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 AN02FREV001/REV 4.0 
 128 
PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA 
Portal Educação 
 
 
 
 
 
 
CURSO DE 
DIREITO PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aluno: 
 
EaD - Educação a Distância Portal Educação 
 
 
 
 
 AN02FREV001/REV 4.0 
 129 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURSO DE 
DIREITO PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
MÓDULO V 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 AN02FREV001/REV 4.0 
 130 
 
 
 
MÓDULO VI 
 
 
6 INTRODUÇÃO 
 
 
6.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE ANTIJURICIDADE 
 
 
A conduta do agente que se amolda ao tipo legal (exemplo: Crime de 
Homicídio, tipo legal: artigo 121 do Código Penal) denomina-se ilicitude, ou seja, há 
uma relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A doutrina 
pátria denomina a ilicitude também como antijuricidade. Fernando Capez (2006) 
assim conceitua ilicitude ou antijuricidade: “É a contradição entre a conduta e o 
ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típica tornam-se ilícitas”. 
Em primeiro lugar, dentro da fase inicial de seu raciocínio, o intérprete 
verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerra-se, desde logo, 
qualquer indagação acerca da ilicitude. É que, se um fato não chega sequer a ser 
típico, pouco importa saber se é ou não ilícito, pois, pelo princípio da reserva legal, 
não estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal. Exemplo: no caso 
do furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou não acobertada por causa de 
justificação (excludente de ilicitude). 
O fato não se amolda a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso, um “nada 
jurídico” para o Direito Penal. Ao contrário, se nessa etapa inicial contata-se o 
enquadramento típico, aí sim passa-se à segunda fase de apreciação, perscrutando-
se acerca da ilicitude. Se, além de típico, for ilícito, haverá crime. O Código Penal 
prevê no seu artigo 23 as excludentes de ilicitude ou como a doutrina pátria também 
denomina de excludentes de antijuricidade, que nada mais são do que hipóteses em 
que apesar de existir fato típico o crime não existe, ou seja, o fato típico não é mais 
ilícito. 
 
 
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 131 
O artigo 23 do Código Penal traz as excludentes de ilicitude: “Não há crime 
quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima 
defesa; III - em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. 
Excesso punível: Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste 
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. 
Assim leciona o Professor Mirabete sobre o artigo 23 do Código Penal que 
trata da exclusão de ilicitude: 
 
 
Prevê a lei as causas que excluem a ilicitude do fato típico, chamadas de 
causas excludentes da criminalidade, ou excludentes da antijuricidade, ou 
excludentes da ilicitude, ou justificativa, ou descriminante. Dispondo a esse 
respeito, diz a lei brasileira, no art. 23, em caráter geral, que “não há crime” 
quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima 
defesa, em estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de 
direito. (MIRABETE, 1999) 
 
 
O Código Penal enumera 4 (quatro) excludentes de ilicitude e cada uma com 
seus requisitos próprios. 
 
 
6.1.1 Causas Supralegais que Excluem o Ilícito Penal 
 
 
1. Estrito Cumprimento do Dever Legal 
 
 
O seu fundamento legal está previsto no artigo 23, inciso III, 1ª parte, que 
assim prescreve: “Não há crime quando o agente pratica o fato em estrito 
cumprimento do dever legal”. Fica claro que aqui a lei refere-se ao agente 
específico, ou seja, crime próprio, que é aquele que somente pode ser praticado por 
determinada pessoa. No caso do Estrito Cumprimento do Dever Legal, só pode ser 
sujeito ativo do crime o agente público, funcionário ou particular no exercício de 
função pública. 
 
 
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 132 
A excludente de ilicitude do estrito cumprimento de dever legal alcança 
funcionários e agentes públicos que atuem por determinação legal. Alcança também 
o particular que exerce função pública; casos de mesários da justiça eleitoral, jurado 
do tribunal do júri, etc. É este também o entendimento de Mirabete: 
 
 
Não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento de 
dever legal”. Evidentemente, como a lei não contém contradições, quem 
cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo, estar 
praticando um ilícito penal. Essa excludente pressupõe no executor um 
funcionário ou agente público que atua por ordem da lei, não se excluindo o 
particular que exerça, eventualmente, uma função pública. (MIRABETE, 
1999) 
 
 
 
Caso fosse necessário conceituar Estrito Cumprimento de Dever Legal, 
uma vez que o Código Penal pátrio não o faz, diria que se trata da conduta do 
agente público, funcionário ou qualquer particular que esteja no exercício da função 
pública, que com sua conduta tenha praticado um fato típico como causa de 
exclusão de antijuricidade. 
Uma conceituação doutrinária de estrito cumprimento de dever legal é de 
Fernando Capez (2006), que assim o define: “É a causa de exclusão da ilicitude que 
consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma 
obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação”. 
 
 
Requisitos do Estrito Cumprimento do Dever Legal: 
 
 
I. A conduta do agente tem que ser imposta por lei (decreto, regulamento ou 
qualquer ato administrativo infralegal); 
 
II. Conhecimento da situação justificante: O agente tem que ter consciência 
que sua conduta típica nada mais é do que uma imposição da lei. Não atua com 
conhecimento da situação justificante o policial que prende determinado criminoso 
 
 
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 133 
por questões de vingança, mesmo que em seguida descubra que ele tem mandado 
de prisão. 
 
III. O agente não pode atuar com excesso, caso sua conduta configure 
excesso responderá na forma dolosa ou culposa. 
Exemplo: Investigador de Polícia que prende em flagrante delito certo 
criminoso, privando-o de sua liberdade. Nesse caso, aquele não comete o crime 
previsto no artigo 146 do Código Penal (constrangimento ilegal) e nem o crime de 
abuso de autoridade previsto na Lei Federal nº 4.898/65, pois o artigo 292 do Código 
de Processo Penal obriga todo policial que, ao presenciar uma situação de flagrante 
delito, efetue a prisão do respectivo autor. É de se observar que o Investigador de 
Polícia deve limitar sua conduta exatamente no que a lei determina. 
 
Exemplo da jurisprudência: 
 
 
Estrito cumprimento do dever legal em lesão corporal (TACRSP): “Age no 
estrito cumprimento de dever legal e, destarte, não pratica crime algum o 
policial que, em perseguição a delinquente
em fuga, atira contra a sua perna 
para obstar aquela, ao receber ordem, nesse sentido, da autoridade 
hierarquicamente superior”. (RT 402/276). 
 
 
É de se observar que a excludente de ilicitude do estrito cumprimento de 
dever legal alcança os coautores e partícipes do fato, pois se determinado fato não é 
ilícito para o autor não pode ser também para os demais que participaram em 
concurso de pessoa. A única hipótese é que os coautores e partícipes do fato não 
serão beneficiados com as excludentes de ilicitude (estrito cumprimento do dever 
legal, exercício regular de direito, estado de necessidade e legítima defesa; e no 
caso de não conhecerem a causa justificadora da conduta). Exemplo: Alguém do 
povo que auxilia a polícia na prisão em flagrante de certo criminoso. 
 
 
 
 
 
 
 
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 134 
2. Estado de Necessidade 
 
 
Causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 24 do Código Penal, que 
assim prescreve: 
 
 
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de 
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo 
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era 
razoável exigir-se. 
§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de 
enfrentar o perigo. 
§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena 
poderá ser reduzida de um a dois terços. (CÓDIGO PENAL, art. 24). 
 
 
 Causa de exclusão da ilicitude da conduta típica do agente que, não tendo o 
dever imposto por lei para enfrentar uma situação de perigo atual que não foi o 
responsável, salva o bem jurídico ameaçado em detrimento de outro alheio ou 
próprio, ou seja, na excludente de ilicitude do estado de necessidade existem dois 
ou mais bens jurídicos em situação de perigo. Como não foi o agente que os pôs em 
perigo poderá o agente optar qual salvará e qual sacrificará. Fernando Capez assim 
conceitua estado de necessidade: 
 
 
Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal 
de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua 
vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar 
outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de 
necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de 
modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como 
o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um 
critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. 
(CAPEZ, 2006) 
 
 
 
Posição da jurisprudência: 
 
 
 
 
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Preservação de direito próprio ou alheio (TACRSP): O estado de 
necessidade se caracteriza pela absoluta necessidade de delinquir para 
salvaguarda de direito próprio ou alheio que não possa ser por outro meio 
protegido. (JTACRIM 36/319). 
 
 
Requisitos do estado de necessidade: 
 
I. Situação de Perigo: 
 
A. Atual: O agente está autorizado a destruir um bem jurídico que está em 
perigo. 
B. Ameaçar direito próprio ou alheio: Qualquer bem protegido pelo 
ordenamento jurídico como o patrimônio, a vida. 
C. Perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente: Aqui a 
doutrina pátria diverge, pois uns entendem que somente o perigo que o agente 
causou dolosamente impede que o autor alegue estado de necessidade, outros 
entendem que não apenas o perigo doloso impede que o autor declare estado de 
necessidade, mas também o perigo provocado por culpa. 
D. Inexistência do dever legal de arrostar o perigo: O agente somente 
poderá alegar estado de necessidade caso não tenha o dever legal de enfrentar o 
perigo. Assim, os Bombeiros Militares não podem alegar estado de necessidade, 
pois a lei impõe o dever legal a eles de enfrentar o perigo, ou seja, caso o autor 
tenha o dever legal de enfrentar o perigo deve salvar o bem jurídico ameaçado sem 
destruir qualquer outro bem jurídico. 
 
 
II. Conduta Lesiva: 
 
 
A. Inevitável o comportamento para a destruição do bem: O agente somente 
poderá sacrificar o bem jurídico tutelado pelo ordenamento caso não exista qualquer 
outro meio de salvá-lo. O agente deve verificar antes de destruir o bem se não há 
outra maneira menos lesiva para afastar o perigo. 
 
 
 
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 136 
B. Sacrifício razoável: Aqui a lei trata do senso comum do agente em 
avaliar o valor do bem jurídico a ser sacrificado para salvar outro bem jurídico. O 
agente, ao considerar bens jurídicos, usando o seu senso comum, deve saber que a 
vida humana tem mais valor que os bens materiais (carro, casa, etc.). 
Posição da jurisprudência: 
 
 
Razoabilidade da conduta do agente (TACRSP): Identifica-se o estado de 
necessidade sempre que, nas circunstâncias em que a ação foi praticada, 
não era razoavelmente exigível a sacrifício do direito ameaçado. (RT 
603/354). 
 
 
Caso o agente, ao destruir o bem jurídico protegido pelo ordenamento para 
salvar outro bem jurídico que se encontrava ameaçado de perigo, e caso seja 
verificado que a destruição do bem jurídico não era razoável, faltando um dos 
requisitos para que ele alegue o estado de necessidade a seu favor, fica claro que 
não haverá exclusão da ilicitude do estado de necessidade. 
O agente que destruiu o bem jurídico cujo seu sacrifício não era razoável 
responderá pelo fato nos termos do artigo 24, § 2º, do Código Penal, que diz: 
“Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser 
reduzida de um terço a dois terços”. 
 
C. Conhecimento da situação justificante: Para que o agente alegue estado 
de necessidade ao destruir um bem jurídico, para salvaguardar outro de uma 
situação de perigo atual que não criou por sua vontade, deverá conhecer os 
pressupostos do estado de necessidade. 
 
Exemplos de estado de necessidade do professor Luiz Regis Prado (2008): 
 
a) A está em um lago afogando-se. Seu amigo B, empunhando um revólver, 
obriga C, proprietário de um barco, a lhe entregar a embarcação que, empregada 
para salvar A, sofre consideráveis danos; 
 
 
 
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b) A casa de A incendiou-se. B, para evitar a propagação do incêndio a uma 
casa vizinha, de menor dimensão, derruba uma parte da casa em chamas; 
 
c) Durante uma cerimônia religiosa anuncia-se no povoado um incêndio. A 
interrompe a cerimônia para avisar aos vizinhos; 
 
d) Os náufragos A e B agarram-se a uma salva-vidas, insuficiente para os 
dois. A joga B na água e este morre afogado. 
 
 
3. Legítima Defesa 
 
 
Causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 25 do Código Penal que 
assim prescreve: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente 
dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou 
de outrem”. Neste tipo de excludente de ilicitude o aluno tem que centralizar a sua 
aprendizagem na palavra chave injusta agressão. Não há como confundir legítima 
defesa com estado de necessidade, pois neste existe uma situação de perigo, que 
coloca em conflito dois ou mais bens, enquanto na legítima defesa há uma agressão 
injusta. 
A legítima defesa, então, vem a ser a repulsa ou o impedimento de uma 
agressão injusta, ilegítima, atual ou próxima de acontecer, realizado por quem sofre 
a agressão ou está próximo de sofrer ou mesmo
um terceiro que repele a agressão 
injusta para defender o agredido. 
 
Fernando Capez assim conceitua legítima defesa: 
 
 
Causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, 
atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos 
meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito 
dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, 
ocorre um efetivo ataque contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa. 
(CAPEZ, 2006) 
 
 
 
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Requisitos da Legítima Defesa: 
 
I. Agressão 
 
 
A. Injusta 
 
É toda conduta humana injusta, ilícita, que atinge um bem protegido pelo 
ordenamento jurídico. Observações importantes: 
 
 Ataque de animal não configura legítima defesa. A defesa de uma pessoa 
contra um animal configura estado de necessidade; 
 Para configurar a legítima defesa não há necessidade que a agressão 
seja um crime; 
 Pode se agir em legítima defesa contra a repulsa de agressão injusta de 
doentes mentais, menores de 18 (dezoito) anos; 
 Quem agir em legítima defesa contra a repulsa de agressão injusta deve 
aferir a gravidade da provocação do agente (agressões verbais de brincadeiras não 
autorizam a legítima defesa). 
 
B. Atual ou Iminente 
 
É aquela agressão que está ocorrendo ou está prestes a ocorrer. 
 
Observações importantes: 
 A reação à agressão injusta deve ser imediata; 
 Não existe legítima defesa em agressões futuras nem passadas; 
 Não existe legítima defesa contra legítima defesa ou outra causa de 
exclusão de ilicitude (estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito 
cumprimento de dever legal). 
 
 
 
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III. Agressão a Direito Próprio ou de Terceiro 
 
 
É autorizada a legítima defesa no caso de agressões injustas ao direito 
individual alheio. Todo direito, seja do próprio indivíduo ou de terceiro, está protegido 
contra ataque injusto. Exemplo clássico de legítima defesa de terceiro é quando 
alguém bate em um suicida para impedi-lo que ponha fim à própria vida. 
Posição da jurisprudência: 
 
 
Legítima defesa de qualquer bem jurídico (TJSP): Não é só a vida ou a 
integridade física que goza da proteção da legítima defesa. Todos os 
direitos podem e devem ser objeto de proteção, incluindo-se a posse e a 
propriedade. (JTJ 204/262). 
Legítima defesa de terceiro (TJSP): Age em legítima defesa de terceiro 
quem se vê na contingência de eliminar o próprio pai, ébrio habitual, em 
socorro da mãe, por ele agredida. (RT 581/294). 
 
 
IV. Repulsa necessária e moderada 
 
A legítima defesa não deve ultrapassar os limites necessários para compelir 
a agressão injusta. O agente que age em legítima defesa deve usar os meios 
necessários para afastar a agressão injusta. Caso o agente ultrapasse os limites 
necessários para repelir a agressão injusta a legítima defesa resta descaracterizada, 
respondendo pelos excessos causados. Exemplo: Agente que mata alguém que o 
agredia, mas bastava a lesão, responde por homicídio doloso. 
 Exemplo da jurisprudência: 
 
 
Exigência de proporcionalidade entre o mal causado e o evitado (TJPR): 
Havendo flagrante desproporção entre a ofensa ao patrimônio do recorrente 
e a reação por ele posta em prática, não se pode cogitar de absolvição 
liminar pela excludente da legítima defesa. (RT 542/377). 
 
 
V. Conhecimento da Situação justificante 
 
 
 
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Para que o agente tenha sua conduta acobertada pela legítima defesa é 
necessário que ele queira se defender, caso contrário na sua mente ele somente 
queira praticar um crime, a legítima defesa estará afastada. Hipóteses que não é 
possível a legítima defesa, em razão da ausência de agressão injusta: 
 
 Legítima defesa real contra Legítima defesa real 
 Legítima defesa real contra estado de necessidade 
 Legítima defesa real contra exercício regular de direito 
 Legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal; 
 
Exemplos de legítima defesa do professor Luiz Regis Prado (2008): 
 
a) O proprietário que altas horas da madrugada percebe rumores em sua 
casa, arma-se de revólver para constatar os fatos, surpreende o assaltante dentro 
de seu automóvel, pronto para sair, ato contínuo, alveja-o em legítima defesa; 
 
b) A, agredido fisicamente por B e C, em via pública, reage com disparo de 
arma de fogo, que portava licitamente, e acaba por matar um de seus agressores; 
 
c) Aquele que se encontra em sua residência durante a noite e, percebendo 
que alguém tenta a força ingressar no seu interior, desfecha disparo contra quem 
pretendia invadi-la. 
 
 
 
4. Exercício Regular de Direito 
 
 
Como ocorre com o estrito cumprimento de dever legal, o Código Penal não 
reservou um artigo especial para o exercício regular de direito, apenas o fez de 
maneira geral no artigo 23, que assim prescreve: “Não há crime quando o agente 
pratica o fato: II – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de 
direito. 
 
 
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Como nas outras causas de exclusão de ilicitude, aqui também o agente 
pratica um fato típico, porém lícito. Excelente conceito de exercício regular de direito 
é trazido pelo Professor Mirabete (1999): “Não responde por crime, também, aquele 
que pratica o fato típico em exercício regular de direito”. Qualquer pessoa pode 
exercer um direito subjetivo ou faculdade, já que ninguém será obrigado a fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (art. 5º, II da CF). Exclui-se a 
ilicitude da conduta típica nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse 
comportamento. Estão incluídas na descriminante as ofensas à integridade corporal 
na prática dos esportes, nas intervenções médicas ou cirúrgicas, etc. 
Fica claro que o agente que está no exercício de um direito nunca poderá 
cometer um ilícito. Neste mesmo sentido coaduna Luiz Regis Prado (2008) ao 
afirmar que não se pode considerar ilícita a prática de ato em que a própria lei 
permite, por exemplo, a lesão ocasionada nos pugilistas nos combate, ambos têm 
excluídas as ilicitudes de suas condutas previstas no artigo 129 do Código Penal, 
em razão do exercício regular de direito. 
O exercício regular de direito como causa de exclusão de antijuricidade nada 
mais é do um privilégio estabelecido pelo ordenamento jurídico ao agente que atua 
no exercício de um direito (direito penal, extrapenal, etc.). Caso o agente exceda no 
exercício regular de direito responderá pelo excesso a título de dolo ou culpa. É este 
o entendimento dominante da jurisprudência: 
 
Excesso no exercício regular de direito (TACRSP): O exercício do direito 
deve manter-se nos limites da lei em que se fundamenta, pois que, quando 
deles se exorbita não se tem “exercício”, mas abuso de direito. (RT 
587/340). 
 
Requisitos de exercício regular de direito: 
 
I. O agente tem que atuar efetivamente no exercício regular de direito 
 
II. Conhecimento da situação justificante 
 
 
Observações: 
 
 
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 O exercício regular de direito alcança qualquer agente; 
 O Código Penal prevê exemplos de estrito cumprimento de dever legal, 
como o artigo 142, I, que trata da exclusão do crime de injúria
ou difamação no caso 
de ofensa irrogada em juízo; 
 A doutrina pátria divide-se em relação a que tipo de causa de exclusão de 
ilicitude pertence os ofendículos (aparelhos predispostos para a defesa da 
propriedade, como: cacos de vidros, arame farpado, animais, etc.). Uma parte 
considera como exercício regular de direito e outra como legítima defesa 
preordenada. 
 
Exemplos de estrito cumprimento de dever legal: 
 
a) Prisão em flagrante delito por particulares (qualquer do povo); 
b) Castigos impostos aos alunos pela direção de estabelecimento de ensino 
com base em regulamentos; 
c) O poder de polícia conferido às autoridades sanitárias para o fechamento 
de estabelecimentos; 
d) As intervenções cirúrgicas no caso do consentimento do paciente. 
Ausente este consentimento pode ocorrer estado de necessidade de terceiros. 
 
 
6.2 EXCLUSÃO DE ILICITUDE, ERRO DE PROIBIÇÃO E ERRO DE TIPO 
PERMISSIVO 
 
 
Como forma de facilitar a aprendizagem foi reservado para este módulo o 
estudo do erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato (artigo 21 do Código 
Penal) e erro de tipo permissivo ou descriminantes putativas (artigo 20, § 1º do 
Código Penal). 
 
 
 
 
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6.2.1 Erro de Proibição ou Erro sobre a Ilicitude do Fato 
 
 
Assim prescreve o artigo 21 do Código Penal sobre erro de proibição ou erro 
sobre a ilicitude do fato: 
 
O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se 
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um 
terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se 
omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas 
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (CÓDIGO PENAL, art. 21). 
 
 
Na primeira parte do artigo 21 do Código Penal “o desconhecimento da lei é 
inescusável”. O legislador deixa claro que se o agente comete um determinado delito 
que a lei penal proíbe, não pode ele alegar que não conhecia o preceito, ou seja, 
ninguém pode deixar de ser responsabilizado penalmente por alegar que não 
conhece a norma. É o que diz Júlio Fabbrini Mirabete: 
 
O legislador fez constar da primeira parte do art. 21 a antiga regra de que o 
desconhecimento da lei é inescusável, querendo dizer que, se o agente 
desconhece a existência da lei penal que proíbe aquele determinado 
comportamento, tal ignorância não o exime de responsabilidade pelo fato 
praticado, pois, de acordo com o art. 3º da LICC, ninguém pode escusar-se 
de cumprir a lei, alegando que não a conhece. (MIRABETE, 1999) 
 
É importante mencionar que o desconhecimento da lei não exclui a culpa, 
mas é circunstância que atenua a pena, conforme preceitua o artigo 65, II do Código 
Penal: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: II - O desconhecimento da 
lei”. Na segunda parte do artigo 21 do Código Penal: “O erro sobre a ilicitude do fato, 
se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”. 
O legislador tratou do erro sobre a ilicitude do fato, que ocorre quando o 
agente por erro plenamente justificado não tem ou não possui o conhecimento da 
ilicitude do fato que praticou. O agente exerce uma conduta imaginando que atua 
licitamente, ou seja, o seu erro incide sobre a ilicitude do fato (imagina que o fato 
não é ilegal). O agente acredita que sua conduta ilícita é licita. Exemplo: Turista de 
certo país da Europa que ao chegar ao Brasil foi preso por uso de maconha, mas 
 
 
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alegou em sua defesa que em seu país é permitido o uso e que não sabia que no 
Brasil era proibido. 
No caso do artigo 21, segunda parte, o agente, apesar de sua 
voluntariedade, ou seja, o dolo, é de se observar que seu erro não incide sobre 
elementos do crime e sim sobre a antijuricidade do fato que praticou, por isso não há 
culpabilidade. Para Luiz Flávio Gomes, o erro é: 
 
Por erro que concorre uma norma justificante, por desconhecer os limites 
jurídicos de uma causa de justificação admitida ou supor a seu favor uma 
causa de justificação não acolhida pelo ordenamento jurídico. (GOMES, 
2008) 
 
 
1. Erro de Proibição Escusável: Caso o agente não tenha condições de 
mensurar o injusto do fato que praticou estará diante do erro de proibição inevitável 
previsto na segunda parte do artigo 21 do Código Penal: “O erro sobre a ilicitude do 
fato, se inevitável, isenta de pena”, que sempre exclui a culpabilidade e, por 
conseguinte, isenta de pena. 
 
Clara é a jurisprudência neste sentido: 
 
Erro sobre a ilicitude do fato em contravenção (TACRSP): A contravenção, 
como o crime, também exige para a sua configuração a consciência e a 
vontade para a prática da conduta proibida e, se as características 
valorativas do agente não o permitem conhecer a ilicitude do fato, é de se 
aplicar a excludente de punibilidade do art. 21 do CP. (RJDTACRIM 1/73). 
 
 
2. Erro de Proibição Inescusável: Caso o agente tenha condições de 
mensurar o injusto do fato que praticou estará diante do erro de proibição evitável. 
Neste caso responderá pelo crime a título de dolo, tendo direito à causa de 
atenuação da pena prevista na terceira parte do artigo 21 do Código Penal: “Se 
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”. Clara é a jurisprudência neste 
sentido: 
 
Existência de erro evitável (TACRSP): Em se tratando do crime de 
apropriação de coisa achada, se o agente tem condições de saber se a 
coisa é abandonada ou furtada, o erro sobre a ilicitude do fato é inevitável, 
 
 
 AN02FREV001/REV 4.0 
 145 
caso em que a sua pena será apenas reduzida, já que o erro é inevitável. 
(RJDTACRIM 24/60-1). 
 
6.2.2 Erro de Tipo Permissivo ou Descriminante Putativa 
 
 
Reza o artigo 20, § 1º, do Código Penal: “É isento de pena quem, por erro 
plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se 
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de 
culpa e o fato é punível como crime culposo”. Aqui o agente, ao avaliar o fato, 
imagina por erro que pode agir licitamente ao supor estar diante de uma causa que 
justifique sua conduta. 
Neste sentido leciona Bittencourt (2002) que as descriminantes putativas 
ocorrem quando o objeto do erro for pressuposto de uma causa de justificação. 
Putativa: significa errar, imaginar. O magistério de Luiz Regis Prado entende que as 
descriminantes putativas: 
 
 
No que respeita às descriminantes putativas (em que o agente imagina, por 
erro, sua conduta lícita, supondo situações que se existente torná-la-ia 
legítima), deve-se proceder a uma separação quando o erro versa os 
pressupostos fáticos – situação de fato – ou a existência ou os limites 
normativos – está permitido, autorizado – de uma causa de justificação (art. 
23, CP), isso em virtude da concepção acolhida pelo legislador pátrio. 
(PRADO, 2008) 
 
 
Assim o agente supõe que sua conduta é legal, pois estaria amparado por 
uma das causas que permitem o delito (estudo a seguir), ou seja, o agente imagina 
que sua conduta está protegida pela causas de exclusão da ilicitude prevista no 
artigo 23 do Código Penal; legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular 
de direito e estrito cumprimento do dever legal. A doutrina também denomina de 
descriminantes putativas por erro de tipo permissivo. As descriminantes putativas 
passam a se denominar:
AN02FREV001/REV 4.0 
 146 
1. Legítima Defesa Putativa: o agente imagina por erro que está diante de 
legítima defesa. Exemplo do Professor Fernando Capez (2006): 
 
O sujeito está assistindo à televisão quando um primo brincalhão surge à 
sua frente disfarçado de assaltante. Imagina uma situação de fato, na qual 
se apresenta uma agressão iminente a direito próprio, o agente dispara 
contra o colateral, pensando estar em legítima defesa. A situação 
justificante está só em sua cabeça, por isso diz-se legítima defesa 
imaginária ou putativa (imaginária por erro). 
 
2. Estado de Necessidade Putativo: o agente imagina por erro que está 
diante de estado de necessidade. Exemplo doutrinário do Professor Fernando 
Capez: 
 
Durante a queda de um helicóptero em pane, o piloto grandalhão joga o 
copiloto para fora da aeronave, imaginando haver apenas um para-quedas, 
quando, na realidade, havia dois. Supôs, equivocadamente, existir uma 
situação de fato, na qual se fazia necessário sacrificar a vida alheia para 
preservar a própria. A excludente só existia na sua imaginação. (CAPEZ, 
2006) 
 
3. Exercício Regular de Direito Putativo: o agente imagina por erro que 
está diante de exercício regular de direito. Exemplo do Professor Fernando Capez 
(2006): o sujeito corta os galhos da árvore do vizinho, imaginando falsamente que 
eles invadiram sua propriedade. 
 
4. Estrito Cumprimento do Dever Legal Putativo: o agente imagina por 
erro que está diante de estrito cumprimento do dever legal. Exemplo de estrito 
cumprimento de dever legal putativo do Professor Fernando Capez (2006): Um 
policial algema cidadão honesto, sósia de um fugitivo. 
As excludentes de ilicitude previstas no artigo 23 quando comparadas às 
descriminantes putativas são chamadas de legítima defesa real, estado de 
necessidade real, exercício regular de direito real e estrito cumprimento do dever 
legal real. Nas descriminantes putativas (artigo 20, § 1º do Código Penal) o agente 
imagina a agressão injusta, enquanto que nas excludentes de ilicitude (artigo 23 do 
 
 
 AN02FREV001/REV 4.0 
 147 
Código Penal) a agressão é realmente injusta, por isso que a primeira é putativa 
(imaginária), enquanto que a segunda é real. 
Para que ocorra alguma das espécies de descriminantes putativas é 
necessário que se apresente situação de fato que leve o agente a supor que tornaria 
sua conduta legítima. No erro de tipo permissivo ou descriminante putativa o agente 
responderá penalmente da seguinte forma: 
 
1. Inevitável: Elimina o dolo e a culpa (artigo 21, § 1º, primeira parte do 
Código Penal). 
2. Evitável: Elimina o dolo subsistindo a culpa (artigo 21, § 1º, segunda 
parte do Código Penal). 
 
Exemplo de legítima defesa putativa trazida pela jurisprudência pátria: 
 
Casos de legítima defesa putativa (TJSP): Age em legítima defesa putativa 
aquele que, já tendo tido sua casa invadida por ladrões, atira num vulto que 
à noite se movia no quintal, supondo ser um deles, matando-o. (RT 
554/348). 
 
 
6.2.3 Descriminantes Putativas por Erro de Proibição 
 
Aqui não ocorre nenhum engano por parte do agente. O agente não pratica 
sua conduta por erro. Na verdade o agente cria na sua mente uma causa que exclui 
o crime que o ordenamento jurídico não prevê. O agente pensa que a lei permite que 
ele pratique a conduta, mas na verdade a lei proíbe. O agente imagina que está 
diante de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever 
legal e exercício regular de direito. 
Exemplo clássico do rústico aldeão que agrediu sua esposa adúltera, 
causando sérias lesões a ela, ao imaginar que sua conduta é plenamente lícita no 
meio social. Não confundir com descriminante putativa, pois nela o agente imagina 
 
 
 AN02FREV001/REV 4.0 
 148 
uma realidade que não existe, enquanto que nas Descriminantes Putativas por Erro 
de Proibição o agente não se engana em relação à realidade e sim em relação à 
existência de uma norma permissiva. Exemplo do Professor Fernando Capez: 
 
Uma pessoa de idade avançada recebe violento tapa em seu rosto, 
desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está 
acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque 
cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. 
Nessa situação, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo 
ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em 
legítima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma descriminante (a legítima 
defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (imaginária, já que não 
existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida 
fosse permitida). (CAPEZ, 2006) 
 
Nas Descriminantes Putativas por Erro de Proibição o agente responderá 
penalmente nos termos do artigo 21 do Código Penal, que trata do erro sobre a 
ilicitude do fato: 
1. Inevitável: Apesar da conduta dolosa o agente não responderá pelo 
crime cometido. 
2. Evitável: Neste caso o agente responderá pelo crime doloso com a pena 
reduzida de um sexto a um terço. 
 
 
6.3 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS 
 
 
O artigo 30 do Código Penal prevê a incomunicabilidade ou não das 
circunstâncias ou condições. Assim dispõe: “Não se comunicam as circunstâncias e 
as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. 
Aqui se faz necessário entender alguns conceitos: 
 
1. Circunstâncias do crime: Particularidade que acompanha algum fato. 
Dados acessórios, dados sem importância para a existência do tipo legal. A 
 
 
 AN02FREV001/REV 4.0 
 149 
circunstância existe como forma de influenciar na sanção. São dados materiais que 
acompanham o crime (Exemplo: lugar do crime, parentesco). Assim entende 
Fernando Capez: 
 
São dados acessórios, não fundamentais, para a existência da figura típica, 
que ficam a ela agregados, com a função de influenciar na pena. Como o 
próprio nome diz, apenas circundam o crime, não integrando a sua 
essência. Dessa forma, sua exclusão não interfere na existência da infração 
penal, mas apenas a torna mais ou menos grave. (CAPEZ, 2006) 
 
 
As circunstâncias são encontradas na Parte Geral e Parte Especial (aqui 
localizadas nos parágrafos dos artigos) do Código Penal. Exemplo de circunstâncias 
encontradas na Parte Especial: No crime de roubo a circunstância é prevista no 
artigo 157, § 2º, inciso I do Código Penal, em que o agente ao exercer a violência ou 
ameaça a vítima empregou arma de fogo. Neste caso a pena será aumentada de 
um terço até a metade. O que se nota no exemplo aqui tratado é que caso seja 
retirada a circunstância (emprego de arma de fogo) o crime de roubo continuará 
existindo. Espécies de circunstâncias: 
 
A. Circunstâncias de caráter pessoal ou subjetivo: refere-se à pessoa do 
agente e não ao fato delitivo. São as seguintes circunstâncias de caráter pessoal: os 
antecedentes do agente, personalidade, a conduta social, motivos do crime e 
reincidência, menoridade... 
 
B. Circunstâncias de caráter real ou objetivo: Refere-se ao fato e não ao 
agente. São as seguintes circunstâncias de caráter real: tempo do crime (Exemplo: 
circunstância do crime ter sido praticado à noite), meio para a execução (veneno), 
lugar do crime (Exemplo: local ermo)... 
 
 
 
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 150 
2. Elementares do crime: Ao contrário das circunstâncias do crime, as 
elementares são dados principais, sem os quais
o tipo penal não existe. Assim 
entende Fernando Capez: 
 
Provém de elemento, que significa componente básico, essencial, 
fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais para a 
existência da figura típica, sem os quais esta desaparece (atipicidade 
absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). (CAPEZ, 2006) 
 
Para facilitar o entendimento pense no crime de roubo, em que ocorre a 
subtração da coisa móvel alheia sem a violência ou grave ameaça à pessoa. Neste 
caso, deixará de existir o crime de roubo (atipicidade absoluta) por ausência de 
elementar da violência ou grave ameaça à pessoa, subsistindo o crime de furto. 
Atirar em alguém que já se encontrava morto não existiria a elementar do crime de 
homicídio “matar alguém”. Neste caso não há crime por atipicidade absoluta. Outros 
exemplos: Funcionário público (artigo 312, CP, crime de peculato), mãe (crime de 
infanticídio). 
 
As espécies de elementares do crime são objetivas e subjetivas. 
 
Análise da comunicabilidade das circunstâncias previstas no artigo 30 do 
Código Penal: 
 
I. Circunstâncias de caráter pessoal do agente: Não se comunicam ao 
coautor ou partícipe independentemente se eles conheciam ou não. Cada um 
responderá pelas suas circunstâncias. Exemplo: a menoridade do agente não será 
aproveitada ao partícipe. 
 
II. Circunstâncias de caráter real: Estas circunstâncias se comunicam, 
mas se faz necessário que o coautor ou partícipe saibam de sua existência. 
 
 
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 151 
Exemplo: crime cometido por emprego de veneno, o coautor ou partícipe só 
responderá por essa circunstância de caráter real se tiver conhecimento dela. 
 
III. Circunstâncias elementares Objetivas e Subjetivas: Estas 
circunstâncias se comunicam, mas faz-se necessário que o coautor ou partícipe 
saibam de sua existência. Exemplo: Funcionário público facilita que terceiro (não 
funcionário público) subtraia um computador de uma repartição pública, situações 
penais que podem ocorrer no exemplo: 
 
 O funcionário público responderá por peculato-furto (artigo 312, §1º do 
Código Penal); 
 O terceiro se souber que o seu comparsa é funcionário público 
responderá por peculato-furto (artigo 312, §1º do Código Penal); 
 O terceiro não sabe que o seu comparsa é funcionário público; 
 Responderá por furto (artigo 155 do Código Penal). 
Posicionamento jurisprudencial: 
 
 
Comunicabilidade das circunstâncias elementares de caráter pessoal 
(TJMG): No concurso de pessoas são incomunicáveis as circunstâncias e 
as condições de caráter pessoal dos infratores, mas, quando elementares 
do crime, isto é, pertencentes ao próprio tipo, comunicam-se aos 
participantes desde que delas tenham tido conhecimento. (RT 683/333). 
 
 
Observação: 
 
 Qualificadora: Mais importantes das circunstâncias previstas no tipo que 
alteram o cálculo da pena. Exemplo do crime de roubo com emprego de arma de 
fogo; 
 Circunstâncias em espécie ou propriamente ditas: São as judiciais (artigo 
59 do CP) ou legais (artigos 61, 62, 65 e 66 do CP); 
 
 
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 Concurso de pessoas no infanticídio: Elementares do crime de 
infanticídio: ser mãe; matar o próprio filho durante o parto ou logo após e sob a 
influência do estado puerperal. Caso se exclua algum dos elementos citados o crime 
deixa de ser infanticídio, podendo ser homicídio. O terceiro que ajuda a mãe a matar 
o próprio filho sob a influência do estado puerperal (circunstância de caráter 
pessoal), mas desconhecia esta elementar no momento do crime, responderá por 
homicídio. 
 
 
 
 
 
 
 
 
FIM DO MÓDULO VI 
 
 
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FIM DO CURSO 
 
 
 
 
 
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