152577241 Giorgio Del Vecchio Los Principios Generales Del Derecho 1933

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1 G. DEL V E C C H I O 
PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA 
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GENERAIES D E I DERECHO 
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TRADUCCIÓN Y APÊNDICE 
POR 
JUAN O S S O R I O M O R A L E S 
PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA 
P R Ó L O G O 
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FELIPE CLEMENTE DE DIEGO 
CATEDRÁTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL 
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Faculdade de Direito do Coari 1 
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B A R C E L O N A 
19 5 5 
Biblioteca da Faculdade de Pírelfo 
du Universidade co O a*a 
ES PROPIEDAD 
:JNÍV-Z23;D:\DE DO CEARÁ 
FACULDADE DE DIREITO 
B I B L I O T E C A 
Class 3 1 / O . 
J 
D364 
^CÍÃRSRÊNTR^SAN RAMÓN, 6, BARCELONA 
PRÓLOGO 
La obra cuya traducción presentamos al público es-
panol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vec-
chio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lec-
ciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de 
Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por 
los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, 
jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. 
La personalidad científica de Del Vecchio es tan 
notoria que no ha menester de presentación alguna ; de 
renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei 
público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras 
corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo fami-
liares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano 
Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de 
don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor so-
bre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por 
si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Re-
casens Siches después de darnos a conocer la posición 
que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei 
pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra 
literatura con una buena traducción de la Filosofia dei 
Derecho de aquél (1). 
(i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Fi-
losofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi 
(Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Na-
poli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contem-
porâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli — 
VI 
El tema de la disertación—'Sobre los princípios ge-
nerales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se 
han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y 
lá Dogmática jurídicas ; como que representa uno de 
los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç 
entre una y otra disciplina. Considerados, en efecto, los 
princípios generales dei derecho en isu más alto y com-
prensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei de-
recho ; empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias 
instituciones jurídicas particulares no pueden ser ex-
trarxos àl juri<sta profesional y a éste pertenecen desde 
luego y dentro de su competencia están, çuanda des-
cienden de aquellas alturas para encarnar en la vida 
prestando espíritu, color y base a los preceptos de una 
legislación positiva. En el trânsito de una a atra esfera 
lo que ganan en concreción y acaso en intensidad, lo 
pierden en amplitud y extensión; al fin ese trânsito 
representa una mayor determinación, un acomoda-
miento en que la virtud dei principio, antes generalísi-
mo, se infunde en términos más particulares que a su 
modo la encientan y disminuyen, deviniendo princí-
pios ya menos generales y más limitados (1). 
Principi di Filosofia dei Diritto 2.1 ed. 1928, pág. 747. Fer-
nando de los Rios Urruti = Prólogo a la traducción de la obra : 
Los derechos dei hombre y el contrato social. Quintiliano 
Saldana = Prólogo a la traducción de Justicia ; Francisco Ri-
vera Pastor = El ideal de la naturaleza humana como método 
de derecho, estúdio -preliminar a la traducción de E l concepto 
de la naturaleza y el principio dei derecho ; Mariano Castano 
z=Prólogos a Ias traducciones de Los supuestos filosóficos y El 
concepto dei Derecho. Grave pecado de omisión seria no nom-
brar en este sentido a nuestro companero Pères Bueno, a cuya 
iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho 
de Madrid se deben Ias conferências que el Catedrático italia-
no pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. Los Studi 
filosófico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V an-
no di insegnamento (Módena 1931) ofrecen abundante material 
para perfilar la figura científica dei autor. 
(1) A esta gradación entre los princípios de derecho según 
su mayor o menor generalidad desde el calificado de sumo 
VII 
Los princípios generales de Derecho son el aval de 
toda disquisición jurídica ; ellos amparan los razona-
mientos jurídicos aunque éstos tomen por base un pre-
cepto de ley o de costumbre, sirviéndoles de altísimo 
fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa 
de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos 
expresa o tácitamente. Pero además otra función les 
estaba reservada, y es la de constituir fuente autônoma 
de normas de decisión, bien que subsidiariamçnie, en 
defecto de ley y de costumbre. Es en este aspecto en 
el que son traídos a çolaçión por los legisladores, como 
aparece en la disposición tercera de Ias que acom-
panan al Código civil italiano y en el párrafo segundo 
dei artículo sexto dei espanol, y justamente es tam-
bién en el que los somete a reflexión Del Vecchio. 
Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el 
problema y senala sus jalones. La naturaleza eminen-
temente práctica dei Derecho se muestra claramente y 
por modo incontrovertible en que «no hay interferen-
cia alguna entre hombres, no hay controvérsia posihle, 
por muy complicada e imprevista que sea que no ad-
mita y exija una solución jurídica cierta. Las dadas y 
vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en 
el campo teórico. Todas las ramas dei saber y la misma 
jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos 
de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de 
ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles; pero a 
que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria 
de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira 
y domina una singular relación o institución jurídica ; hici-
mos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmen-
te en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado 
(15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei 
Derecho civil. Los princípios generales dei Derecho». La 
observación tiene importancia para concertar las opiniones 
de los escritores que, discrepantes en la apariencia, son coin-
cidentes en el fondo. 
VIII 
la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi dere-
cho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse 
una respuesta, sin duda no infalible, pero práçtiça-
•mente definitiva. 
En efecto, nuestra ciência, la jurídica, es teórica <j 
•práctica a la par, y si en el primer aspecto sigue el 
proceder de las ciências de su especie en constante rei-
terada renoüación por la incesante discusión de sus 
problemas, ampliando cada Vez más sus puntos de 
vista, columbrando siempre una visión más completa 
de la realidad; en el segundo ha de conformarse con 
la táctica de las ciências para la vida en que esta se 
impone desde luego porque las necesidades sentidas no 
admiten espera y hay que aceptar soluciones que Ven-
gan en su remedio, y sin perjuisio de que el saber teó-
rico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia 
y momento esos remedios y los perfeccione o •sustityya 
por otros más completos. 
Esa cuestión
dei limite entre lo mio y lo tuyo, entre 
las actividades de las personas que necesariamente con-
viven en sociedad y han de entrecruzarafectando 
como afecta a los intereses materiales y morales de 
cada uno, es harto expuesta a rozamiento& y conflictos 
y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violência 
privada tienen necesidad de una solución en jusiiçia 
por la Autoridad; no podría de otro modo mantenerse 
el orden social. Como el supuesto dei caso controver-
tido es de uno y otro momento, porque su posibilidad 
inside en la propia naturaleza humana, según su ac-
tual constitución y a la actuaeión de esa posihilidad, no 
deja de prestar ocasión a veces la misma imperfeç-
ción de las normas jurídicas y de la ordenación social; 
a esta necesidad duradera, permanente, sin interrup-
ción ha de corresponder también la funçión judicial 
que sin trégua ni descanso, sin pretexto ni excusa, ha 
IX 
de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le pre-
senten. Al bellum omnium contra omnes, no se le pue-
de dejar resquício alguno por donde penetrar en el edi-
fício social para quebrantar sus líneas y perturbar su 
equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribu-
nales, rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir 
el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner 
en peligro y conmoción los cimientos dei otden social. 
La misión de paz que la autoridad judicial çumpls 
resolüiendo las cuestiones controvertidas, no puede inte-
rrumpirse un momento ni detenerse, mucho menos de-
negarse por grandes que sean los obstáculos que entor-
pezcan su paso. Lo reclama el orden social y el dere-
cho que lo guarda. He ahí el primer principio directivo 
de la función jurisdicional de jueces y magistrados y 
la declaración expresamente contenida en la Ley pro-
cesal civil italiana (art. 783) y en el párrafo primero dei 
artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no 
pueden rehusar el fallo en las cuestiones controverti-
das de que entiendan, bajo ningún pretexto, diçe ener-
gicamente aquélla, ni aún a causa dei silencio, obscu-
ridad, contradicción o insuficiência de la ley. 
Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces 
y Tribunales, a tenor de lo dicho, no puede ser arbi-
trário ni responder a otro critério que al de la justicia ; 
el Juez es órgano dei Derecho, y según él y conforme 
a él ha de dar el fallo. No es su personal concepción, 
de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en 
éste, que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre 
y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede 
moverse con desembarazo), sino lo que sea tenido por 
tal y aparezca como tal en signos indubitables, genera-
les, objetivos que respondan a la conçepción dominan-
te en el momento y país de la cuestión, llámense como 
se llamen esos signos, ley, costumbre, equidad, prin-
X 
cipios de Derecho, etc. No es esto hacer dei Juez un 
autómata, que aplique mecánicamente normas que es-
tán puestas fuera de él; su actividad personal, su ela-
boración y rejlexión interior son necesazias, insustitui-
bles y momentos indispensables para dictar el fallo; 
pero su actoridad está ligada y corno someiida a las 
prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la 
regulación de la vida jurídica. Es éste el segando prin-
cipio directivo de la función fundamental de los Tribu-
nales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer 
término. 
El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los 
Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa 
en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espa-
nol, en especial en los artículos 365, 366, 367 y 368 y 
en el 178 dei italiano. 
Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclina-
ble de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la 
oscuridad, insuficiência o silencio de la ley—y si ha de 
dictarle conforme a Derecho y a Justicia—, so pena de 
hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal 
de denegación de justicia o de prevaricación, fotzoso 
es pensar en el cómo, a virtud de qué procedimientos 
y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir 
el Juez aquél su deber fundamental. Se enfila con este 
la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei 
ordenamiento jurídico. 
Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda 
exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es 
absolutamente imposible hacer, aquellas sanciones y 
aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de 
la posibilidad para el Juez, en todo caso, de dar un 
fallo justo salvando el silencio, la insuficiência u oscu-
ridad de la ley, y en términos más generales, de las 
fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla. 
XI 
No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad 
de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma 
de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente 
tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones— 
pues claramente se advierte que en los términos dei 
Código se admite la hipótesis de insuficiência o silen-
cio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo 
sus lagunas. 
Aunque el legislador es muy dado a pensar que su 
obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y esti-
mulado por las imperfecciones de las leyes de su época 
se mete en empenos de codificación general; es lo 
cierto que la imperfección de la ley y sus posibles la-
gunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisla-
dores, Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto 
planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos le-
gales. Bien claramente se manifesto el problema en el 
propio Derecho Romano y véase cómo los juristas re-
comendaban en tales casos el empleo de la analo-
gia (1). 
Esta cuestión se planteó también entre nosotros 
apenas comenzaron a formularse las legislaciones te-
rritoriales de la península después de rota la unidad le-
gislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la inva-
síón de los Árabes. Es la cuestión que han debatido 
nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto-
(i) Neque leges, dice Juliano, neque senatusconsulta ita 
scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint com-
prehendantur (frag. 10 tit. 3 lib. i.° Dig.) ; foco más abajo 
(frag. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes ar-
ticuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi; 
sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui 
jurisdictioni praest, ad similia procedere atque ita jus dicere 
debet. En el fragmento 32 de los mismos título, libro y cuerpo 
legal, el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para 
aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la 
costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et 
consequens ei est. 
XII 
rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia 
a los llamados territórios for ales cometidos a legisla-
ción ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI 
vigente. El modo usual de subüenir a las deficiências 
de la propia legislación era la inVoçación de otra más 
general y comprensiva. A si, por ejemplo, en Cataluna 
en el primer período de su historia legislativa, publi-
cado el Código de los Usatges, en este se contiene el 
usage judicia curiae ordenando que allí donde nada 
dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido 
por las leyes godas, y éstas fueron el derecho supleto-
rio. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço püg-
naban por introducirse en la legislación çatãlana y era 
notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los 
pleitos, ya por unos ya por otros Cuerpos legales, el 
Rey don Jairr.s I para evitar esta confusión que pro-
ducía inseguridad en los derechos de los ciudadanos, 
publico la Constitución de 1251 (ley 1 ,a, título 8.°, li-
bro 1Volumen 3.° de las Constituciones de Cataluna) 
prohibiendo alegar las leyes romanas, canónicas y gó-
ticas en las causas
seculares y ordenando aque en toda 
causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los 
Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en 
aquel lugar donde la causa radique y que en falta de 
ellas se proceda según la razón natural». 
También en Aragón el propio Rey don Jaime I en 
el Proemio de la Compilación de 1247 después. de 
mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los 
únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos, 
agrega : Ubi a.utem dicti fori non suffecerint ad natu-
ralem sensum vel aequitatem recurrátur. Semejante esta 
disposición a la anterior catalana, representa un bello 
gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero ins-
trumento de renovación y reintegración dei derecho po-
sitivo. Lo que hay es que todavia no había llegado el 
XIII 
tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ 
que de tal instrumento pudiera hacerse. La doctrina en 
este punto jué injerior a la idea dei legislador; véase 
si no como se entendió ese concepto legislativo estiman-
do unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por 
ser la razón escrita, otros (Portoles) al Canónico por su 
sentido espiritualista y equitatiüo, otros (Marton y Sant 
Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al De-
recho común de Castilla. 
La disposición dei legislador de aquella época era 
más avisada que las interpretaciones de que fué obje-
to, pero hay que reconocer que no era tiempo todavia 
para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio 
judicial y que había de acarrear la confusión más com-
pleta a la Administración de justicia. Permitió cierta• 
tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho sin-
gularmente en Aragón, pero hubo necesidad de evitar 
los deplorables efectos que produjera en orden a la se-
guridad y certidumbre de los derechos de los ciudada-
nos. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de 
las Cortes de 1599, ConsJ. un. tít. 30 lib. 1 Vol 1 de las 
Constituciones en la que se instauran el Derecho Canó-
nico y el Romano como derechos supletorios y en su 
defecto las doctrinas de los doçtores, agregando que no 
pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino 
es «la regulada y conforme a las regias dei derecho co-
mún y las que refieren los doçtores sobre matéria de 
equidad)). 
En los Códigos civiles se han seguido diversos sis-
temas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : 
«Algunos Códigos, como el francês, belga y alemán, 
siguen un sistema negativo, de silencio, dejando por lo 
(i) V. Instituciones de Derecho civil espanol. Vol. i, pá-
gina 94, y el Curso elemental de Derecho civil espanol, común 
y foral. Vol. i. 
XIV 
visto la solución dei problema a la técnica, ciência, y 
conciencia dei juez. Otros siguen un sistema positivo con 
estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la 
analogia y en defecto de ésta los princípios generales. 
dei derecho (de Derecho natural decía el Código aus-
tríaco), sistema adoptado por los Códigos austríaco, ita-
liano, português... ; b) Invocando, desde luego, los prin-
cípios generales de derecho en defecto de ley, como los 
Códigos de Méjico y Perú, llegando en <su previsión ha 
enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invo-
cando el Derecho consuetudinario para suplir la defi-
ciência de la ley, y en su defecto que el juez proceda 
como si fuera legislador (Código suizo); y d) Indican-
do a la costumbre dei lugar para suplir a la ley, y en 
su defecto a los princípios generales de Derecho (Códi-
go civil espanol))). 
Venidos ã la luz estos Códigos en su mayoría en 
una época en que las doctrínas pareçían justificar el 
dogma de la omnipoteneia de la ley, esto no obstante, 
donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo 
tenía que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo 
no era la ley misma «no otra cosa supetiür a ella. El 
testimonio más claro e instructivo en este punto es el 
dei Código austríaco. 
Zeiller, que como los restantes redactores dei Có-
digo austríaco pertenecía a lã escuela dei Derecho na-
tural, autor de un famoso Tratado de Derecho pri-
vado natural (!) y de un clásico comentário a aque-
lla legislación (2), dice que las leyes civiles dehen ser 
completas; no debe quedar ningún caso fuera de sus 
prescripciones... Si el legislador parte de los princípios 
(1) Das natürliche iprivatrecht. Viena, 1808. 
(2) Kommentar über das allgemeine bürgeliche Gesetzbuch 
für die gesamtem deustchen Erblánderder osterreichischen Mo-
narchie. Viena, 1811-13. 
XV 
generales de Derecho, >si él establece generales y cla-
ros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídi-
cos, si de ellos deriva las regias, generales paia el jui-
cio de los derechos y obligaciones que sittjan, si él es-
tablece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite 
subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se 
sirVió en la concepción o redacción de la ley... es de 
esperar que no sean machos los peligros de insuficiên-
cia de ésta. Como fuentes primeras, bien que subsidiá-
rias en su oficio de suplir la legislación positiva, nom-
bra él la razón y la experiencia (1). 
Nada tiene de particular, por tanto, que el Código 
que inspirasen tales redactores invocara los princípios 
de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze), co-
mo fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defec-
to de ley. Mas en cuanto a la inteligência dada en aque-
lla expresión pueden distinguirse tres épocas. 
En un principio se concibieron en el sentido de los 
redactores dei Código, partidarios como hemos dicho 
de la escuela de Derecho natural. Son representantes, de 
esta tendencia Zeiller, Nippel, Schuster, Winiwarter, 
y Berger. Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa ex-
presión la natmaleza de las cosas, como los cornentaris-
tas de la época decian razón natural, justicia y términos 
parecidos, tomados de las fuentes romanas ; Berger sus-
tituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea), 
manifestando que era de buen tono menospreciar la fi-
losofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natu-
ral como de una aberración (2). Estos dos últimos es-
(1) Vortrag einleit, de 21 de diciembre de 1801.—V. tam-
bién Zeiller : Kommentar, fág. 7 dei Vol. 1.—Pfaff y Hof-
mann : Kommentar zum õsterreich, allgemeinem bürgeriichen 
Gesetzbuche, Viena, iiyy-í>y, i>ág. i.a dei Vol. 1 ; el mistno : 
Excurse. 
(2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr. allgem., 
Pr. R. Viena 1856. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte 
XVI 
critores pertenecen al período de transición entre esta 
primera época y la <siguiente, representada pQr el gran 
jurisconsulto Unger. 
La Escuela histórica en su enemiga contra el De-
recho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo 
que dijundiera por doquier, influyó decididamente en 
este punto, cambiando el sesgo de las cosas. Unger su 
más ilustre representante en Áustria, açepta la solución 
dei Derecho Romano y def iende la analogia como pro-
cedimiento de integración dei Derecho, y tanto fia en 
ella que nunca, dice, tendrá que acudit el Juez al Dere-
cho natural. Unger dominó en la Cátedra, en elforo y en 
la literatura. Pfaff y Hofmann le siguen, suavizando su 
opinión, sin embargo, pues al fm hablan de Verdades, 
generales de Derecho (allgemeine Rechtswáhrheiten) 
con frecuencia invocadas, que no necesitqn apoyarse 
en una ley. En realidad, éstos preparan el advenimien-
to de una tercera época que representan Ehrlich y 
Mayr (1). 
Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento 
doctrinal sobre las lagunas dei Derecho. Mayr afirma 
que la actividad transformadora y creadora dei Juez 
austríaco está asegmada. La transformadora por la re-
solución de los casos semejantes a virtud de la analo-
gia, la creadora por la indicación de los principios. de 
Derecho natural, pues entiéndase en éstos lo que se 
quiera, en todo caso autorizan al Juez para,
si es neçe-
sario, tomar el Derecho para apliçar en concreto de otra 
parte que de las leyes positivas. Con ello otra vez salen 
a flote los princípios de Derecho natural (2). 
Entscheidungsquelle in õsterr. Pr. R., artículo publicado en 
Zeitschr. für õsterr. Rechtsgel. 1&43. 
(1) Ehrlich= Ueber Lücken im Rechte, artículo publicado 
en Iur. Blàtter, 1888. Mayr —Die Auslobung. 
(2) Sobre estos puntos véase el trabajo dei Dr. Stanislaus 
Dniestrsanski publicado en el 2.0 volumen de Festschrift zur 
XVII 
Justamente el punto de partida dei trabajo que pro-
logamos se encuentra en una disposiçión parecida a la 
dei Código austríaco, la dei artículo 3.° de la Ley sobre 
publicación, interpretación y aplicación de las leyes 
en general, en la que el legislador italiano invoca los 
princípios generales dei Derecho para dar solución a 
aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni 
en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan 
casos semejantes o reglamenten matérias análogas. 
No es, por tanto, el trabajo de Del Vecchio como pu-
diera parecer al pronto por la simple leçtura dei título, 
una inVestigación sobre los princípios generales dei De-
recho en sí mvsmos considerados en su abstracta gene-
ralidad sino sobre los aludidos o invocados por el legis-
lador en aquella disposiçión ; en este respecto çomignza 
por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo 
la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que 
haya de d ar se a la frase princípios, generales dei Dere-
cho. Mas por la dirección que da a su estúdio muy lue-
go se convierte en una profunda indagación filosófica 
que, aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS 
—que sí los tiene positivamente—, siempre tendría el 
preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filo-
sofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de 
ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible. 
El legislador italiano fijó las fuen.tes primordiales de 
soluciones jurídicas, ley, analogia, princípios generales 
dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en expli-
car qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaer-
se facilitando la labor práctica de los juzgadores y ju-
ristas profesionales. Las leyes y los Códigos son obra 
de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón 
Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen Gesetzbuches 
(Viena 1911) bajo el título Die natürlichen Rechtsgrundsàtze 
(Art.° 7, ABGB). 
XVIII 
sentidas ; cambian éstas y aquélloã. permaneceu y a me-
dida que el tiempo transcurre se üa abondando. la dis-
tancia entre ellos, llegando un momento en que aquéllos 
ya no sirven a su función capital de reglilación de las re-
laciones sociales, dejando a la vista hue.cps y lagunas sin 
cuento. Aunque el legislador partiera de los_ princípios 
generales dei Derecho y de la justicia, al fin recibigron 
su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos 
de instituciones particulares, perdiendo en estas apli-
caciones y determinaciones aquella su generalidad ori-
ginaria tan ampliamente comprensiva. 
Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto 
lo que sigue : «se inventan el telégrafo, el telefono, el 
cinematógrafo, el aeroplano ; nuevas formas de produç-
ción, de asociación, de participaçión se esçogitan ; nue-
vas relaciones econômicas y de propiedad nacen de 
ellas ; t cómo regular según justicia estas matérias nue-
vás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman 
incesantamente, y dan lugar por ésto a nuevas cuestio-
nes de derecho; {çômo resolverlas ?» (2). 
Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina 
que estima que los principios generales dei Derecho in-
vocados por el legislador son los dei Derecho Romano, 
o común o los dei Derecho civil positivo, rechaza la teo-
ria llamada dei derecho libre, iliberal a su entender, 
porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra 
cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y 
vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos, su-
mos, que están en la base dei Derecho Romano y común 
y de él son presupuesto, que se han transmitido entre los 
prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se 
(1) /. Montemayor=Principii generali dei Diritto, tra-
bajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo 
dei XXV afio de su ensenanza universitária. 
(2) /. Montemayor—I principii generali dei Diritto. 
XIX 
encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho na-
tural. De las dos tendescias, filosófica e historicista, que 
respecivamente, dominan las contestaciones a la pre-
gunta cómo hayan de entenderse los principios gene-
rales dei Derecho, invocados por el legislador italia-
no, Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que 
adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e 
integradora de la regias dei Derecho positivo. 
Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la ana-
logia se revuelve contra los que piensan que ya ésta 
significa un médio de excusión de los princípios ge-
nerales o el instrumento y médio de alcanzarlos. El le-
gislador, dice, no ha intentado realmente, en el re-
cordado artículo 3.° de la Ley sobre publicación, in-
terpretación y aplicación de las leyes, u serial ar cómo y 
dónde se deben buscar esos princípios, sino sólo preci-
sar el orden de aplicación de los mismos o sea las con-
diciones de su entrada en vigor. Merced a la> analogia, 
el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá 
dei repertorio de casos originariamente previsto-s, con 
tal de que se trate de supuestos similares o afines, a 
aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente 
para los unos y para los otros». Empero «la argumen-
tación analógica no puede extenderse indefinidamente, 
estando ligada por su naturaleza a los términos de los 
cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afi-
nidad de hecho y la identidad de razón)). Por otra 
parte ida doctrina común en Lógica, que tiene su raiz 
en Aristóteles, distingue ya precisamente la analogia 
de la inducción en que no va de lo particular a lo gene-
ral, sino de lo particular a lo particular coordinado. No 
puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad ge-
neral por médio de lá analogia. El mismo legislador 
establece que alli donde la analogia no sirva deben 
aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho; no afir-