Unidade IV Interpretação e Integração da Lei Penal

Prévia do material em texto

Direito Penal II
Professor Rafael De Luca
UNIDADE IV – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL 
1. INTRODUÇÃO 
Interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma. É procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior precisão possível. No escorreito ensinamento de Hungria, "como toda norma jurídica, a norma penal não pode prescindir do processo exegético, tendente a explicar-lhe o verdadeiro sentido, o justo pensamento, a real vontade, a exata razão finalística, quase nunca devidamente expressos com todas as letras". 
Durante muito tempo prevaleceu entre nós a máxima in claris cessat interpretatio, querendo significar que quando o texto fosse claro o suficiente não haveria necessidade de interpretação. Contudo, conforme destaca Manoel Messias Peixinho, "não há norma suficientemente clara que prescinda da interpretação e que a conclusão sobre a clareza de determinado enunciado normativo é resultado do próprio processo interpretativo. Assim, para decidir se determinado texto é claro ou obscuro, bem como para decidir se determinada controvérsia é contemplada ou não por certa norma, é imprescindível, evidentemente, uma operação intelectual. Pois bem, o nome dessa operação é justamente o que se conhece por interpretação".
2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO 
Numa primeira abordagem, poderíamos subdivir a interpretação em: a) objetiva (voluntas legis); b) subjetiva (voluntas legislatoris). Por meio da chamada interpretação objetiva busca-se descobrir a suposta vontade da lei; ao contrário, com a interpretação subjetiva procura-se alcançar a vontade do legislador. Essa distinção tem sido severamente criticada pela doutrina, principalmente no que diz respeito à voluntas legislatoris. Em acertada crítica, assevera Carbonell Mateu: "Se em outros âmbitos do ordenamento pode resultar importante a busca da vontade do legislador, da voluntas legislatoris, a dimensão subjetiva da interpretação, no Direito Penal, em virtude do princípio da legalidade, resulta rechaçável. Não somente hoje é quimérico falar em vontade do legislador, como se este fora um único indivíduo, quando o processo legislativo ou de criação das normas abarca um enorme cúmulo de vontades [ ... ]; o que importa não é o que o legislador queria dizer senão o que efetivamente disse ou, inclusive, o que hoje há de ser entendido como o que a lei disse, colocada em confronto com todo o sistema jurídico e social".
A interpretação pode ser distinguida, ainda, quanto ao órgão (sujeito) de que emana, quanto aos meios que são utilizados para alcançá-la e quanto aos resultados obtidos. A interpretação, no que diz respeito ao sujeito que a realiza, pode ser: a) autêntica; b) doutrinária; c) judicial (vinculante e não vinculante). 
Diz-se autêntica a interpretação realizada pelo próprio texto legal. Em determinadas situações, a lei, com a finalidade de espancar quaisquer dúvidas quanto a este ou aquele tema, resolve, ela mesma, no seu corpo, fazer a sua interpretação. A interpretação autêntica ainda pode ser considerada: a) contextual; b) posterior. 
Contextual é a interpretação realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar. Como exemplo de interpretação autêntica contextual podemos citar o art. 327 do Código Penal, que definiu o conceito de funcionário público no mesmo instante que previa, no corpo do Código, os crimes que, para sua configuração, exigiam essa especial qualidade, procurando evitar, dessa forma, outra interpretação tendente a modificar aquilo que realmente se pretendia alcançar. Posterior é a interpretação realizada pela lei, depois da edição de um diploma legal anterior. Surge a interpretação autêntica posterior para afastar qualquer dúvida de interpretação existente quanto a outro diploma legal já editado. 
Busca-se, com isso, como dizia Hungria, "a dirimir a incerteza ou obscuridade de lei anterior". Chegando-se à conclusão de que interpretação autêntica é aquela realizada no corpo da lei editada, poderíamos atribuir essa modalidade de interpretação à Exposição de Motivos do nosso Código? Absolutamente não. Isso porque, embora seja a Exposição de Motivos uma justificativa feita pela comissão encarregada de elaborar o projeto, explicando os pontos alterados, bem como a necessidade de ser inovado o nosso ordenamento jurídico, e, embora nos auxilie a interpretar o novo texto legal, não é votada pelo Congresso Nacional e nem sancionada pelo Presidente da República. René Ariel Dotti aduz, ainda, que a Exposição de Motivos "que pode acompanhar a proposta legislativa não é objeto de discussão pela Câmara dos Deputados ou Senado Federal, razão pela qual a aprovação do projeto não implica, necessariamente, na concordância com a natureza e os termos da justificativa apresentada". Assim, não sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito na Exposição de Motivos não podem ser consideradas como interpretações autênticas, mas, sim, doutrinárias. 
Interpretação doutrinária é aquela realizada pelos estudiosos do Direito, os quais, comentando sobre a lei que se pretende interpretar, emitem opiniões pessoais. É a chamada communis opinio doctorum. A interpretação doutrinária, embora seja extremamente importante para que as falhas e os acertos da lei possam ser apontados, não é de obediência obrigatória. 
Interpretação judicial é a realizada pelos aplicadores do Direito, ou seja, pelos juízes de primeiro grau e magistrados que compõem os tribunais. Por intermédio de suas decisões, os magistrados tornam a lei viva, aplicando-a na solução dos casos concretos que lhes são apresentados. Deve ser ressaltado, contudo, que somente devemos falar em interpretação judicial ou jurisprudencial com relação àquela que é levada a efeito intra-autos, ou seja, sempre no bojo de um processo judicial. Se ministros do STF ou do STJ emitirem suas opiniões, interpretando a lei penal em palestras, congressos etc., jamais poderemos considerar esse tipo de interpretação como de natureza judicial. Em suma, somente a interpretação, para a aplicação de uma lei, feita nos autos de um processo é que pode ser considerada judicial. Caso contrário, mesmo que seja procedida pela maior autoridade judiciária, se for realizada extra-autos, sendo documentada, será uma interpretação doutrinária. No conceito de interpretação judicial (ou jurisprudencial) podemos incluir as chamadas súmulas, que traduzem as decisões reiteradas de um Tribunal sobre determinado assunto. 
As súmulas, mesmo que editadas pelos Tribunais Superiores, não tinham o condão de vincular as atuações dos juízes monocráticos, tampouco dos integrantes dos demais tribunais. No entanto, depois da edição da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, a situação foi modificada. Hoje, depois da promulgação da referida emenda, podemos subdividir a interpretação judicial sumular em vinculante e não vinculante. O art. 103-A e parágrafos, acrescentados à Constituição Federal por intermédio da Emenda nº 45, cuidam da chamada súmula com efeito vinculante, dizendo, verbis: 
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 
De acordo com a determinação constitucional, somente o Supremo Tribunal Federal é que poderá editar súmulas com efeito vinculante. Os demais tribunais e, inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal ainda poderão continuar a produzir suas súmulas que, embora traduzam as conclusões a respeito de suas reiteradas decisões sobre o mesmo fato, não vinculam os juízes de primeiro grau, os desembargadores ou mesmo os ministros que, atuando naquela Corte Superior de Justiça, a ela não se filiam. São as chamadas súmulas persuasivas ou suasórias. Dissertando especificamente sobre a possibilidade de edição de súmulas não vinculantes pelo próprio Supremo Tribunal Federal, Gustavo Nogueira elenca alguns argumentos favoráveis, dizendo, com precisão: "Primeiro, porque as súmulas já editadas pelo STF não receberam automaticamente o efeito vinculante, inclusive enquanto as súmulas não forem confirmadas por dois terços dos integrantes do Supremo, ou seja, oito Ministros, nenhuma delas terá efeito vinculante, conforme dispõe o art. 8º da EC nº 45/2004. As súmulas que não forem confirmadas continuarão servindo como diretriz para um determinado julgamento, continuarão apenas tendo o efeito prático de orientar o órgão julgador a adotar aquele posicionamento já previsto em súmula, não cabendo, no entanto, a reclamação para anular a decisão judicial, muito menos o ato administrativo. Segundo, porque existem súmulas do STF que não tratam de matéria constitucional, e assim não poderão ter efeito vinculante, pelo menos legítimo [ ... ]. Terceiro, porque a súmula pode ser aprovada sem o quórum qualificado previsto no art. 103-A da Constituição, de oito Ministros. O Regimento Interno (do STF) não foi revogado quando exige maioria absoluta para aprovação da súmula, uma vez que não é incompatível com o novo Texto Constitucional. A Constituição exige o voto de oito Ministros para aprovação de súmula com efeito vinculante, porém nada impede que o voto de seis Ministros aprove uma súmula não vinculante. Se for proposta sua revisão e pelo menos oito Ministros concordarem com uma nova redação, passará então a ter efeito vinculante".
Quanto aos meios empregados, a interpretação pode ser: a) literal (ou gramatical); b) teleológica; e) sistêmica (ou sistemática); d) histórica. 
Inicialmente, vale ressaltar o alerta feito por Manoel Messias Peixinho, quando diz que "os métodos gramatical, lógico, histórico e sistemático não constituem quatro espécies de interpretação, dentre as quais deve-se escolher de acordo com o interesse do intérprete, mas, e isto sim, são diversas atividades que precisam interagir harmoniosamente, com o fito de alcançar uma hermenêutica satisfatória". 
Interpretação literal ou gramatical é aquela em que o exegeta se preocupa, simplesmente, em saber o real e efetivo significado das palavras. O intérprete, obrigatoriamente, deve buscar o verdadeiro sentido e alcance das palavras para que possa dar início ao seu trabalho de exegese. Não se pode, por exemplo, entender o que venha a ser homicídio sem que se conheça o significado da palavra alguém, contida no art. 121 do Código Penal. Já na interpretação teleológica o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. A interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é, muitas vezes, insuficiente a interpretação gramatical. Segundo Jean-Louis Bergel, "o método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras". Quando, v.g., analisamos a Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, podemos verificar que o legislador criou uma série de tipos penais incriminadores. A pergunta que se faz, quando se interpreta esses tipos penais, é a seguinte: Com que finalidade o legislador criou essas novas infrações penais? Por meio de uma interpretação teleológica, conclui-se que essas infrações foram criadas com o fim de proteger as crianças e os adolescentes. Da mesma forma deve ser interpretado o art. 59 do Código Penal, cujas circunstâncias judiciais devem ser analisadas com o fim de fixar a pena que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. A interpretação teleológica busca, portanto, os fins propostos pela lei. 
Com a interpretação sistêmica, o exegeta analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-o com os olhos voltados para o todo, e não somente para as partes. Bobbio define a interpretação sistêmica como "aquela forma de interpretação que tira os argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenamento (como o Direito Privado, o Direito Penal) constituam uma totalidade ordenada (mesmo que depois se deixe um pouco no vazio o que se deve entender com essa expressão), e, portanto, seja lícito esclarecer uma norma deficiente recorrendo ao chamado 'espírito do sistema', mesmo indo contra aquilo que resultaria de uma interpretação meramente literal". 
A Constituição Federal, na alínea d do inciso XXXVIII do seu art. 5º, dispõe ser reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurada sua competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Suponhamos que alguém, com a finalidade de subtrair coisa alheia, cause dolosamente a morte da vítima para subtrair-lhe o relógio de ouro. Nessa hipótese, deverá o agente ser submetido a julgamento pelo júri, uma vez que, embora com a finalidade de subtração, tenha causado dolosamente a morte da vítima? Não, pois se interpretarmos sistemicamente o art. 157, § 3º, do Código Penal, embora tendo a vítima sido morta dolosamente pelo agente, não podemos submetê-lo a julgamento pelo tribunal popular, uma vez que o art. 157, § 3º, está previsto no Capítulo II, do Título II, do Código Penal, que cuida dos crimes contra o patrimônio. Assim, pela interpretação sistêmica, conclui-se que o agente praticou um crime contra o patrimônio, e não contra a vida em primeiro plano, razão pela qual deverá ser julgado pelo juízo singular, e não pelo júri. 
Por meio da interpretação histórica, o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual atravessava a sociedade etc., com vista a entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico, facilitando, ainda, a interpretação de expressões contidas na lei. 
Quanto aos resultados, a interpretação pode ser: a) declaratória; b) extensiva; c) restritiva. 
Na interpretação declaratória, o intérprete não amplia nem restringe o seu alcance, mas apenas declara a vontade da lei. Como exemplo, podemos citar o art. 141, III, do Código Penal, o qual preceitua que as penas cominadas para os crimes de calúnia, difamação e injúria serão aumentadas de um terço se qualquer dos crimes for praticado na presença de várias pessoas. Interpretando o termo várias, chegamos à conclusão de que o Código exige, pelo menos, três pessoas. Isso porque quando a lei se contenta com apenas duas ela o diz expressamente, como no art. 146, § 1º, utiliza a expressão mais de três pessoas. Assim, a interpretação dada ao inciso III do art. 141 é meramente declaratória, pois não ampliamos nem restringimos seu alcance, mas simplesmente declaramos seu conteúdo real. 
Interpretação restritiva é aquela em que o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendiadizer (lex plus dixit quam voluit), buscando, dessa forma, apreender o seu verdadeiro sentido. Preconiza o inciso II do art. 28 do Código Penal que a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos não exclui a imputabilidade penal. No caso em exame, embora fazendo menção à embriaguez voluntária ou culposa, o artigo não se referiu à chamada embriaguez patológica, uma vez que esta última encontra-se abrangida pelo caput do art. 26 do Código Penal, e não pelo art. 28. Dessa forma, devemos diminuir o alcance da norma contida no inciso II do art. 28 do Código Penal, para dela subtrairmos a sua aplicação quando for o caso de embriaguez patológica. 
Ocorre a interpretação extensiva quando, para que se possa conhecer a exata amplitude da lei, o intérprete necessita alargar seu alcance, haja vista ter aquela dito menos do que efetivamente pretendia (lex minus dixit quam voluit). A título de raciocínio, quando a lei proibiu a bigamia, criando, para tanto, o crime previsto no art. 235 do Código Penal, quis, de maneira implícita, também abranger a poligamia; no caso do delito de perigo de contágio venéreo, tipificado no art. 130 do Código Penal, a lei incrimina não somente a situação de perigo à qual é exposta a vítima que mantém relação sexual com alguém que, sabendo-se doente, com ela pratica o ato sexual, como o próprio dano causado com o contágio. Neste último exemplo, há autores que entendem que, havendo o efetivo contágio, o delito deixa de ser aquele tipificado no art. 130 e passa a ser o de lesões corporais, não sendo o caso, portanto, de ser realizada uma interpretação extensiva. 
3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
O legislador, em determinadas passagens do Código Penal, por não poder prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida em sociedade e que seriam similares àquelas por ele já elencadas, permitiu, expressamente, a utilização de um recurso, que também amplia o alcance da norma penal, conhecido como interpretação analógica. Interpretação analógica quer dizer que a uma fórmula casuística, que servirá de norte ao exegeta, segue-se uma fórmula genérica. Inicialmente, o Código, atendendo ao princípio da legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, posteriormente, permite que tudo aquilo que a elas seja semelhante possa também ser abrangido pelo mesmo artigo. Tomemos como exemplo o art. 121, § 2º, III, do Código Penal, com a seguinte redação: 
§ 2º Se o homicídio é cometido: 
I - [ ...]; 
II - [ ... ]; 
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. 
Quando o legislador fez inserir as expressões ou por outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, ele quis dizer que qualquer outro meio dissimulado ou que cause excessivo sofrimento à vítima e aquele que possa trazer uma situação de perigo a um número indeterminado de pessoas, embora não elencados expressamente por esse inciso, estão também por ele abrangidos e, em virtude disso, qualificam o crime de homicídio. Podemos perceber que a uma fórmula casuística - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura - o Código fez seguir uma fórmula genérica - ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Percebe-se que, da mesma forma que a interpretação extensiva, a interpretação analógica amplia o conteúdo da lei penal, com a finalidade de nela abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, mas que por ele foram também desejadas. Podemos, portanto, entender que a interpretação extensiva é o gênero, no qual são espécies a interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica. Como, então, poderemos diferenciar ambas as espécies? Analisando a lei penal. Se, para abranger situações não elencadas expressamente no tipo penal, o legislador nos fornecer uma fórmula casuística, seguindo-se a ela uma fórmula genérica, faremos, aqui, uma interpretação analógica. Caso contrário, se, embora o legislador não nos tenha fornecido um padrão a ser seguido, tivermos de ampliar o alcance do tipo penal para alcançarmos hipóteses não previstas expressamente, mas queridas por ele, estaremos diante de uma interpretação extensiva em sentido estrito. 
Ainda se tem discutido a possibilidade da chamada interpretação progressiva (adaptativa ou evolutiva) que ocorre no momento em que o intérprete procura adaptar a lei às necessidades e às concepções presentes, identificando as transformações sociais, cientificas, jurídicas ou morais que possam auxiliar o intérprete na aplicação da lei penal. Nesse sentido, aduz Roberto Avena que interpretação progressiva é aquela que "com o passar do tempo, ajusta-se à realidade social e às modificações político-sociais que se sucedem". Ocorre, por exemplo, quando se busca interpretar o que seria o "perigo de vida" (art. 129, § 1º, inciso II, do CP), diante do progressivo desenvolvimento da medicina; ou, ainda, qual seria o sentido da expressão "doença mental" (art. 26 do CP) em face das novas descobertas da psiquiatria. 
4. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
A interpretação conforme a Constituição é o método de interpretação por meio do qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante seu confronto com a Constituição. As normas infraconstitucionais devem, sempre, ser analisadas e interpretadas de acordo com os princípios informadores da Carta Constitucional, não podendo, de modo algum, afrontá-los, sob pena de ver judicialmente declarada sua invalidade, seja mediante o controle direto de constitucionalidade, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo controle difuso, atribuído a todos os juízes que atuam individual (monocráticos) ou coletivamente (colegiados). Mediante uma interpretação conforme a Constituição, de acordo com a lição de Manoel Messias Peixinho, "reconhece-se a supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, não só estabelecendo uma hierarquia de uma lei superior sobre outra de nível inferior, como, também, exercendo uma vigilância da constitucionalidade das leis". Como bem destacou Paulo de Souza Queiroz, "como guardião da legalidade constitucional, a missão primeira do juiz, em particular do juiz criminal, antes de julgar os fatos, é julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade - formal e substancial - com a Constituição, para, se a entender lesiva à Constituição, interpretá-la conforme a Constituição ou, não sendo isso possível, deixar de aplicá-la, simplesmente, declarando-lhe a inconstitucionalidade". 
Deverá o julgador, a título de exemplo, aferir se a norma penal atendeu ao princípio da proporcionalidade fazendo uma comparação entre ela e os demais tipos penais, a fim de saber se o bem que por ela fora protegido goza da importância que motivou a cominação da pena nele prevista, ou, ainda, buscar preservar a igualdade de tratamento, conforme se verifica pelo julgado da Segunda Câmara Criminal do extinto TARS, colacionado por Paulo de Souza Queiroz, que, segundo o ilustre Procurador da República, "considerou que, embora o art. 34 da Lei nº 9.249/95, ao permitir a extinção da punibilidade pelo recolhimento do tributo nos crimes contra a Ordem Tributária e Previdenciária Social, violasse o princípio da igualdade, deveria, no entanto, ter seus efeitos estendidos para as demais hipóteses de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa". 
5. DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO
Será que, mesmo depois de utilizados todos os meios necessários e adequados a fim de buscar o verdadeiro alcance da lei, se ainda persistir a dúvida no âmago do intérprete, poderemos aplicar o princípio do in dubio pro reo, ou seja, a dúvida em matéria de interpretação da lei penal deve ser levada em benefício do agente que supostamente praticou a infração penal? Com a finalidade de responder a essa indagação, surgiram três correntes. A primeira delas aduz que, em caso de dúvida de interpretação, estadeve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate). Já a segunda corrente preleciona que a dúvida de interpretação teria de ser resolvida pelo julgador, podendo ser contrária ou a favor ao réu. A última corrente, de posição mais adequada aos métodos de interpretação da lei penal, preconiza que, havendo dúvida em matéria de interpretação, deve esta ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo). É a posição defendida por Hungria: "No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: fa vorablia sunt ampliando, odiosa restringenda. O que vale dizer: "a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário".
6. ANALOGIA 
Define-se a analogia como uma forma de autointegração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, atendendo-se, assim, ao brocardo ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio. Luiz Regis Prado aduz que, "por analogia, costuma-se fazer referência a um raciocínio que permite transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razão, isto é, vinculam-se por uma matéria relevante simili ou a pari". 
Aplicando-se a analogia, atende-se, outrossim, ao art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), que diz: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Com essa fórmula, mesmo que para determinado caso não haja norma expressa regulando-o, o juiz não pode eximir-se de julgá-lo, embora ocorra uma lacuna na lei. O mesmo não ocorre com o sistema jurídico-penal, que se tem por perfeito em suas normas incriminadoras. Tudo aquilo que não for expressamente proibido é permitido em Direito Penal. As condutas que o legislador deseja proibir ou impor, sob a ameaça de sanção, devem vir descritas de forma clara e precisa, de modo que o agente as conheça e as entenda sem maiores dificuldades. O campo de abrangência do Direito Penal, dado seu caráter fragmentário, é muito limitado. Se não há previsão expressa da conduta que se quer atribuir ao agente, é sinal de que esta não mereceu a atenção do legislador, embora seja parecida com outra já prevista pela legislação penal. Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador etc. Nesse sentido é a lição de Fabrício Leiria, quando diz: "Em matéria penal, por força do princípio de reserva, não é permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógico. Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integração da norma ao caso por ela não abrangido". 
Partindo desse raciocínio, podemos fazer a seguinte distinção entre: a) analogia in bonam partem; b) analogia in malam partem. 
A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica. A título de exemplo, imagine-se a hipótese prevista no inciso I do art. 181 do Código Penal, que diz ser isento de pena quem pratica qualquer dos crimes previstos no Título II (Crimes contra o Patrimônio), em prejuízo do cônjuge, durante a constância da sociedade conjugal. Cuida-se, in casu, da chamada escusa absolutória ou imunidade penal de caráter pessoal, por meio da qual, por questões de política criminal, entendeu por bem o legislador em não punir o cônjuge que, por exemplo, viesse a subtrair, sem violência ou grave ameaça, um bem pertencente ao outro. São situações comuns no dia a dia do casal, como a hipótese em que o marido ou a esposa, sem o consentimento ou a aprovação do outro cônjuge, dele subtrai certa quantidade de dinheiro. Aqui, de acordo com a regra constante do art. 181, I, do Código Penal, embora o fato pudesse ser considerado como típico, ilícito e culpável, não seria punível. 
Agora, e se a subtração tivesse sido levada a efeito pelo companheiro, que vivia maritalmente com o outro, de acordo com o conceito de união estável? Seria razoável puni-lo, em virtude de não ter sido mencionado expressamente pelo citado art. 181, I, do Código Penal? A resposta só pode ser negativa, pois tal como ocorre com o cônjuge, por questões de política criminal, não se justificaria sua punição que, caso viesse a ocorrer, certamente atingiria a relação do casal. Nesse caso, podemos aplicar o raciocínio relativo à analogia in bonam partem. Não obstante a possibilidade de utilizarmos a analogia com a finalidade de beneficiar de qualquer modo o agente, devemos observar a escorreita lição de Assis Toledo, quando diz que "é preciso notar, porém, que a analogia pressupõe falha, omissão da lei, não tendo aplicação quando estiver claro no texto legal que a mens legis quer excluir de certa regulamentação determinados casos semelhantes". A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho, "significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível". Conforme as precisas lições de Rogério Sanches Cunha, ainda podemos fazer a distinção entre analogia legis e analogia iuris, quando assevera: "A analogia legis é caracterizada pela utilização de outra disposição normativa para integrar a lacuna existente no ordenamento jurídico, enquanto que a analogia iuris se caracteriza pelo emprego de um princípio geral do direito para regular um caso semelhante, também diante da inexistência da norma aplicável". 
6.1. Juiz como legislador positivo e como legislador negativo 
Vimos que é possível o recurso à chamada analogia in bonam partem, uma vez detectada a hipótese de lacuna, falha, omissão legal. Assim, para que seja preservado o princípio da isonomia, deverá o julgador aplicar ao caso concreto, para o qual não existe regulamentação legal, a norma relativa a hipótese que lhe seja similar. Atuando dessa maneira, ou seja, ampliando o alcance da lei a outras situações que não foram objeto de regulamentação expressa, estará o julgador (aqui entendidos os juízos monocráticos e colegiados), funcionando como um legislador positivo. 
Ao contrário, quando reconhece a inconstitucionalidade de determinado diploma penal, seja por meio do controle concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, seja por meio do controle difuso, inerente a todo julgador, estará exercendo as funções de um legislador negativo, impedindo, outrossim, a aplicação da lei ao caso concreto.