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Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 1 Queridos alunos! É com muita satisfação que estou aqui para apresentar a segunda aula de nosso curso de teoria e exercícios FCC comentados. Com o objetivo de preparar vocês para questões mais complexas, irei apresentar questões da banca ESAF, além das questões da FCC. Assim, a gente poderá aumentar o número de questões a serem resolvidas. Vamos ao estudo! Aula 02: (14/11) Relação de trabalho e relação de emprego: requisitos e distinção; relações de trabalho lato sensu: trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho temporário e trabalho avulso. Sujeitos do contrato de trabalho stricto sensu: empregado e empregador: conceito e caracterização; poderes do empregador no contrato de trabalho. Grupo econômico; da sucessão de empregadores; da responsabilidade solidária; terceirização. 2.1. Da relação de emprego e da relação de trabalho: “A relação de emprego é uma das modalidades específicas da relação de trabalho juridicamente configuradas.” (Maurício Godinho Delgado) Relação de trabalho é toda relação jurídica na qual o objeto contratado será a prestação de um trabalho humano, independentemente de existir subordinação ou contraprestação salarial entre as partes contratantes. Assim, ela engloba não só a relação de emprego, mas também a de trabalho autônomo, eventual, avulso, estagiário, e outras modalidades de contratação de prestação de trabalho sem a configuração dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 2 No estágio regular, por exemplo, não há relação de emprego, uma vez que está ausente a onerosidade, ou seja, o estagiário não recebe um salário pelos serviços prestados. O mesmo ocorre no trabalho voluntário, pois os serviços são prestados gratuitamente. No trabalho autônomo, estarão ausentes a subordinação jurídica e a alteridade. Já no eventual, inexistirá a não-eventualidade. É importante lembrar que caso o estágio, seja executado em desconformidade com os requisitos legais, será considerado um estágio fraudulento e aí o vínculo de emprego irá formar-se com o tomador dos serviços do estagiário. Na relação de emprego, o trabalho deverá ser prestado pessoalmente (pessoalidade) por uma pessoa física a uma pessoa física ou jurídica, de maneira subordinada (subordinação jurídica), sendo os riscos do negócio inteiramente assumidos pelo empregador (ajenidad/alteridade). ATENÇÃO: A relação de emprego é o vínculo existente entre o empregado (pessoa física) e o seu empregador (pessoa física ou jurídica), através da qual o primeiro subordina-se juridicamente às ordens do segundo, recebendo uma contraprestação salarial e não podendo fazer-se substituir, ou seja, os serviços deverão ser prestados pessoalmente. A CLT, no art. 442, ao conceituar contrato de trabalho, vinculou-se aos elementos caracterizadores da relação de emprego. Assim, podemos afirmar que todos os empregados são trabalhadores (relação de trabalho), mas nem todos os trabalhadores são empregados (relação de emprego). Para ser considerado empregado, é necessária a caracterização da relação de emprego, através da presença de seus cinco elementos constitutivos, pois a ausência de algum deles acarreta a não existência da relação de emprego e, portanto, a inexistência de vínculo empregatício e de contrato de trabalho. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 3 Para conceituar a relação de emprego, é necessário caracterizá-la através da presença de forma concomitante dos cinco elementos fático- jurídicos, estabelecidos nos artigos 2º e 3º da CLT, que definem as figuras do empregado e do empregador, são eles: � Trabalho prestado por pessoa natural ou física: O empregado será sempre pessoa física ou natural, mas o empregador poderá ser pessoa jurídica ou pessoa física ou natural. Logo, para ser considerado empregado é necessário que o trabalho seja prestado por pessoa física ou natural. � Pessoalidade: O empregado não poderá fazer-se substituir por outra pessoa na prestação de seus serviços, devendo prestar as suas obrigações de forma “intuitu personae”, ou seja, de forma pessoal. A pessoalidade é um elemento que incide apenas sobre a figura do empregado, pois em relação ao empregador prevalece a despersonalização, fato que nós estudaremos mais adiante quando falarmos de sucessão. � Subordinação jurídica: A subordinação é um elemento que diferencia o empregado (relação de emprego) do trabalhador autônomo (relação de trabalho), uma vez que o empregado está subordinado juridicamente ao seu empregador, devendo obedecer as suas ordens e o trabalhador autônomo presta os seus serviços de forma autônoma. � Onerosidade: Na prestação de serviços deve-se haver uma contraprestação salarial, ou seja, o empregado coloca a sua força de trabalho à disposição de seu empregador e deverá receber um salário por isto. Assim, o trabalho voluntário no qual o empregado nada recebe é considerado relação de trabalho porque está ausente o requisito da onerosidade. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 4 � Não-eventualidade: O princípio da continuidade da relação de emprego é um princípio peculiar do direito do trabalho. Através deste princípio, objetiva-se a permanência do empregado no emprego e o requisito da não-eventualidade caracteriza-se, exatamente, pelo modo permanente, não-eventual, não- esporádico, habitual com que o trabalho deva ser prestado. Quadro esquemático: Relação de emprego Empregado doméstico Empregado rural Empregado Relação de Trabalho Relação de trabalho Trabalhador avulso Trabalhador eventual Trabalhador autônomo Trabalho voluntário Estagiário Regular Sobre a relação de emprego temos duas Súmulas do TST que sempre são cobradas nas provas de concurso público. A Súmula 386 que fala da possibilidade de reconhecimento da relação de emprego entre o policial militar e a empresa privada e a Súmula 363 que fala da impossibilidade de reconhecimento da relação de emprego com órgãos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional. BIZU DE PROVA Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 5 Súmula 386 do TST Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Súmula 363 do TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. A Súmula 363 do TST estabelece as verbas que serão devidas quando reconhecida a nulidade de um contrato de trabalho com a Administração sem a prévia existência de um concurso público. São elas: os depósitos do FGTS e os saláriosreferentes às horas trabalhadas. É importante lembrar da súmula 430 do TST que foi recentemente publicada. SÚMULA 430 do TST ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. Distinção dos demais trabalhadores (eventual, autônomo, de empreitada): Adotarei a distinção do jurista Maurício Godinho Delgado, uma vez que ele é o jurista que vem sendo adotado pelas bancas. a) Trabalho Eventual: É aquele em que a pessoa física presta serviços ocasionalmente, sem relação de emprego, a uma pessoa física ou jurídica, com subordinação de curta duração. Portanto, as normas da CLT não se aplicam a ele. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 6 Como exemplo, temos os chapas, trabalhadores que ficam nas estradas para descarregarem os caminhões e que, em geral, prestam serviços de forma esporádica a vários tomadores, não sendo por isso, considerados empregados. Ainda temos como exemplos, o bóia-fria e o diarista doméstico (aquele que presta serviços de faxina, em regra de duas a três vezes por semana, conforme entendimento jurisprudencial). � Há quatro teorias para explicar o que é trabalho eventual. São elas: a) Teoria do evento; b) Teoria da Descontinuidade; c) Teoria da Fixação Jurídica; d) Teoria dos Fins da Empresa. a) Teoria do Evento: Esta teoria leva em consideração o tipo de serviço para o qual o trabalhador foi contratado, se ele é ou não de curta duração para a empresa. Caso ele seja de curta duração para a empresa o trabalhador será considerado eventual e não empregado. Esta teoria não foi aceita pela doutrina brasileira. b) Teoria da Descontinuidade: Esta teoria leva em consideração o conceito temporal da prestação de serviços, ou seja, eventual seria o trabalho que não se repete para um mesmo trabalhador. Exemplo: um professor que ministre uma aula, apenas, em determinada Universidade. c) Teoria da Fixação Jurídica: por esta teoria eventual seria aquele trabalhador que presta serviços para diversos tomadores de forma simultânea sem se fixar a nenhum deles. Ex: Faxineira que cada dia da semana está em uma residência diferente. d) Teoria dos Fins da Empresa: Esta teoria destaca a natureza do serviço em relação à atividade empresarial. Assim, trabalho eventual será aquele que não estiver inserido na atividade normal da empresa. Por esta teoria a bilheteira do cinema que só funciona nos finais de semana é considerada empregada, porque a venda de ingressos está inserida na atividade normal da empresa. Atenção: A distinção entre o empregado e o trabalhador eventual é o elemento de permanência, ou seja, a não-eventualidade. Assim, caso esta esteja presente, de forma concomitante com os outros elementos fático-jurídicos da relação de emprego, caracterizar-se-á a relação de emprego. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 7 b) Trabalho Autônomo: A diferenciação central entre o trabalho autônomo e o empregado está na subordinação. O trabalho autônomo é aquele que se realiza sem a subordinação do trabalhador ao tomador de serviços. AUTONOMIA é o que rege o trabalho autônomo, como o próprio nome já reflete. O próprio prestador de serviços é que irá estabelecer a forma de realização dos serviços. C) Empreitada: A pessoalidade não é inerente ao contrato de empreitada. A empreitada distingue-se da locação de serviços por ser um contrato de resultado, ou seja, objetiva-se uma obra específica. Já na locação de serviços há um contrato de atividade, independentemente do resultado a ser alcançado. Em relação ao contrato de trabalho a empreitada diferencia-se pelo fato de que o empreiteiro não é subordinado ao tomador de seus serviços, há autonomia na prestação de seus serviços. O tomador dos serviços não detém o poder de direção, ínsito ao contrato de trabalho, em relação ao empreiteiro. “Na subempreitada, quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém para que este a execute parcial ou totalmente” (Valentim Carrion). A CLT trata da subempreitada no art. 455 e a doutrina majoritária entende que há responsabilidade subsidiária entre o empreiteiro principal e o subempreiteiro. Art. 455 da CLT - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 8 Em complementação ao nosso estudo, observem as decisões abaixo: TRT15: CÂMARA NEGA VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE MOTORISTA DE CAMINHÃO COM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS Data: 11/01/2012 Além de dono do veículo, o reclamante, quando não podia trabalhar, mandava outra pessoa para substituí-lo Por Ademar Lopes Junior Na ação na Justiça do Trabalho, o motorista de caminhão afirmou que trabalhou de 10 de julho de 2006 a 10 de julho de 2008 em prol de uma empresa do ramo de serviços, mas prestava serviços para o Município da estância turística de Barra Bonita, recebendo salário de R$ 2.400. Não teve contrato de emprego anotado em sua CTPS, nem férias, 13º ou pagamento de verbas quando de sua dispensa. Também se disse vítima de dano moral. A empresa foi revel nos autos, e o Município se defendeu, dizendo que “o reclamante atuava como verdadeiro empreendedor” e que até “comprou um caminhão”, custeando suas despesas e dirigindo ele mesmo o próprio caminhão, prestando serviços à empresa. Segundo depoimento da testemunha da reclamada, “quando [o reclamante] não podia comparecer, outra pessoa dirigia seu caminhão”, já que, disse a testemunha, o caminhão não podia parar. O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Jaú entendeu que “não havia pessoalidade” do trabalhador, e por isso julgou improcedentes os seus pedidos. Inconformado, ele recorreu, pedindo a reforma da sentença e insistindo na declaração do vínculo empregatício. O relator do acórdão da 3ª Câmara do TRT, desembargador José Pitas, entendeu que o trabalhador não tinha razão em seu inconformismo e manteve a sentença integralmente. O acórdão salientou que o trabalhador é “empresário, autônomo e nunca foi empregado das rés” e lembrou que, para o reconhecimento do liame empregatício, é necessário que os elementos que caracterizam o emprego estejam todos presentes (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação). Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 9 A decisão colegiada também considerou o depoimento pessoal do autor, que admitiu o fato de outros motoristas dirigirem o caminhão, quando ele, reclamante, não podia comparecer. Bem que o autortentou provar a pessoalidade do vínculo, dizendo que esta era contínua e que “outra pessoa colocada em seu lugar foi por ordem do Município”, porém o acórdão salientou que, quanto a isso, “não há prova a respeito”, pois “enquanto a testemunha pelo trabalhador diz que ‘em uma única oportunidade o reclamante ficou doente, e a primeira reclamada colocou outro para dirigir o caminhão do autor’, a outra testemunha, esta pelo Município, afirmou que: ‘quando o reclamante não podia ir ou tinha algum problema de saúde, o reclamante colocava outro motorista para dirigir o caminhão’”. Por isso, o acórdão concluiu que o motorista trabalhou na condição de autônomo, pois “era responsável pela manutenção do veículo que lhe pertencia” e ainda se fazia “substituir sempre que necessário”. O fato de o autor receber R$ 2.400 e o empregado da ré (testemunha nos autos) receber de salário apenas R$ 370 também foi decisivo para comprovar a falta de vínculo empregatício entre o motorista e a empresa. (Processo 0121000-42.2009.5.15.0055). Fonte: www.trt15.jus.br Data: 09/01/2012 – Publicada originalmente em 24/03/2011 Na 5ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza substituta Daniela Torres Conceição analisou o caso de uma trabalhadora que, durante 13 anos, exerceu a função de auxiliar de serviços gerais numa instituição de assistência à criança e ao adolescente. Depois desse período, a empregada foi dispensada e recontratada, por prazo determinado, para trabalhar como mãe social. Porém, ficou comprovado que ela continuou a desempenhar as mesmas atividades do contrato anterior, como, por exemplo, cozinhar e cuidar das crianças. Examinando as evidências e o conjunto de provas, a magistrada concluiu que o único intuito da instituição ao registrar a empregada como mãe social foi burlar a legislação trabalhista. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 10 Isso porque a Lei 7.644/87, que regulamenta a atividade de mãe social, reduz bastante o rol de direitos dessa categoria específica, evidenciando, assim, segundo a juíza, a nítida intenção patronal de "economizar" na hora de pagar os créditos trabalhistas. As testemunhas confirmaram que a trabalhadora sempre exerceu as funções típicas de auxiliar de serviços gerais, tanto na primeira como na segunda contratação. Como se isso não bastasse, observa a julgadora que a contratação por prazo determinado não obedeceu aos casos restritos permitidos pelo artigo 443, parágrafo 2º, da CLT. De acordo com esse dispositivo legal, o contrato por prazo determinado só será válido em caso de contrato de experiência, ou para contratação de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação, ou, ainda, quando as atividades empresariais tenham caráter transitório. Ao examinar o estatuto social da instituição, a magistrada constatou que suas atividades não são transitórias, nem do ponto de vista da empregadora, nem do ponto de vista da empregada. De acordo com o estatuto, a instituição tem como finalidade a assistência à criança e ao adolescente, de modo a proporcionar- lhes formação física, psicológica, espiritual e social. Portanto, no entender da juíza, os serviços prestados pela trabalhadora são permanentes, tendo em vista que são essenciais à existência e ao desenvolvimento da atividade empresarial. Se fossem serviços transitórios, a instituição não teria mantido a empregada na função por 13 anos ininterruptos. Conforme enfatizou a julgadora, o simples fato de a instituição ter celebrado um convênio com o Município de Belo Horizonte para desenvolvimento de um projeto de assistência social, com vigência no período de abril de 2008 a dezembro de 2009, não torna transitória a atividade da empregadora, mas apenas limita no tempo um dos seus contratos firmados com terceiros. Mesmo após o fim do convênio, a instituição reclamada continuará a desenvolver a assistência a menores, necessitando de empregados que prestem serviços gerais, como a autora, completou. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 11 Por essas razões, a juíza sentenciante decidiu anular os atos de registro da função de mãe social e de contratação por prazo determinado, entendendo que eles tiveram o intuito de impedir, desvirtuar e fraudar os direitos trabalhistas da ex-empregada. Assim, a magistrada acolheu o pedido de retificação da CTPS para que conste a função de auxiliar de serviços gerais, pelo período de março a dezembro de 2009, e condenou a instituição ao pagamento das verbas rescisórias típicas da dispensa sem justa causa. (0001483-95.2010.5.03.0005 RO). Fonte: www.trt3.jus.br Passaremos a analisar, de forma mais detalhada, as modalidades de relação de trabalho: 1. Trabalho autônomo: É aquele em que a pessoa física presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Não há subordinação, há autonomia na prestação de serviços. Como exemplo, podemos citar o pintor, o pedreiro, o corretor de imóveis, o representante de imóveis, advogados, médicos, etc. Portanto, o trabalhador autônomo é aquele que correrá o risco do negócio, uma vez que desenvolverá as suas atividades, por conta própria com habitualidade. É importante analisar a presença ou não dos requisitos da relação de emprego, pois caso estejam presentes na prestação de serviços todos os requisitos, estes trabalhadores poderão ser considerados empregados. 2. Trabalho eventual: É aquele em que a pessoa física presta serviços ocasionalmente, sem relação de emprego, a uma pessoa física ou jurídica, com subordinação de curta duração. Portanto, as normas da CLT não se aplicam a ele. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 12 Como exemplo, temos os chapas, trabalhadores que ficam nas estradas para descarregarem os caminhões e que, em geral, prestam serviços de forma esporádica a vários tomadores, não sendo por isso, considerados empregados. Ainda temos como exemplos, o bóia-fria e o diarista doméstico (aquele que presta serviços de faxina, em regra de duas a três vezes por semana, conforme entendimento jurisprudencial). 3. Trabalho avulso: É aquele prestado por uma pessoa física sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizado ou não, com interferência obrigatória do sindicato profissional ou do órgão gestor de mão-de-obra. Portanto, considera-se trabalhador avulso aquele que presta os seus serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade, em sistema de rodízio, intermediado por um Sindicato ou por um Órgão Gestor de Mão- de-obra. Estes trabalhadores não são considerados empregados, mas possuem os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente, pois a CF/88 estabelece igualdade entre os trabalhadores avulsos e os trabalhadores com vínculo empregatício permanente (art. 7º, XXXIV da CRFB/88). Como exemplo, citamos o trabalhador portuário, que presta serviços nos portos para carregamento e descarregamento, limpeza e conservação dos navios, conferencista de carga, serviço de bloco, vigilância e limpeza, capatazia, estiva e bloco, dentre outros. Vejamos os conceitos: A capatazia distingue-se da estiva. Esta é a atividade de movimentação de mercadorias nos porões das embarcações ou no convés. Aquela é a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações deuso público dos portos. Bloco consiste na atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 13 É importante frisar que o trabalhador avulso poderá ser portuário ou não-portuário. O trabalhador avulso portuário é aquele que presta serviços sem vínculo empregatício, intermediado por um Órgão Gestor de Mão-de-obra, a inúmeros tomadores de serviços. A lei 8630/93 regulamentou de forma definitiva os portos organizados, prevendo que caberá à União a exploração direta ou indireta dos portos organizados. Por porto organizado devemos entender aquele que é constituído e aparelhado para atender as necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária. O operador portuário é a pessoa jurídica que exerce a operação portuária na área do porto por concessão pública. Cada operador portuário constituirá um órgão gestor de mão-de-obra para gerir e treinar os portuários e também para administrar o fornecimento de mão-de-obra avulsa, em sistema de rodízio. Há o trabalhador portuário avulso e o trabalhador portuário empregado. É oportuno fazer a distinção entre eles: o primeiro não terá vínculo de emprego nem com o órgão gestor de mão-de-obra e nem com o operador portuário (art. 20 da Lei 8.630/93). Ao passo que o segundo terá vínculo de emprego com o operador portuário (art. 26 d Lei 8630/93). No caso do trabalhador portuário avulso, o órgão gestor de mão-de- obra arrecada, repassa e providencia o recolhimento dos encargos trabalhistas fiscais e previdenciários, já com os percentuais referentes às férias, 13º salário e ao FGTS. Quanto ao empregado/trabalhador portuário o pagamento será feito diretamente pelo empregador. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 14 4. Estágio: Não se deve confundir o estagiário com o trabalhador aprendiz. O aprendiz sempre será empregado e está regido pelos artigos 428 e seguintes da CLT. O estagiário está regido pela Lei 11.788/08 e somente será considerado empregado quando o estágio for fraudulento, ou seja, não se desenvolver de acordo com os requisitos da lei. As principais características do estágio são: ⇒ Duração não poderá passar de dois anos, salvo quando o estagiário for portador de deficiência. ⇒ A jornada será de 4 horas diárias e 20 horas semanais no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental. ⇒ A jornada será de 6 horas diárias e 30 horas semanais no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio. ⇒ O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório. Quando ele for obrigatório o estagiário poderá receber uma bolsa e quando ele for não-obrigatório o estagiário deverá receber a bolsa. ⇒ O estagiário receberá os seguintes direitos: auxílio- transporte, seguro contra acidentes pessoais, recesso de 30 dias. ⇒ Celebração de termo de compromisso de realização do estágio com o resumo das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho a ser fornecida pela parte concedente do estágio quando do desligamento do estagiário. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 15 O estagiário não será considerado empregado, desde que cumpridas as exigências da Lei n° 11.788/08, a saber: ◆ exercício de tarefas que proporcionem aprendizado ligado à área de formação; ◆ celebração de termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente; ◆ intervenção obrigatória da instituição de ensino. Passaremos, agora a analisar as hipóteses de Relação de emprego: 1. Empregado celetista: É aquele que presta serviços com todos os elementos definidores da relação de emprego. Como exemplo, citamos a secretária que trabalhe subordinada juridicamente ao patrão, recebendo um salário pelo serviço prestado, que será realizado pessoalmente de segunda a sábado, das oito às dezoito horas. Outro exemplo é o piloto particular de helicóptero que trabalha para o presidente de uma empresa, transportando não só o presidente, mas também os diretores, todo dia, de suas residências para o local de trabalho. É oportuno ressaltar que, neste caso, ele será empregado celetista da empresa, pois trabalha para o presidente e diretores. Caso este mesmo piloto trabalhe apenas para o presidente da empresa e para a família dele, será empregado doméstico, regido pela Lei n° 5.859/72, conforme explicado no tópico seguinte. 2. Empregado doméstico: Segundo o art. 1º da Lei n° 5.859/72, empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua a pessoa ou a família no âmbito residencial desta. Como exemplos, temos a cozinheira, jardineiro, copeira, governanta, motorista particular, piloto particular de avião, babá, enfermeira, dentre outros. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 16 O principal requisito para que o empregado seja considerado doméstico é a ausência de lucro de seu empregador, bem como a prestação de serviços apenas para pessoa ou família no âmbito residencial destas. Além destes, também será necessária a presença dos requisitos da relação de emprego, com exceção da alteridade. A enfermeira será considerada empregada doméstica caso preste serviços à pessoa ou a família, de forma não-eventual, com subordinação, horários fixos, pagamento de salário mensal, não podendo fazer-se substituir. Portanto, é importante dizer que determinado empregado poderá ser doméstico ou não, devendo ser averiguados os requisitos da relação de emprego, juntamente com a ausência de finalidade lucrativa e a prestação de serviços a pessoa ou a família no âmbito residencial desta. 3. Empregado rural: O art.2º da Lei 5.889/73 conceitua o empregado rural como sendo a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços não eventuais, ao empregador rural, mediante dependência e salário. Art. 2º da Lei 5.889/73 “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”. Por “prédio rústico” devemos entender o estabelecimento rudimentar que disponha de poucas máquinas, ou até mesmo de nenhuma. Exemplificando, podemos citar um terreno no qual o agricultor planta de forma rudimentar, alfaces para vender na feira da cidade. Neste caso os empregados deste agricultor serão considerados empregados rurais. Assim, num sítio em que haja plantação de alface pelo empregado e esta seja comercializada (finalidade lucrativa), ainda que em pequena quantidade, o empregado será caracterizado rural. Porém, caso não seja comercializada, mas apenas produzida para consumo do dono do sítio e seus familiares, o empregado será considerado doméstico. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br17 Art. 3º da Lei 5.889/73 “Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. § 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 4º da Lei 5.889/73 Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais para utilizarem-se de um mesmo empregado, sendo a responsabilidade de todos solidária. Segundo o art. 2º da Lei n° 5.889/73, é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário. Verificamos que há finalidade lucrativa. Há atividades rurais como a parceria, o meação e o arrendamento nas quais o trabalhador correrá os riscos do negócio, não possuindo vínculo com o empregador rural. Observem os conceitos abaixo: � Parceria é o contrato pelo qual um indivíduo cede a outro determinado imóvel rural com o objetivo de nele desenvolver atividade de exploração agropecuária mediante participação nos lucros. � Arrendamento é o contrato segundo o qual uma pessoa cede a outra o uso e gozo da propriedade rural por prazo determinado mediante o pagamento de um aluguel. � Meação é um contrato segundo o qual o proprietário da terra terá direito a metade do que o parceiro produz. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 18 É importante ressaltar que caso as modalidades de contrato acima descritas, sejam falsas (falsa parceria, falso arrendamento e falsa meação) dado o princípio da primazia da realidade o vínculo irá formar- se com o empregador rural. DICA: Os empregados rurais poderão ser classificados em dois tipos: empregado rural e safrista. O parágrafo único do art. 14 da Lei 5.889/73 conceitua contrato de safra como o que tenha a sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária, sendo um contratado por prazo determinado. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. DICA: O motorista de empresa cuja atividade seja preponderantemente rural é considerado empregado rural, porque não enfrenta o trânsito das cidades, sendo esta a orientação jurisprudencial do TST. OJ 315 da SDI- 1 do TST É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades. DICA: Empregado que trabalha em empresa de reflorestamento é rurícola, pois de acordo com a OJ 38 da SDI-1 do TST podemos concluir que a empresa de reflorestamento é caracterizada como empregadora rural. OJ 38 da SDI – 1 do TST EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI 5.889/73, ART. 10 E DECRETO 73.626/74, ART. 2º, § 4º). BIZU DE PROVA Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 19 DICA: BIZU DE PROVA OJ 419. SDI-1. ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. (DEJT divulgado em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012). Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3º, § 1º, da Lei 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento. 4. Trabalho temporário: É o trabalho realizado por uma pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário, que prestará serviços no estabelecimento do tomador ou cliente, destinada a atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. O trabalho temporário é regido pela Lei n° 6.019/74, e não pela CLT. O vínculo trabalhista do trabalhador temporário, ou seja, a relação de emprego, não se forma entre o cliente tomador dos serviços e o trabalhador, mas sim entre este e a empresa de trabalho temporário, que arcará com todos os direitos trabalhistas. O art. 2º da Lei 6019/74 conceitua o trabalho temporário como aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço. Art. 2º da Lei 6019/74 - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 20 5. Empregado em domicílio: É aquele que executa seus serviços em sua própria residência ou em oficina de família (artigos 6º e 83 da CLT), desde que subordinado ao empregador, de quem recebe ordens e instruções, obrigando-se, por exemplo, a uma produção determinada. É considerado empregado para todos os efeitos, pois a lei não exige que a prestação de serviços realize-se no estabelecimento do empregador. Este tipo de trabalho é realizado fora do âmbito de fiscalização direta e imediata do empregador, porém, para a caracterização do vínculo empregatício, é necessário que o empregado tenha subordinação jurídica, a qual poderá ser aferida pelo controle sobre ele do empregador. Como exemplo, citamos a costureira que trabalha em sua residência e busca peças na empresa ou as recebe em sua casa, tendo metas a cumprir e recebendo instruções sobre o que costurar, sem ter autonomia em relação aos serviços realizados. Configura-se a subordinação e, conseqüentemente, a relação de emprego e o contrato de trabalho. Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Art. 83 É devido o salário-mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 21 É importante frisar que é considerado trabalho em domicílio não só aquele realizado no domicílio do empregado ou em oficina de família, mas também em qualquer outro lugar escolhido pelo empregado fora do alcance da fiscalização do empregador. Segundo Valentin Carrion, o teletrabalho é caracterizado como trabalho em domicílio, pois é prestadopelo empregado em sua própria residência e o resultado é remetido para a empresa através de meios informatizados. Neste tipo de trabalho há subordinação, embora manifestada de forma tênue. Quero apresentar para vocês um tema que considero importante: (Tema questão discursiva – estudo de caso) Discorra sobre o teletrabalho e o trabalho a domicílio, apontando as vantagens e desvantagens deste tipo de trabalho. Com a revolução tecnológica, surgiram novas formas de trabalho que não são como as relações de trabalho clássicas em que o trabalho era desenvolvido dentro da empresa. A inovação tecnológica trouxe novos tipos de atividade descentralizada que reúnem comunicação e informação. Esta nova forma de trabalhar transcende os limites territoriais, podendo ser executada em âmbito nacional e internacional. A distinção básica entre o teletrabalho e o trabalho a domicílio tradicional é que o primeiro abrange a realização de atividades mais complexas do que as atividades manuais. E, também, porque o teletrabalho abrange setores diversos como, por exemplo, a transmissão e a acumulação de informação, atividades de consultoria, jornalismo, auditoria, vendas, digitação, edição, dentre outros. � De origem etimológica grega o termo “tele” significa distância. Assim, o teletrabalho é modalidade especial de trabalho à distância. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 22 � Trabalho em domicílio, de acordo com o art. 83 º e 6 º da CLT, o trabalho em domicilio deve ser entendido hoje, ou seja, este artigo deverá ser interpretado da seguinte forma: englobando o domicílio do empregado ou o trabalho em oficina de família ou qualquer outro lugar por ele livremente escolhido fora do alcance da fiscalização do empregador. Presentes os requisitos da relação de emprego não fará diferença se o trabalho é realizado no domicílio do empregado ou em estabelecimento do empregador. O trabalho em domicílio não se limita ao trabalho que é prestado na residência do empregado. Em regra a prestação de serviços do empregado efetiva-se no âmbito do estabelecimento da empresa. Mas, o trabalho executado na residência do empregado não desnatura a relação de emprego desde que presentes os seus elementos caracterizadores. Distinções entre Teletrabalho e Empregado em Domicílio: 1. Empregado em domicílio: O trabalho a domicílio poderá ser executado tanto de forma subordinada quanto autônoma. Quando ele for executado de forma autônoma o objeto da prestação de serviços é o resultado que o trabalhador irá fornecer, executando com uma organização própria e assumindo os riscos da atividade econômica. Já no trabalho a domicílio subordinado o objeto da prestação é a energia que o trabalhador coloca a disposição do empregador que assumirá os riscos do processo produtivo. No Brasil não há legislação especial que regulamente o trabalho a domicílio como ocorre em outros países. Há os artigos 6º e 83º da CLT. Quando ficarem configurados os requisitos da relação de emprego, os direitos trabalhistas estabelecidos na CLT serão aplicados. Recentemente, foi acrescentado um parágrafo ao art. 6º da CLT, considerando haver subordinação, configurada através dos meios telemáticos e informatizados de comando. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 23 LEI 12.551, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011 Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (NR) A subordinação jurídica do trabalhador a domicílio não é diferente da do empregado, que exerce a suas atividades dentro da empresa. Porém, há doutrinadores que mencionam que a subordinação é atenuada no empregado a domicilio porque o trabalho se desenvolve longe dos olhos do empregador. O vínculo de subordinação caracteriza-se pela inserção da atividade do prestador no ciclo produtivo empresarial e na observância a ordens preventivas e sucessivas, mesmo que trabalhando externamente e com os seus próprios meios de trabalho, o trabalhador torna-se elemento integrativo. Por outro lado no trabalho autônomo desenvolvido no domicílio, o sujeito a quem o empregador entrega a realização de um determinado serviço, visa o resultado e ele arca com os riscos do negócio, podendo recusar trabalhos. O fato de o empregado executar as suas atividades em seu domicílio, não significa que o empregador tenha renunciado ao seu poder diretivo. O controle é exercido sobre a atividade desenvolvida e sobre o resultado final do serviço. 2. Teletrabalho: No trabalho a distância do qual o teletrabalho é modalidade o controle advindo do poder de direção, poderá ocorrer durante a execução do trabalho ou em função de seu resultado. Exemplificando: trabalhador que se encontra em conexão diretamente e permanentemente pelo computador com o centro de dados da empresa o empregador poderá fornecer as instruções e controlar o trabalho como se o empregado estivesse no estabelecimento. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 24 A internet permite aferir o tempo de conexão do empregado e quando ele acessou a última vez. Assim deverá ser avaliado em conjunto os elementos caracterizadores da subordinação jurídica para saber se o teletrabalhador é autônomo ou empregado subordinado. Como exemplo, podemos citar a subordinação do empregado a um programa de informática controlado pela empresa que lhe permite dirigir e controlar a atividade do empregado, disponibilidade de tempo a disposição do empregador com obrigações de assistir a reuniões ou cursos de treinamento sob pena de sanção disciplinar. A distinção que a doutrina faz ao conceituar o teletrabalho é de que ele é realizado através de tecnologia pesada, que permite a execução do trabalho em locais diferentes, mediante sistemas de comunicação e de informática sem concentração dos meios produtivos. O teletrabalho distingue-se do trabalho a domicílio não por implicar realização de tarefas mais complexas do que as tarefas manuais, mas por abranger setores de diversos segmentos como consultoria, informação, edição, contabilidade, telecomunicações, vendas e operações mercantis, dentre outros. O Teletrabalhador poderá ser tanto empregado (relação de emprego) quanto autônomo (relação de trabalho) tudo irá depender da forma como o serviço for prestado. Não é o local da prestação de serviços que irá definir, mas o fato de o trabalho ser realizado com autonomia pelo trabalhador com poderes para gerir a sua própria atividade. Vantagens e Desvantagens para a empresa: A utilização do teletrabalho representa as seguintes vantagens para o empregador: redução do espaço imobiliário, diminuição de custos referentes a alugueis, transporte, manutenção, gera maior produtividade pelo empregado. Há maior atenção aos clientes mediante a conexão informática/telemática e etc. Elimina-se o tempo perdido no trânsito com a locomoção residência- trabalho- trabalho residência. E em contrapartida há maior motivação e satisfação no exercícioda atividade e também diminui o absenteísmo gerado, por exemplo, com a greve de ônibus ou com fenômenos metereológicos. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 25 Desvantagens para a empresa são: O teletrabalho gera a necessidade de investimentos em equipamentos de um modo geral, uma vez que com os avanços tecnológicos eles se tornam obsoletos muito rapidamente. Outra desvantagem é a dificuldade de direção e controle dos trabalhadores, dependendo da forma de teletrabalho a perda da coesão na organização empresarial ameaça a confidencialidade da informação. Vantagens e Desvantagens para o empregado: A maior vantagem para o trabalhador é a flexibilidade de horário que possibilitará que ele concilie os encargos familiares com as atividades profissionais. Há melhoria na qualidade de vida. Há um segmento de trabalhadores (donas de casa, presidiários, portadores de deficiência, ou idade avançada) que teriam dificuldades de obter o emprego formal, sendo uma das vantagens do teletrabalho, assim ele poderá contribuir como meio propício para diminuir as desigualdades de oportunidades. A desvantagem desta modalidade de trabalho a distância é o isolamento advindo da falta de contato com outros trabalhadores, o surgimento de conflitos familiares, caso o empregador não consiga separar o tempo de trabalho e o tempo livre, o exercício do direito de greve será dificultado pelo fato do trabalhador trabalhar a distância. EM RESUMO: Vamos relembrar os elementos da relação de emprego! a) trabalho prestado por pessoa natural ou física; b) pessoalidade; c) trabalho prestado em situação de subordinação jurídica; d) onerosidade; e) não-eventualidade. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 26 Trabalho prestado por pessoa natural ou física A prestação de serviços que o direito do trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física ou natural. Apenas o empregador poderá ser pessoa física ou jurídica, jamais o empregado (obrigação de fazer/prestar o trabalho). Pessoalidade O trabalho prestado por pessoa física, não significa que seja prestado com pessoalidade. A pessoalidade trata-se de elemento vinculado ao anterior, mas que se distingue pelo fato de a prestação do trabalho ter caráter de infungibilidade, ou seja, o empregado não pode ser substituído por outra pessoa. Significa dizer que a relação jurídica pactuada deve ser cumprida intuitu personae, em relação ao empregado, que não pode fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador, sob pena de descaracterizar-se a relação de emprego por ausência de seu elemento constitutivo. Exceções: há situações que ensejam a substituição do trabalhador, sem suprimir a pessoalidade inerente à relação de emprego. São elas: � Substituição com o consentimento do tomador de serviços, por curto tempo e eventualmente. � Substituição autorizada por lei ou norma autônoma, como, por exemplo, férias, licença-gestante, afastamento para cumprir mandato sindical etc. Nestes casos, haverá interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, não acarretando a descaracterização da pessoalidade inerente à relação de emprego. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 27 Trabalho prestado em situação de subordinação jurídica O empregado exerce suas atividades com dependência ao seu empregador, por quem é dirigido. Ele exerce, então, um trabalho subordinado juridicamente, e não econômica ou tecnicamente. É importante frisar que a subordinação não é econômica e nem técnica, porque quando o empregado detiver a técnica em que o trabalho for prestado e o seu empregador a desconhecer, ainda assim poderá haver a subordinação caso ele execute os seus serviços seguindo as ordens e determinações de seu empregador. Exemplificando: A empresa Alfa contrata José para ser técnico de informática, gerenciando os programas de computador, o gerente e o empregador não conhecem nada de informática, mas José presta serviços em horários determinados por seu empregador, tendo metas de produtividade traçadas, sendo subordinado juridicamente a seu empregador apesar de não ser subordinado tecnicamente ao mesmo. DICA: É importante ressaltar que algumas bancas examinadoras de concursos utilizam o termo “dependência jurídica” para significar subordinação jurídica. A subordinação jurídica poderá ser objetiva ou subjetiva. Considera-se subjetiva a subordinação quando recai sobre a pessoa do empregado e objetiva quando recai sobre os serviços executados pelo trabalhador. O correto é dizer que o ordenamento pátrio adotou a tese objetiva. No direito do trabalho a subordinação é encarada sob o prisma objetivo. Acontece que Maurício Godinho Delgado afirma “a concepção subjetiva do fenômeno da subordinação – hoje inteiramente superada – expressa-se com maior proximidade com a palavra dependência (art. 3º da CLT).” Ressalta que qualquer matiz subjetivista não é mais possível e que o tema deverá ser interpretado sob a ótica essencialmente objetivista. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 28 Onerosidade A onerosidade manifesta-se através do pagamento pelo empregador de parcelas destinadas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado. Ela é presumida, cabendo ao empregador demonstrar a sua inexistência. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador tem a obrigação de pagar salários (contraprestação). Exemplo de trabalho sem onerosidade é o serviço voluntário, que não gera vínculo empregatício, pois é prestado gratuitamente (Lei n° 9.608/98). Não-eventualidade Para que haja relação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, não podendo ser esporádico. Na definição de empregado doméstico, temos a expressão serviços de natureza contínua, prestados a pessoa ou família no âmbito residencial destas. Aos empregados domésticos aplica-se a Lei 5.859/72. Entretanto, a teoria mais aceita pela doutrina para qualificar o que seja ou não eventual é a teoria dos fins do empreendimento, pela qual “a aferição da natureza eventual dos serviços prestados há de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa”. Exemplos: garçom que trabalha em um restaurante que só abre nos finais de semana e bilheteira de cinema que só funciona aos sábados, domingos e feriados. Em ambos os casos o serviço prestado não é eventual. Ressalta-se que são considerados trabalhadores eventuais o chapa, aquele que descarrega caminhões nas estradas, o bóia-fria e, a princípio, a diarista doméstica. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 29 2.2.Empregado e empregador (Sujeitos do Contrato de Trabalho): Os sujeitos do contrato de trabalho são: o empregado (sempre pessoa física ou natural) e o empregador (pessoa física - natural ou jurídica). O empregado tem uma obrigação de fazer, que é prestar o trabalho, e o empregador tem uma obrigação de dar, que é pagar o salário. Em um contrato de trabalho, o empregado terá a obrigação de prestar trabalho(obrigação de fazer) e os deveres de obediência e colaboração a seu empregador. Já o empregador terá o dever de pagar o salário do empregado, tendo, portanto uma obrigação de pagar/dar. “Empregado é toda pessoa natural que contrate tácita ou expressamente a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuada, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação” (Maurício Godinho Delgado). Nos conceitos legais de empregado e empregador (arts. 2º e 3º da CLT, respectivamente), encontram-se presentes cinco elementos fático- jurídicos que caracterizam a relação de emprego. São eles: 1. Pessoalidade: prestar pessoalmente os serviços, não podendo fazer-se substituir. 2. Onerosidade: pagamento de salário. 3. Não-eventualidade (várias teorias/prevalece a dos fins do empreendimento). 4. Subordinação jurídica ou dependência jurídica. 5. Ser o empregado pessoa física. Passaremos, agora, ao estudo dos sujeitos da relação de emprego. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 30 TÍTULO I: INTRODUÇÃO Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. É importante lembrar, dos empregadores por equiparação (art. 2º, parágrafo 1º da CLT), uma vez que o empregador necessariamente não precisará ter finalidade lucrativa. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 31 Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. 2.3. Grupo econômico: O tipo legal de grupo econômico para fins trabalhistas está descrito na CLT e na lei do trabalho rural. (art. 2º parágrafo segundo) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. O direito do trabalho objetivou com o instituto do Grupo Econômico garantir o crédito trabalhista do empregado impondo a responsabilidade a todas as empresas do grupo econômico. Pode o empregado exigir o seu crédito de todos os componentes do grupo ou de qualquer deles. Caracterização do grupo econômico: a) Abrangência objetiva: O Grupo Econômico para fins trabalhistas não precisa se revestir das modalidades típicas do direito empresarial ou comercial. Não se exige prova de sua formal institucionalização cartorial. Pode-se acolher a existência do grupo desde que emerjam evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial de que fala a CLT e lei do trabalho rural. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 32 b) Abrangência subjetiva: O grupo não pode ser qualquer pessoa física ou jurídica ou ente despersonalizado ou empregador que não exerça atividade econômica. Não se consubstanciam empresa por não desenvolverem atividade econômica o Estado, o empregador doméstico, empregador por equiparação, os profissionais liberais, instituições de beneficência associações recreativas. c) Nexo causal entre as empresas: Maurício Godinho apresenta duas vertentes a) restringe a configuração do grupo à ocorrência de nexo de efetiva direção hierárquica entre suas empresas componentes. b) exige-se uma relação de simples coordenação entre as empresas do grupo. A conseqüência jurídica do reconhecimento do grupo econômico é a existência da responsabilidade solidária entre as empresas. Se uma delas não quitar o débito as demais são responsáveis integralmente pela divida (responsabilidade solidária passiva). O grupo deve exercer atividade econômica assim, entre um Hospital Universitário e a Faculdade de Medicina, não haverá grupo econômico para fins trabalhistas. Há discussão se há necessidade de ter uma empresa controlando as demais para a configuração do grupo econômico. Prevalece o entendimento de que há possibilidade de formação de grupo econômico horizontal ou por coordenação sem a presença de uma pessoa jurídica que administre e dirija as demais empresas. A formação de grupo econômico depende de pelo menos duas empresas que estejam sob direção única, existindo sempre uma principal controladora das demais. Exemplo: holding. Todas as empresas do grupo devem exercer atividade econômica, mas não necessariamente a mesma atividade. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 33 Para a corrente majoritária, a solidariedade decorrente do grupo econômico é a solidariedade passiva. Vamos fazer a distinção entre solidariedade ativa e solidariedade passiva: � A solidariedade ativa aparece quando o grupo apresentar a figura do empregador único, ou seja, apresenta-se como se fosse uma só empresa, havendo promiscuidade nas relações trabalhistas, comerciais, fiscais. Portanto, ativa é a solidariedade que não se distingue o devedor do responsável pela dívida. � A solidariedade passiva é aquela em que as pessoas jurídicas são distintas e independentes, pertencentes a um mesmo grupo econômico, cada empresa possui atividade econômica distinta e personalidade jurídica própria. A solidariedade passiva separa o devedor dos responsáveis pela dívida, assim as empresas integrantes do mesmo grupo econômico são co-responsáveis pela dívida. Há quem entenda que a súmula 129 reflete a solidariedade dual, ou seja, ativa e passiva, do grupo econômico. Qual é a teoria do empregador único, e qual é a passivae a ativa? Não há divergência quanto à absorção do direito brasileiro em relação à solidariedade passiva dos entes integrantes do grupo econômico. È importante ressaltar que há outra corrente interpretativa que sustenta acoplar-se à solidariedade passiva também a ativa das entidades componentes do grupo econômico, em face do mesmo contrato de trabalho. Solidariedade dual. Para esta vertente, configurado o grupo econômico os seus componentes consubstanciariam empregado único. A favor da tese da solidariedade dual citamos Otávio Bueno Magano. Diz Maurício Godinho Delgado que a jurisprudência do TST perfilou-se em direção à solidariedade dual (empregador único). Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 34 O entendimento sumulado do TST considera apenas a existência de um contrato de trabalho, quando as empresas forem do mesmo grupo econômico e os serviços forem prestados durante a mesma jornada de trabalho. Ela foi cobrada pela ESAF no último concurso AFT (a questão está no final desta aula). Súmula 129 do TST A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Importante trazer esta questão da ESAF: (ESAF - Juiz do Trabalho Substituto - TRT 7ª Região – 2005) A solidariedade proporcionada pela existência do grupo econômico pode ser conceituada como dual, ou seja, ao tempo em que consagra a solidariedade passiva das empresas, permite o reconhecimento da existência de empregador único. Assim, consoante jurisprudência prevalente no Tribunal Superior do Trabalho, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Está correta. ---------------------------------------------------------------------------- Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 35 2.4. Poderes do empregador no contrato de trabalho: Os poderes que o empregador possui no contrato de trabalho, segundo o jurista Maurício Godinho Delgado, são os seguintes: � Poder Diretivo: Conjunto de prerrogativas concentradas nas mãos do empregador para dirigir a prestação de seus serviços. Exemplificando: o empregador é quem escolhe a época de concessão das férias do seu empregado. Outro exemplo: o empregador é quem escolhe os uniformes que serão utilizados por seus empregados. � Poder Regulamentar: Conjunto de prerrogativas concentradas nas mãos do empregador para fixar regras gerais, abstratas e impessoais a serem observadas no âmbito das empresas ou estabelecimentos. � Poder Fiscalizatório: Conjunto de medidas para acompanhar a prestação de trabalho. � Poder Disciplinar: Conjunto de medidas que o empregador poderá adotar, para propiciar a imposição de sanções para os empregados que descumprirem as obrigações contratuais. O Poder fiscalizatório recebe o nome de poder de controle, observem questão de prova: (Juiz do Trabalho – TRT 8ª Região – 2011) O Poder de controle, também chamado de poder fiscalizatório, como uma das divisões do poder empregatício, tem como manifestações habituais em um estabelecimento empresarial, a adoção de medidas como o controle de portaria, as revistas dos empregados, o controle de horário e de frequência, bem como a utilização de circuito interno de televisão. (CERTA) (Doutrina pura) “Poder fiscalizatório ou poder de controle seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própira vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão, controle de horário e frequencia, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providencias correlatas são manifestações do poder de controle”. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 36 A Constituição Federal de 1988 tratou da dignidade da pessoa humana, protegendo a privacidade, a imagem, a intimidade, etc. Enfim, envolvendo todos os temas imateriais que despontem da personalidade do ser humano. “O Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços” (Maurício Godinho Delgado). As normas constitucionais possuem status de direitos humanos. Assim, os princípios, regras e institutos que regulam o exercício do direito de personalidade, aplicáveis às relações de emprego, conferem- lhes nova força normativa. Assim, há diversas situações fáticas que irão configurar violação à dignidade do trabalhador. a) Dano Moral Individual: O dano moral atinge o patrimônio individual da pessoa humana, atentando contra o direito da personalidade, produzindo repercussões jurídicas, podendo gerar indenizações. Discriminações, ofensas morais e à imagem, utilização de meios abusivos de seleção (testes psicológicos abusivos ou até mesmo testes de polígrafo), assédio sexual, revistas íntimas realizadas por homens em mulheres (art. 373-A da CLT)etc. são exemplos. É importante ressaltar que a revista em bolsas e sacolas do empregado é tema muito controvertido. Alguns entendem que é válida por não ser considerada uma resista íntima. A corrente majoritária entende que ela é possível, desde que respeitem alguns requisitos, tais como: que haja efetiva necessidade da revista, que não seja utilizado procedimentos invasivos (o empregado é quem deverá abrir a bolsa ou a sacola, não poderá ocorrer toque na pessoa do empregado). Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 37 Outros fatos que ensejam a indenização por dano moral são: a limitação do uso de banheiros no ambiente laborativo, a divulgação de dados contratuais de empregados, especialmente de salários (são considerados violação à tutela da privacidade), a instalação de câmeras televisivas de segurança em banheiros, as dinâmicas de metas de desempenho abusivas e cobranças excessivas, o uso de técnicas motivacionais abusivas ou desrespeitosas, a violação de emails particulares dos empregados, as condições degradantes no ambiente de trabalho, dentre outras. b) Dano Moral Coletivo: Há casos em que a conduta que leva às lesões de ordem moral ao ser humano, ter caráter massivo e atingir um núcleo coletivo, seja o estabelecimento ou a empresa. 2.5. Sucessão de empregadores: Sucessão de empresas ou sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho é a figura regulada nos artigos 10 e 448 da CLT. Consiste a sucessão no instituto, através do qual se opera uma completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos, na transferência da titularidade da empresa ou do estabelecimento. Regulada pelos artigos 10 e 448, a sucessão é a alteração subjetiva do contrato de trabalho que ocorre a transferência da titularidade da empresa ou estabelecimento com completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos.Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Requisitos: Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 38 a) Transferência de uma unidade econômico-jurídica, possibilitando que o sucessor continue explorando atividade do sucedido. A transferência de partes separadas sem que proporcione a continuidade das atividades não configura a sucessão. Exemplos: Equipamentos eletrônicos e maquinas. b) Continuidade na prestação de serviços: após a sucessão o sucessor deverá dar continuidade ao empreendimento. O Princípio da continuidade da relação de emprego é um princípio embasa a sucessão, por esta razão que eu falei de princípios, embora o edital do concurso passado não o tenha contemplado. Observe questão de prova de Juiz do Trabalho: (Juiz do Trabalho- TRT - 14ª Região/2005) A sucessão de empregadores, regulada pelos artigos 10 e 448 da CLT, em sua definição clássica, tem como suporte o princípio da continuidade da relação de emprego, o mesmo se podendo dizer da regra jurisprudencial que confere ao empregador o ônus da prova do despedimento do empregado. CERTA. A assertiva acima está correta pelo princípio da continuidade da relação de emprego ser de fato o fundamento da sucessão trabalhista descrita nos artigos 10 e 448 da CLT, uma vez que a sucessão configura-se quando haja transferência da titularidade da empresa e que não haja solução de continuidade na prestação de serviços. Já a Súmula 212 do TST refere-se a este princípio como presunção favorável ao empregado. Observem abaixo: Súmula 212 do TST - DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 39 As Cláusulas de não responsabilização não são admitidas na sucessão. Assim, mesmo que o sucessor e o sucedido assinem um contrato no qual a responsabilidade será exclusivamente do sucedido. Esta cláusula não terá valor por estar fulminada de nulidade. Há importantes Orientações Jurisprudenciais sobre o tema: OJ 225 da SDI-1 do TST Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora. OJ 92 da SDI-1 do TST Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. OJ 261 da SDI-1 do TST As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. OJ 411. Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. (Divulgada no DeJT 22/10/2010) O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má fé ou fraude. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 40 Devemos tecer algumas observações importantes a respeito da sucessão: 1ª. A sucessão é a transferência de titularidade da empresa seja provisoriamente (Exs. arrendamento, usufruto) ou definitivamente (Exs. compra e venda, fusão, doação, etc.); 2ª. Poderá ocorrer a título público ou privado; 3ª. Poderá ocorrer seja a título gratuito ou não, desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade econômica que explorava o sucedido; 4ª. O sucedido não responde pelas dívidas trabalhistas após a sucessão, pois a responsabilidade das obrigações trabalhistas anteriores à sucessão, bem como as posteriores à sucessão será do sucessor. OBSERVEM A JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA: TST: Tabelião é condenado por créditos trabalhistas de titular anterior do cartório Data: 04/11/2011 A transferência de titularidade de cartório, junto com a unidade econômico-jurídica que o integra, além da continuidade na prestação dos serviços, caracteriza a sucessão de empregadores, respondendo o tabelião sucessor pelos créditos trabalhistas. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso do 14º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo, que pretendia reformar decisão que o responsabilizou pelo pagamento de parcelas salariais anteriores ao seu ingresso no tabelionato. Essas parcelas salariais resultaram de ação ajuizada por um auxiliar de cartório admitido em agosto de 1971 por meio de contrato de locação de serviços. Promovido em maio de 1984 a escrevente, foi demitido imotivadamente em dezembro de 2002. Embora à época da admissão já vigorasse a CLT, cujo artigo 1º estabelece as normas reguladoras das relações individuais e coletivas de trabalho, o Cartório entendeu que a relação era estatutária, e não assinou a carteira de trabalho do auxiliar nem lhe concedeu a opção pelo FGTS. Isolado Direito do Trabalho TRT – RIO Analista Judiciário e Execução de Mandados Teoria e Questões FCC PROFESSORA: Déborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 41 Com o advento, em novembro de 1994, da Lei nº 8935/1994 (Lei dos Cartórios), que prevê, no artigo 48 e parágrafos, a possibilidade de os funcionários optarem pelo regime celetista, o escrevente fez a opção. Embora o parágrafo 1º do mesmo artigo diga que os efeitos da opção são retroativos, o cartório não efetuou a anotação da mudança na carteira de trabalho do empregado. Na reclamação trabalhista, o escrevente requereu o reconhecimento do regime jurídico havido entre as partes, considerando-se o efeito legal retroativo à opção para todo o período contratual, com a retificação da admissão na carteira de trabalho e indenização e estabilidade decenal fixadas pelas CLT. A 18ª Vara do Trabalho de São Paulo reconheceu a existência de vínculo empregatício desde outubro de 1971 e condenou o cartório ao pagamento do FGTS sobre salários, acrescido da multa de 40%. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) manteve a sentença com base na jurisprudência do TST, que considera haver sucessão na troca da titularidade da serventia. No julgamento
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