A Constituição Federal Americana Como Um Modelo Constitucional

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A Constituição Federal Americana Como Um "Modelo Constitucional" 
1. Premissa 
O objeto de nossa atenção não cai tanto sobre a gênese da Constituição Federal dos EUA, mas 
dedicaremos também alguma atenção específica e menos nas evoluções sucessivas entre os séculos XIX 
e XX, mas de alguma forma o resumo e o resultado de tudo isso, que vem até nós sobre a cultura 
constitucional dos nossos tempos, dando-nos uma compreensão positiva no âmbito humano de que é, 
sem dúvida, um dos "modelos constitucionais", uma Constituição que exemplarmente tem sentido e é 
paradigmático, porque algumas características podem ser ditas como uma forma constitucional 
moderna, ou de uma versão em particular. 
Precisamos mais uma vez ressaltar, que a possibilidade de abordar a Constituição Federal 
Americana como um "modelo constitucional", tem apenas parcialmente a ver com o sucesso daquela 
Constituição, ou de sua longevidade extraordinária. Na história das constituições há na verdade 
constituições que nunca entraram em vigor ou terminaram de forma trágica, no entanto algumas se 
tornaram exemplo de "modelo constitucional" como a bem sucedida Constituição dos EUA: basta 
pensar na Constituição francesa de 1793, o que certamente tem sido o "modelo" das constituições 
modernas, no sentido radical, ou a da Alemanha de Weimar que é usada para ligar o "modelo" de 
Constituição democrática e social do século XX1. 
Portanto, a Constituição dos EUA tornou-se um modelo não por sua força ou por sorte, mas por 
seu conteúdo, porque entre suas características há alguns fatos que tendem a estar presente na 
experiência da constituição em termos de modelo, e sempre se repete em lugares e épocas diferentes. 
Poderia-se realmente transformar até mesmo o raciocínio: a Constituição dos EUA foi muito mais forte e 
bem sucedida, porque pertence à categoria das constituições que são inerentemente predispostos para 
servir como um modelo. A partir daqui precisa-se novamente buscar a característica essencial que faz o 
modelo em si. 
2. A Constituição é a lei suprema do país. 
As primeiras características têm a ver com a supremacy clause (claúsula suprema), com a 
Constituição, como a lei suprema do país, reconhecido como tal pelo povo soberano. Em síntese, a 
Constituição Federal americana inaugurou um "modelo" que prevê como primeira caracteriística 
fundamental a supremacia da Constituição, antes mesmo diante da vontade da lei ordinária do 
parlamento, e, portanto a vontade da maioria. Como sabemos este é um "modelo" que não foi realizado 
imediatamente. Na Europa a Revolução Francesa deixou um legado no ponto em questão, e o 
positivismo do século seguinte se prendeu ao legalismo por um longo tempo como ideal de Constituição 
como lei suprema do país. 
Na Revolução Americana as coisas ocorreram de forma diferente desde o primeiro momento, 
porque os colonos foram logo sentindo a necessidade de invocar contra a tributação injusta imposta 
pelo Parlamento britânico, uma regra superior chamada «Constituição», e ela coloca o problema com 
certa urgência para limitar a legislação de cada Estado que faz referência a uma norma superior, porque 
se considerou que vindo de uma fonte mais elevada do que apenas do parlamento, esta não poderia ser 
a fonte da autoridade da casa legislativa, mas da autoria popular. Quando se trata da Constituição 
 
1 O “tipo histórico” da “constituição radical”, trataremos no capítulo sucessivo. Sobre as 'Constituições democráticas do século XX' faremos 
várias referências na segunda parte do livro, dedicada aos "problemas do constitucionalismo". 
 
 
2 
 
Federal, este elemento da supremacia da Constituição que inspirou a revolução e dirigido seus 
desenvolvimentos posteriores, não serão despertiçados. No "modelo" característico representado pela 
Constituição Federal Americana continuará a ser o primeiro elemento desta forte ligação entre a 
supremacia da Constituição e a vontade popular. 
Afinal, esta é a maior diferença com a Revolução Francesa. Enquanto esta, de acordo com uma 
lógica hobbesiana classicamente monista, existe apenas uma vontade popular que se baseia sem 
distinção na autoridade do direito e da Constituição, de modo que a relação entre o regulador de uma e 
de outra é necessariamente problemática, porque se coloca entre duas fontes essencialmente de igual 
dignidade. No caso americano o “modelo” tem uma estruturação em si dualista, porque o sujeito-povo 
expressa dois desejos distintos: De um lado a Constituinte, que estabelece a supremacia da 
Constituição. Do outro a política muito mais contingente, que às vezes coloca todo poder da maioria 
para o legislador.2 No Federalist há um exemplo neste sentido; nele se convida as pessoas a 
desconfiarem dos legisladores, que, às vezes, se "imaginam serem o próprio povo".3 É claro, o "modelo" 
do qual estamos falando, não permite que o poder possa entrar nessas fantasias, porque o “povo 
mesmo”, como diz a passagem citada, não pode existir senão pela Constituição: a sua soberania se 
identifica com a supremacia da Constituição. Outra coisa, menor e subordinada, é a vontade das pessoas 
delegadas para constituir um Parlamento e uma maioria. 
É como se agora a democracia reproduzida fosse a antiga doutrina dos dois corpos do rei, um 
superior e o outro nobre. Estão presentes no Parlamento juntamente com outras partes do reino, e de 
sua Constituição, segundo o que nos diz o princípio bem conhecido no King in Parliament (Rei no 
Parlamento). Ora, não muito diferente, temos em nosso 'modelo', de dois corpos do povo: Aquele mais 
alto e nobre que produz a Constituição, e o mais restrito e contingente que expressa à vontade da 
maioria, o Parlamento. E como a doutrina dos dois corpos do rei, foram fundamentais para limitar os 
poderes do soberano fora do Parlamento de modo que o modelo dual constitucional, que estamos 
falando, também tem uma função limitante, que neste caso é expresso em particular contra o 
Parlamento. O mesmo "modelo" age por alto no mesmo sentido trezentos e sessenta graus, e, portanto, 
também contra as outras grandes potências constitucionalmente reguladas, o que é certamente o poder 
de fazer justiça, interpretando e aplicando o direito. Não surpreendentemente, em outra passagem 
famosa no Federalist, quando Hamilton prenúncia o poder dos tribunais para declarar um ato do 
Parlamento void (anulado) como contrária à Constituição, a grande preocupação parece ser esse fato 
entendido como uma expressão de um ato declaratório da supremacia dos juízes sobre Parlamento, 
quando esses invalidam atos parlamentares diminuindo a autoridade daqueles, mas os juizes são apenas 
instrumentos de atualização da Constituição. 
Portanto, o nosso "modelo" começa a tomar forma. A primeira característica é dada pela 
supremacia da Constituição, que se expressa em relação a qualquer poder constituído, que se baseia e 
se encontra nos seus próprios limites, do poder de fazer a lei e o poder para fazer justiça. Mas esse 
poder especial da autoridade da Constituição, por sua vez, tem uma base definida que é a vontade 
popular. Não no sentido do poder constituinte da Revolução Francesa, ou de uma vontade de ter uma 
Constituição, mas contém um projeto de demonização total do regime anterior e a criação de uma nova 
sociedade. Os Norte-americanos no modelo constitucional, não precisam pensar nesses termos do 
 
2 Para obter os elementos essenciais da relação entre as duas revoluções; americana e francesa, em particular no plano da história 
constitucional, remetem a FIORAVANTI, M, Appunti di storia delle costituzioni moderne, Torino, 1995, e a literatura nele utilizadas e citadas. 
3 O Federalista,Bologna, 1997, n. 71. 
 
3 
 
poder Constituinte, para chegar ao êxito da supremacia da Constituição. De fato, pode-se dizer que eles 
desconfiam muito desta concepção de povo soberano em função da Constituinte, porque não retrata o 
povo como capaz de querer, e, portanto, estabelecer a política constitucional. A nova esperança que se 
seguiu na Europa com base no modelo constitucional da Revolução Francesa, revelou que aqueles se 
moviam pela concepção do poder Constituinte. Este poder tornava-se representante do povo soberano, 
segundo a concepção de legislador na linha que vai de Hobbes a Rousseau. Tudo começou a partir da 
retórica revolucionária da Constituição, mas na realidade eles foram criando as condições para a 
primazia do legislador, que por sua vez, sem uma plena reconciliação com a supremacia da Constituição. 
Bem diferente é o quadro geral de referência, no caso da Revolução Americana e do modelo 
constitucional que dele deriva. Neste caso, o sujeito-povo por trás da Constituição não é tanto a função 
de criar uma espécie de tendência fundamental a ser transferido para os poderes constituídos, e 
principalmente ao poder legislativo, o que é para lembrar a existência de uma ordem primária, 
kelseniana, à condição da Constituição entendida positivamente e por isso não está disponível e não 
pode ser violada pelos poderes constituídos. Agora não é possível mostrar o que tem sido, na prática 
para os americanos, "o povo" como o fundamento da supremacia da Constituição. Basta lembrar uma 
data de um episódio que realmente constitui o ponto de partida. Trata-se de 23 de julho de 1787, do 
famoso discurso de Madison4 sobre a diferença essencial entre o Tratado e a Constituição, entre outras 
coisas isso interessa agora muito a nós europeus, por razões que são conhecidas de todos5. De acordo 
com Madison, o que caracteriza a Constituição no que diz respeito ao Tratado é o próprio fundamento 
popular, enquanto que o Tratado é um ato celebrado entre Estados soberanos que levou à aprovação 
pelos respectivos Parlamentos da Constituição. Por este motivo, foram organizadas as convenções 
especiais para ratificar a Constituição de cada Estado. As convenções são precisamente as pessoas como 
a base necessária da Constituição. Nela pediam a sanção de uma nova ordem entre os estados, que se 
seguia para algo muito diferente de uma simples modificação dos Artigos da Confederação ou o Tratado 
que anteriormente regulava as relações entre esses mesmos Estados. Nesta lacuna essa diferença está 
contida, que os americanos agora chamam de "Constituição", e para ter feito esse salto foi necessário e 
adequado ouvir a aprovação popular. 
Essa aprovação não contém como no caso do poder constituinte da Revolução Francesa, o projeto 
orgânico com a nova ordem social e política que os americanos estavam pondo em prática, bastante 
funcional, um ato com toda a força necessária para disciplinar o conjunto de poderes estadual e federal 
para ocupar essa posição de supremacia que já dissemos várias vezes. A soberania popular não ameaça 
a estabilidade do texto constitucional, pelo contrário, é à base da supremacia da Constituição. Eu diria 
que este é o legado deixado pela experiência constitucional americana da constituição moderna e 
contemporânea em um modelo constitucional no qual o povo soberano não é ameaçador, mas sim 
fundador e líder da supremacia constitucional. Cidadania como uma partilha de direitos. 
 
4 Quarto presidente dos Estados Unidos (1809-1817) nascido em Porty-Conway, Virgínia, uma das principais figuras da guerra de independência 
e um dos principais redatores da constituição de seu país. Estudou na Universidade de Nova Jersey, atual Princeton, onde dese nvolveu suas 
ideias separatistas. Eleito delegado à convenção da Virgínia (1776), sua preocupação principal foi fortalecer o governo central dos Estados 
Unidos, então dividido em províncias, os poderes do Congresso federal e o laicismo. Nota do tradutor. 
5 Vamos retomar nas conclusões alguns acenos atuais sobre constitucional Europeu de M. Fioravanti, Il processo costituente europeu, in 
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31, 2002, dedicado a L’ordine giuridico europeo: radici e prospettive, aos 
cuidados de P. Costa, Milano, 2003, tomo 1, pp.273 e ss. Sobre o discurso de Madison citado no texto, se pode ver no The Records of the 
Federal Convention, ed. By M. Farrand, New Haven, 1911, II, 93. Si può qui anche ricordare la principale letteratura sul passaggio dalla 
Confederazione alla Costituzione federale: G.S Wood (ed.by), The Confederation and the Constitution. The Critical Issues, Lanham, 1973; A.T. 
Mason, The States Rights Debate: Antifederalism and the Constitution, Oxford University Press, 1977; e soprattutto la recente ricerca di K.L. 
Dougherty, Collective Action under the Articles of Confederation, Cambridge University Pres, 2001). 
 
4 
 
Dentro dos limites da análise rápida de nosso modelo constitucional que estamos delineando, em 
segundo lugar coloca-se a questão da cidadania, e em particular os direitos que estão contidos no caso 
americano, seja nas Constituições dos Estados, como na Constituição Federal, a partir do curso da 
Declaração de Direitos de 1791. Mesmo neste caso, tal como anteriormente discutido no aspecto da 
supremacia da constituição a fim de compreender a natureza de fundo do modelo constitucional 
sugerido pela experiência americana, é necessário antes medir a sua distância a partir de outro modelo, 
o que é certamente o dominante na Europa Continental a partir da Revolução Francesa. 
Não estamos falando da extensão dos direitos de cidadania, mas da sua estrutura básica, e, 
sobretudo, do critério básico para a atribuição de assuntos. No modelo da Europa continental não 
existem direitos de cidadania fora da representação e da pertença. Se se é um cidadão, se é 
consequentemente titular de direitos, porque se pertence a um povo ou nação, que por sua vez, 
tornaram-se constitucionalmente relevante, porque eles foram capazes de representar-se sob a forma 
de estado de acordo com o regime inaugurado por Hobbes da personificação do poder, e, portanto, de 
modo a alcançar o resultado da produção de lei autorizada, a lei de estado que é o que fecha o círculo, 
porque ela representa os meios necessários para a atribuição dos mesmos direitos. O modelo europeu 
continental tem uma ligação vital e necessária entre os direitos e soberania, que desde a Revolução 
Francesa, o mesmo texto da Declaração de Direitos de 1789, assume a forma da nação e da lei. Assim 
que os direitos em si não são pensáveis sem o princípio da exclusividade: se é titular de direitos, porque 
se é um cidadão. E se é um cidadão, porque pertence exclusivamente a um povo ou uma nação, essa 
nação ou povo têm historicamente superado e absorvido muitos pertencentes de classe e de lugar. 
Este não é o modelo da Revolução Americana que define o que somos nós mesmos, a partir da 
Constituição Federal dos EUA. O primeiro ponto a considerar a este respeito, é justamente as suas 
preocupações sobre o Bill of Rights (Carta de Direitos). Não se destina a ser um cidadão americano, mas 
para limitar o poder Federal que acabamos de configurar, que é bastante diferente. Não é querido por 
aqueles que pretendem ampliar os poderes dos municípios e do governo federal em detrimento por 
aqueles que achavam que tinham ido além da admissão necessária de um poder supraestatal, e que por 
isso devemos agora avançar para limitar que é o poder, o direito junto com o Bill of Rights. A este 
respeito, uma das decisões mais importantes do Congresso em 1789, é o que afirma que a Declaração 
de Direitos aplica-se apenas às atividades dos poderes da federação,e, portanto, não diz respeito ao 
nível de Estado.6 Que uma lei estadual pode ser anulada por um juiz - como seria, mas muito mais tarde 
- porque considerados incompatíveis com o Bill of Rights, está muito longe esta hipótese das intenções e 
expectativas dos norte-americanos constituintes, precisamente porque não se moviam pelo modelo 
europeu baseado no princípio de exclusividade e, portanto, não tinha a intenção de colocar em marcha 
um mecanismo destinado a absorver a cidadania estatual dentro do governo federal americano. 
Em seguida, sai outra característica do nosso "modelo constitucional” após a supremacia da 
Constituição. É a capacidade de pensar e incrementar um novo imperium, e uma nova soberania, como 
é este novo poder federal, que é exercido agora diretamente sobre os cidadãos americanos, impondo-
lhes impostos, chamando-os para o serviço militar, entre outros casos, mas sem sentir a necessidade de 
basear-se no princípio de exclusividade, não avançando imediatamente para a construção de uma 
cidadania que substitua qualquer vínculo anterior de pertença. Só nesse contexto, é compreensível a 
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que novamente durante grande parte do século XIX, ainda 
 
6 Sobre este ponto, vide: F.D. Drake e L.R. Nelson – eds.by -, States Rights and American Federalism, Westport-Londres, 1999, pp 67 e ss). 
 
5 
 
manteve o princípio original da inaplicabilidade da Bill of Rights à lei do estado; é conhecido como 
apenas no início dos anos vinte do século seguinte, o Supremo Tribunal mesmo valorizando 
especialmente a Décima Quarta Emenda de 23 de julho de 1868, chegou à conclusão de que os Estados 
estariam sujeitos ao princípio do devido processo de direito contido na Carta de Direitos, e 
particularmente na Quinta Emenda, finalmente criando assim, as condições para um direito 
fundamental a um processo justo sobre o plano americano, como um aspecto essencial dos direitos de 
cidadania como tal7, do qual pertence o cidadão americano. 
Isto confirma o modelo inerentemente pluralista da Constituição. Se examinarmos primeiramente 
o que é relativo da supremacia da Constituição, o desvio do modelo da Europa-continental foi produzido 
principalmente através da capacidade de distinguir, em uma lógica dualista e não monista, entre o povo 
que atuou na Assembleia Constituinte e o povo que escolheu políticos que legitima a legislatura, já 
neste segundo aspecto, a mesma diferença ocorre principalmente através da capacidade de pensar, e 
de colocar em prática um imperium novo em uma base contratual, sem princípio de exclusividade, com 
a unidade política que continua a existir como tal, mesmo depois da fundação daquele imperium e, 
portanto, levantar a questão de uma pluralidade de membros dentro da pertença comum. 
Claro, todos nós sabemos que como resultado do equilíbrio entre os poderes, tem gradualmente 
mudado mais e mais do governo federal, tanto que muitos comentaristas agora consideram o estado 
federal americano como um tipo particular de estado unitário, apenas quantitativamente diferente por 
diversos graus de autonomia do modelo europeu-continental. E, no entanto, alguns pontos parecem 
essenciais: historicamente a fundação de um novo poder, neste caso, não é imediatamente associada 
com o princípio da exclusividade, que a criação de uma cidadania americana de alguma forma, estado 
de nacionalidade superordenado é o resultado de um processo longo e contestado, talvez jamais 
esgotavél, e que ao final, ainda que o povo americano saiba que se têm duas maneiras de proteger os 
direitos, federal e estadual, incluso em muitos casos, pode-se escolher livremente com base em um 
princípio de mera conveniência. 
Depois de tudo, há também um ponto de vista a partir do qual é possível sintetizar a matéria, uma 
vez que esta é examinada, e que é comum aos dois aspectos considerados à supremacia da constituição 
e da cidadania. Este princípio da soberania, certamente representado como a pedra angular do modelo 
constitucional europeu. É esse princípio uma concepção monista da vontade do povo, sempre idêntico a 
si mesmo, e é o mesmo princípio que impede, tendo em conta, como matéria de cidadania a idéia de 
coexistência constitucionalmente regulados numa pluralidade de pertença. No “modelo constitucional” 
que estamos obtendo a partir da experiência americana, por causa da ausência do princípio da 
característica seberana do modelo europeu, esta mesma hipótese de coexistência torna-se viável em 
termos de nacionalidade, bem como para a mesma, em termos de constituição como uma norma 
jurídica, torna-se possível à supremacia da Constituição, só porque os povos nem sempre são infalíveis e 
uniformemente soberanos, mas na verdade muito mais frequente e bastante separadamente – os 
geradores da Constituição, e às vezes, bastante comum, são simplesmente formuladores de políticas 
que os legisladores legitimam, mas somente na Constituição isto se consolida. 
 
7 Idem, p. 91 de um acordão do Supremo Tribunal Federal, em 1822, ao reiterar a indiponibilidade do princípio da Bill of Rights para os estados 
e para a sua legislação, e idem, p. 139 e ss. Para a valorização posterior da Décima Quarta Emenda pela própria Suprema Corte, seguindo uma 
linha diferente, ver também G. Butta –. Vede também G. Butta – ao cuidado de -, Johs Marshall ‘Judicial Review’ e Stato federale, Milão, 1998. 
 
6 
 
Mas voltamos mais uma vez para a cidadania, para concluir este ponto. É evidente que em um 
modelo constitucional como a que estamos delineando, cada vez mais desvanece o conceito de 
"pertença" que nós mesmos frequentemente empregamos. De fato, em certo sentido o princípio da 
exclusividade é inerente ao conceito: se se pertence seriamente, não se pode pertencer a um único 
sujeito soberano individual, a um só povo, a uma só nação, e os direitos a este ponto não podem ser 
baseados em um único direito, aquele em que o povo ou a nação estão representados pela lei do 
Estado. No modelo em questão, este arcabouço todo tende a cair, de modo que mais do que pertença 
deve-se falar de partilha: o que conta, ou para a detecção da mesma nacionalidade, muito mais é o 
resultado de origem, ou seja, uma pluralidade de sujeitos que dividem precisamente os mesmos 
direitos. Devemos falar de "pertença", pode-se fazê-lo agora com referência não mais a uma pessoa ou 
de uma causa originária, mas de uma tradição, uma herança que tenha formado históricamente ao 
longo do tempo, através de uma série de mediações sobre a base essencialmente pluralista. O mais 
importante, do que estritamente jurídico, é que neste contexto diferente recai o elemento da unicidade 
do direito, porque os direitos de cidadania podem também ser baseados em uma variedade de fontes e 
direitos, do próprio direito e no direito comum, e como tal exige uma multiplicidade de direitos e é, 
portanto, logicamente oposto a um direito único. 
Voltaremos a este último ponto, como o anterior, sobre a supremacia da Constituição para 
mostrar como eles são diretamente ligados à experiência constitucional vigente, particularmente na 
Europa. 
3. A Constituição como um ordenamento de poderes. 
Toda Constituição é um ordinamento de poderes. Assim também foi no plano histórico com a 
Constituição Federal americana, uma modalidade que também está relacionada ao plano do "modelo", 
que é o que nos interessa aqui. Não é agora possível entrar em pormenores do ajustamento da relação 
entre os poderes. Precisamos compreender o sentido geral do que é peculiar a este terceiro aspecto do 
nosso "modelo", mais ainda em oposição ao modelo europeu continental. 
O que é imediatamente em evidência,mesmo a este respeito, é mais uma vez a grande 
discriminação contida no princípio de soberania. Enquanto uma constituição pertence ao modelo 
europeu continental é impensável sem a cláusula de concessão de soberania, e sem sequência da 
individualização de um poder - a regra legislativa depois de uma revolução - que representa a soberania 
no caso da Constituição Federal americana, e o modelo a partir dela é possível começar a se 
desenvolver. Em vão se busca esta cláusula, e, sobretudo, o poder em particular que pode ser dito 
representante do princípio de soberania. 
Como já vimos, quando juízes americanos descosideram uma norma não alteram a 'soberania', 
mas a supremacia da Constituição, que é algo bem diferente. E o mesmo deve ser dito dos outros dois 
poderes previstos na Constituição. Não expressa a "soberania" dada ao presidente, como poder 
executivo. Também é relevante o exercício pelo Senado, mesmo que condicionado com poderes cruciais 
na nomeação do presidente, este, sem qualquer relação com o poder de fazer a lei – no plano formal o 
executivo, não por acaso, tem o poder de iniciativa legislativa - com o poder de atribuir-lhes poderes 
essenciais para a configuração do princípio do poder representativo da soberania. E finalmente, o 
Congresso que até mesmo os poderes que lhe foram concedidos, veem-se listados nos assuntos do 
Constituição em que a pessoa tem o direito de exercer função legislativa, em claro contraste com o 
modelo de legislação da Europa continental como uma expressão de soberania, que como tal, não pode 
 
7 
 
suportar limite da matéria constitucionalmente definido. É verdade que o último parágrafo da primeira 
seção do artigo oitavo da Constituição Federal contém a célebre necessary-and-proper clause8, pela qual 
passa a extensão notável no campo da normalização coberto pelo Congresso, mas é igualmente verdade 
que essa extensão é mantida dentro de limites determinados pela estrutura constitucional americana, a 
presença permanente da legislação estadual, o poder de veto do próprio presidente, que na verdade é 
impossível com essa configuração, para o modelo da Europa continental em face da expressão 
legislativa do princípio da soberania, e, portanto, não pode suportar esse tipo de vetos. 
Portanto, todos os poderes têm neste modelo seu alcance amplo e relevante na Constituição, mas 
nenhum deles é por excelência o poder que expressa o princípio da soberania. Por esta razão, neste 
modelo e na Constituição Federal americana, é de particular importância à dimensão do equilíbrio entre 
os poderes. Não só entre o poder federal, mas também daqueles poderes do Estado, incluindo os 
poderes de cunho político e os poderes de segurança, nomeadamente através do controle generalizado 
de constitucionalidade, mas também entre os mesmos poderes construídos sobre uma base 
representativa entre o Presidente e o Congresso: o primeiro pode contestar com o seu veto à vontade 
do Congresso, o segundo se opõe ao executivo com o chamado "poder do bolso" da alavancagem 
financeira e fiscal9. É aqui determinado justamente por este último tipo de equilíbrio entre os poderes 
políticos a diferença máxima com o modelo europeu continental. Na verdade, neste segundo modelo 
foram bem realizados - os tipos diferentes de equilíbrio entre o representante de todo o poder descrito, 
ou entre poderes de orientação política e garantia dos poderes neutros, mas que é impossível ou 
extremamente difícil - como também surgiu imediatamente o desastre da experiência concreta da 
Revolução Francesa - é o equilíbrio entre os poderes na mesma direção, e em particular entre os 
executivos e parlamentos, para a lógica óbvia subjacente desse modelo que empurra para soluções do 
tipo inexorávelmente monistas, e, portanto, os parlamentos têm com muita facilidade os respectivos 
executivos em suas mãos, ou vice-versa. 
Na verdade o modelo europeu continental exige que o poder de direção política esteja 
concentrado em uma única autoridade de caráter representativo, seja o parlamento, governo ou pelo 
menos que a dinâmica claramente dominante que se desenvolve entre estes dois poderes. Pelo 
contrário, o modelo que se obtém a partir da Constituição Federal americana é precisamente por este 
aspecto em si dualístico, de tal forma que a direção do poder político se encontra dividido em dois: por 
um lado o poder de fazer a lei e impor os impostos, de outro, o poder de governar para escolher os 
homens, administrar os recursos, suprir as necessidades. O poder político, não mais monistacamente 
entendido, está dividido em poderes distintos atribuídos a sujeitos diferentes, ligados por uma relação 
de equilíbrio, limitando-se mutuamente. 
 
8 Assi fala a necessary-and-poper clause: que o Congresso terá o poder "para fazer todas as leis necessárias e adequadas para o exercício dos 
poderes", o que, sem dúvida, muito atenuada, na passagem da Confederação a Federação, o princípio do rigor afirmado no texto, segundo o 
qual Congresso teve um amplo poder legislativo, mas não sobrana, porque se limita a uma só matéria expressamente listada na Constituição. 
9 Entre os vários tipos de equilíbrio existem até um interno para o Congresso, entre os dois ramos. O bicameral escolhido pelos constituintes 
americanos, em si bastante complexos, merece uma análise em separado, o que aqui não pode sequer ser iniciado. De modo mais geral, deve-
se notar que a maior expressão teórica do governo limitado, nomeadamente através do seu equilíbrio técnico entre os poderes, que nos é 
oferecido por James Madison, e está ligada ao grande princípio da Constituição republicana, democrática como respeita à sua fundação, mas 
moderado e equilibrado em relação à articulação dos poderes nela contida. Limitamos-nos aqui para lembrar sobre o texto conhecido: 
Hamilton, Madison and Jay The Federalist, cit., nn. 10, 47,48, 51, 63. 
 
 
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Em nosso modelo e na Constituição Federal americana, tudo isso não pode ser reduzido a uma 
questão de mera competência, é, portanto, uma expressão de um princípio fundamental, que são as 
limitações constitucionais do poder. A pluralidade inerente à solução federal não é suficiente para atingir 
este princípio, ou o controle generalizado de constitucionalidade, é necessário penetrar o núcleo mais 
duro e colocar o poder político dividindo o interior, de modo que tenha dois poderes, para que nunhum 
dos dois possa dizer ter poder por excelência, representando o princípio da soberania, mas estão ligados 
por uma relação de equilíbrio e limitam-se mutuamente, como no caso da relação entre o presidente e 
o Congresso na Constituição Federal americano. 
Há então um dualismo ainda maior em nosso modelo constitucional. Além da natureza específica 
de solução presidencial americana, é o dualismo que opera na história constitucional como um 
contrapeso à concentração de poder nas mãos de quem é eleito pelo povo, para representar, legislar e 
governar. O princípio que inspirou este dualismo está presente em diferentes formas em todos os 
clássicos do constitucionalismo moderno10, e é expresso como: Quem tem o poder de fazer a lei e impor 
à tributação, não pode simultaneamente controlar os recursos disponíveis derivados de impostos, e 
vice-versa. E ainda: quem tem o poder de fazer a lei não possui o comando daqueles que são chamados 
a executar, e vice-versa. Para simplificar: o poder legislativo e o executivo tendem a se tornar um só, 
então se abre o caminho para a tirania, embora a legitimidade desta entidade única tenha sido dada 
pelo poder popular. 
4. Conclusão 
O modelo constitucional que examinamos tem três pontos essenciais: A supremacia da 
Constituição, a cidadania como compartilhamento de direitos e oequilíbrio entre os poderes. Os três 
são historicamente definidos como oposição ao modelo do continente europeu que é baseado no 
princípio da soberania. A supremacia da constituição coloca em crise a supremacia absoluta da lei como 
expressão da soberania do povo, ou nação; a coparticipação da cidadania, por sua vez, abre um 
horizonte pluralista colocando em crise o princípio de exclusividade, e assim, a fonte de unicidade da 
atribuição de direitos dos indivíduos. Por fim, o equilíbrio entre os poderes pressupõe que não existe 
mais poder por excelência, aquele que se exprime e presupoe representado o mesmo princípio de 
soberania. 
A questão agora é: será que a Constituição Federal americana foi realmente tudo isso? E, 
sobretudo, talvez em outra parte do mundo, a constituição além-atlântico foi realizada no todo ou em 
parte, um ou mais dos princípios expressos acima? Responder a esta pergunta é equivalente a 
reescrever capítulos inteiros da história do constitucionalismo. Não é realmente o caso. No entanto, 
você pode tentar uma espécie de conclusão final sobre a atual fase da história constitucional européia, 
às vezes, sobre a qual nos referimos deliberadamente apressadamente. 
Como sabemos, mesmo tardiamente, os governos europeus estão fazendo ajustes com o 
princípio da soberania11. Portanto, estão se aproximando do modelo constitucional que temos 
desenvolvido a partir da Constituição Federal americana. Pode-se dizer que uma das principais chaves 
para a compreensão de nossa Constituição, é precisamente esta gradual superação da oposição entre os 
dois modelos, sendo eles o da Europa continental e o modelo que temos elaborado a partir da 
 
10 Para uma visão sintética sobre os pontos, remetemos a M. Fioravanti, Contituzione, Bologna, 1999, pp. 85 e ss. 
11 A expressa tradição historica do principio da soberania e o eterno superamento, são descritos em M. Fioravanti, Stato e costituzione e diritto, 
Roma-Bari, 2002, pp 3 e ss. Para assuntos atuais sobre a Europa constitucional, ver os dois últimos capítulos do livro. 
 
9 
 
experiência americana. É o desaparecimento gradual do princípio da soberania, que determina tal 
superamento. Especialmente no que se refere ao primeiro dos pontos que nós consideramos a 
supremacia da Constituição, porque também nos estados nacionalistas depois da guerra as condições se 
determinaram pela afirmação, mesmo contrastadas por uma norma jurídica suprema, claramente 
colocada ao topo das fontes de direito. Esta regra também trouxe com ela um papel diferente e bem 
mais amplo a respeito do passado da jurisdição do que o modelo reduzido a partir da Revolução 
Francesa, que havia reduzido às meras atividades de aplicação da lei. 
Mas é preciso dizer que na Europa, como um todo, ainda é difícil perceber a escala maior da 
transição histórica que está ocorrendo, do Estado de direito baseado na lei ao Estado de direito 
constitucional fundada na supremacia da Constituição. Em particular, na Europa continua a ser uma 
forte tendência no que diz respeito ao terceiro ponto do nosso modelo constitucional do equilíbrio 
entre os poderes, para buscarem o poder, e essencialmente, totalmente representativo do povo 
soberano, e, portanto, ainda resistem às concepções monistas da democracia, tese esta que 
individualiza um poder por excelência, a partir do qual derivam em certa medida, os outros poderes. Na 
Europa há ainda algum legislador e algum governante, que pensa ser o próprio povo como na passagem 
do Fedaralist, já citado acima. 
No entanto, agora há um processo em curso a nível europeu que surge em termos de 
"constitucionalização" da Europa, e que complica ainda mais o quadro geral, desta vez sobre o plano do 
segundo ponto abordado no contexto do nosso modelo constitucional, ou em termos de cidadania. 
Trata-se do processo que deve conduzir ao Tratado à Constituição, que se desenvolveu na Europa nos 
últimos anos e meses, com ossilações de sorte.12 Não é agora possível analisar esta questão, mesmo de 
passagem. Só se pode assinalar o que está surgindo. Há uma necessidade de ir além dos limites 
tradicionais do Tratado, mas não percorrer os caminhos das Constituições dos Estados nacionalistas, 
sem abandonar o próprio aspecto da cidadania como a participação no sentido exclusivo de um povo ou 
de uma nação. Na Constituição Européia, uma cidadania desse tipo não é sequer pensável pela simples e 
boa razão de que não é possível por analogia um povo europeu, ou de um país europeu, com a 
experiência nacionalista. A cidadania europeia deve, portanto, se configurar de outras maneiras, e talvez 
no sentido já discursado sobre o nosso modelo constitucional, isto é, como uma herança comum de 
direitos, com base em parte, para o direito nacional, baseado diretamente na lei comum da Europa13. O 
balanço final, portanto, é muito complexo. Todavia, há uma tendência no ar. Com algum esforço, e 
talvez alimentando alguma consciência histórica sempre decisiva, se pode intrever de modo 
sucessivamente mais nítido. E assim, para aqueles que ainda perguntam novamente onde e quando 
pode acontecer, para além dos limites da experiência americana, o modelo constitucional que 
analisamos neste artigo, se pode responder com uma sinceridade: Talvez por nós, na Europa, num 
futuro não muito distante. 
 
 
 
12 Vede os dois últimos capítulos do livro. 
13 Nesta base, a grande questão histórica que surge é se o patrimonio dos direitos pode sozinho reproduzir uma verdadeira "pertença", capaz 
de gerar, por sua vez, uma autentica obrigação política a nível europeu. A questão está aberta. Algumas reflessões a esse respeito será 
proposta nos dois últimos capítulos do livro.