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AFT_administrativo_luciano_oliveira_Aula 03.pdf AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Olá, concurseiros! Vamos à nossa aula 03 para Auditor Fiscal e Analista Tributário da Receita Federal e Auditor Fiscal do Trabalho. Hoje falaremos sobre poderes administrativos, poderes e deveres do administrador público e uso e abuso do poder. 1. Poderes Administrativos Muito bem: a primeira coisa aqui é não confundir poderes administrativos com Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário). Tá bom, Luciano! Mas o que são, então, esses poderes administrativos? É o seguinte: para bem atender ao interesse público, a Administração é dotada de poderes administrativos (chamados também de competências administrativas), que são repartidos entre os cargos existentes na estrutura de seus órgãos, cabendo uma parcela desse poder a cada ocupante de cargo público. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados, segundo as exigências do serviço público. Representam verdadeiros poderes-deveres, pois não se autoriza ao agente público deixar de exercê-los (por isso é que esses poderes são, também, deveres!). Estudaremos os seguintes: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia. Vamos lá? Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 1 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 2. Poder Vinculado Poder vinculado ou regrado é o que a lei confere ao administrador para a prática de atos de sua competência, determinando todos os requisitos necessários à sua formalização. Neste caso, o administrador não possui margem decisória para a análise da conveniência e oportunidade de praticar o ato, devendo se ater estritamente aos termos legais. Existente a hipótese legal, deve o agente praticar o ato. Não estando ela presente, fica ele proibido de praticá-lo. Um exemplo é a concessão de licença para dirigir. Se o particular atender a todos os requisitos necessários para a obtenção da licença, não poderá o delegado de trânsito se negar a concedê-la. Por outro lado, se o administrado não preencher tais requisitos, será vedada a concessão da carteira. O poder administrativo do agente, nestes casos, restringe-se ao de praticar o ato com todas as minúcias especificadas na lei, e somente nesta hipótese. Se o praticar de maneira diversa, o ato será inválido, podendo ser anulado pela própria Administração ou pelo Judiciário. Nos atos vinculados, todos os seus elementos, quais sejam, competência (sujeito competente), finalidade, forma, motivo e objeto (veremos esses elementos na aula de atos administrativos), são vinculados. Quanto aos três primeiros, eles sempre o serão, até mesmo nos atos discricionários (aqueles em que o agente tem maior liberdade de decidir), pois a lei deve definir, em qualquer caso, o agente competente para a prática do ato, a finalidade a que o ato se destina e a forma de que ele se reveste (em geral, forma escrita, podendo ser um decreto, uma portaria, uma resolução etc.). Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 2 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Já em relação ao motivo e ao objeto, apenas nos atos vinculados eles serão totalmente regrados em lei. No exemplo da licença para dirigir, o motivo do ato é o preenchimento dos requisitos para a obtenção da licença pelo particular e o objeto, a própria concessão da licença. Como se vê, ambos os elementos são definidos em lei, sem margem para o administrador. 3. Poder Discricionário 4. Aqui a coisa é diferente: nem sempre a lei estabelece rigidamente todos os elementos do ato; algumas vezes, ela deixa uma margem de liberdade ao administrador. O poder discricionário, portanto, é o poder concedido à Administração para a prática de atos com liberdade de escolha quanto à conveniência e à oportunidade de sua prática, ou ao seu conteúdo. É importante ressaltar que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade é liberdade de ação, nos limites definidos em lei. Arbitrariedade, ao contrário, significa extrapolar a lei, gerando, portanto, ato ilegal. Conforme dito acima, em relação à competência, à finalidade e à forma, mesmo os atos discricionários são vinculados. Apenas no que tange ao motivo e ao objeto do ato existe discricionariedade do gestor público. Vale lembrar que a finalidade de qualquer ato administrativo é sempre o atendimento ao interesse público. Conveniência significa escolher se o ato será praticado ou não. Oportunidade, decidir sobre o melhor momento para a sua prática. Já o conteúdo expressa o próprio objeto do ato. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 3 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Olhem só esse exemplo: a lei pode conferir ao agente público poder para autorizar a utilização de vias e praças públicas para a instalação de pequenos negócios, como bancas de jornal ou barracas de lanche, deixando a seu cargo a decisão de efetivamente realizar ou não o ato (conveniência) e o melhor momento para sua prática (oportunidade). Caberá ao administrador, ainda, optar por conceder a autorização a uma banca de jornal, a uma barraca de lanche ou a outro negócio semelhante (conteúdo). Neste caso, o administrador poderá declarar como motivo para a prática do ato, por exemplo, a conveniência de haver uma barraca de lanches em determinada praça pública, pois se trata de lugar frequentado por várias famílias nos finais de semana. A atividade discricionária concedida pela lei justifica-se pela impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis de ocorrer na prática, deixando ao administrador a necessária liberdade para a prática do ato, de maneira a melhor atender a cada caso concreto. Afinal, apenas o administrador, por estar em contato com a realidade, possui condições de bem apreciar as circunstâncias existentes para a prática do ato, análise impossível ao legislador, que opera no mundo abstrato. Agora, embora possua liberdade para a valoração do motivo e a escolha do objeto, o administrador não se pode afastar dos princípios administrativos, no desempenho da atividade, sob pena de produzir ato inválido. Um ato produzido com ofensa à moralidade administrativa ou à proporcionalidade, por exemplo, poderá ser considerado nulo. 5. Poder Hierárquico Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 4 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes da Administração Pública, com a distribuição vertical de funções e a gradação da autoridade de cada um. Poder hierárquico é, assim, o poder de que dispõe a Administração para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, estabelecendo os vínculos de subordinação entre os servidores de seus quadros. O poder hierárquico tem por fim ordenar, coordenar, supervisionar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito da Administração Pública. Uma decorrência desse poder é o dever de obediência, imposto aos agentes administrativos em geral. A hierarquia impõe ao subalterno a estrita obediência às ordens superiores, que devem ser cumpridas fielmente, a menos que sejam manifestamente ilegais. Neste caso, é necessário que a ordem seja evidentemente contrária às leis e aos regulamentos, não bastando a simples opinião ou suspeita do subalterno quanto à ilegalidade da ordem. Além disso, o poder hierárquico permite ainda o exercício dos institutos da delegação e da avocação de competência. Delegar é conferir a outrem atribuições que inicialmente competiam ao delegante. Já avocar significa chamar a si funções originariamente atribuídas ao subordinado. A delegação é decorrência natural do poder hierárquico, e pode ser revogada a qualquer tempo pelo agente delegante. Ela é, entretanto, vedada nos casos de competência para elaboração de atos normativos, de decisão de recursos administrativos e de competência exclusiva do agente (artigo 13 da Lei 9.784/1999). Os atos oriundos de delegação são de responsabilidade do delegado, que é quem efetivamente os executa. A avocação, por poder representar desprestígio para o subordinado, deve possuir caráter temporário e ocorrer apenas em casos excepcionais, devidamente motivados. 5 Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Outra decorrência do poder hierárquico é a possibilidade de revisão dos atos praticados pelo subordinado. Rever atos significa reapreciá-los em todos os seus aspectos, para mantê-los, invalidá-los ou reformá-los (modificá-los), de ofício ou a requerimento do interessado. A revisão só é possível enquanto o ato não se tornou definitivo para a Administração, nem criou direitos subjetivos para o particular. 6. Poder Disciplinar Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais praticadas pelos agentes que estejam sujeitos à disciplina interna da Administração (vínculo especial), como os alunos de uma escola pública, os presos de um presídio do Estado ou os servidores públicos. O poder disciplinar decorre do poder hierárquico, mas com ele não se confunde, pois este tem por fim ordenar e controlar as atividades administrativas. Somente quando surgem irregularidades passíveis de punição, caracteriza-se o campo de atuação do poder disciplinar. Não de deve confundir o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da Justiça Penal (atividade jurisdicional), que alcança todo aquele que praticar crime ou contravenção criminal. O poder disciplinar abrange as faltas praticadas pelos agentes administrativos relacionadas com o serviço e é exercido diretamente pela Administração, sem necessidade de interferência do Poder Judiciário. Agora, atenção: pode haver aplicação de penalidades fora do âmbito do poder disciplinar. A aplicação de uma multa de trânsito a um cidadão, por exemplo, fundamenta-se no poder de polícia, pois não existe vínculo especial entre o cidadão e o agente público, neste caso, mas apenas o chamado vínculo geral. 6 Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 As punições disciplinares podem ser aplicadas cumulativamente com as penas criminais, pois as instâncias administrativa e penal são independentes entre si. O mesmo vale para a esfera cível. Um agente pode, por exemplo, ser condenado, na esfera civil, a ressarcir um dano patrimonial causado à Administração, cumulativamente com as sanções administrativa (ex.: demissão) e penal (ex.: reclusão ou detenção), se for o caso. O superior hierárquico, ao tomar conhecimento de uma falta funcional de seu subordinado, tem o dever de apurar o fato e aplicar a pena respectiva ao agente faltoso, razão pela qual o poder disciplinar é exemplo típico do poder-dever de agir do administrador público. A condescendência (tolerância) na punição é considerada crime contra a Administração Pública (artigo 320 do Código Penal). Todavia, ao aplicar a penalidade ao agente, muitas vezes, o superior tem discricionariedade para escolher uma das sanções definidas em lei, de acordo com a gravidade e a repercussão do ato, os antecedentes do faltoso e outros aspectos do caso concreto. O que não se admite é a punição do agente com sanção não prevista em lei, pois isso caracterizaria arbitrariedade, não discricionariedade. É importante ressaltar que, na escolha da penalidade, o superior deve ficar atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para não selecionar sanção desnecessariamente pesada, desproporcional à falta praticada pelo agente, sob o risco de produzir ato inválido. Além disso, todos os atos que imponham sanções ao agente devem ser devidamente motivados pelo superior hierárquico, inclusive para possibilitar a interposição de recursos por parte do punido. 7. Poder Regulamentar Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 7 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Vejamos agora o poder regulamentar! Conhece este? É a faculdade de que dispõem os chefes do Poder Executivo de explicar a lei para sua correta execução. Para o exercício deste poder, eles se utilizam dos regulamentos, que são expedidos sob a forma de decretos. Veja bem: as leis são normas abstratas, de caráter geral, que apresentam, frequentemente, conceitos vagos, que necessitam de um maior detalhamento para seu completo entendimento. Os decretos cumprem esse papel, explicitando os conceitos legais até um nível adequado à sua correta aplicação pelo administrador. O poder regulamentar é um tipo de poder normativo da Administração. Este tem sentido mais amplo, pois compreende toda competência para edição de ato normativo (geral e abstrato) pelos órgãos e entidades públicas, como Resoluções do Banco Central e das agências reguladoras, Instruções Ministeriais, Portarias da Receita Federal etc. Já o poder regulamentar refere-se apenas à atividade normativa materializada pela expedição dos regulamentos (decretos). Doutrinariamente, os decretos podem ser classificados em decretos de execução (ou regulamentares) e decretos autônomos (ou independentes). Os primeiros são os que cumprem a tarefa já citada: explicitar as leis para permitir a sua fiel execução (art. 84, IV, CF/88). Os segundos são os que suprem as lacunas das leis, regulando situações ainda não disciplinadas em norma legal. Em função do princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, não se admite, em regra, a figura do decreto autônomo em nosso país, pois somente a lei pode limitar direitos e estabelecer obrigações aos cidadãos. Existem apenas duas situações em que a Constituição Federal autoriza o Presidente da República a expedir decretos autônomos (art. 84, VI, CF/88): Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 8 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 1) para a organização e o funcionamento da Administração Federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; 2) para a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Fora dessas hipóteses, introduzidas pela Emenda Constitucional 32/2001, só se admitem os decretos de execução em nosso ordenamento jurídico. Os decretos de execução, como já dito, têm a função de detalhar as normas legais para seu fiel cumprimento. Eles devem se limitar a explicar como se dará o cumprimento das regras legalmente previstas, não podendo disciplinar situações não constantes das leis. Explicam-nas, mas não vão além delas. Além disso, são atos hierarquicamente inferiores às leis, não podendo contrariá-las. Os decretos de execução são classificados como atos normativos secundários ou derivados, pois as normas que estabelecem derivam das que são previstas nas leis. Estas, por sua vez, são atos normativos primários ou originários, decorrentes diretamente da Constituição e com capacidade de inovar na ordem jurídica. 8. Poder de Polícia Poder de polícia administrativa é a faculdade de que dispões a Administração Pública para condicionar e restringir o exercício dos direitos individuais, em prol da harmonia social. Segundo Hely Lopes Meirelles, ele incide sobre bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O fundamento do poder de polícia é o vínculo geral que existe entre a Administração e os administrados, os membros da sociedade. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 9 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Cuidado: a polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária, nem com a polícia de manutenção da ordem pública. Estas incidem sobre pessoas, aquela, sobre bens, atividades ou direitos. A polícia judiciária (polícia federal e polícia civil) realiza ações de investigação para fins de instrução processual penal. A polícia de manutenção da ordem pública (polícia militar) realiza, entre outras atribuições, o policiamento ostensivo das vias públicas. O poder de polícia pressupõe a capacidade de ditar e executar medidas restritivas do direito individual, em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado. É inerente a toda a Administração e se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos estados e dos municípios. O artigo 78 do Código Tributário Nacional (CTN) nos traz uma definição legal de poder de polícia. Segundo o dispositivo: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. O policiamento administrativo decorre de uma das funções primordiais do Estado, que é a manutenção da harmonia da convivência social, fazendo com que cada administrado exerça seus direitos nos limites legais, sem afrontar os direitos dos demais indivíduos, pois o regime em que vivemos assegura o exercício normal dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem o exercício antissocial desses direitos. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 10 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 São exemplos de atos de polícia administrativa as concessões de alvarás de funcionamento, as inspeções da vigilância sanitária, as autorizações para porte de arma, as limitações ao direito de construir etc. O poder de polícia é exteriorizado por meio das seguintes fases: ordem de polícia (leis e atos normativos); consentimento de polícia (licenças, autorizações etc.), fiscalização de polícia e sanção de polícia (multas, apreensão de mercadorias, demolição de obra irregular etc.). Essas fases compõem o chamado ciclo de polícia. As três primeiras fases possuem caráter preventivo, para evitar que ocorra o ilícito. A última, cunho repressivo, para reparar ou compensar a irregularidade gerada com o descumprimento da ordem de polícia. Desse modo, o poder de polícia abrange a edição de leis e atos normativos que estabelecem regras a serem observadas pelos administrados, no exercício de seus direitos e na administração de seus bens. Em alguns casos, ocorre a autorização para o exercício de atividades ou adequada utilização de bens. Compreende ainda as vistorias e fiscalizações empreendidas pelos agentes públicos, a fim de se verificar o cumprimento dessas regras. Finalmente, em caso de descumprimento, o poder de polícia atua repressivamente, multando, interditando estabelecimentos, aprendendo mercadorias ou efetivando outras medidas necessárias ao fiel cumprimento das normas estabelecidas. Vale notar ainda que incumbe ao Poder Público tanto a criação como a aplicação das normas de polícia administrativa. Desse modo, o poder de polícia pode ser tomado em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo (lato sensu), o poder de polícia compreende as atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Assim, engloba: Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 11 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 - a atividade legislativa de criação de leis que condicionam e restringem o exercício dos direitos individuais, feita pelo Poder Legislativo; e - a atividade normativa infralegal, exercida por meio da criação de atos normativos complementares às restrições estabelecidas em lei (decretos, portarias etc.) e, ainda, a típica atividade administrativa, materializada na aplicação das normas (legais ou infralegais) aos casos concretos, por meio de atos administrativos (licenças, multas, interdições etc.), sendo essas duas atividades, em geral, desempenhadas pelo Poder Executivo. Já em sentido estrito (stricto sensu), o poder de polícia refere- se apenas às atividades realizadas pelo Poder Executivo. Quando nada for dito, a expressão "poder de polícia" deve ser entendida em seu sentido restrito. O exercício do poder de polícia permite à entidade federativa a instituição do tributo chamado taxa, nos termos do art. 145, II, da CF/88. 8.1. Atributos do Poder de Polícia O poder de polícia tem atributos específicos, que o caracterizam. Estes atributos são a discricionariedade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade. 8.1.1. Discricionariedade A discricionariedade traduz-se pela livre escolha pelo administrador (nos limites da lei) da oportunidade e da conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de selecionar sanções a serem aplicadas e empregar os meios necessários para atingir o fim desejado, que é a manutenção do interesse público, bem-estar social e dos direitos da coletividade. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 12 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Por exemplo, se um estabelecimento comercial expõe à venda mercadorias deterioradas, com risco para a saúde pública, pode o agente fiscalizador, dependendo da situação, optar por apreender as mercadorias impróprias, multar o estabelecimento ou mesmo interditar o local, até que se apure adequadamente a gravidade do fato. Ressalte-se que as medidas a serem tomadas devem estar previstas em lei, sob pena de se promover ato arbitrário. A discricionariedade, como já dito, tem como limites os preceitos da norma legal que conferiu o poder de polícia à Administração Pública. Desrespeitados estes limites, configurar-se-á situação de abuso de poder. 8.1.2. Coercibilidade A coercibilidade é a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração. O ato de polícia administrativa, em geral, é de observância obrigatória para seu destinatário, admitindo-se a aplicação de multas (meios indiretos) e até o emprego de força pública (meios diretos) para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. 8.1.3. Autoexecutoriedade OK, Luciano, o ato de polícia é de observância obrigatória pelo particular. Mas, e se este simplesmente resolver desobedecer? E aí? Fica por isso mesmo? Claro que não! Neste caso, entra em cena o atributo da autoexecutoriedade, que permite à Administração, em caso de resistência do particular, a execução direta dos atos de polícia administrativa por seus próprios meios, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. A Administração pode impor diretamente as medidas ou sanções necessárias à contenção da atividade antissocial que ela pretende inibir. 13 Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Agora, isso não significa que o administrado, se se sentir prejudicado, não poderá buscar a proteção judicial para afastar eventual ilegalidade administrativa ou exigir do Poder Público a indenização que se faça pertinente ao caso, em caso de abuso de poder. O que este atributo autoriza é a prática do ato sem a necessidade de mandado judicial, sem ofender, contudo, o direito individual do administrado de livre acesso ao Judiciário, garantido constitucionalmente. A autoexecutoriedade pode ser promovida com o uso de meios indiretos, que forcem o próprio administrado a cumprir a determinação (ex.: multas), caracterizando a exigibilidade do ato; ou pode ser realizada por intermédio de meios diretos, em que a própria Administração executa o ato expedido (ex.: apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimento), situação que representa a executoriedade propriamente dita do ato. A autoexecutoriedade do ato só existe quando expressamente prevista em lei ou em situações de emergência. Não se deve confundir a autoexecutoriedade das sanções de polícia com a punição sumária e sem defesa. Ainda que prescinda de intervenção judicial, os atos de polícia administrativa que imponham sanções devem ser precedidos, salvo em situações de emergência, do regular processo administrativo, em que o prejudicado tenha a chance de se manifestar, expondo seus argumentos e tentando provar que não cometeu nenhuma irregularidade, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Claro está, ainda, que pode não ser viável assegurar previamente esses direitos em situações de emergência, como a interdição de um estabelecimento comercial que está prestes a desabar. Entretanto, tão logo a situação o permita, deve ser facultada ao particular a oportunidade de se manifestar a respeito da situação (contraditório e ampla defesa diferidos). 14 Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Deve-se ter atenção para se utilizar somente a força estritamente necessária ao cumprimento do ato administrativo de polícia. O uso desproporcional da força física caracteriza abuso de poder e nulidade do ato, podendo inclusive originar a responsabilidade civil e criminal do responsável pelo abuso. Finalmente, cabe ressaltar uma importante exceção ao princípio da autoexecutoriedade: a cobrança de multas, quando não pagas espontaneamente pelo particular. Neste caso, as multas só poderão ser executadas por via judicial. 8.2. Sanções de Polícia Várias sanções podem ser adotadas pelo poder de polícia, desde que previstas em lei. Entre elas, citamos a multa, a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo de obra e a apreensão de mercadorias. Qualquer medida necessária para se restabelecer a harmonia social e o respeito aos direitos da coletividade, como a moral, a saúde e a segurança pública, pode ser adotada pela Administração, desde que prevista em lei e observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, OK? 9. Poderes e Deveres do Administrador Público Muito bem, vistos os poderes administrativos, vejamos agora esta matéria que costuma ser cobrada em provas de concurso: os poderes e deveres do administrador público. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 15 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Cada agente administrativo é investido, por lei, da necessária parcela de poder público para o desempenho de suas atribuições. Este poder deve ser usado normalmente, como atributo do cargo, e não como privilégio da pessoa que o exerce. Por ser atributo do cargo, a atribuição não pode ser exercida quando o agente estiver fora do exercício de suas funções, sob pena de abuso de poder. Quando estiver no desempenho do cargo, por outro lado, tem o administrador o dever de exercê-la, razão pela qual se diz que o poder de agir se constitui também em um dever para o gestor público. Os poderes genericamente atribuídos ao agente público são: o poder-dever de agir, o dever de eficiência, o dever de probidade e o dever de prestar contas. 9.1. Poder-dever de Agir Como dito, o poder conferido ao administrador tem o sentido de um dever para ele, pois não se admite que ele abra mão desse poder, deixando de praticar atos de sua competência funcional. Daí falar-se em poder-dever de agir. Isso decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. O poder de agir do administrador público é, ao mesmo tempo, uma obrigação de atuar, em benefício da comunidade. Sua renúncia seria fazer liberalidade com o direito alheio, já que a razão de existir tal poder é a satisfação do interesse público. 9.2. Dever de Eficiência Atualmente erigido à categoria de princípio constitucional da Administração Pública (artigo 37, caput, CF/88), a eficiência corresponde ao dever de boa administração dos recursos públicos, atuando o gestor com parcimônia em sua utilização, buscando sempre a melhor relação entre custo e benefício. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 16 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 A eficiência administrativa abrange não só a produtividade daquele que exerce o cargo, como a perfeição do trabalho e sua adequação aos fins visados pela Administração. Atinge, portanto, os aspectos qualitativo e quantitativo do serviço. 9.3. Dever de Probidade Probidade é sinônimo de honestidade. O dever de probidade está intimamente ligado à conduta do administrador público como elemento essencial à legitimidade de seus atos. Os atos de improbidade administrativa acarretam inúmeras sanções ao agente, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, além do ressarcimento de eventual dano causado ao erário, sem prejuízo das ações penais cabíveis (artigo 37, § 4.o, CF/88) A Lei n.° 8.429/1992 trata dos atos de improbidade administrativa, definindo atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, definindo as respectivas sanções. Na Lei n.° 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) encontramos também disposições que proíbem a improbidade do servidor no desempenho de suas funções, sujeitando-o à responsabilização administrativa, civil e criminal. 9.4. Dever de Prestar Contas Por fim, temos o dever de prestar contas do administrador público! Tal dever é corolário da forma republicana de governo. O administrador público é um gestor de bens e interesses da coletividade, e não dos seus próprios, razão pela qual deve demonstrar aos administrados que procedeu corretamente em suas atividades, em benefício da sociedade. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 17 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de administração, alcançando aspectos de legalidade, legitimidade e eficiência. O dever de prestar contas atinge inclusive quem não é agente público, desde que utilize ou gerencie recursos públicos sob qualquer forma, como as empresas particulares que recebem subvenções estatais para aplicação determinada. A fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Pública Federal é feita pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Além disso, os órgãos de controle interno de cada Poder verificam a legalidade, a eficácia e a eficiência da atividade administrativa e o cumprimento das metas de governo, no âmbito do respectivo Poder. Semelhante modelo é adotado nas esferas estadual e municipal. Teremos uma aula específica para aprofundar o assunto de controle da administração pública. 10. Uso e Abuso de Poder Nos Estados de Direito, como o nosso, a Administração Pública deve obediência à lei em todas as suas manifestações. Mesmo nas atividades discricionárias, o uso do poder pelo administrador sujeita-se aos limites legais, não podendo esses limites ser extrapolados, sob pena de se praticar arbitrariedade. O poder administrativo que a lei concede à autoridade pública tem limites bem definidos e forma correta de utilização. O uso do poder deve estar em conformidade com a lei, com a moral administrativa e com a finalidade pública. Sem estes requisitos, o ato administrativo praticado expõe-se à nulidade, por abuso de poder. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 18 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 O abuso de poder tanto pode revestir a forma comissiva (por ação) como a omissiva (por omissão), pois ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. Tanto a inércia da Administração, quando existente o dever legal de agir, como sua atuação abusiva são capazes de lesar o patrimônio jurídico individual. Para combater o abuso de poder, temos o mandado de segurança, remédio constitucional cabível contra atos de ilegalidade ou de abuso de poder praticados por autoridade pública (art. 5.°, LXIX, CF/88) (e que será estudado futuramente). 10.1. Excesso de Poder O abuso de poder pode ocorrer de duas maneiras. A primeira delas acontece quando a autoridade extrapola sua competência legal. Neste caso, temos o chamado excesso de poder, primeira modalidade do abuso de poder. O excesso de poder ocorre não só quando o administrador age fora dos limites de suas atribuições, mas também quando realiza um ato dentro de sua competência, porém conferindo-lhe efeitos que não é apto a produzir. Como exemplo dessa segunda forma de excesso de poder, citamos a edição de um decreto pelo Presidente da República, estabelecendo obrigações sem previsão legal. Embora o Presidente seja o agente competente para a expedição do decreto, este diploma não possui força para criar obrigações, prerrogativa conferida apenas à lei em sentido estrito. 10.2. Desvio de Poder Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 19 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 A segunda modalidade de abuso de poder chama-se desvio de poder (ou desvio de finalidade). Ela ocorre quando o agente, ainda que atuando nos limites da competência, afasta-se do fim almejado pela lei. O desvio de poder pode ocorrer mesmo quando algum interesse público é atendido, nos casos em que o ato é praticado visando a um fim público, porém diverso do especificamente determinado para o ato. Um exemplo dessa segunda hipótese de desvio de finalidade é o caso de um administrador público decidir punir um servidor pela prática de uma falta com sua remoção de ofício para localidade distante. Embora a punição do servidor faltoso seja de interesse público, o ato de remoção não possui essa finalidade legal, pois este instituto tem o fim de ajustar o quadro funcional de unidades carentes de pessoal. Para a punição do servidor, existem outros mecanismos previstos em lei, como a advertência, a suspensão ou a demissão. Muito bem! Vista a teoria, vamos agora aos nossos gloriosos exercícios comentados! Tentem resolver a lista seca, ao final, antes de lerem os comentários! 11. Exercícios 1) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) A partir da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, parte significativa dos administrativistas passou a aceitar a possibilidade de edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de espécie de decreto autônomo. Nesse contexto, é matéria a ser disciplinada por meio de tal modalidade de decreto: a) criação de órgãos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. b) extinção de órgãos públicos, mas apenas do Poder Executivo. c) extinção de entidades vinculadas aos Ministérios. d) criação de funções ou cargos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. e) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 20 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Conforme o art. 84, VI, da CF/88, com a redação dada pela EC 32/2001, compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Segundo parte da doutrina, esse dispositivo prevê as hipóteses de decreto autônomo em nosso ordenamento. Assim, o gabarito é a letra E. 2) (Esaf/SMF-RJ/Agente de Fazenda/2010) Sobre o Poder de Polícia, assinale a opção correta. a) A Administração poderá implantar preço público em razão do exercício do Poder de Polícia. b) Todas as pessoas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) possuem, em tese, atribuição para exercer o Poder de Polícia, a ser realizado, entretanto, nos limites das suas respectivas competências. c) Todos os atos de Poder de Polícia autorizam a imediata execução pela Administração, sem necessidade de autorização de outro Poder, em face do atributo da auto-executoriedade. d) Inexiste, no Ordenamento Jurídico Pátrio, conceito expresso de Poder de Polícia. e) Não há distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária. Letra A: errada, porque o exercício do poder de polícia autoriza a cobrança de taxa, espécie de tributo. O preço público é a retribuição devida pela prestação de serviços públicos de utilização não obrigatória para o usuário (ex.: telefone, energia elétrica). Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 21 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Letra B: correta (gabarito), já que a Constituição da República atribui competências públicas a todos os entes federativos, e o exercício dessas atribuições compreende o poder de fiscalizar o cumprimento das determinações delas oriundas. Por exemplo, o art. 23, VI, da Carta Magna diz que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Assim, todas essas pessoas políticas podem adotar medidas de polícia para assegurar essa proteção. Letra C: falsa, pois os atos de polícia só serão autoexecutórios quando houver previsão legal ou em situação de emergência. Um exemplo de ato sem autoexecutoriedade é a cobrança de multas pela Administração, que deve ser feita em juízo. Letra D: incorreta, pois, como visto, o artigo 78 do CTN apresenta uma definição legal de poder de polícia. Letra E: errada, porque a polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária, cuja função é realizar ações de investigação de crimes e contravenções penais, para fins de instrução processual penal. 3) (Esaf/SMF-RJ/Fiscal de Rendas/2010) Em relação aos Poderes da Administração, assinale a opção incorreta. a) Apesar do nome que lhes é outorgado, os Poderes da Administração não podem ser compreendidos singularmente como instrumentos de uso facultativo e, por isso, parte da doutrina os qualifica de "deveres- poderes". b) O Poder de Polícia possui um conceito amplo e um conceito estrito, sendo que o sentido amplo abrange inclusive atos legislativos abstratos. c) O Poder Hierárquico não é restrito apenas ao Poder Executivo. d) O exercício do Poder Disciplinar é o fundamento para aplicação de sanções a particulares, inclusive àqueles que não possuem qualquer vínculo com a Administração. e) Poder Regulamentar configura a atribuição conferida à Administração de editar atos normativos secundários com a finalidade de complementar a lei, possibilitando a sua eficácia. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 22 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Letra A: correta, pois os poderes administrativos representam um dever para o administrador, que deve exercê-los, em atendimento ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Por isso são chamados de "poderes-deveres" ou "deveres-poderes". Letra B: verdadeira, porque, em sentido amplo, o poder de polícia abrange as atividades dos Poderes Legislativo e Executivo; em sentido restrito, apenas as atividades deste último. Letra C: certa, pois existe atividade administrativa em todos os Poderes e, onde há atividade administrativa, há hierarquia funcional entre os agentes administrativos, há poder hierárquico. Letra D: errada (gabarito), porque o fundamento da aplicação de sanções a particulares sem vínculo com a Administração (apenas com o chamado vínculo geral) é o poder de polícia, não o poder disciplinar, que fundamenta a aplicação de penalidades aos servidores públicos e a outros agentes com um vínculo especial com a Administração. Letra E: certa, pois o poder regulamentar consiste na expedição de decretos de execução, que complementam a lei que regulamentam, possibilitando sua adequada aplicação aos casos concretos. Como são expedidos em função da lei (ato normativo primário), os decretos de execução são atos normativos secundários. 4) (Esaf/MTE/AFT/2010) Ao exercer o poder de polícia, o agente público percorre determinado ciclo até a aplicação da sanção, também chamado ciclo de polícia. Identifique, entre as opções abaixo, a fase que pode ou não estar presente na atuação da polícia administrativa. a) Ordem de polícia. b) Consentimento de polícia. c) Sanção de polícia. d) Fiscalização de polícia. e) Aplicação da pena criminal. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 23 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 O poder de polícia é exteriorizado por meio das seguintes fases: ordem de polícia (leis e atos normativos); consentimento de polícia (licenças, autorizações etc.), fiscalização de polícia e sanção de polícia (multas, apreensão de mercadorias, demolição de obra irregular etc.). Essas fases compõem o chamado ciclo de polícia. Agora veja: caso a ordem de polícia seja uma proibição absoluta, não haverá a fase de consentimento de polícia, que só existe quando a ordem permite fazer alguma coisa, sob determinadas condições. Exemplo: a proibição de portar arma de fogo de grosso calibre é absoluta; não haverá consentimento de polícia para isso. Já a proibição de portar arma de pequeno porte é relativa, pois, atendidas certas condições, a Administração pode consentir o porte ao particular. Assim, o gabarito é a letra B. Por fim, a aplicação da pena criminal (letra E) não faz parte do ciclo de polícia administrativa, pois é procedimento do Direito Processual Penal. 5) (Esaf/Receita Federal/ATRFB/2009) O poder hierárquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos característicos comuns, que os diferenciam do poder de polícia, eis que a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste último, no qual predomina o poder vinculante. b) entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último. c) o poder regulamentar predomina nas relações entre os dois primeiros, mas não é exercido neste último. d) os dois primeiros se inter-relacionam, no âmbito interno da Administração, enquanto este último alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional. e) não existe interdependência funcional entre os dois primeiros, a qual é necessária neste último, quanto a quem o exerce e quem por ele é exercido. Letra A: errada, pois há discricionariedade, em regra, nos atos decorrentes do poder de polícia, assim como muitos atos derivados dos poderes hierárquico e disciplinar são de natureza vinculada. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 24 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Letra B: falsa, porque é poder de polícia que pode acarretar implicações onerosas de ordem tributária, decorrentes da cobrança de taxa, uma das espécies de tributos prevista na Constituição (art. 145, II), que pode ter por fato gerador justamente o exercício do poder de polícia. Letra C: incorreta, pois o exercício do poder regulamentar (expedição de decretos para a regulamentação das leis) pode ocorrer tanto em relação a normas legais que regulem os poderes hierárquico e disciplinar, como quanto às que disponham sobre o poder de polícia. Letra D: verdadeira (gabarito), já que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, sendo a autoridade superior o agente público responsável pela aplicação de penalidades a seus subordinados. Já o poder de polícia rege as relações entre a Administração e os administrados em geral, ligados ao Poder Público apenas pelo chamado vínculo geral, e não por algum vínculo especial, como ocorre com o servidores públicos. Letra E: errada, pois a interdependência funcional (materializada pela hierarquia) existe nos poderes hierárquico e disciplinar, mas não no poder de polícia, já que os cidadãos em geral, somente por tal condição (de cidadãos), não se submetem àqueles poderes da Administração (hierárquico e disciplinar). 6) (Esaf/Receita Federal/AFRFB/2009) São elementos nucleares do poder discricionário da administração pública, passíveis de valoração pelo agente público: a) a conveniência e a oportunidade. b) a forma e a competência. c) o sujeito e a finalidade. d) a competência e o mérito. e) a finalidade e a forma. 25 Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Os elementos competência (sujeito competente), finalidade e forma dos atos administrativos são sempre vinculados, quer se trate de atos vinculados, quer se cuide de atos discricionários. Assim, as letras B, C, D e E estão erradas. O gabarito é a letra A, pois a discricionariedade consiste na valoração do mérito administrativo, quanto à conveniência e à oportunidade para a prática do ato. O mérito administrativo existe nos atos discricionários, quanto aos seus elementos motivo e objeto, conforme veremos futuramente na aula de atos administrativos. 7) (Esaf/Natal/Auditor do Tesouro Municipal/2008) Marque a opção incorreta, quanto aos Poderes Administrativos. a) O poder regulamentar ou normativo é uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. b) A Administração Pública, no uso do Poder disciplinar, apura infrações e aplica penalidades não só aos servidores públicos como às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. c) A Administração Pública não pode, ao fazer uso do Poder de Polícia, restringir os direitos individuais dos cidadãos, sob pena de infringir a Constituição Federal. d) A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. e) O Poder de Polícia tanto pode ser discricionário como vinculado. Letra A: foi considerada correta pela Esaf, mas o enunciado é sujeito a críticas. É que poder regulamentar não é sinônimo de poder normativo (como parece pretender a redação desta alternativa), pois este é mais amplo que aquele, abrangendo, além dos regulamentos presidenciais (poder regulamentar), os demais atos normativos editados pelo Poder Público. Como há duas alternativas incorretas (A e C), entendo que a questão deveria ter sido anulada. Letra B: verdadeira, porque o poder disciplinar alcança todos que estão sob a disciplina interna da Administração, sejam os servidores públicos, sejam outros indivíduos, como os alunos das escolas públicas e os presos das penitenciárias do Estado. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 26 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Letra C: errada, foi o gabarito. No exercício do poder de polícia, a Administração Pública pode, sim, restringir direitos individuais dos cidadãos, desde que tal restrição esteja previamente estabelecida em lei. O que não pode é o ato de polícia criar obrigação nova, não prevista em norma legal. A simples aplicação da lei ao caso concreto, porém, não ofende a Constituição Federal. Letra D: certa, pois toda organização administrativa pressupõe a distribuição de competências entre órgãos, entidades e cargos públicos e a existência de vínculo hierárquico entre os cargos. Letra E: correta, pois, embora a discricionariedade seja característica predominante do poder de polícia, também existem atos de polícia de caráter vinculado, quando a lei não dá liberdade ao agente para decidir no caso concreto (ex.: determinação ao agente de fechamento do estabelecimento, em determinada situação específica, prevista em lei). 8) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) A Emenda Constitucional n. 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o presidente da República, mediante Decreto, a dispor sobre: a) extinção de funções públicas, quando vagas. b) extinção de cargos e funções públicas, quando ocupados por servidores não estáveis. c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar em aumento de despesa. d) fixação de quantitativo de cargos dos quadros de pessoal da Administração Direta. e) criação ou extinção de órgãos e entidades públicas. Vejam como a Esaf gosta de repetir questões. Conforme o art. 84, VI, da CF/88, com a redação dada pela EC 32/2001, compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Segundo parte da doutrina, esse dispositivo prevê as hipóteses de decreto autônomo em nosso ordenamento. Assim, o gabarito é a letra A. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 27 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 9) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) Considerando-se os poderes administrativos, relacione cada poder com o respectivo ato administrativo e aponte a ordem correta. 1- poder vinculado 2- poder de polícia 3- poder hierárquico 4- poder regulamentar 5- poder disciplinar ( ) decreto estadual sobre transporte intermunicipal ( ) alvará para construção de imóvel comercial ( ) aplicação de penalidade administrativa a servidor ( ) avocação de competência por autoridade superior ( ) apreensão de mercadoria ilegal na alfândega a) 3/2/5/4/1 b) 1/2/3/5/4 c) 4/1/5/3/2 d) 2/5/4/1/3 e) 4/1/2/3/5 Um decreto estadual é decorrente do exercício do poder regulamentar pelo Governador do Estado. Um alvará para construção materializa o poder de polícia (consentimento de polícia), sendo também uma atividade vinculada (poder vinculado), pois, preenchidos os requisitos pelo particular, a Administração deve conceder o alvará. A aplicação de penalidade a servidor decorre do poder disciplinar. O fenômeno da avocação tem por fundamento o poder hierárquico, que permite ao superior avocar temporariamente atribuição do subordinado. A apreensão de mercadoria ilegal advém do poder de polícia (sanção de polícia). Assim, a ordem correta pode ser 4-2-5-3-2 ou 4-1-5-3-2, sendo esta a melhor opção, por não repetir os números. Gabarito: letra B. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 28 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 10)(Esaf/IRB/Advogado/2006) Considerando que o poder de polícia pode incidir em duas áreas de atuação estatal, a administrativa e a judiciária, relacione cada área de atuação com a respectiva característica e aponte a ordem correta (1) Polícia Administrativa (2) Polícia Judiciária ( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades. ( ) Pune infratores da lei penal. ( ) É privativa de corporações especializadas. ( ) Atua preventiva ou repressivamente na área do ilícito administrativo. ( ) Sua atuação incide apenas sobre as pessoas. a) 1/2/2/1/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/2/1/1 d) 1/2/1/1/2 e) 1/2/2/2/1 A polícia administrativa incide sobre bens, direitos ou atividades, podendo ocorrer de forma preventiva aos ilícitos (ordem, consentimento e fiscalização de polícia) ou repressiva (sanção de polícia). Já a polícia judiciária incide sobre pessoas, para a investigação e repressão de infrações penais cometidas. Enquanto a polícia administrativa é exercida por diversos órgãos e entidades do Estado, a polícia judiciária é realizada por corporações especializadas (Polícia Federal e Polícias Civis). Desse modo, a sequência correta é 1-2-2-1-2 (letra A). 11)(Esaf/Sefaz-MG/Gestor Fazendário/2005) No que tange aos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) Em face do poder hierárquico, um órgão consultivo que integre a estrutura do Poder Executivo, por exemplo, deve exarar manifestação que se harmonize com o entendimento dado à matéria pelo chefe de tal Poder. b) Por sua natureza, a Secretaria de Receita Estadual não tem poder de polícia, que é característico da Secretaria de Segurança do Estado. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 29 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 c) Uma vez que o Direito não admite lacunas legislativas, e a Administração Pública deve sempre buscar atender o interesse público, o poder regulamentar, como regra, autoriza que o Poder Executivo discipline as matérias que ainda não foram objeto de lei. d) Em vista da grande esfera de atuação do Poder Executivo, o poder regulamentar se distribui entre diferentes autoridades que compõem tal poder, que expedem portarias e instruções normativas, conforme a área de especialização técnica de cada qual. e) Nem sempre as medidas punitivas aplicadas pela Administração Pública a particulares terão fundamento no poder disciplinar. Letra A: errada, pois os órgãos consultivos não fazem parte da cadeia hierárquica, são órgãos de assessoria ou de staff, sendo vinculados aos órgãos de linha (que compõem a cadeia de subordinação) apenas para efeitos administrativos. Assim, os órgãos de assessoria têm liberdade para exarar seus pareceres, que, em regra, podem ou não ser acatados pela autoridade assessorada. Letra B: falsa, porque tanto a Secretaria de Receita Estadual como a Secretaria de Segurança do Estado são órgãos públicos integrantes da Administração Direta do estado-membro e podem exercer poder de polícia, já que fazem parte de uma pessoa jurídica de direito público (o estado-membro). Letra C: incorreta, já que, como regra, o poder regulamentar não autoriza que o Poder Executivo discipline matérias que ainda não foram objeto de lei. Apenas nas excepcionais hipóteses previstas na CF/88 (art. 84, VI), admite-se atualmente a expedição dos chamados decretos autônomos. Letra D: errada, pois o poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo, para a expedição de decretos para a fiel execução das leis. A edição de portarias e instruções normativas pelas demais autoridades públicas é expressão do poder normativo, em sentido amplo, mas não do poder regulamentar. Letra E: verdadeira (gabarito), porque pode haver aplicação de penalidades administrativas fora do âmbito do poder disciplinar. A aplicação de uma multa de trânsito a um cidadão, por exemplo, fundamenta-se no poder de polícia, pois não existe vínculo especial entre o cidadão e o agente público, neste caso, mas apenas o chamado vínculo geral. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 30 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 12)(Esaf/TRT-7/Juiz do Trabalho/2005) O exercício do poder regulamentar pode ensejar abusos por parte da Administração, ao eventualmente inovar no ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da legalidade. Ao analisar o tema, Celso Antonio Bandeira de Mello arrola as hipóteses nas quais os regulamentos são compatíveis com a legalidade. Assinale, entre as opções abaixo, aquela que não se enquadra dentro dos regulares propósitos da norma regulamentar. a) Dispor sobre o procedimento de operação da Administração nas relações que decorrerão com os administrados quando da execução da lei. b) Limitar a discricionariedade administrativa. c) Caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos. d) Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante discriminação integral do que neles se contém. e) Estabelecer critérios objetivos de atuação da Administração, em face de omissão da norma legal. Letra A: correta, pois é função do regulamento explicitar os procedimentos de execução da lei, quando de sua operacionalização. Por exemplo, a lei pode prever a cobrança de multa por determinada infração; o regulamento, a forma de cobrança dessa penalidade. Letra B: verdadeira, porque, ao detalhar a lei, o regulamento determina qual a interpretação que deve ser dada ao texto legal, reduzindo a margem de discricionariedade do Poder Público na aplicação da lei. Letra C: certa, pois o regulamento pode ser utilizado para densificar (esclarecer) o sentido dos termos apresentados de forma vaga no texto legal. Por exemplo, a lei pode dizer que determinada conduta deve ser adotada em caso de comoção interna; o regulamento pode definir, de forma mais específica, que situações representam comoção interna. Letra D: correta, porque o regulamento pode detalhar determinados conceitos sinteticamente apresentados na lei. Por exemplo, a lei pode dizer que determinadas drogas alucinógenas devem ser de consumo proibido; o regulamento pode trazer a relação expressa dessas drogas. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 31 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Letra E: falsa (gabarito), pois o regulamento não pode estabelecer critérios de atuação da Administração, quando não houver anterior previsão legal. A Administração só pode agir quando a lei determinar ou autorizar, não podendo o decreto suprir a lacuna da lei em sentido formal. 13)(Esaf/MTE/AFT/2010) Sabendo-se que o agente público, ao utilizar- se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. a) 2 / 1 / 2 / 1 b) 1 / 1 / 2 / 2 c) 1 / 2 / 1 / 2 d) 2 / 2 / 1 / 2 e) 2 / 1 / 1 / 2 Primeiro item: remover o servidor para afastá-lo da localidade onde exerce suas atribuições em associação sindical é nítido caso de desvio de poder, pois a autoridade administrativa usou de sua competência legal para fim diverso do previsto em lei e sem relação com o interesse público. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 32 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 Segundo item: se a comissão foi constituída apenas para apurar a prática da infração, ela não poderia ter aplicado diretamente a penalidade. Houve excesso de poder, pois a comissão ultrapassou os limites de sua competência. Terceiro item: o afastamento do servidor, com pagamento de diárias e passagens, para participar de festa de confraternização representa desvio de poder, pois tais tipos de afastamentos devem ocorrer para atender a necessidades de interesse público. Quarto item: neste caso, houve nítida falta de razoabilidade, pois o fato de haver um único produto com prazo de validade expirado não deveria ser motivo para a interdição do estabelecimento. Assim, houve excesso de poder na atuação do agente. Desse modo, a sequência correta é 2-1-2-1 (letra A). 14)(Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) No desvio de poder, ocorre o seguinte fenômeno: a) o agente, que tem competência para a prática do ato, o realiza, contudo, com finalidade diversa daquela prevista em lei. b) o agente pratica um ato para o qual não tem competência. c) o agente pratica um ato com objeto ou motivo diverso do originalmente previsto em lei. d) o agente deixa de praticar um ato vinculado. e) o agente pratica um ato discricionário com motivo diverso do previsto em lei. O desvio de poder significa justamente a prática de um ato por um agente que, ainda que possua competência para o ato, o realiza com finalidade diferente da estabelecida em lei. Por isso, o gabarito é a letra A. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 33 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 LISTA DE QUESTÕES DA AULA 03 1) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) A partir da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, parte significativa dos administrativistas passou a aceitar a possibilidade de edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de espécie de decreto autônomo. Nesse contexto, é matéria a ser disciplinada por meio de tal modalidade de decreto: a) criação de órgãos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. b) extinção de órgãos públicos, mas apenas do Poder Executivo. c) extinção de entidades vinculadas aos Ministérios. d) criação de funções ou cargos públicos, desde que sem aumento imediato de despesas. e) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. 2) (Esaf/SMF-RJ/Agente de Fazenda/2010) Sobre o Poder de Polícia, assinale a opção correta. a) A Administração poderá implantar preço público em razão do exercício do Poder de Polícia. b) Todas as pessoas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) possuem, em tese, atribuição para exercer o Poder de Polícia, a ser realizado, entretanto, nos limites das suas respectivas competências. c) Todos os atos de Poder de Polícia autorizam a imediata execução pela Administração, sem necessidade de autorização de outro Poder, em face do atributo da auto-executoriedade. d) Inexiste, no Ordenamento Jurídico Pátrio, conceito expresso de Poder de Polícia. e) Não há distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária. 3) (Esaf/SMF-RJ/Fiscal de Rendas/2010) Em relação aos Poderes da Administração, assinale a opção incorreta. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 34 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 a) Apesar do nome que lhes é outorgado, os Poderes da Administração não podem ser compreendidos singularmente como instrumentos de uso facultativo e, por isso, parte da doutrina os qualifica de "deveres- poderes". b) O Poder de Polícia possui um conceito amplo e um conceito estrito, sendo que o sentido amplo abrange inclusive atos legislativos abstratos. c) O Poder Hierárquico não é restrito apenas ao Poder Executivo. d) O exercício do Poder Disciplinar é o fundamento para aplicação de sanções a particulares, inclusive àqueles que não possuem qualquer vínculo com a Administração. e) Poder Regulamentar configura a atribuição conferida à Administração de editar atos normativos secundários com a finalidade de complementar a lei, possibilitando a sua eficácia. 4) (Esaf/MTE/AFT/2010) Ao exercer o poder de polícia, o agente público percorre determinado ciclo até a aplicação da sanção, também chamado ciclo de polícia. Identifique, entre as opções abaixo, a fase que pode ou não estar presente na atuação da polícia administrativa. a) Ordem de polícia. b) Consentimento de polícia. c) Sanção de polícia. d) Fiscalização de polícia. e) Aplicação da pena criminal. 5) (Esaf/Receita Federal/ATRFB/2009) O poder hierárquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos característicos comuns, que os diferenciam do poder de polícia, eis que a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste último, no qual predomina o poder vinculante. b) entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último. c) o poder regulamentar predomina nas relações entre os dois primeiros, mas não é exercido neste último. d) os dois primeiros se inter-relacionam, no âmbito interno da Administração, enquanto este último alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 35 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 e) não existe interdependência funcional entre os dois primeiros, a qual é necessária neste último, quanto a quem o exerce e quem por ele é exercido. 6) (Esaf/Receita Federal/AFRFB/2009) São elementos nucleares do poder discricionário da administração pública, passíveis de valoração pelo agente público: a) a conveniência e a oportunidade. b) a forma e a competência. c) o sujeito e a finalidade. d) a competência e o mérito. e) a finalidade e a forma. 7) (Esaf/Natal/Auditor do Tesouro Municipal/2008) Marque a opção incorreta, quanto aos Poderes Administrativos. a) O poder regulamentar ou normativo é uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. b) A Administração Pública, no uso do Poder disciplinar, apura infrações e aplica penalidades não só aos servidores públicos como às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. c) A Administração Pública não pode, ao fazer uso do Poder de Polícia, restringir os direitos individuais dos cidadãos, sob pena de infringir a Constituição Federal. d) A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. e) O Poder de Polícia tanto pode ser discricionário como vinculado. 8) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) A Emenda Constitucional n. 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o presidente da República, mediante Decreto, a dispor sobre: a) extinção de funções públicas, quando vagas. b) extinção de cargos e funções públicas, quando ocupados por servidores não estáveis. c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar em aumento de despesa. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 36 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 d) fixação de quantitativo de cargos dos quadros de pessoal da Administração Direta. e) criação ou extinção de órgãos e entidades públicas. 9) (Esaf/Receita Federal/AFRF/2005) Considerando-se os poderes administrativos, relacione cada poder com o respectivo ato administrativo e aponte a ordem correta. 1- poder vinculado 2- poder de polícia 3- poder hierárquico 4- poder regulamentar 5- poder disciplinar ( ) decreto estadual sobre transporte intermunicipal ( ) alvará para construção de imóvel comercial ( ) aplicação de penalidade administrativa a servidor ( ) avocação de competência por autoridade superior ( ) apreensão de mercadoria ilegal na alfândega a) 3/2/5/4/1 b) 1/2/3/5/4 c) 4/1/5/3/2 d) 2/5/4/1/3 e) 4/1/2/3/5 10)(Esaf/IRB/Advogado/2006) Considerando que o poder de polícia pode incidir em duas áreas de atuação estatal, a administrativa e a judiciária, relacione cada área de atuação com a respectiva característica e aponte a ordem correta (1) Polícia Administrativa (2) Polícia Judiciária ( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades. ( ) Pune infratores da lei penal. ( ) É privativa de corporações especializadas. ( ) Atua preventiva ou repressivamente na área do ilícito administrativo. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 37 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 ( ) Sua atuação incide apenas sobre as pessoas. a) 1/2/2/1/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/2/1/1 d) 1/2/1/1/2 e) 1/2/2/2/1 11)(Esaf/Sefaz-MG/Gestor Fazendário/2005) No que tange aos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) Em face do poder hierárquico, um órgão consultivo que integre a estrutura do Poder Executivo, por exemplo, deve exarar manifestação que se harmonize com o entendimento dado à matéria pelo chefe de tal Poder. b) Por sua natureza, a Secretaria de Receita Estadual não tem poder de polícia, que é característico da Secretaria de Segurança do Estado. c) Uma vez que o Direito não admite lacunas legislativas, e a Administração Pública deve sempre buscar atender o interesse público, o poder regulamentar, como regra, autoriza que o Poder Executivo discipline as matérias que ainda não foram objeto de lei. d) Em vista da grande esfera de atuação do Poder Executivo, o poder regulamentar se distribui entre diferentes autoridades que compõem tal poder, que expedem portarias e instruções normativas, conforme a área de especialização técnica de cada qual. e) Nem sempre as medidas punitivas aplicadas pela Administração Pública a particulares terão fundamento no poder disciplinar. 12)(Esaf/TRT-7/Juiz do Trabalho/2005) O exercício do poder regulamentar pode ensejar abusos por parte da Administração, ao eventualmente inovar no ordenamento jurídico e, portanto, descumprir o basilar princípio da legalidade. Ao analisar o tema, Celso Antonio Bandeira de Mello arrola as hipóteses nas quais os regulamentos são compatíveis com a legalidade. Assinale, entre as opções abaixo, aquela que não se enquadra dentro dos regulares propósitos da norma regulamentar. Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 38 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 a) Dispor sobre o procedimento de operação da Administração nas relações que decorrerão com os administrados quando da execução da lei. b) Limitar a discricionariedade administrativa. c) Caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos. d) Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante discriminação integral do que neles se contém. e) Estabelecer critérios objetivos de atuação da Administração, em face de omissão da norma legal. 13)(Esaf/MTE/AFT/2010) Sabendo-se que o agente público, ao utilizar- se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. a) 2 / 1 / 2 / 1 b) 1 / 1 / 2 / 2 c) 1 / 2 / 1 / 2 d) 2 / 2 / 1 / 2 e) 2 / 1 / 1 / 2 Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br 39 AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 03 14)(Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) No desvio de poder, ocorre o seguinte fenômeno: a) o agente, que tem competência para a prática do ato, o realiza, contudo, com finalidade diversa daquela prevista em lei. b) o agente pratica um ato para o qual não tem competência. c) o agente pratica um ato com objeto ou motivo diverso do originalmente previsto em lei. d) o agente deixa de praticar um ato vinculado. e) o agente pratica um ato discricionário com motivo diverso do previsto em lei. Gabarito 1e 2b 3d 4b 5d 6a 7c 8a 9c 10a 11e 12e 13a 14a 40 Prof. Luciano Oliveira www.pontodosconcursos.com.br AFT_administrativo_luciano_oliveira_Aula 04.pdf AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 04 Olá, concurseiros! Vamos à nossa aula 04 para Auditor Fiscal e Analista Tributário da Receita Federal e Auditor Fiscal do Trabalho. Hoje falaremos sobre atos administrativos. 1. Atos Administrativos Na atividade pública temos três categorias de atos inconfundíveis: os atos legislativos, os atos judiciais e os atos administrativos. O Direito Administrativo estuda apenas estes últimos, ficando os dois primeiros a cargo do Direito Constitucional e do Direito Processual, respectivamente. Vale lembrar que os órgãos judiciais e legislativos
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