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UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA FACULDADE DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NOS CRIMES AMBIENTAIS: UM ESTUDO SOB O PRISMA DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO SUBJETIVA Cristiano Avelino de Queiroz Juiz de Fora/ Janeiro de 2004 UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA FACULDADE DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NOS CRIMES AMBIENTAIS: UM ESTUDO SOB O PRISMA DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO SUBJETIVA Monografia apresentada pelo acadêmico CRISTIANO AVELINO DE QUEIROZ, sob a orientação do Professor Leandro Oliveira Silva, à Comissão de Monografia do Curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Juiz de Fora / Janeiro de 2004 INTRODUÇÃO Toda a verdade só é verdade dentro de um contexto, essa é exatamente a linha ideológica que orienta a elaboração desse trabalho final de monografia de conclusão de curso. Ora, afinal, o que se pode esperar de um trabalho de cunho científico, a não ser a busca frenética pela verdade, ainda que sujeita a reformulações com o passar dos anos. Nesse sentido fazem-se imprescindíveis às palavras de José Eduardo Faria: “Desde os estudos seminais de Kuhn sobre como o pensamento científico se ajusta às condições cambiantes da história, a partir do final dos anos 50 e início dos anos 60, pondo em questão os conceitos positivistas até então prevalecentes, sabe-se que as ciências, por estarem direta ou indiretamente relacionadas com o modo de produção material e compromissadas com o sistema social, não podem ser pensadas sem o exame do universo ou ambiente social, econômico, político e cultural em que são produzidas; ou seja, sabe- se que a configuração do contexto sociológico em que o conhecimento científico é gerado reflete necessariamente nele, independentemente do estatuto epistemológico do conhecimento científico produzido em outros contextos. É justamente por isso que a ciência não cresce necessariamente de modo acumulativo e contínuo, como um processo de descoberta de verdades objetivas e de construção progressiva da sociedade em torno delas. Pelo contrário, se a explicação das razões das opções científicas básicas transcende o círculo das condições estritamente teóricas, a ciência se desenvolve por saltos qualitativos. E estes, fundando-se mais em razões sociológicas do que nos próprios critérios internos de validação do conhecimento científico, costumam ocorrer quando os enfoques, métodos, critérios hermenêuticos, axiomas, hipóteses, princípios, categorias e conceitos básicos da ciência – chamados paradigmas, por Kuhn – são postos em debate. Daí a importância dos estudos voltados a uma compreensão integrada dos distintos aspectos de sua produção e codificação, como planejamento e processamento das experiências, delimitação do campo temático, definição dos instrumentos de pesquisa, quantificação e transcrição dos resultados, elaboração de teorias, seminários e debates acadêmicos em torno das conclusões etc”. 1 1 . O direito na economia globalizada, p. 47 e 48. Preliminarmente, o que precisa ser dito é que não existe uma resposta pronta e acabada para a questão de responsabilizar-se ou não penalmente a pessoa jurídica Isso, pois, quando se fala em responsabilizar-se alguém em razão de algo, tal ato nada mais significa que a forma utilizada para se obter uma dada finalidade. Essa é uma das características presentes no Direito, ou seja, há vários caminhos, mais ou menos longos, que podem ser percorridos na busca de um objetivo determinado. O que varia é, em verdade, a plausibilidade ou não da escolha de uma dada solução em uma determinada situação. Não obstante, o conceito de plausibilidade é fluido. Portanto, para se constatá-la em uma dada opção legislativa, faz-se necessário o uso do conhecimento doutrinário já produzido e a análise das situações fáticas semelhantes relativas ao agir social regulado pelo texto legislativo que se quer examinar. Dessa primeira análise o que se pode constatar é que a pura e simples análise da responsabilização penal da pessoa jurídica, estudando-se aleatoriamente várias características desta, não traria resposta alguma. Ora, afinal, a dita responsabilidade está imersa em uma pluralidade de variáveis que nos aproxima ou nos repele da constatação do acerto de tal responsabilização pelo nosso legislador. Assim sendo, não importa quanto a questão tenha sido debatida, novos elementos surgem fazendo com que o perfil da discussão mude, ou seja, a própria dinâmica do agir social encarrega-se de dar a conotação de extremada atualidade para o tema ora explanado. Basta considerarmos, nesse sentido, circunstâncias como a mudança do comportamento da sociedade empresária no atual contexto econômico mundial, onde as relações de produção e consumo transcendem, em tempo real, as fronteiras do Estado-Nação. Nessa mesma linha argumentativa, constata-se que a Potestade Estatal vê seu tradicional poder de intervenção sendo mitigado justamente em decorrência desse incremento das relações sociais e econômicas para além das fronteiras da sua área de atuação. Além disso, responsabilizar-se penalmente a pessoa jurídica é uma opção utilizada de forma bastante arraigada nos países que adotam o common law, o que denota a responsabilização como uma alternativa considerada adequada para intervir-se na pessoa jurídica. Em contrapartida, tal responsabilização, ao longo dos anos, vem recebendo a repulsa de grande parte das legislações e dos meios doutrinários nos países com ordenamento jurídico de tradição romano-germânica, sob o brocardo latino societas delinquere non potest, ou seja, a pessoa jurídica não possui vontade para delinqüir. Diante desse cenário, em que não há valores absolutos, como, diga-se de passagem, em todo o restante da produção do conhecimento jurídico, opta-se pela análise da responsabilização penal da pessoa jurídica sob o binômio da teoria da imputação subjetiva e dos crimes relacionados com o meio ambiente. Isso, pois, como já foi dito no projeto da presente obra, em razão da preocupante situação do setor produtivo brasileiro e, igualmente, da questão ambiental, que se torna, paulatinamente, mais merecedora de uma resposta adequada por parte do Estado. No que tange à teoria da imputação subjetiva, sua análise torna-se interessante em razão de ela trazer consigo, em grande parte, o teor do conhecimento já produzido em relação à ciência jurídico-penal, especialmente, no Brasil, onde se tem um ordenamento legal tipicamente de tradição romano-germânica. Igualmente, pode ser considerado fator imperioso na opção pelo presente tema o fato de existir texto expresso de lei prevendo a responsabilização penal da pessoa jurídica, no que concerne aos crimes ambientais. Esclarece-se aqui o fato de que não foi objeto de preocupação da presente obra a distinção entre a responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, embora tal distinção seja merecedora da atenção de alguns autores. Afinal, o que se busca neste trabalho monográfico é uma análise da figura genérica da pessoa jurídica, de tal forma, embora se tenha consciência da que há diferenças relevantes entre as pessoas coletivas de direito público e de direito privado, não se pode, igualmente, olvidar que em termos de volição, elas são semelhantes, não obstante as de direito públicoapresentem um grau bem mais acentuado de submissão à lei, no que tange às suas decisões. Contudo, a sociedade empresária é o principal foco de abordagem dos estudiosos que se dedicam ao tema e, assim sendo, será, regra geral, o foco de estudo do presente trabalho. Descortinado esse primeiro contexto em que se abriga o nascimento do presente trabalho, passa-se agora a uma detida análise de todos os componentes dessa trama, que se configura como uma das incontáveis facetas de nosso rico, controvertido e fascinante ordenamento legal. No primeiro capítulo será analisado o perfil da pessoa jurídica, estudando-se alguns dos seus aspectos, tais como sua natureza, sua razão de ser e a admissibilidade da responsabilidade civil e penal, entre os estudiosos dedicados ao Direito Civil. No segundo capítulo, realizar-se-á, de acordo com a disponibilidade bibliográfica, um estudo comparativo entre as legislações francesa e anglo-saxônica no que tange à imputação penal da pessoa jurídica. No terceiro capítulo, será promovido um estudo relativo aos elementos da estrutura da imputação subjetiva referentes à vontade e à compreensão humana, em especial no que tange à culpa, ao dolo e à culpabilidade. No quarto capítulo, serão analisadas as disposições constitucionais referentes à imputação subjetiva, verificando se a Constituição Federal de 1988 abre margem para a responsabilização penal que não a da pessoa natural. No quinto capítulo, promover-se-á a conclusão sobre o estudo ora apresentado, dando-se resposta para o problema levantado no projeto deste trabalho final de monografia para conclusão de curso, ou seja, o seguinte questionamento: DENTRO DA SISTEMÁTICA ATUAL DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO, É POSSÍVEL SUSTENTAR-SE A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PESSOA JURÍDICA NOS CRIMES AMBIENTAIS, SOB O PRISMA DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO SUBJETIVA? 1. DA PESSOA JURÍDICA 1.1 O direito penal e o paralelo entre pessoa jurídica e pessoa natural O direito penal é essencialmente voltado para a figura humana, mesmo porque, um dos grandes elementos diferenciadores das reprimendas de caráter penal, em relação às demais formas de sanção, civis e administrativas, por exemplo, é a possibilidade da sanção penal implicar até mesmo na supressão, ainda que provisória, da liberdade ou, até mesmo, em ultimo caso, da própria vida. Tal ênfase da figura humana é algo que pode ser claramente aferido nas palavras de Cesare Beccaria, quando da conclusão de sua obra Dos delitos e das penas: “É que para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena dever ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei”.2 Não obstante tal ênfase, atualmente, vem ganhando força o posicionamento que o Direito Penal baseado na idéia do ser humano como seu ator principal e da pena como elemento de retribuição a um mal empregado e concomitantemente de caráter educativo em relação a quem a recebe, não atende aos anseios de proteção em relação às novas condutas delitivas taxadas genericamente de criminalidade moderna, tais como delitos contra a ordem econômica e o meio ambiente. Tais condutas teriam como autor não mais pessoas, vistas em sua singularidade, mas agremiações destas em entidades juridicamente reconhecidas com direitos e deveres, ou seja, as chamadas pessoas jurídicas. Tal pode ser constatado no pensamento de Cezar Roberto Bitencourt: 2 . P. 107. “Embora o princípio societas delinquere non potest, seja historicamente, adotado na maioria dos países da Europa Continental e da América Latina, a outra corrente começa a ganhar grandes espaços nos debates dogmáticos de vários países, ante a dificuldade de punir eficazmente a chamada criminalidade moderna, onde as pessoas jurídicas começam a exercer importante papel”.3 Nesse mesmo sentido são bastante oportunas as palavras de William Terra de Oliveira: “O crescente avanço de novas formas de criminalidade, sobretudo aquelas que atingem interesses metaindividuais (como os delitos econômicos, ambientais, a manipulação genética e do átomo, e a informática), impulsionou indiretamente a discussão sobre a possibilidade de se admitir, ou não, a responsabilidade penal da pessoa jurídica”.4 1.2 Características da pessoa jurídica A predisposição para a conjugação de esforços é uma característica inarredável do ser humano. Não obstante, a complexidade inerente às relações do convívio social essencialmente de natureza civil impulsiona o legislador, em certas situações, a dar a determinados conjuntos de pessoas e/ou bens, características de similitude com a figura humana, conferindo-lhes a possibilidade de adquirir direitos e obrigações dentro do ordenamento jurídico. Em geral, pode-se dizer que as três características básicas presentes na formação de uma pessoa jurídica são: que ela seja fruto de uma vontade humana destinada à sua criação; obediência às determinações legais para sua formação; idoneidade de seus objetivos. 3 GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal, p. 58. 4 Ibidem, p. 160. Não há unanimidade no que tange à explicação sobre a natureza da pessoa jurídica. Caio Mário da Silva Pereira elenca as teorias que tentam explicar a natureza da pessoa jurídica em quatro categorias, ou seja, da ficção, da propriedade coletiva, da realidade e a institucional.5 No entanto, tal como foi exposto no projeto do presente trabalho de monográfico de conclusão de curso, as teorias que tentam explicar a natureza da pessoa jurídica acabam, genericamente, enveredando por dois caminhos principais. No primeiro encara-se a pessoa jurídica como mera ficção legal; já no segundo, entende-se a pessoa jurídica como um ente dotado de vontade própria, ou seja, um organismo autônomo. Essa distinção é relevante para o tema abordado, pois, como será visto adiante, a volição é elemento indissociável da imputação subjetiva. Atualmente, a doutrina, majoritária conclui que, embora a pessoa jurídica tenha existência real, ela permanece com o seu poder decisório e fruição de direitos condicionados aos fins para os quais foi criada. Dessa forma, a vontade humana que opera no conteúdo decisório da pessoa jurídica deve limitar seus atos aos fins que motivaram a criação desta, sendo tal característica atribuída ao chamado princípio da especialização. Anote-se, contudo, que se dá o nome de princípio da especialidade àquele que exige que a persecução penal só se mova contra a pessoa jurídica quando tal responsabilidade estiver expressamente prevista no tipo legal do delito.6 1.3 Responsabilidade civil e criminal da pessoa jurídica sob a ótica civilista Se a responsabilidade penal da penal da pessoa jurídica apresenta um número infindável de controvérsias, em contrapartida, a responsabilidade civil, regra geral, já está consolidada, não se tendo mais dúvidas de que ela se aplica à pessoa jurídica. O único 5 . Instituições de direito civil, p. 189, V. 1. 6 PRADO, Luiz Regis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 129. elemento a ser apurado, nesse caso, refere-se à idoneidade ou não da declaração volitiva da pessoa jurídica, ou seja, uma questão quanto à legitimidade ou não de sua representação. Não obstante, entre os civilistas,parece consolidado o posicionamento de que a pessoa jurídica não é passível de imputabilidade penal, nesse sentido são valiosas as palavras de Caio Mário da Silva Pereira: “As pessoas jurídicas não podem ter imputabilidade criminal. Não estão, portanto, sujeitas à responsabilidade penal. Alguns autores querem ver na imposição de pena pecuniária, de cassação de autorização para funcionamento, quando esta é necessária, de suspensão ou extinção da pessoa jurídica, uma punição de caráter criminal. Não obstante a autoridade de quem o sustenta, pensamos em contrário. Construído o princípio da imputabilidade criminal sobre o do livre arbítrio ou liberdade moral, não há ensancha a que se estenda às pessoas jurídicas. Se os agentes ou representantes desta tiverem pessoalmente cometido o delito ou forem co-autores dele, merecem punição por estas circunstâncias, porque, sendo pessoalmente imputáveis, respondem pelo ato delituoso. Mas a pessoa jurídica, como entidade abstrata, não pode ser criminalmente responsável”.7 Não se pode ignorar, no entanto, que o mesmo autor, em obra dedicada ao estudo específico da responsabilidade civil, faz uma ressalva a impossibilidade da imputação penal da pessoa jurídica: “Afastados os obstáculos, mais especiosos do que ponderáveis, constrói-se o princípio da responsabilidade civil das pessoas jurídicas. Não podendo incorrer em responsabilidade criminal (salvo em casos especiais que a lei considere), ocorre uma assimilação com o procedimento das pessoas físicas”.8 Todavia, não há contrariedade entre os dois trechos literários do professor Caio Mário, mas uma relação de complementaridade, ou seja, a responsabilidade penal da pessoa 7 . Instituições de direito civil, p. 203, V. 1. jurídica não seria uma decorrência da natureza desta, em si, mas tão somente fruto de imposição legal. 8 Idem, Responsabilidade civil, p. 119. 2. DO DIREITO COMPARADO 2.1 O sistema estadunidense A imputação penal da pessoa jurídica está prevista em grande parte dos Estados que compõem a federação dos E. U. A., mas Estados há que limitam tal responsabilidade à pessoa natural, tal como ocorre no Estado de Indiana. Igualmente, o Federal Criminal Code aprovado no ano de 1988, dispõe em seu artigo 402 sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica. A responsabilização das pessoas jurídicas no direito dos Estados norte-americanos encontra seu fundamento na strict liability, ou seja, a responsabilidade penal considerada objetivamente, sem a necessidade da apuração da existência de culpa. No entanto, o que se nota atualmente é que, embora, regra geral, a responsabilidade penal da pessoa jurídica seja tranqüilamente aceita nos E. U. A., ela vem sendo restringida à situações onde seja considerada socialmente imprescindível.9 2.2 O sistema inglês Tal como no sistema estadunidense, no sistema inglês, a responsabilização penal da pessoa jurídica é tranqüilamente aceita. Em sentido geral, o direito lá exige para a configuração da atividade delitiva da pessoa jurídica a conjugação entre o elemento subjetivo (dolo ou culpa), bem como o ato material. Entretanto, admite-se a responsabilidade objetiva – strict liability (por ato pessoal, sem dolo ou culpa, aplicável tanto às pessoas jurídicas quanto às físicas, nas infrações do common law – direito jurisprudencial – e do statute law – lei) e por fato de outrem – vicarious liability – de caráter excepcional e que sempre dá lugar a uma strict liability. Por outro lado, dá-se a responsabilidade subjetiva nos casos em que se faz necessária a presença de mens rea (dolo ou culpa) e actus rea (ato material) para a configuração do delito. Nos casos em que se exige a união entre o elemento subjetivo (vontade) à conduta da pessoa jurídica, o que se faz é o emprego da chamada teoria da identificação (identification theory). Através de tal sistemática, se busca quem tem o controle da emanação de vontade que determinou o cometimento do ato criminoso por parte da empresa, ou seja, quem tem o controlling mind. Assim sendo, a pessoa física identificada como quem teve a liderança do ato não representa a pessoa jurídica, mas, em verdade, ela é a personificação da própria pessoa jurídica, sendo que sua vontade é igualmente a vontade do ente coletivo.10 2.3 O sistema francês Pode-se dizer que a mais importante inovação apresentada pelo Código Penal francês, em vigor desde o dia primeiro de março de mil novecentos e noventa e quatro, seja o acolhimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Não obstante, algo deve ser levado em consideração, pois, em França, diferentemente de outros países de tradição romano- germânica, o princípio da culpabilidade não tem status constitucional. Anote-se que, no caso francês, o Estado foi expressamente excluído do rol das pessoas jurídicas que são penalmente imputáveis. Igualmente, no modelo francês, a responsabilidade penal da pessoa jurídica não exclui a das pessoas físicas quando autores ou partícipes dos mesmos fatos. Em França, duas foram as justificativas para que se realizasse tal opção pela penalização dos entes coletivos. A primeira justificativa refere-se ao fato de que há algumas infrações penais cometidas pela pessoa jurídica que não são do conhecimento de parte do 9 PRADO, Luiz Regis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 80-81. 10 Ibidem, p. 116-118. corpo de dirigentes da mesma. Assim sendo, tal responsabilização configuraria uma garantia para que a persecução penal não recaísse, nessas hipóteses, contra os indivíduos componentes daquela pessoa, que nada conhecessem a respeito da conduta, sem, contudo, obstar a punição pessoa jurídica. A segunda justificativa refere-se à existência de uma nova realidade criminológica em que a pessoa jurídica não somente pode ser a autora de condutas delitivas, mas igualmente dispõe de poderosos mecanismos para a realização das mesmas, podendo ser estas condutas extremamente lesivas à saúde pública, ao meio ambiente e à ordem econômica e social. No caso do modelo francês é indispensável que a responsabilidade da pessoa jurídica esteja expressamente prevista no tipo da conduta criminosa que se atribui a ela (princípio da especialidade). No modelo ora em estudo, duas são as características exigidas para que se configure a conduta criminosa da pessoa jurídica. A primeira é que a infração deve ter sido cometida por órgão ou representante da pessoa jurídica. A segunda característica é que essa atuação criminosa tenha sido em proveito da pessoa jurídica. Assim sendo, pode-se constatar que o modelo adotado foi o da responsabilidade penal por ricochete, de empréstimo, subseqüente ou por procuração, ou seja, a responsabilidade penal da pessoa jurídica está condicionada à prática de um fato punível suscetível de ser reprovado á uma pessoa física. Desse modo, a infração penal imputada a uma pessoa jurídica será quase sempre igualmente imputável a uma pessoa física e somente em casos excepcionais será deduzida a responsabilidade da pessoa jurídica sem que se tenha aferido a mesma em relação a uma pessoa física (nos casos de infração de omissão,por exemplo). Vale salientar que não se exige qualquer elemento volitivo no caso das contravenções.11 3. DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO SUBJETIVA 3.1 Considerações prévias em relação à imputação subjetiva. 11 Ibidem, p. 119-125. No que tange à imputação subjetiva, verdadeiramente, atribui-se quase a totalidade desta à doutrina da ação finalista, concebida por Hans Welzel. Porém, a ação finalista se subsume dentro da teoria da imputação subjetiva e não o contrário. Anote-se que vários dos postulados da doutrina da ação finalista foram adotados com a reforma da parte geral do Código Penal Brasileiro em 1984. Quando se fala em imputação se está dizendo, genericamente, que a alguém se está atribuindo uma determinada conduta. De igual forma, a adjetivação “subjetiva” remete à idéia de algo que existe na mente, que pertence ao sujeito pensante e ao seu íntimo, ou seja, algo pertinente, particular a um indivíduo determinado. Assim sendo, genericamente, pode-se dizer que por imputação subjetiva deve-se entender aquela que é construída a partir do somatório entre o agir externo imputado ao indivíduo e as características particulares de volição existentes nele, quando da realização do ato. Dentro da Ciência Jurídica, pode-se dizer que o princípio da imputação subjetiva é aquele que traz dentro de um dado ordenamento jurídico a idéia de imputação subjetiva como postulado orientador da aplicação da persecução penal. Dessa forma, tal princípio impede a aplicação da responsabilidade penal objetiva ou presumida, não podendo o indivíduo responder por fato de terceiro ou objetivamente, sendo indispensável apurar-se a existência de dolo ou culpa na ação do autor. A tônica que traz tal orientação se perfaz na idéia de que o direito penal é uma forma subsidiária de atuação nos conflitos mais preocupantes do âmbito social, atribuindo uma dada sanção a quem realizar condutas penalmente proibidas. Assim sendo, a única forma de se fomentar uma imputação dessa magnitude é naquelas situações em que os seus destinatários tiverem condições de acatá-la pelo fato de conseguir entendê-la, porque, fora daí, onde falte o domínio da vontade humana (como no caso fortuito ou força maior), a norma penal é inútil, em razão de não se poder mudar o curso dos eventos naturais. Carreada nesta mesma carga principiológica tem-se a constatação de que tanto o dolo como a culpa são indispensáveis nestas situações, uma vez que, é preciso que os fatos sejam previsíveis e evitáveis. Igualmente, em um Direito Penal que se pauta pela idéia da imputação subjetiva não há que se falar em responsabilidade coletiva, subsidiária, solidária ou sucessiva. De tal sorte, os pais não respondem penalmente pela conduta dos filhos, nem os tutores pelos pupilos, nem os curadores pelos curatelados.12 Em relação à idéia de imputação subjetiva vale colacionarmos os seguintes ensinamentos: “Costuma-se incluir no postulado da culpabilidade em sentido amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputação subjetiva como parte do seu conteúdo material em nível de pressuposto de pena. Nesse último sentido, refere-se à impossibilidade de se responsabilizar criminalmente por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem dolo ou culpa (não há delito ou pena sem dolo ou culpa – arts. 18 e 19, CP). A exigência da responsabilidade subjetiva quer dizer que em havendo delito doloso ou culposo, a conseqüência jurídica deve ser proporcional ou adequada à gravidade do desvalor da ação representado pelo dolo ou culpa, que integra, na verdade, o tipo de injusto e não a culpabilidade . Com isso afasta-se a responsabilidade penal objetiva, ou pelo resultado fortuito decorrente da atividade lícita ou ilícita. O agente, aqui, responde pelo simples fato de ter causado materialmente o evento, sem qualquer liame psicológico. É bastante a produção do dano para a aplicação da pena”.13 Essa foi uma primeira exposição do que vem a ser a imputação subjetiva. Não há o objetivo de se esgotar todo o conhecimento relativo e essa espécie de imputação. Assim 12 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal introdução crítica, p. 34-36. sendo, o que se fará agora é uma apresentação bastante simples da teoria finalista de Hans Welzel e posteriormente uma digressão igualmente sintética das características que compõe a figura delitiva, ou seja, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Posteriormente, feitas essas considerações de ordem geral, far-se-á a análise da adequação ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica, sob o enfoque da imputação subjetiva. 3.2 A doutrina da ação finalista Fazem-se ideais aqui os seguintes ensinamentos “A ação humana é o exercício de uma atividade final. A ação é, portanto, um acontecimento final e não puramente causal. A finalidade, o caráter final da ação, baseia-se no fato de que o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possíveis conseqüências de sua conduta, designar-lhes fins diversos e dirigir sua atividade, conforme um plano, à consecução desses fins. Graças ao seu saber causal prévio, pode dirigir seus diversos atos de modo que oriente o suceder causal externo a um fim e o domine finalisticamente. A atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em razão de um fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em razão de um fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existente em cada momento. A finalidade é, por isso – dito de forma gráfica –“vidente”, e a causalidade, “cega”.”14 Em linhas bastante simplificadas, a teoria finalista pode ser sintetizada nas palavras acima elencadas de Welzel. Assim sendo, a ação humana é uma atividade finalista, ou seja, o ser humano pode prever, em grande parte, as conseqüências de sua ação e dirigi-la para um resultado pretendido, ou seja, atividade conscientemente direcionada pelo agente. Portanto, tem-se a vontade como elemento diretor da ação e elemento que conduz o processo causal externo. De tal forma, o ordenamento jurídico não manifesta seu imperativo na 13 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, p. 81-82, v. 1 14 WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico –penal, p. 27. proibição ou realização de meros processos causais, mas tão somente em relações as ações ou omissões finalisticamente dirigidas. Desse modo, o objeto de valoração do finalismo está na estrutura da ação humana o que conseqüentemente faz com que o Direito Penal eleja como seu objeto de atenção uma série de comportamentos humanos que possam ser descritos e valorados dentro de um esquema de relevância jurídico-penal.15 De tal forma a ação humana se caracteriza pela vontade do agente de praticar a conduta dirigida a um dado resultado; a seleção dos meios apropriados; a ciência de que provavelmente chegará ao resultado pretendido utilizando-se dos meios selecionados e, por fim, a execução da ação no plano externo. Dessas orientações advindas da teoria finalista, originaram-se enormes contribuições para a teoria do delito. De tal modo, temos a inclusão do dolo (sem a consciência da ilicitude) e da culpa nos tipos de injusto (doloso ou culposo). De tal forma se chega a um determinado desvalor da ação (a ação dolosa ou a ação culposa), que por sua vez conduz a um desvalor do resultado que se caracteriza por uma lesão ou perigo de lesão de um dadobem jurídico. Igualmente, passou-se a se conceber a culpabilidade como sendo puramente normativa.16 3.3 A estrutura do delito O crime é uma estrutura típica, antijurídica e culpável. Típica, pois se caracteriza pela descrição ideal da uma dada conduta (ação ou omissão), que o ordenamento 15 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, p. 196, v. 1. 16 Ibidem, p. 197. jurídico-penal a princípio proíbe. O tipo pode representar uma ação ou omissão dolosa, ou seja, o agente tem o conhecimento da ação típica, quer realizar tal ação e efetivamente atua na busca desse resultado. No caso do tipo culposo, por sua vez, o que se pune não é a ação ou omissão dirigida a um fim ilícito, mas o comportamento mal dirigido a um fim irrelevante (ou lícito). Aqui a lesão ao ordenamento jurídico ocorre em razão da falta de observância de um dever de cuidado, objetivamente necessário para proteger um dado bem jurídico, sendo que a culpabilidade do agente se caracteriza por não ter evitado a realização do tipo, embora fosse capaz e estivesse em condições de fazê-lo. Aqui o elemento subjetivo se restringe as suas características pessoais, de evitar a tipicidade de sua ação e o resultado.17 O crime por sua vez é antijurídico, ou seja, configura-se na realização de uma figura típica, penalmente prevista como contrária ao ordenamento jurídico sem que exista uma causa de justificação prevista na lei que afaste tal antijuricidade (exemplo disso seria a legitima defesa, prevista no artigo 23, inciso II, do Código Penal brasileiro). Assim sendo, o fato de uma conduta estar tipificada é um indício de sua ilicitude, mas tal indício pode ser afastado existindo uma causa justificante.18 Ou seja, é a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico. Igualmente o crime é uma ação culpável. Não se pode olvidar, contudo, de que existem algumas divergências se a culpabilidade pertenceria ou não à estrutura do crime. Não obstante, ainda que a resposta fosse negativa, ela, mesmo assim, é pressuposto indeclinável para a aplicação da pena e para a teoria da imputação subjetiva. A culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz em relação ao cometimento de uma ação típica e ilícita. De tal forma enquanto a ilicitude é um juízo de desvalor sobre um fato típico, a culpabilidade é um 17 Ibidem, p. 219-231. 18 Ibidem, p. 240-241. juízo de reprovação endereçado a aquele que podendo agir em consonância com o ordenamento jurídico-penal, preferiu atuar em sentido diametralmente oposto. A culpabilidade como um juízo de reprovação destinado à conduta delitiva do agente, constitui o fundamento e limite da pena.19 Três são os elementos da culpabilidade: 1) Imputabilidade é a plena capacidade de culpabilidade, ou seja, o conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente entender o caráter ilícito da sua conduta e determinar-se de acordo com esse entendimento; 2) Potencial conhecimento da ilicitude é a possibilidade que o agente tem de saber que ele pratica uma conduta juridicamente proibida. Não se trata do conhecimento da lei, basta que o autor saiba ou tenha podido saber que o seu comportamento contraria o ordenamento jurídico; 3)Exigibilidade de conduta diversa que é a possibilidade que o agente tinha de atuar conforme o ordenamento jurídico ao invés de ter optado pela conduta delitiva.20 3.4 Da responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais sob o enfoque da teoria da imputação subjetiva 3.4.1 Da adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito brasileiro Prevê o artigo 3º da Lei 9.605/98 que: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade”. 19 Ibidem, p. 263-264. 20 Ibidem, p. 271-276. Graças ao supramencionado dispositivo legal instaurou-se a responsabilização penal da pessoa jurídica no Brasil, em relação aos chamados crimes contra o meio ambiente. Entre os doutrinadores, tanto aqueles favoráveis à responsabilização, bem como entre aqueles que a ela se opõem, existe certa unanimidade no sentido de se constatar que o paradigma adotado foi o mesmo da legislação francesa, ou seja, a responsabilização da pessoa jurídica por ricochete. De certa forma, isso se deve em grande parte ao fato de que tanto o ordenamento jurídico francês, bem como o brasileiro, remontam da mesma tradição romano- germânica. Assim sendo, não se abriu mão no Brasil do esquema da imputação subjetiva para a punição dos entes coletivos. Aqui, bem como ocorreu na França, a culpabilidade que se direciona à pessoa jurídica é aquela que existe na conduta do seu dirigente, quando da realização da conduta criminosa. No entanto, vale salientar que há exceções tal como se pode verificar no caso de Fernando Galvão que, por um lado coloca a idéia de que em relação ao diretor ou responsável pela conduta da pessoa jurídica deve-se verificar a existência dos elementos volitivos presentes na atuação delitiva, mas que, uma vez aferidos estes, a responsabilização do ente coletivo ocorre objetivamente: “Para a responsabilização da pessoa jurídica utiliza-se a teoria do delito apenas para identificar a autoria de crime naquele que atua em nome ou em benefício do ente moral. Sempre dependente da intervenção da pessoa física, que responde criminalmente de maneira subjetiva, a pessoa jurídica não apresenta elemento subjetivo ou consciência da ilicitude que viabilize comparação com as construções da teoria do delito. A responsabilidade da pessoa física é subjetiva, pois se deve aplicar a teoria do delito com suas exigências de natureza subjetiva. A responsabilidade da pessoa jurídica, no entanto, decorre de relação objetiva que a relaciona ao autor do crime”.21 21 Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 70. 3.4.2 Da inexistência de dispositivos legais para a implementação da responsabilidade legal da pessoa jurídica A questão, contudo, não é tão simples quanto se fez parecer na exposição anterior. A Lei 9.605/98 enunciou a responsabilidade da pessoa jurídica sem, entretanto, dizer quais seriam as normas processuais a serem utilizadas. Igualmente, nenhuma lei precedente entrou em vigor com o objetivo de adaptar o ordenamento jurídico brasileiro a esta nova realidade criminológica, tal como ocorreu na França, como bem expõe Luiz Regis Prado: “De fato em França, como já examinado, tomou-se o cuidado de adaptar-se de modo expresso essa espécie de responsabilidade no âmbito do sistema tradicional. A denominada Lei de Adaptação (Lei 92-1336/1992) alterou inúmeros textos legais para torná-los coerentes com o novo Código penal, contendo inclusive disposições de processo penal, no intuito de uma harmonização processual, particularmente necessária devido à previsão de responsabilidade penal da pessoa jurídica”.22 Outro fator preocupante originário do advento da Lei 9.605/98 refere-se ao fato de que ela não previu expressamente os crimes que são passíveis de serem imputados às pessoas jurídicas. Existe entendimento de que tal especificação só seria necessária caso o delito seja praticável exclusivamente pela pessoa jurídica, porém semelhante entendimento não merece ser acolhido, segundo prelecionaLuiz Luisi: “Haveria, assim,“uma inversão da presunção hoje prevalecente, quando se tem por restrito ao indivíduo o tipo que não contempla expressamente a pessoa jurídica”. Ao que parece, se quer revogar pura e simplesmente o princípio da estrita legalidade, deixando ao Juiz aferir quais os crimes em que incorre a pessoa jurídica, sendo desnecessária a sua especificação e prévia enunciação legal”.23 22 Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 129. 23 Ibidem, p. 96-97. O que se percebe do contexto ora explanado é que há dois grandes setores em que se travam formidáveis embates entre os opositores e os simpatizantes da imputação penal das pessoas jurídicas nos crimes ambientais, quando se tem em voga a imputação subjetiva. O primeiro deles refere-se ao fato de que a responsabilidade penal da pessoa jurídica teria sido enunciada pela lei 9.605/98, sem, contudo, a correspondente criação de regras de adaptação, para que se coadunasse ao esquema de imputação subjetiva adotada no Brasil. Nesse sentido são extremamente proveitosas as palavras de Luiz Regis Prado: “Ora bem, em nosso país deu-se exatamente o oposto, visto que o legislador de 1998 (Lei 9.605), de forma simplista nada mais fez do que enunciar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, instituí-la completamente. Isso significa não ser ela passível de aplicação concreta e imediata, pois faltam-lhe instrumentos hábeis e indispensáveis para a consecução de tal desiderato”.24 Em sentido contrário fala Ada Pellegrini Grinover, quando leciona que a ausência de regramento procedimental em relação a matéria da responsabilização penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais em nada teria afetado a aplicabilidade da norma, pois, encontram-se no ordenamento jurídico regras referentes a representação da pessoa jurídica em juízo no Código de Processo Civil25 e igualmente, defende a nobre autora a utilização da Consolidação das Leis do Trabalho no que tange ao interrogatório, podendo a pessoa jurídica se valer da figura do preposto.26 Conclui a professora Pellegrini com as seguintes palavras: “Em conclusão, parece que nenhuma falta fez a ausência de regras processuais específicas quanto à responsabilização penal da pessoa jurídica. O ordenamento jurídico deve ser visto como um todo e nele 24 Ibidem, p. 130. 25 GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal, p. 47. 26 Ibidem, p. 50. se encontram as respostas adequadas para o tratamento da questão, observadas, naturalmente, as diferenças que existem entre as diversas disciplinas processuais”.27 Nessa primeira contraposição de idéias, em que tudo pese a autoridade da professora Ada, a razão parece não lhe assistir. O fato é que a persecução penal é o momento máximo da atuação estatal na repressão de condutas socialmente lesivas. De tal forma, os princípios da verdade real, do contraditório e da ampla defesa devem ser os elementos diretores da instrução penal. Assevere-se que a Lei 9.605/98 não trouxe qualquer regra de orientação de como poderia ocorrer uma possível integração de dispositivos processuais para se formar a relação processual-penal entre o Estado e a pessoa jurídica. Deixar tal integração ao sabor do aplicador da norma, sem o estabelecimento de um padrão mínimo de orientação, destoa dos postulados em quais se funda o direito penal. Afinal, o direito é uno, mas como bem salientou a professora Pellegrini existem diferenças entre as diversas disciplinas processuais. Assim sendo, a utilização do Código de Processo Civil deve ser visto com reservas, pois a sistemática que orienta seu funcionamento e de cunho eminentemente civil e, portanto, nesse tipo de relação processual, as pessoas contentam-se meramente com a verdade formal. Igualmente a Consolidação das Leis do Trabalho não parece a opção mais indicada em relação à pessoa jurídica. Afinal, o Direito do Trabalho tem como um dos seus principais postulados a busca pelo equilíbrio entre a parte hipossuficiente (trabalhador) e a parte empregadora que comumente é uma pessoa jurídica. De tal forma, o ônus probatório, ainda que não invertido, é bem mais acentuado em relação à parte empregadora, ou seja, em relação à pessoa jurídica. Desse modo, corre-se o risco de se criar um processo penal de natureza inquisitorial se se optar pela temática da legislação trabalhista. Conclusivamente falando, o Direito Penal reclama uma sistemática processual própria dotada de características que tornem 27 Ibidem, p. 50. a persecução penal compatível com as exigências existentes em uma intervenção tão intensa na vida do jurisdicionado, ou seja, a autêntica ultima ratio que é o que verdadeiramente significa o Direito Penal. No sentido da exposição anterior as palavras de Luiz Regis Prado são bastante conclusivas: “Não há como, em termos lógico-jurídicos, quebrar princípio fundamental como o da irresponsabilidade criminal da pessoa jurídica, ancorado no sistema da pessoa natural, sem fornecer. em contrapartida, elementos básicos e específicos conformadores de um subsistema ou microssistema de responsabilidade penal, restrito e especial, inclusive com regras processuais próprias”.28 Vale salientar, por ultimo, que tal como está disciplinada atualmente a responsabilização penal da pessoa jurídica não se sustenta. Não há dentro do ordenamento jurídico brasileiro regramento capaz de garantir que a reprimenda penal seja dirigida à pessoa jurídica respeitando-se as limitações constitucionais ao direito de punir e principalmente falta hoje no ordenamento pátrio elementos estruturais básicos que indiquem como funcionaria o coeficiente subjetivo da culpabilidade que “ricochetearia” do dirigente para a pessoa jurídica. Só para se ter uma idéia como essa questão está em aberto, não há qualquer disposição legal que indique até que ponto as condições pessoais do agente, bem como as circunstâncias nas quais este se encontrava, quando do cometimento da conduta delitiva aproveitarão ou não a pessoa jurídica. Igualmente, não há uma resposta por parte da legislação se necessariamente para que exista o cometimento do delito pela pessoa jurídica é condição sine qua non que tenha sido constatado que um dirigente seu cometeu semelhante delito ou haveria delitos que em nada exigiriam um liame de volição para o seu cometimento. 28 Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 130. 3.4.3 Da inexistência da volição para delinqüir na pessoa jurídica Indubitavelmente esse é o ponto mais controvertido entre aqueles que se opõe e aqueles que apóiam a responsabilização penal dos entes coletivos sob o enfoque da imputação subjetiva. Em linhas gerais, os opositores da responsabilização defendem o posicionamento de que faltariam à pessoa jurídica características que são comuns à maioria das pessoas naturais e que as tornem passíveis de sofrerem a reprimenda penal, tais como a vontade e capacidade de autodeterminação. Nessa esteira argumentativa os ensinamentos de Miguel Reale Júnior são bastante oportunos: “Falta à pessoa jurídica capacidade criminal. Se a ação delituosa se realiza com o agente realizando uma opção valorativa no sentido do descumprimento de um valor cuja positividade a lei penal impõe, se é uma decisão em que existe um querer, e um querer valorativo, vê-se que a pessoa jurídica nãotem essa capacidade do querer dotado dessa postura axiológica negativa”.29 Igualmente vale salientar os ensinamentos de Luiz Regis Prado no que concerne à ação e omissão típicas: “De conseguinte falta ao ente coletivo o primeiro elemento do delito: capacidade de ação e omissão típicas (típica). A ação consiste no exercício de uma atividade finalista, no desenvolvimento de uma atividade dirigida pela vontade à consecução de um determinado fim. E a omissão vem a ser a não-realização de uma atividade finalista (não-ação finalista)”.30 Igualmente os ensinamentos de Prado sobre a culpabilidade: 29 Ibidem, p. 138. 30 Ibidem, p. 106. “A culpabilidade penal como juízo de censura pessoal pela realização do injusto típico só pode ser endereçada a um indivíduo (culpabilidade da vontade). Como juízo ético jurídico de reprovação, ou mesmo de motivação normal pela norma, somente pode ter como objeto a conduta humana”.31 Em sentido contrário, os simpatizantes da adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica fundamentam a responsabilização sobre o liame da imputação subjetiva, arrimados principalmente em dois veios argumentativos. No primeiro deles, se invoca o princípio da comunicabilidade das circunstâncias que viria a estabelecer um vínculo entre o agente, pessoa física, e a empresa em proveito do qual o crime foi praticado. Nesse sentido temos as palavras de João Marcello de Araujo Junior: “Argumenta-se que a pessoa jurídica não pode agir, porque em Direito Penal vigora a regra de que a punibilidade somente pode recair sobre quem pratica a ação com as características pessoais constantes do tipo. Esse argumento, que é utilizado por Engisch e Barbero Santos, entre outros, esquece-se de que em muitos ordenamentos jurídicos, dentre os quais se inclui o brasileiro, dentro da teoria do concurso de agentes está o princípio da comunicabilidade das circunstâncias, que, sem dúvida estabelece um vínculo de solidariedade penal entre o agente pessoa física e a empresa em proveito do qual o crime foi praticado”.32 Por sua vez, a segunda linha argumentativa que sustenta a responsabilização penal da pessoa jurídica sob o prisma da imputação subjetiva declara que um novo tipo de culpabilidade vem se fazendo imprescindível com os rumos que modernamente vem tomando a criminalidade. Esse novo conceito de culpabilidade é um conceito social, ou seja, seria uma culpabilidade da pessoa coletiva, não decorre do caráter de se conhecer a ilicitude de uma 31 Ibidem, p. 106. 32 GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal, p. 90. conduta e abster-se dela, mas é em verdade um conceito imposto pela vontade da lei.Tal posicionamento é defendido, entre outros, por Klaus Tiedmann.33 Dentro ainda da culpabilidade, argumenta-se que a idéia de capacidade de culpa estaria, no caso das pessoas jurídicas, ligada à teoria do risco, tal como da exposição de João Marcello de Araujo Junior: “A admissão da capacidade de agir conduz, necessariamente, à da capacidade de culpa. Podemos entretanto agregar que a teoria do risco da empresa, conseqüente da culpa na própria organização e atuação, legitima a responsabilidade penal da pessoa jurídica e justifica a atribuição a ela, cumulativamente ou isoladamente, do crime cometido por seus representantes em proveito da empresa”.34 Com todo o respeito a quem defende que a imputação subjetiva não constitui óbice a que se estabeleça a punição em sede penal da pessoa jurídica, tal dista em muito da realidade. De uma certa forma, o que se observa entre os defensores da responsabilização é que a pessoa jurídica seria a nova autora das condutas delitivas, oriundas dos tempos modernos, e que a defesa dos conceitos atuais de dolo, culpa e culpabilidade seria um apego injustificado ao tradicionalismo. Porém, tal posicionamento não merece acolhimento. Ora, como foi dito no primeiro capítulo do presente trabalho a pessoa jurídica nada mais é do que o somatório de forças entre diversos seres humanos que, por razões de conveniência e oportunidade, se concede personalidade para a fruição de direitos e o cumprimento de deveres. Isso ocorre em especial naqueles setores do convívio social regulados pela parte do ordenamento jurídico que é objeto de estudo do Direito Civil. De tal forma, embora tenha personalidade, a pessoa jurídica nada mais é do que uma realidade juridicamente construída e, 33 Ibidem, p. 40. 34 Ibidem, p. 91-92 portanto, como parcela do juridicamente construído está no mundo para servir o homem e não o contrário, ou seja, segue-se a regra comum do que “o direito foi feito para servir ao homem e não o homem para servir ao direito”. Igualmente foi visto que um dos elementos essenciais para a constituição de uma pessoa jurídica é a licitude de seus propósitos. Também se sabe que tanto a fruição de direitos e bem como a imposição de deveres à pessoa jurídica está condicionada aos objetivos desta (princípio da especialização). De tal sorte, a pessoa jurídica, embora seja socialmente uma realidade, é um produto do ordenamento jurídico uma vez que só ganha a conotação de pessoa jurídica uma vez que esta lhe é concedida pela vontade da lei. Assim sendo, seria um paradoxo imaginar que o ordenamento jurídico “daria vida” a um ser apto a produzir-lhe lesões. Evidentemente, a pessoa jurídica pode ser sancionada tanto no âmbito administrativo, bem como no âmbito civil. De uma forma geral, isso se deve: no âmbito civil, pois a pessoa jurídica está imersa em um contexto de relações econômicas e os danos que ela causa, enquanto indivíduo que em nada se diferencia das pessoas naturais, nesse contexto, são de ordem econômica e objetivamente mensuráveis; no âmbito administrativo por sua vez isso ocorre, pois, as punições de ordem administrativa se dão com base no poder de polícia da Administração Pública, com suas características fundamentais, ou seja, discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade, das quais ela faz uso rotineiro, em sua função marcadamente preventiva. Nesse sentido fazem-se importantes os ensinamentos de Clóvis Beviláqua, quando este mencionava a responsabilidade na órbita civil: “A responsabilidade civil justifica-se, porque o dano causado exige satisfação, e, desde que êle foi causado pelo órgão legítimo da pessoa jurídica no exercício de suas funções, é a pessoa jurídica quem deve satisfação. Mas a responsabilidade penal pressupõe alguma coisa mais que o dano, pressupõe uma atividade criminosa determinada por uma vontade antisocial; e essa alguma coisa mais não se encontra nas pessoas jurídicas”.35 Não há como se sustentar a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais sob o prisma da imputação subjetiva. A pessoa jurídica não possui vontade, assim sendo, não pode dirigir finalisticamente seus atos na busca por um objetivo querido. Igualmente, a ela não se pode imputar a culpa, pois, ela não possui autoconsciência para se portar de acordo com o dever de cuidado objetivamente previsto na legislação penal. Também não pode sofrer juízo de reprovação da culpabilidade. Afinal ela não tem autoconsciência para saber que sua conduta é antijurídica, não tem nenhum potencial para conhecer a contrariedade da sua conduta em relação ao ordenamento jurídico e não pode agir de forma diversa, uma vez que, está submissa a vontade humana que se traduz na vontade de seus dirigentes.Assim sendo, a pessoa jurídica, por não possuir vontade própria não tem como se portar em consonância com o caráter proibitivo da norma penal. Igualmente, não há como se sustentar a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais “pela culpabilidade por ricochete”, pois, a despeito de qualquer consideração sobre a insuficiência do ordenamento brasileiro na construção da referida culpabilidade, pois, como já foi dito a teoria da imputação subjetiva ou princípio da imputação subjetiva , não se refere tão somente ao esquema de imputação finalístico, mas a própria proibição da responsabilização objetiva ou por fato de terceiro. Afinal, o destinatário da norma só pode ser alguém que esteja apto à, por si só, ter conhecimento dela e acatá-la. Nesse mesmo sentido, tanto a culpabilidade por ricochete, bem como a culpabilidade social, são medidas que se aplicam à pessoa jurídica não por sua natureza, mas meramente por imposição legal. De igual maneira, é merecedora de 35 BEVILÁQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil, p. 131 (apud Luiz Regis Prado (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 143). críticas a idéia de que entre o dirigente da pessoa jurídica e esta haveria um concurso de agentes, sendo aqui vitais os ensinamentos de José Carlos de Oliveira Robaldo: “Para a caracterização do concurso de agentes, como se sabe, devem estar presentes vários requisitos, dentre eles “o liame subjetivo entre os participantes”, que consiste na consciência de que está cooperando numa ação comum (...)”.36 Sendo assim, não há como se conceber a idéia de que um ente desprovido de consciência própria possa ter o conhecimento de que age em cooperação com uma conduta delituosa. Igualmente e, em especial no caso brasileiro, a aplicação da responsabilização penal da pessoa jurídica constitui nítido bis in idem, ou seja, valora-se duplamente o fato jurídico, de modo a agravar a pena. Afinal, principalmente pelos escassos dispositivos legais referentes à tal responsabilização, deflui-se que um dos pressupostos para se configurar a conduta delitiva por parte da empresa é que esta conduta igualmente seja constatada em relação a um dos seus dirigentes, ou em relação à todo o órgão colegiado. Ora, sabe-se que a supramencionada responsabilização não exclui a de seus dirigentes, sabe-se também que a pena endereçada à pessoa jurídica tem por objetivo atingir, ainda que indiretamente, de forma repressiva, as pessoas físicas que a compõe e que são responsáveis pela conduta. Assim sendo, tem-se a mesma conduta valorada duplamente em relação aos seus dirigentes, ou seja, primeiramente quando a conduta é imputada a estes pessoalmente e depois, indiretamente, quando esta mesma conduta é imputada à pessoa jurídica. Algo que deve ser levado em consideração refere-se ao fato de que, a responsabilização penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais não se sustentaria frente à imputação subjetiva, ainda que se provasse que a pessoa jurídica possuísse características autônomas de vontade na consecução da ação. Isso levaria a uma situação muito interessante, ou seja, a absolvição da pessoa jurídica com base no artigo com base no artigo 22, do Código Penal brasileiro. Isso ocorre em razão de que um dos elementos essenciais para que se componha uma pessoa jurídica é a licitude de seus objetivos. Porém, a pessoa jurídica é submissa ao seu corpo de dirigentes. De tal forma toda a atitude realizada em contrariedade com o ordenamento penal, ocorreria em oposição com a vontade da pessoa jurídica, que tem por escopo apenas objetivos lícitos, enquanto realidade juridicamente organizada. Por último, vale salientar que os defensores da responsabilização penal da pessoa jurídica, em grande parte, defendem a idéia de que os postulados tradicionais da imputação subjetiva já não atingem mais os fins de proteção e cada vez mais de prevenção a que se destinaria a norma penal, no contexto atual. Assim sendo, defendem que uma nova estrutura de imputação deve ser implementada em relação às pessoas jurídicas. Nesse sentido, parece oportuno colacionarmos alguns dos ensinamentos de Maria Celeste Cordeiro Santos: “Não se trata de uma mera reformulação dos conceitos com que se opera no Direito Penal, mas de uma substituição de seus pressupostos fundantes. O que implica na ampliação do âmbito de atuação do Direito Penal, ou na sua bifurcação em dois braços perfeitamente diferenciados: 1) aquele relativo às pessoas individuais, cimentado sobre os dogmas conhecidos por um lado; 2) o do Direito Penal das corporações, construído sobre uma realidade distinta, regido por princípios distintos, que enceram o gérmem de uma possível solução. Seus desígnios são em parte alheios ao Direito Penal que conhecemos”.37 Essa insistência em se recriar uma nova ordem penal destinada à pessoa jurídica acaba denotando não um sinal de evolução, mas o surgimento conceitual de um novo 36 GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal, p. 101. ramo jurídico, com características próprias e que vem sendo taxado impropriamente de Direito Penal. Nesse sentido são indispensáveis as palavras de Cezar Roberto Bitencourt: “Concluindo, como tivemos a oportunidade de afirmar, “o Direito Penal não pode – a nenhum título e sob nenhum pretexto – abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas suas garantias fundamentais. Por outro lado, não estamos convencidos de que o Direito Penal, que se fundamenta na culpabilidade, seja instrumento eficiente para combater a moderna criminalidade e, particularmente, a delinqüência econômica. Por isso, a sugestão de Hassemer, de criar um novo Direito, ao qual denomina de Direito de Intervenção, que seria um meio termo entre Direito Penal e Direito Administrativo, que não aplique as pesadas sanções de Direito Penal, especialmente a pena privativa de liberdade, mas que seja eficaz e possa ter, ao mesmo tempo, garantias menores que as do Direito penal tradicional, para combater a criminalidade coletival, merece no mínimo, uma profunda reflexão”.38 4. DA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DA IMPUTAÇÃO PENAL DA PESSOA JURÍDICA NOS CRIMES AMBIENTAIS Propositadamente, foram omitidos até agora os aspectos constitucionais da discussão. Tal opção se deve ao fato de que eles serão abordados no presente capítulo. O que 37 Ibidem, p. 112. far-se-á em duas etapas, sendo que na primeira será vista se a teoria da imputação subjetiva foi a única admitida pelo texto constitucional e na segunda etapa, uma análise dos artigos 173, § 5º e 225, § 3º da Constituição Federal de 1988. 4.1 Da imputação subjetiva e sua admissibilidade constitucional Durante a realização dos estudos do presente trabalho constatou-se que tanto entre os simpatizantes, bem como entre os opositores da responsabilização penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais, há um consenso de que a única forma de responsabilização penal prevista na constituição brasileira foi a de ordem subjetiva, sendo raras as exceções. Nesse sentido, Paulo de Souza Queiroz fala do status constitucional da imputação subjetiva, no postulado constitucional presente no artigo 5º, incisoXLV, ou seja, aquele que determina que a pena não pode passar da pessoa do condenado.39Igualmente, Luiz Regis Prado, quando falava da culpabilidade e de seu valor constitucional, ensina que a imputação subjetiva está presente na idéia da culpabilidade, em seu conteúdo material, como pressuposto da pena.40Nesse mesmo sentido vale colacionarmos os seguintes ensinamentos: “Contravenção penal: Embora o art. 3º, 1ª parte, da LCP (Decreto- Lei nº 3.688/41) estabeleça que “para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária”, entendemos que a CR/88, ao repelir a responsabilidade penal objetiva (art. 5º, XXXIX, XLV), não acolheu esta norma. Assim a existência de dolo ou culpa será indispensável para a tipificação das contravenções penais”.41 38 Ibidem, p. 70-71 39 Direito penal introdução crítica, p. 35. 40 . Curso de direito penal brasileiro, p. 81, v. 1. 41 DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado, p. 31-32. Feitas essas considerações sobre a adoção da imputação subjetiva como a única acolhida pelo texto constitucional, parte-se agora para a análise dos dispositivos constitucionais que se encontram mais em voga, quando do estudo do presente tema. 4.2 As principais disposições constitucionais referentes às pessoas jurídicas Determina o artigo 173, parágrafo 5º, da Constituição Federal de 1988: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. Por sua vez, diz o artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Os dois dispositivos constitucionais supramencionados dividem os simpatizantes e opositores da responsabilização penal dos entes coletivos. Por evidente os simpatizantes dizem que a conjugação entre os dois dispositivos permite constatar-se que o texto constitucional de 1988 acolheu a idéia da pessoa jurídica como ser apto para a realização de crimes. Já os opositores dizem que nenhum dos dois dispositivos constitucionais recepcionou a responsabilização penal da pessoa jurídica. Vale destacar, porém, que não são raros os doutrinadores que embora simpatizantes da responsabilização, a julgam inconstitucional e, em contrapartida, doutrinadores há que, embora ferrenhos opositores de tal responsabilização, consideram-na acolhida pelo texto constitucional. Vale aqui trazermos os ensinamentos de Walter Claudius Rothenburg: “Não deve mesmo ser fácil manter-se renitente, ante o avanço da aceitação à tese. No campo legislativo, a novidade deu-se, entre nós, já no mais elevado patamar da Constituição (art. 173, § 5.º, e art. 225, § 3.º), (...)”.42 Já em sentido oposto, os ensinamentos de Luiz Luisi: “Conclusivamente se pode afirmar não ser possível sustentar-se que a Constituição vigente tenha consagrado inquestionavelmente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, com o disposto de forma “obscura” no § 3.º do art. 225. E, ainda, se se pudesse sustentar ser inequívoca a linguagem do texto legal acima mencionado, a presença na Constituição, como cláusulas pétreas, dos princípios da pessoalidade da pena e da culpabilidade, tornariam sem possibilidade de eficácia o parágrafo referido do art. 225 da Constituição Federal.”43 De forma sintética, os argumentos levantados pelos opositores da responsabilização penal da pessoa jurídica em relação ao artigo 173, parágrafo 5º, da Constituição Federal de 1988, referem-se ao fato de que as punições compatíveis com a natureza da pessoa jurídica, por evidente, excluiriam as de natureza penal. Por sua vez, os simpatizantes alegam que a exclusão não seria a da matéria penal, mas tão somente das sanções penais que não podem ser aplicadas à pessoa jurídica, tal como ocorre no caso da restritiva da liberdade. 42 GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal, p. 144. 43 PRADO, Luiz Regis (Coord). Direito penal introdução crítica, p. 99. Luiz Luisi44 e Miguel Reale Júnior 45 trazem notícia histórica de que, durante a elaboração do artigo do projeto da Constituição, continha a expressão responsabilidade criminal, que acabou não merecendo a acolhida do legislador constituinte, sendo substituída pela expressão das punições compatíveis com a sua natureza. Em relação ao artigo 173, parágrafo 5º da Constituição Federal de 1988, não se pode dizer que ele tenha admitido a responsabilização penal da pessoa jurídica. Afinal a lei e igualmente o texto constitucional não podem conter palavras inúteis. Considere-se aqui o fato de que, por evidente, jamais o texto constitucional precisaria dizer que uma pessoa jurídica não pode ser presa. Igualmente, as sanções previstas nos artigos 21 a 24 da Lei 9.605 de 1998, poderiam ser aplicadas à pessoa jurídica, em sede de Direito Administrativo. Prevê o dispositivo constitucional, em tela, que a pessoa jurídica deve sofrer sanções compatíveis com a sua natureza, ou seja, há sanções que não são compatíveis com sua natureza. Assim, já que as sanções aplicadas em sede penal à pessoa jurídica poderiam igualmente ter advindo de sede administrativa, só se pode concluir, então, que a compatibilidade não é em relação à sanção, mas em relação à natureza dela e, portanto, as sanções incompatíveis só podem ser aquelas aplicadas em sede de Direito Penal. Assim sendo, não se pode dizer que o artigo 173, parágrafo 5º, da Constituição Federal de 1988 tenha acolhido a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Em relação ao artigo 225, parágrafo 3º, a argumentação é diferente. Os favoráveis à responsabilização argumentam que a conjunção alternativa “ou”, unindo pessoa física e jurídica, seguida da conjunção aditiva “e”, ligando sanções penais e administrativas, interpretado em seu sentido literal, deixa claro que a Constituição Federal de 1988 admitiu a punição tanto das pessoas físicas, bem como das pessoas jurídicas, tanto penal como administrativamente. Já os opositores da responsabilização, argumentam de que tal 44 Ibidem, p. 88. dispositivo não pode ser visto de forma individual, mas dentro do contexto constitucional, que em todas as suas outras passagens referentes ao direito penal, move este somente em direção ao ser humano e, portanto, a interpretação literal do texto constitucional não é a mais acertada. Nessa celeuma, vale colacionarmos os ensinamentos de Alexandre de Moraes: “Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direito do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário”.46 Considere-se assim que a carta constitucional é um texto limitativo do agir estatal e,portanto, sua interpretação no âmbito penal deve ser sempre de caráter restritivo. Igualmente, um dos princípios constitucionais, em sede penal, é o da taxatividade, ou seja, as normas constitucionais e legais, voltadas para a orientação do direito penal devem ser de uma clareza inequívoca. Por sua vez, uma segunda interpretação que se pode dar ao artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988, é a de que já se encontra tão difundo o pensamento da pessoa física como destinatária da norma penal e da pessoa jurídica como destinatária da norma administrativa, que não houve uma maior preocupação em se criar um texto normativo em que a idéia de sanção penal ficasse cabalmente afastada da pessoa jurídica. Diante desses elementos, para uma correta interpretação da lei penal, se deve optar aqui pela interpretação mais restritiva e, de tal modo, conclui-se que o dispositivo 45 Ibidem, p. 138. 46 . Direito constitucional, p.58. constitucional, em análise, não acolheu a responsabilização da pessoa jurídica nos crimes ambientais. De tal sorte, não se pode dizer que o texto constitucional acolheu a responsabilização da pessoa jurídica, portanto, padece de vício de insanável inconstitucionalidade o artigo 3º, da Lei 9.605 de 1998. CONCLUSÃO Diante do exposto, apresentado neste trabalho final de monografia de conclusão de curso, pode-se agora dar a resposta cabal para o problema levantado no projeto de pesquisa. Assim sendo, dentro da sistemática atual do ordenamento jurídico brasileiro não é possível sustentar-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais, sob o prisma da imputação subjetiva. Ora, o que se deve considerar aqui é que a pessoa jurídica não possui aspectos de volição que lhe permitam conduzir-se no cometimento de um injusto penal. Igualmente, a Constituição Federal de 1988, não acolheu a responsabilização penal da pessoa jurídica, em nenhum dos seus dispositivos. A adoção da tese da responsabilização penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais, através do artigo 3º da Lei 9.605 de 1998 denota uma tendência preocupante no que concerne á ciência penal. O que se quer dizer é que pode se constatar que atualmente existe um esvaziamento no conteúdo da norma penal. Cada vez mais ela vem assumindo uma função simbólica, ou seja, o legislador para denotar agilidade no agir social, tende a responder aos anseios de proteção por parte da população com normas penais cada vez mais severas, sem, em contrapartida, providenciar a aplicabilidade dessas normas. Tal quadro acaba gerando um agravamento na questão criminal e, novamente o legislador acaba recorrendo a edição de normas penais mais rígidas, porém, já nascendo estas fadadas ao fracasso, uma vez que elas não terão a correspondente implementação. Dessa maneira, ocorre a formação de um ciclo de progressivo e falacioso enrijecimento das normas de conteúdo penal. A adoção do Direito Penal, em relação às pessoas jurídicas, em tudo denota um paradoxo. Afinal, se por um lado novas condutas são de tal maneira lesivas ao convívio social, que mereçam a reprimenda penal, isso pode ser feito em relação às pessoas físicas. Porém, em relação às pessoas jurídicas isso é injustificável, pois, o Estado detêm mecanismos muito mais céleres e prontos a atuar preventivamente em relação à pessoa jurídica. Qual seria a motivação em se querer usar um sistema que reconhecidamente é dotado de um número de garantias muito mais extenso? Garantias essas destinadas as pessoas, enquanto cidadãos de um determinado ordenamento constitucional, mas das quais se pode perfeitamente prescindir quando a relação de punição se forma entre o Estado e a pessoa jurídica. Não se nega que o perfil da pessoa jurídica mudou. Hoje, ela é muito mais dinâmica, mais rápida e cada vez mais fluida e exatamente por isso a tutela do Estado em relação ao comportamento da pessoa jurídica só será eficaz, se o Estado for tão rápido quanto ela, o que certamente não se obterá com a tutela penal que é em si de caráter excepcional e só deve ser utilizadas em situações extremas e mesmo assim somente com aqueles que estiverem aptos a conhecer seu caráter proibitivo e nos quais se possa incutir o medo na aplicação da pena. De tal maneira, muito mais aconselhável seria um incremento e uma harmonização da fiscalização estatal nos níveis administrativo, civil e tributário. Igualmente, a inversão do ônus da prova, em sede da litigância civil, e a desconsideração da pessoa jurídica (por exemplo, artigo 4º da lei 9.605 de 1998), são medidas importantes para restabelecer o equilíbrio nas situações em que a pessoa individual litiga civilmente contra uma pessoa jurídica. Porém, a aplicação da lei penal em relação às pessoas jurídicas não parece atender aos anseios de justiça, pois o conceito de pessoa jurídica ao qual provavelmente a persecução vai acabar se voltando é muito mais muito empírico não correspondendo ao que realmente é a pessoa jurídica: “A confusão aumenta, inclusive, pela distância existente entre os conceitos técnicos do direito e a linguagem natural. A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada “empresa”, e os seus sócios são chamados “empresários”. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresarial, ma a própria sociedade. É necessário, assim, acentuar, de modo enfático, que o integrante de um sociedade empresária (o sócio) não é empresário; não está por conseguinte, sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário”.47 A responsabilização penal da pessoa jurídica só se justifica em um Direito Penal essencialmente voltado para a vítima e para a retribuição do mal, ou seja, privilegiar-se o fim em detrimento do meio, verdadeiro retrocesso na história da evolução da atuação penal. Conclusivamente, parece ser acertada aqui a utilização de uma máxima de uso corrente nos meios dos profissionais da medicina, ou seja, “quando se ministra um remédio ao paciente há apenas uma pequena diferença entre a morte e a vida, é a dosagem com a qual o remédio é empregado”. BIBLIOGRAFIA 47 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 61-62. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2002 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v.1. 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