilegiava a guarda pela mãe, restando ao pai as citadas funções secundárias. Com tais mudanças, tanto na sociedade quanto na Lei, ocorreu também o fenômeno do “bom divórcio”: o casal separado que realmente procuram se dar bem e trabalhar em conjunto (ou seja, "coparentalidade", como está na moda dizer hoje em dia) e tendem a ter algumas coisas em comum, visando o bem estar dos filhos, que indubitavelmente, são os mais afetados com a separação do casal. O aspecto positivo da “coparentalidade” ou “bom divórcio” é que os pais não estão em concorrência uns com os outros para se estabelecer como chefes de núcleos separados na paradoxal noção de “família binuclear”, sem deixar de garantir o princípio do melhor interesse do menor.
Eles não estão egoisticamente com foco em si, e eles são o ponto central em torno do qual gira o seu filho. They aren't pulling the child back and forth into separate spheres of incommunicative fantasy worlds, and they aren't keeping titty-tatty pads of scheduling on internet calendar programs. Eles não estão puxando a criança e para trás em esferas separadas de mundos de fantasia não comunicativo. Eles ainda são pais funcionais, mas eles entendem que a criança ou o adolescente realmente tem uma casa com ou outro deles, e são eles, independentemente de onde vivem, que são o norte, os satélites de apoio à vida dos filhos. Neither of them are focusing on what is "fair" to themselves, or their "parental rights," and they have stopped playing tug-of-war with the child. Nenhum deles está se concentrando no que é "justo" para si mesmo, ou nos seus "direitos dos pais", e eles pararam de jogar de cabo-de-guerra com a criança. They are still on the same team, pulling together in the child's interests. Eles ainda estão na mesma equipe, puxando juntos em interesse da criança. It just so happens that one of the parents is resident in the child's home, while the other is still provisioning and supporting that home, but otherwise living adult life elsewhere. Acontece que um dos pais é residente na casa da criança, enquanto o outro ainda está de provisionamento e de apoio, mas de outra forma de viver a vida adulta em outro lugar.
No melhor dos casos, o pai não residencial continua a ser bem-vindo e apoia a casa principal da criança; assim, mantem-se a "família", e o menor se sente livre para gastar o tempo com o pai da mesma forma que a criança ficaria livre para visitar um parente do outro lado da rua. But the child is not living in two disparate places at once, in two separate households (or families) at the same time. Mas a criança não vive em dois lugares diferentes ao mesmo tempo, em duas casas (ou famílias) ao mesmo tempo. That notion is delusional, and it's a primary reason the past decade has seen such a phenomenal growth in custody litigation as well as the industry of bottom feeders purveying "therapeutic jurisprudence".Durante todo o tempo e lugar na história, muito antes de o divórcio ainda estar prontamente disponível, muitos pais casados ​​gastaram quantias substanciais de tempo separados. Most of the time, the absent parent was the father, off to war, at sea, or on business. Na maioria das vezes, o pai ausente era o pai, para a guerra, no mar, ou em negócios. During these times, the children lived with one or the other of the parents. Durante esses períodos, as crianças viviam com um ou o outro dos pais. Not both. Não ambos.
Se os pais realmente poderiam conseguir o que realmente e verdadeiramente precisam para fazer a guarda conjunta de trabalho - colocar as crianças em primeiro lugar acima de suas vidas amorosas e outro cônjuge, em primeiro lugar, acima de qualquer oportunidade pessoal que possa vir, primeiro com o compromisso de tal forma que eles podem fazer os sacrifícios necessários para manter uma espécie de “existência ficcional” em que eles ainda são "co-pais", que podem muito bem permanecer casados. What would be the reason to divorce? Qual seria a razão para o divórcio? Estar disposto a permanecer no mesmo bairro há anos, para conferir diariamente, virtual ou pessoalmente, não é compatível com o divórcio. People get divorced precisely because they cannot do these things. Pessoas se divorciam, precisamente porque não podem fazer essas coisas. One or both cannot make these kinds of commitments. Um ou ambos não podem fazer esses tipos de compromissos. Even those who have amicably divorced have done so because one of them has essentially flown the coop to pursue another career, another relationship, or another place. Mesmo aqueles que se divorciaram amigavelmente, porque um deles tem, essencialmente, desaparecido do mapa para seguir outra carreira, outro relacionamento, ou em outro lugar. Most divorces are not amicable, however, but come about in connection with serious issues of breach of trust or abuse, and other problems substantial enough to break up a marriage. A maioria dos divórcios não são amigáveis, no entanto, mas surgiu em conexão com problemas graves de abuso de confiança ou abuso, e outros problemas substanciais o suficiente para acabar com um casamento.
Olhando para o número de pais divorciados que permaneceram amigos, veremos, invariavelmente, que um deles detém a guarda exclusiva, mas o outro não está preocupado com isso, no mínimo.In part that's because his or her opinions are still sought out on occasion and respected by the other parent, and in part it's because his or her participation in family events, holidays, and child activities is still welcome. Em parte isso é porque as suas opiniões ainda são procuradas e respeitadas pelo outro progenitor, e em parte é porque a sua participação em eventos familiares, feriados e atividades da criança ainda é bem-vindo. But more importantly, it's not a matter of concern because he or she already is confident in the decisions and parenting abilities of the other parent, whether or not he or she has input. Mas, mais importante, não é uma questão de preocupação, porque ele ou ela já está confiante nas decisões e habilidades parentais de outro pai, ou não, ele ou ela tem de entrada.
É preciso levarem consideração, em toda essa problemática,Oxymoronically, it's the insecure parents, who dislike and distrust each other, who insist on getting their "due", keeping to schedules, demanding a say, and requiring legally enforceable "timeshare". os “pais inseguros”, que não gostam e desconfiam uns dos outros, que insistem em obter o seu "devido", mantendo-se a horários, exigindo uma palavra a dizer, e exigindo legalmente uma "timeshare" executória.
A melhor chance para o ideal “ainda somos família e amigos” para desenvolver um relacionamento saudável entre o casal divorciado e os filhos é estabelecida quando todos os possíveis pontos de conflito foram removidos pós-divórcio, quando as feridas estão curadas e quando o cuidador principal da criança está confiante de ser capaz de dar a ela um lar estável, intacto, de apoio e suporte.
Apesar da separação, a família não deixa de existir, enquanto entidade promotora do desenvolvimento psicossocial de todos os seus integrantes. Os filhos precisam de assistência física, espiritual e emocional, tanto do pai quanto da mãe. A família é perene, duradoura. O casamento, este sim, pode ser transitório e efêmero, afinal, o que existe é ex-marido e ex-mulher, nunca “ex-filho”.
Assim, tanto como a guarda monoparental ou exclusiva, a guarda compartilhada tem seus aspectos positivos e negativos, que procuraremos elucidar à luz da Lei nº. 11. 698/08.
 2- EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Da mesma forma que a sociedade, em todos os seus aspectos comportamentais, o instituto da guarda sofreu muitas transformações no decorrer dos anos. 
Desde os primórdios da colonização, a sociedade brasileira privilegiou a figura do homem, sendo que após a dissolução da sociedade conjugal – considerado escandaloso na época - a legislação em termos gerais, como se verifica claramente nas disposições contidas na redação original do Código Civil de 1916 e no Decreto-Lei 3.200 de 1941 primava pelo deferimento da guarda ao marido, como consequência de seu poderio econômico, concluindo-se que o hoje conhecido princípio do “melhor interesse da criança” estava extremamente vinculado a questões financeiras.
Com a industrialização do país, alguns valores foram “invertidos” e então se passou a atribuir à figura da mãe o dever de conduzir a vida dos filhos após o término do casamento, pois se entendia que a mulher detinha maiores capacidades para tanto, aliado aos fatos de o homem se encontrar praticamente o dia inteiro no ambiente de trabalho e de que pouquíssimas mulheres se arriscavam a trabalhar fora de casa.
Foi a partir do advento da Lei 4.121 de 1962, que alterou a redação do Código Civil de 1916, que foi conferido o privilégio da guarda à genitora, o que foi confirmado pela Lei 5.582 de 1970 e, posteriormente, pela promulgação da Lei 6.515 de 1977.
Porém, surgiu outra mudança no cenário econômico e social: o ingresso da mulher no mercado de trabalho brasileiro. Neste momento, o instituto da guarda permaneceu estagnado, sem acompanhar as transformações sofridas pela sociedade, quando a mulher começou a se destacar na sociedade, participando ativamente do mercado de trabalho, não sendo mais vista como o “sexo frágil”, dependente do homem para tudo e alcançando um status de igualdade frente a ele.
Sendo assim, nas últimas décadas do século XX e no presente século XXI, tal evolução econômica e social fez com que as mulheres permanecessem mais tempo fora do lar, e, via de consequência, fazendo com que o homem começasse a ter maior participação nas tarefas domésticas e no cuidado com os filhos. 
“Na realidade presente começa-se a questionar o denominado instinto maternal, quando a mulher, notadamente a partir da segunda metade do século XX, reconhece para si outras inquietações e possibilidades, ao mesmo tempo em que o homem descobre seu instinto paternal, sem perder sua masculinidade, tornando-se mais responsável e envolvido no exercício do cotidiano da parentalidade. Atualmente, procura-se estabelecer a corresponsabilidade parental, uma parceria que reaproxima, na ruptura, a situação precedente, para proteger o menor dos sentimentos de desamparo e incerteza, que lhe submete a desunião. Deve ele saber que não é
causa disso, mas sobre ele caem os efeitos”.[1: GRISARD FILHO (2009, p. 123)]
Entretanto, ainda existe o tabu de que, no caso de uma separação, é a mãe quem tem que cuidar dos filhos. Existe uma espécie de preconceito quando se compartilha a guarda de uma criança. Apesar da nova lei que incentiva a guarda compartilhada dos filhos, esse tabu ainda levará algum tempo para ser suavizado. Por sua vez, também há o pressuposto de que a nova esposa desse pai tenha direito irrestrito à privacidade, sem ter que dividir de forma alguma o seu cotidiano com os filhos que não saíram do próprio ventre, a não ser que ela queira e haja consenso entre as partes. Nesse sentido, a maioria dos homens concorda com isso. Por esse e outros fatores, há realmente muitos pais ausentes. Os pais precisam entender que existe outro jeito de se relacionar com os filhos, sem ser aquele que a sociedade rotulou como o único possível, no caso de uma separação.
3- o Poder Familiar na vida da criança
Quando um bebê nasce, precisa de cuidados permanentes para que possa se desenvolver e adquirir autonomia, requisito fundamental para o pleno exercício da cidadania. Ao casal, agora pais, é imposto um novo papel, que os leva a enfrentar situações para as quais, muitas vezes, não se encontram preparados. Antes de atingir a vida adulta, o ser humano passa por diversas fases de desenvolvimento, devendo a criança ter a chance “de estabelecer seus primeiros relacionamentos em um ambiente estável, para que tenha a noção de uma rotina sólida e de cuidados previsíveis”. Devido à falta de autonomia e maturidade, o bebê, a criança e o adolescente, necessitam de pessoas capazes de protege-los e ofertar-lhes não apenas o alimento, mas também aconchego, o carinho e todas as demais necessidades que se fazem presentes nas primeiras etapas da vida, uma vez que, “sem o cuidado prévio, o ser não irrompe, a inteligência não se abre e a liberdade não se exercita”. Os pais são os primeiros responsáveis pelo atendimento das necessidades dos filhos. Para a lei, Poder Familiar é o instituto que disciplina os encargos, as obrigações e os deveres a serem atendidos pelos pais enquanto os filhos não atingirem a maioridade. Em outras palavras, a função do instituto é “instrumentalizar os direitos fundamentais dos filhos, tornando-os pessoas capazes de exercer suas escolhas pessoais, com a correlata responsabilidade”.[2: WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Filhos do divórcio. Tradução de Werner Fuchs. São Paulo: Loyola, 2002, p. 262.][3: BOFF, Leonardo. Justiça e Cuidado: Opostos ou Complementares? In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme (coords.). O Cuidado como Valor Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 7.][4: TEIXIERA, Ana Carolina Brochado. A disciplina jurídica da autoridade parental. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e Dignidade Humana. São Paulo: IOB – Thomson, 2006, p. 111. ]
A expressão Poder Familiar, consagrada pelo artigo 1.630 do Código Civil, veio substituir o instituto do Pátrio Poder, vigente em nosso país, desde as Ordenações Filipinas, datada do ano de 1603. O atual Código Civil, atendendo a evolução constitucional que prevê a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, bem como o reconhecimento da criança e do adolescente como pessoas em fase especial de desenvolvimento, deu ao instituto a denominação de Poder Familiar. Alguns doutrinadores preferem o uso da expressão “autoridade parental”, vez que esta afasta a ênfase do poder que os pais detêm sobre os filhos, enquanto outros, analisando o aspecto psicológico envolvido por detrás da nomenclatura, afirmam ser mais apropriada a denominação “responsabilidade parental”, expressão que nos é mais agradável e pensamos, também, sera mais apropriada, pois mãe e pai são responsáveis pelo desenvolvimento dos filhos em todos os aspectos da vida.[5: Neste sentido, ver: LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 277. v. 5; RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 355. v. VI. ][6: Neste sentido: DOLTO, Françoise. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 44. ]
 
Deixando de lado a semântica, ou as “questões terminológicas”, a definição de Poder Familiar é preconizada pelo Artigo 229 da Constituição Federal: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”. No ano de 1990, com o advento da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente -houve uma complementação desta ideia de dever e responsabilidade dos pais para com os filhos, explicitando o Artigo 21 do mencionado Estatuto, que o Poder Familiar será exercido por ambos os genitores, em igualdade de condições. Dando continuidade, Artigo 22 preconiza que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. O Poder Familiar ou “autoridade parental”, como assinala Tepedino, assegura aos pais “interferir na esfera jurídica dos filhos não no interesse dos pais, titulares do poder jurídico de educação, mas no interesse dos filhos, as pessoas em cuja esfera jurídica é dado ingerir”.[7: TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 313.]
Com a nova visão, desfocada da relação de poder que os pais exerciam sobre a prole para o entendimento de que a autoridade está relacionada ao interesse dos filhos, enquanto pessoas em desenvolvimento, a criança e o adolescente passaram de objetos de direito para a condição de sujeitos de direito. Agora, os filhos são dignos de uma responsabilidade parental imposta por lei e sujeita à fiscalização estatal. [8: VENOSA, Sílvio. Direito Civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 367.][9: Ver artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil: hipóteses de suspensão e destituição do poder familiar.]
A Constituição Federal prevê, expressamente, sob o titulo de Direitos e Garantias Fundamentais, a igualdade de direitos e obrigações entre o homens e a mulher (art. 5º, I) e, de modo mais específico, o tratamento isonômico da sociedade conjugal (art. 226, §5º, CF/88). Segundo Akel, “a igualdade constitucional de direitos e obrigações entre marido e mulher, bem como do companheiro e da companheira, não mais justificam a predominância feminina da guarda quando da ruptura da relação”. Assim, ao prever a igualdade entre o homem e a mulher, a Constituição Federal legitimou ambos os genitores, como pessoas autônomas e, portanto, diferentes, a desempenharem o Poder Familiar em relação aos filhos que ainda não atingiram a maioridade civil. [10: AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada - Um avanço para a família moderna. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 27 maio 2008.]
A Lei Civil, de forma mais específica, prevê a possibilidade do exercício indistinto do Poder Familiar por ambos os pais (art. 1.631, caput, Código Civil), sendo seu dever prover as todas as condições necessárias de sobrevivência e desenvolvimento dos filhos enquanto não alcançada a maioridade. O exercício da responsabilidade parental visa assegurar o melhor interesse da criança e sua realização como pessoa em especial fase de formação (art. 1.634 Código Civil), encerrando um conteúdo de honra e respeito, sem a marca da subordinação que caracterizou o instituto nas décadas passadas.[11: Artigo 1.631, caput, do Código Civil: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”. ]
 
A Constituição Federal, alicerçada no basilar princípio da dignidade da pessoa humana, prevê, no seu artigo 227, a proteção integral da criança e do adolescente. Família, sociedade e poder público são chamados a assegurar, com absoluta prioridade, em benefício da criança e do adolescente, uma gama de direitos fundamentais, merecendo destaque o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar. 
Desta forma, ao falar em Poder Familiar, ou Responsabilidade Familiar, como preferimos, deve-se ter em mente a conjugação de três diplomas legais distintos: os atributos descritos no Artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Código Civil precisam ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo 227 da Constituição Federal. Os três dispositivos formam o tripé responsável pela efetivação da doutrina da proteção integral, constituindo-se a guarda um dos atributos da Responsabilidade Familiar.
4- REsponsabilidade familiar e a guarda
A guarda é um dos atributos da Responsabilidade Familiar, figurando, ao lado da tutela e da adoção, como forma de colocação em família substituta, conforme prevê o artigo 101, inciso VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente. O Poder Familiar está previsto nos artigos 1.630 a 1.638 do Código Civil, competindo aos genitores o exercício, enquanto a guarda está disciplinada nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil, com o reforço do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo ser atribuída a qualquer pessoa habilitada a exercê-la: “a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”.[12: Ver Projeto de Lei nº 6222/05, que dispõe sobre a adoção. Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: dezembro de 2012.]
A separação de um casal não retira dos genitores o dever de cuidado, assistência e proteção aos filhos enquanto não atingirem a maioridade civil (art. 1.632 Código Civil). O fim do casamento não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, porquanto o exercício da Responsabilidade Familiar em nada é afetado pela separação, em que pese as mudanças que se operam na vida dos filhos. Mudança de casa, afastamento de um dos genitores, alteração no padrão econômico, novas configurações familiares, com frequência, faz-se presente na rotina dos filhos de pais separados.[13: De acordo com a Síntese de Indicadores Sociais 2000/2003, do IBGE, em 1992, 59,4% dos casais tinham filhos, enquanto, no ano de 2002, esse percentual diminuiu para 52,8%.][14: DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 392.]
Várias modalidades de guarda vêm sendo adotadas nas decisões judiciais, recepcionadas pela doutrina, podendo afirmar estar-se diante de “um problema menos jurídico e mais psicológico, atinente ao comportamento, à personalidade, ao caráter e ao temperamento de cada genitor após a separação judicial”. Entre as formas de guarda, destacam-se a unilateral, a alternada, o aninhamento ou nidação e, por fim, a compartilhada, objeto central da nossa análise.[15: TEPEDINO, Gustavo. Op cit., p. 311.]
 A guarda unilateral é a forma clássica em que um dos genitores fica com o encargo físico do cuidado aos filhos, cabendo ao outro exercer as visitas. Saliente-se que este tipo de guarda não prevê a cisão ou diminuição dos atributos advindos da Reponsabilidade Familiar, posto que ambos os pais continuam responsáveis pelos filhos. A própria Lei diz isso ao estabelecer que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos” (art. 1.583, §3º, Código Civil). 
Guarda alternada, é a modalidade que não é bem vista pela doutrina e pela jurisprudência, sendo evitada pelos Tribunais, porquanto atende muito maisao interesse dos pais do que dos filhos, ocorrendo praticamente uma divisão da criança. Nesta modalidade de guarda existe uma concentração, por certo período de tempo, do poder parental para um dos genitores. A criança fica residindo temporariamente na casa de um genitor e, findo o prazo pré-estabelecido, muda-se para a companhia do outro genitor que passará a exercer de forma exclusiva os atributos da guarda. Bonfim é categórico ao afirmar que “não há constância de moradia, a formação dos hábitos deixa a desejar, porque eles não sabem que orientação seguir, se do meio familiar paterno ou materno”. [16: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA ALTERNADA. CRIANÇA DE TENRA IDADE. IMPOSSIBILIDADE. Totalmente contra-indicada a guarda alternada "uma semana com cada genitor ", pois impede o estabelecimento de rotinas essenciais para a segurança da criança, mormente considerando que os pais residem em cidades diferentes e que se trata de um bebê de apenas um ano e oito meses. Sendo provisoriamente deferida a guarda exclusiva da criança à mãe, imperiosa a fixação de alimentos em favor do menor, em percentual sobre os rendimentos do genitor. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRGS, Agravo de Instrumento Nº 70019784917, em 08/08/2007, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Porto Alegre). ][17: DIAS, Maria Berenice. Op cit., p. 397.][18: RABELO, Sofia Miranda. Texto disponível através do grupo de discurssão: <SMPT:direitodeconvivencial-owner@yahoogrupos.com.br>. Acesso em: 13 ago. 2007. ][19: BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos teóricos e práticos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 13 ago. 2007.]
Por aninhamento ou nidação entende-se a guarda em que a criança permanece morando na mesma casa, tendo seus hábitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em períodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho. 
Por último, a compartilhada ou conjunta é definida como sendo a co-responsabilização do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimônio ou da convivência, participam de modo igualitário da guarda dos filhos, dividindo direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, §1º, Código Civil). Tepedino ressalta, como vantagem desta modalidade de guarda, “o fato de evitar a desresponsabilização do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por parte de ambos os pais”.[20: TEPEDINO, Gustavo. Op cit., p. 319-320.]
5- A PLENITUDE DA PATERNIDADE
É claro que cada homem reage de uma maneira diferente depois de uma separação. Mas o fato é que grande parte desses homens acaba correndo para um flat ou algo do gênero, para ter uma vida de solteiro e, como dizem por aí, “recuperar o tempo perdido”, namorando muitas mulheres, saindo todas as noites, chegando tarde sem ter que dar satisfação para ninguém, arrumando ou desarrumando a casa do jeito que quiser, assumindo definitivamente o comando do controle remoto do televisor, enfim, fazendo tudo, ou quase tudo, o que mais tinha vontade de fazer, e não fazia, quando estava casado.
Em geral, depois de uma separação, caso tenha filhos, o homem passa a vê-los apenas em finais de semana, em feriados, dia dos pais, ou de quinze em quinze dias, na melhor das hipóteses, para passeios incríveis, muitas fotos, visitas a parentes, compras no shopping, um almoço, um lanche, um jantar, a conta, um beijo, um abraço e “tchau”, até o próximo dia.
Na maioria das vezes, o homem se conforma com essa situação, movido pelo sentimento fatalista de que as coisas são assim mesmo e de que nada pode ser feito de forma diferente. 
ILAN GORIN, em sua obra, relata: “outro dia, conversando sobre o meu livro num evento, conheci um homem que dizia morrer de vontade de sugerir à ex esposa que eles passassem a compartilhar a guarda dos dois filhos. ‘- Mas, no fundo, eu tenho muito medo de não conseguir criar os meninos sozinho. Acho que o lugar dos filhos é mesmo com a mãe’ – ele afirmou, aparentemente conformado”.[21: ILAN GORIN, A Guarda Compartilhada e a Paternidade, p. 33.]
Muitos homens que passaram pelo processo de separação em relacionamentos anteriores, neste momento, repetem a frase citada acima como um mantra da passividade: “O lugar dos filhos é mesmo com a mãe”.
E, em parte, eles têm razão. O lugar dos filhos é mesmo com a mãe, certamente, mas o lugar deles também é com o pai, quando o homem se dispõe realmente a isso, quando ele manifesta interesse, quando manifesta seu amor e a sua vontade de conviver plenamente com os filhos.
Para ser realmente pleno, um pai não pode se transformar num mero condutor de passeios, num simples produtor de diversões, num superficial fotógrafo de momentos festivos, num disponível concretizador de desejos consumistas, num passivo espectador de apresentações escolares, num apanhador e entregador de crianças, em eventos infantis e datas comemorativas em geral.
Discorrendo sobre a plenitude da paternidade, ILAN GORIN relata outro diálogo interessante: [22: Op. Cit, p. 40.]
“- Eu vejo o meu filho de 15 em 15 dias, mas participo de todos os momentos especiais da vida dele” – ouvi um pai comentar com outro, na fila do cinema”.
Afinal, que momentos especiais seriam esses? Festas de aniversários, decisões de campeonatos, formaturas?
A vida de uma pessoa é toda feita de momentos especiais, mesmo quando esses momentos não são aparentemente espetaculares e cheios de holofotes.
Na realidade, a nosso ver, todo momento que os genitores – seja o pai ou a mãe – passam com os filhos, é, ou pelo menos deveria ser, absurdamente especial. E quanto mais tempo puder passar com eles, ainda mais especiais eles serão.
Desta forma, ser um pai pleno é conviver de perto com o filho, é ter uma rotina com ele. É ter tempo suficiente de convivência para se dar ao luxo de não fazer nada com o seu filho, num sábado, por exemplo, e assim deixa-lo brincar de soldadinhos, jogar vídeo game ou ouvir música no I-Pod, enquanto o genitor lê o jornal no sofá. Isso porque o filho também precisa aproveitar o tempo dele sozinho, sem deixar de sentir a sua presença, e sem que ambos fiquem numa angústia horrorosa de ter que sair para algum lugar, de ter que fazer alguma coisa fora de casa, de ter que aproveitar ao máximo aquela convivência, só porque ela é tão efêmera e tem hora marcada para acabar.
Ficar em casa e aproveitar o tempo junto, mesmo quando aparentemente pai/mãe e filho não estão fazendo nada, é um direito dos pais e da criança.
Mesmo depois de uma separação, pais e filhos tem o direito a passar juntos os momentos mais simples, bonitos e enriquecedores, em todos os aspectos, sem ter que olhar toda hora no relógio o tempo que ainda lhes resta, sem ter que sair correndo para fazer tudo ao mesmo tempo, numa ansiedade enlouquecida, e acabar não fazendo nada por inteiro, na ânsia de aproveitar ao máximo os poucos dias que dispõem para ficar juntos.
Continua ILAN GORIN: [23: Op. Cit, pp. 41-42.]
“Logo depois que me separei, por exemplo, passei um bom período nessa grande ansiedade, indo com os filhos a mil lugares num dia só, marcando novecentas atividades ao mesmo tempo, numa ânsia desesperada de fazer atividades com as crianças. No começo, fazíamos realmente um mundo de coisas durante o final de semana todo que passávamos juntos: teatros infantis, museus, cinemas, livrarias, passeios, restaurantes, era uma loucura desenfreada. Antes, achava que, para ter um tempo intenso com a Michelle e o Alexandre, eu precisava necessariamente fazer muitos passeios e muitas atividades, o tempo todo, com eles. Para mim, essa era a forma que eu encontrava de me aproximar dos meus filhos e de aproveitar ao máximo a convivência com eles. “Muitas vezes, depois que voltam da casa do pai deles, vejo que os meus filhos estão esgotados de tantas coisas que fizeram no final de semana”, comentou comigo uma conhecida, ressaltando o quanto o ex-marido, na melhor das intençõesdo mundo, lota a agenda das crianças com um milhão de atividades”.
Relata ainda o autor:[24: Op. Cit, pp.43 -44.]
“Ouvi, por exemplo, esta declaração de um respeitado mestre na área de educação: “Essa história de guarda compartilhada confunde a cabeça das crianças. O melhor, de fato, é que os filhos fiquem na casa da mãe, para que eles tenham um porto seguro e não fiquem pulando de um canto para outro. Ter dois lares pode provocar uma instabilidade emocional nos seus filhos e prejudicar o rendimento escolar deles”, me aconselhou esse profissional”.
É inimaginável um pai ou uma mãe desejar que os seus filhos se prejudiquem nos estudos. Mas será que prezar por um primoroso rendimento escolar é mais importante do que investir na felicidade e na autoestima de uma criança? Por sua vez, será que investir na felicidade e na autoestima de uma criança atrapalha o seu rendimento escolar? 
Pensamos que mais importante que a faculdade que a pessoa faz, é o foco profissional que adotamos na própria vida.
Focos à parte há algumas gerações passadas, havia uma tradição judaica segundo a qual o pai da noiva se encarregaria de dar um apartamento para o casal morar, e o pai do noivo se encarregaria de gerar uma fonte de renda, para encaminhar profissionalmente o filho dele. E, desta maneira, as famílias contribuíam efetivamente para o futuro dos seus filhos. Apesar de parecer um pouco radical, o ideal é que os pais possam, sim, dentro de suas possibilidades, dar um empurrão inicial na vida dos filhos.
Afinal, pode-se matricular os filhos na escola mais conceituada, mais preparada, mais premiada e mais qualificada do mundo, e tudo isso pode ser ótimo, mas o que os tornará boas pessoas, que se relacionam bem com os outros, que apuram a própria sensibilidade e aprendem a fazer suas próprias escolhas, no fundo, é a base que eles terão em casa. A educação se completa, de forma inequívoca, por meio da família.
A mãe e o pai, ou as figuras que os representam em casa, são a base de tudo na vida de uma pessoa. Por isso, entendemos que quem pensa que uma eventual “baixa na performance” na escola é pior que afastar os filhos do pai, no fundo, tem uma visão míope e um conceito distorcido do que é passar valores e educar, em todos os sentidos.
Da mesma forma, na áreas religiosa, há estudiosos que tem uma visão mais tradicional da vida e outros que tem um olhar mais moderno, mais sensível. Os visão menos flexível, ainda acham que a formação e a educação da criança se devem exclusivamente à mãe da criança. Os que tem um olhar mais atento acompanham as transformações do mundo e conseguem entender que os pais são tão capazes de criar os filhos quanto as mães.
Muitas pessoas ainda acreditam que as crianças, depois que os pais se separam, precisam ter apenas um porto seguro, sob o risco de receberem um tipo de educação muito diferente um do outro no dia a dia. Só que, na prática, isso já acontece, pois num relacionamento, em geral, não é raro uma das partes se submeter mais à outra, por questões psicológicas, emocionais, ou culturais. Por outro lado, após uma separação, quando se está convivendo metade do tempo com seu filho, é o seu discurso de educação mais autêntico que a pessoa passará para ele, sem precisar fazer ajustes prévios nas suas mensagens, como fazia com o ex-cônjuge.
Entretanto, há alguns especialistas com visões conservadoras, influenciados também pelos preconceitos e tabus que permanecem na sociedade.
É claro que, excluindo casos radicais (em que o pai ou a mãe são criminosos ou com graves problemas com álcool ou outras drogas, só para citar exemplos), não se pode pré-julgar que a mãe tem mais condições de criar um filho que um pai, a não ser que o pai não se disponha realmente a isso.
Definitivamente, os homens são absolutamente capazes de dar conta do recado e cuidar dos seus filhos no regime de guarda compartilhada. O problema é que a maioria da sociedade ainda não acredita nisso.
6- Aspectos polêmicos 
A lei da Guarda Compartilhada traz aspectos que causam polêmicas. Haveria motivo para alterar a verba alimentar previamente fixada em favor do filho, caso os pais busquem em Juízo transformar a guarda unilateral em compartilhada? A guarda compartilhada põe fim ao direito de visita? Quem é penalizado quando o genitor deixa de cumprir cláusula estabelecida em acordo sobre a guarda dos filhos?
A guarda compartilhada pode conter arranjos diferentes em cada caso, estabelecidos através de cláusulas constantes do acordo homologado judicialmente. Podem os pais, por exemplo, estabelecer os períodos em que os filhos ficarão sob a guarda física de cada genitor, cabendo a ambos as decisões sobre aspectos essenciais da vida das crianças. Mesmo havendo a guarda física compartilhada, “os pais mantêm-se como influências primárias na vida dos filhos”; “compartilham as decisões principais sobre a sua educação, bem como as responsabilidades menores do dia-a-dia”. As condições estabelecidas em cada caso poderão incluir, inclusive, formas diferentes de fixar a pensão alimentícia em atenção às particularidades de cada caso. [25: WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op. cit., p. 258.]
No Brasil, o critério para a fixação dos alimentos vem expresso no artigo 1.694, §1º, do Código Civil, devendo ser estabelecido na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, porquanto, mesmo nesta modalidade de guarda, ambos os pais continuam responsáveis pelo atendimento das necessidades materiais dos filhos. A legislação é bastante flexível, podendo ser ajustadas combinações diferentes que incluam a divisão de compromissos, como pagamento das despesas de educação, saúde, lazer, vestuário. [26: MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e Dignidade Humana. São Paulo: IOB – Thomson, 2006, p. 597.]
Espera-se que os conflitos envolvendo prestações alimentícias não venham a ser uma constante nos casos envolvendo guarda compartilhada. Litígios, nestes casos, podem se mostrar um “péssimo sinal, indicativo de que não ostentam as verdadeiras condições de equilíbrio psicológico e sabedoria que devem estar presentes para que a guarda conjunta tenha sucesso”. Estabelecer o valor da pensão segundo o critério de tempo de permanência do filho com o genitor pode servir mais aos interesses do adulto do que da criança e do adolescente. [27: Idem, p. 129.]
Antes da vigência da Lei nº 11.698/08, a regulação das visitas ficava a cargo do Judiciário, na hipótese de não existir acordo entre os pais sobre o modo como elas devessem ocorrer. As visitas podem se dar através de curtos períodos de tempo, ou seja, algumas horas em que a criança fica com o genitor não guardião, envolver pernoites ou até mesmo uma estadia mais longa, como é comum nos períodos de férias escolares e festas de final de ano. O importante é assegurar à criança o direito à convivência familiar, formando os vínculos afetivos e sociais necessários ao seu pleno desenvolvimento, sem que, obrigatoriamente, tenha que residir com ambos. É na convivência entre pais e filhos, no respeitoso tratamento entre os genitores e no cumprimento do poder/dever familiar que há de se efetivar o princípio do melhor interesse da criança.[28: VIEIRA, Cláudia Stein. Da guarda de filhos: ponderações acerca da guarda compartilhada. In: TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo (coords.). Direito Civil. Direito patrimonial e direito existencial. São Paulo: Métodos, 2006, p. 841.]
Não há prévia determinação legal sobre a forma de fixar as visitas. O tempo reservado a elas deve ser estabelecido conforme as possibilidades dos pais e filhos que a exercem, observando-se, sempre, que a visita constitui muito mais um direito do filho e um dever dos pais.
O que deve ser observado, como destaca Lauria, é que “não existe uma regra absoluta em matéria de visitação e tampouco as soluções encontradassão taxativas, podendo sempre o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, inovar quando a medida se tornar útil para o bom exercício das visitas”. [29: LAURIA, Flávio Guimarães. Op. cit., p. 88.]
Considerando que o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, acertadamente, não prevêem, de forma expressa, o regramento para as visitas, impõe-se a atuação conjunta dos genitores, advogados, juízes e Promotores de Justiça para, em cada caso concreto, buscar a opção que mais atenda ao bom desenvolvimento da criança, valendo lembrar que, a qualquer momento, poderão as regras serem alteradas, sempre que o superior interesse da criança recomendar. 
Situação pitoresca poderá ocorrer nos casos de guarda compartilhada. Fixar a guarda na modalidade compartilhada não está a significar que a criança residirá tanto na casa do pai como na da mãe. Tudo dependerá do que for estabelecido nas cláusulas quando da separação ou, em tempo posterior, diante de pedido de alteração da modalidade de guarda. Assim, mesmo na guarda compartilhada, sustentamos a possibilidade de as visitas serem estabelecidas, em especial, em benéfico da criança e do genitor com quem ela não reside. A nova modalidade de guarda afasta do genitor visitante o velho papel de “fiscal”, que antes lhe era reservado, porquanto a responsabilidade pelos filhos é, doravante, do pai e da mãe. 
O artigo 1.584, §4º, do Código Civil, estabelece disposição que causa perplexidade, em especial, frente ao princípio do superior interesse da criança. Esqueceu o legislador dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da doutrina da proteção integral à criança ao penalizar o genitor que descumprir imotivadamente cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, com a redução das prerrogativas a ele atribuídas, “inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”. Em outras palavras, quem será penalizado é o filho. Há pais que, após a separação, pouco a pouco vão negligenciando no cumprimento das cláusulas que foram estabelecidas por ocasião do estabelecimento da guarda dos filhos. A constituição de nova família, a vinda de outros filhos, a mudança de residência para outra cidade, são alguns dos fatores que podem interferir e favorecer o descumprimento do acordo, com evidentes prejuízos ao filho que se vê impotente diante da negligência paterna ou materna.
O despreparo para o exercício da paternidade responsável, tão presente nas demandas que desembocam nos Tribunais, há que ser combatido através de outros meios, quer através da efetiva implementação do Planejamento Familiar (art. 226, §7º, Constituição Federal), quer através do acompanhamento a que os pais e filhos deveriam receber no período pós-separação, permitindo o monitoramento do cumprimento dos deveres assumidos em favor dos filhos bem como a conveniência da manutenção das cláusulas ajustadas por ocasião da separação.
Desta forma, importante atentar ao real destinatário da penalidade a ser imposta pelo descumprimento de uma obrigação no âmbito familiar. A solução apresentada pela nova lei para o enfrentamento da negligência paterna, em última análise, serve mais ao interesse do adulto do que da criança, desprezando a possibilidade de valer-se das Medidas Aplicadas aos Pais, previstas no artigo 129 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
7- CONSIDERAÇÕES FINAIS
À guisa de conclusão, é necessária uma reflexão sobre alguns pontos: quem monitora as mães que hoje tem a guarda única dos filhos, e que mesmo fisicamente presentes, estão emocionalmente ausentes? Quem está julgando a ausência emocional dessa mãe? A Justiça? Não, evidentemente que não.
Nesse caso, o filho pode ter vários traumas e problemas, mesmo com a m~e presente, porque só havia sua presença física.
Há muitas mulheres que exercem a sua maternidade de forma plena, realmente de corpo e alma, e também há muitos homens que exercem a sua paternidade com amor e competência, apesar dos erros, das dúvidas, dos medos, das inseguranças, dos desencontros, das fragilidades, dos conflitos, das contradições, das decisões equivocadas, e dos sobressaltos que todos os seres humanos tem em relação à educação dos filhos, em relação a tudo o que nos cerca, e em relação a nós mesmos, como seres humanos que somos, independentemente do gênero.
Desta forma, principalmente depois que a nova lei de incentivo à guarda compartilhada foi aprovada, nenhum juiz pode mais, hoje em dia, pressupor que os filhos serão mais felizes e ter uma formação melhor com a mãe do que com o pai, só porque ela é mãe e pronto.
Por isso, em casos de separação, o ideal é que o menor passe a metade do tempo junto com a mãe e metade do tempo junto com o pai. É claro que isso também depende da idade de cada filho e da distância entre as casas dos pais. Há determinadas idades em que a criança precisa mais da mãe do que do pai, quando a mulher está amamentando, por exemplo. E se o pai mora num Estado e a mãe em outro, essa distância é um sério complicador para esse tipo de guarda.
Há que se começar reconhecendo e aceitando que a separação afetará a vida dos filhos, em maior ou menor grau, dependendo da qualidade dos relacionamentos e dos vínculos que unem e desunem pais e filhos. A convivência familiar sofrerá abalo nas rotinas até então estabelecidas, clamando por novas combinações, em especial, no que diz respeito ao atendimento das necessidades da prole. As dificuldades costumam ser grandes para pais e filhos, gerando angústia e insegurança. 
No entanto, cada caso tem suas particularidades e precisa ser examinado com o máximo de cuidado. Cuidado também que se deve ter na hora de explicar para os filhos o motivo da separação, sem precisar entrar em detalhes dispensáveis, de acordo com a sensatez de cada um.
Mais do que tudo, o essencial é que o casal tenha habilidade para passar isso aos filhos, mesmo num momento tão difícil, para que eles entendam que os pais estão se separando justamente para evitar conflitos maiores, para evitar novos desgastes, ou porque o amor se transformou em algo fraterno, que neste caso, eles ainda se gostam como amigos, mas que não são mais namorados, ou seja lá o que for. Se a conversa nesse sentido é bem resolvida, dentro do possível, explicar o desejo de ambos de conviver com os filhos por meio da guarda compartilhada é mais fácil, ou menos difícil, dependendo da circunstância do casal, e do momento de cada filho. Mas essa conversa é mesmo fundamental pra infundir segurança aos filhos, porque o relacionamento entre o casal termina, mas a convivência com os filhos precisa continuar da forma mais frequente e mais próxima possível.
De positivo, a Lei nº 11.698/2008 reforça a responsabilidade de ambos os pais pelo cuidado dos filhos, corolário do Poder Familiar, afirmando a necessidade de compartilhar as atribuições decorrentes da guarda e a valorizar o trabalho interdisciplinar como instrumento capaz de auxiliar na superação das dificuldades que costumam se fazer presentes nas relações entre pais e filhos que passam pela experiência do fim do casamento. Auxiliar a equacionar os conflitos e a amenizar a dor, em especial, das crianças que enfrentam o processo de separação dos genitores, é o que gostaríamos de poder oferecer. Se avanços forem sentidos, neste campo, a lei já terá valido a pena.
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MERINHA, ACRESCENTA AQUI EM ORDEM ALFABÉTICA O NOME DOS LIVROS QUE VOCÊ COMPROU, POR FAVOR (PELA BIBLIOGRAFIA DO OUTRO ARTIGO, NÃO CONSIGO IDENTIFICAR QUAIS SÃO).
DEUS TE ABENÇOE!
BEIJÃO!
-D