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Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 1 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br DIREITOS SOCIAIS 1 – Considerações gerais Os direitos sociais constitucionais vem especificados nos artigos 6° a 11 da Constituição Federal. Os direitos sociais são direitos fundamentais reconhecidos expressamente pelo texto constitucional e integram o Título II da Constituição, que trata dos “Direitos e Garantias Fundamentais”. Pelo disposto no artigo 6°, são direitos sociais: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados. Veja que os direitos sociais apresentados no texto constitucional em seu art. 6° constituem-se em preceitos abertos, caracterizando típica norma programática, sendo que o art. 7° promove o estudo detalhado dos direitos relacionados no art. 6°. ATENÇÃO O rol dos direitos do art. 7° é meramente exemplificativo podendo, portanto, a lei contemplar outros ali não relacionados. 2 – Destinatários dos direitos trabalhistas constitucionais Antes de analisar os direitos dos trabalhadores especificados nos incisos há de se entender o alcance da expressão trabalhadores empregada no caput deste artigo eis que nem todo trabalhador terá os direitos aqui relacionados. Aqui se discute qual o “leque” de trabalhadores que devem ser atendidos pela legislação trabalhista, subordinados, portanto, às regras do art. 7.º da Constituição Federal, ou seja, antes de qualquer coisa há de se ressaltar que os direitos dos trabalhadores aqui relacionados aplicam-se apenas àqueles que mantém vínculo de emprego (exceção feita, conforme se verá, apenas aos avulsos). ATENÇÃO Trabalhador para efeitos do disposto no art. 7° é apenas aquele que mantém vínculo de emprego, ou seja, é regido pela CLT. O caput do art. 7° apresenta como destinatários os trabalhadores urbanos e rurais vindo assim especificado: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” A expressão “trabalhadores” não pode ser entendida como aquele que mantém vínculo administrativista com a administração pública (o denominado estatutário) eis que estes são regidos por seu estatuto próprio. É certo que vários dos direitos especificados aqui são também aplicáveis aos servidores mas tal aplicação não os converte em Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 2 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br direitos trabalhistas. As férias, por exemplo, o servidor tem direito com suporte no texto constitucional mas esse direito é um direito estatutário e não trabalhista. Por fim deve ser ressaltado que, dentro dos limites propostos nesta obra a abordagem a ser feita no estudo dos direitos dos trabalhadores será exclusivamente os aspectos constitucionais, não entrando em detalhamentos do direito do trabalho, salvo, é claro quando imprescindíveis ao entendimento do tema. ATENÇÃO O servidor público é regido por estatuto de direito administrativo, logo não deve ser confundido com trabalhador (CLT) 3 – Proteção ao trabalhador “I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço;” A relação de emprego deve ser protegida contra a despedida arbitrária ou imotivada a fim de proporcionar o emprego aos cidadãos em geral. Essa garantia, no entanto, não alcança o patamar de estabilidade – extinta pela Constituição. As garantias contempladas no texto constitucional são: indenização compensatória, seguro desemprego e fundo de garantia por tempo de serviço. Até a Constituição de 1988 era possível o trabalhador alcançar estabilidade, para tanto bastava contar com 10 anos de serviço na mesma empresa e não se optante pelo FGTS. Com a Constituição atual o FGTS passou a ser direito de todo trabalhador (contrario sensu passou a ser uma obrigação do empregador), gerando assim o fim da estabilidade antes prevista na CLT. Em substituição á estabilidade no emprego foi criada a garantia no emprego em forma de uma indenização compensatória no caso de despedida arbitraria ou sem justa causa. A indenização compensatória será prevista em lei complementar. Hoje essa indenização consiste em um percentual pago ao trabalhador dispensado sobre os depósitos efetuados em sua conta vinculada do FGTS. Outra proteção conferida ao trabalhador consiste no recebimento de seguro-desemprego objeto de regulamentação específica. Como dito antes o FGTS passou a ser obrigatório para todo e qualquer empregado o gerou o fim da estabilidade. O FGTS consiste em um depósito mensal de um percentual definido em lei para, em caso de dispensa sem justa causa, o empregado ter uma reserva para usar enquanto busca outra ocupação. ATENÇÃO O trabalhador não tem mais estabilidade – salvo as provisórias – e em substituição tem a indenização como garantia contra as despedidas imotivadas. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 3 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 4 – Sistema remuneratório IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 20.4.1 – Salário mínimo A definição legal de salário mínimo vem expressa no art. 7º, IV do texto constitucional. Ressaltem-se os principais pontos de definição: O salário mínimo tem como requisitos: 1 – nacionalmente unificado – não se admite mais, como ocorria antes da atual Constituição, o salário mínimo regionalizado; 2 – fixado por lei – não se pode fixar salário mínimo por norma infralegal (decreto, por exemplo); a medida provisória, por ter força de lei pode ser utilizada para legislar sobre salário mínimo. 3 – vedada sua vinculação para qualquer fim – o salário mínimo não pode ser atrelado a nada, essa é a regra decorrente do texto constitucional; o espírito dessa vedação visa evitar que, com o atrelamento do salário mínimo a outros fins (ex. fixar um contrato fixado em salários mínimos) venha gerar aumentos em cascatas sempre que se promover reajustes no salário mínimo. Nesse passo não se pode utilizar o salário mínimo para indexar vencimentos de servidor bem como também não pode ser utilizado como indexador de vantagens (súmula vinculante n° 4). 4 - necessidade do trabalhador e sua família – para fazer frente às necessidades básicas da família do trabalhador. A atual Constituição inseriu na definição de salário mínimo a destinação à família do trabalhador, o que até então a lei não contemplava. No que diz respeito ao salário mínimo o STF decidiu que a garantia à sua percepção não se aplica aos militares (súmula vinculante n° 6). ATENÇÃO Salário mínimo é apenas o nacional, não pode haver salário mínimo estadual ou regional. 4.2 – Piso salarial É aquele devido ao trabalhador de determinada categoria(firmado por convenção, acordo coletivo ou sentença normativa ou ainda por lei), em termos fixos. 4.3 – Irredutibilidade salarial A regra é que o salário do trabalhador não poderá ser reduzido (princípio da irredutibilidade salarial), podendo, no entanto, quando precedido de negociação coletiva, ser reduzido, desde que seja diminuída também a jornada do trabalhador. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 4 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br Nem mesmo a lei poderá promover a redução da do salário, pois o texto constitucional é expresso em afirmar que isso somente poderá ser alcançado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. Foi criado, pela Medida Provisória n. 1.709, de 29-10-98 e suas sucessivas reedições, o contrato de trabalho parcial; segundo essa medida o trabalhador pode, exercendo uma jornada menor, receber proporcionalmente a tal jornada, sendo que tal proporção deve tomar como referência mínima os salários daqueles que cumpram a jornada integral (art. 2.º). A última Medida Provisória a regular contrato parcial foi a de n. 2.164-41, de 24-8-2001, tendo introduzido definitivamente o art. 58-A na CLT. ATENÇÃO A redução do salário somente pode ocorrer quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho. 5 – Gratificação natalina VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; 6 – Trabalho noturno IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; O trabalhado desenvolvido à noite, por provocar maior fadiga ao trabalhador, é contada como 52min. e 30seg.. Veja que o fato da hora noturna ter um acréscimo remuneratório não impede a redução do tempo da hora noturno. O trabalhador terá, pois, em razão da maior fadiga proporcionada pelo trabalho desenvolvido à noite, uma hora contada com 7 minutos e 30 segundo a menos e ainda terá direito ao acréscimo remuneratório. ATENÇÃO O trabalho noturno não tem definição constitucional, logo não a lei é quem cuida de definir o acréscimo. 7 – Retenção dolosa do salário X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; Esse preceito constitucional ainda não foi objeto de regulamentação. 8 – Participação nos lucros da empresa XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; A participação nos lucros da empresa é determinação constitucional a fim de manter uma maior integração entre capital e trabalho. Os lucros distribuídos aos trabalhadores não integram a remuneração, logo não há incidências legais de FGTS, férias, 13° etc. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 5 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 9 – Salário Família XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; 10 – Jornadas constitucionais de trabalho XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; 10.1 – Jornadas diária e semanal A Constituição especifica, no inciso XIII a jornada de trabalho máxima, tanto a diária como a semanal; no entanto possibilita o elastecimento das ditas jornadas sem a contrapartida das horas extraordinárias, desde que promovida a respectiva compensação e exigindo ainda previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nenhum empregado está obrigado a trabalhar além de sua jornada normal, salvo nos casos de necessidade imperiosa ou força maior. Havendo concordância do empregado em fazer horas extras, poderá ter sua jornada acrescida de até duas horas. Sempre que se verificar a prestação de horas suplementares, estas serão, necessariamente, acrescidas de cinqüenta por cento. Isso por força do disposto no art. 7º, XVI da CF. É possível, no entanto, a compensação de jornada onde as horas trabalhadas a mais serão compensadas com folga sem o pagamento de horas extras. Aqui as partes poderão acordar o regime de compensação, de modo que o empregado não trabalhe todos os dias da semana. Nesse caso, o excesso de horas em um dia será compensado pela respectiva diminuição de horas em outro dia. 10.2 – Jornada ininterrupta de revezamento Nessas jornadas, em que não há paralisação para descanso do empregado, a sua duração máxima é de seis horas. Sempre que extrapolar esse limite legal, o empregado terá direito a adicional por hora extra, devendo a jornada superior a quatro horas, até seis horas, ter um intervalo de quinze minutos, não computados como horário de trabalho. Assim como na jornada normal, a jornada ininterrupta de revezamento, também admite compensação onde restará eliminado pagamento de horas extras. É comum o trabalhador trabalhar 12 horas corridas e folgar 36 horas. Neste exemplo temos o turno ininterrupto com compensação. 11 – Repouso semanal remunerado XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; Previsto no art. 7.º, XV, e arts. 67 e 68 da Consolidação das Leis do Trabalho. O repouso semanal remunerado deve ser, preferencialmente, gozado aos domingos, não obrigatoriamente, devendo haver compatibilização entre as necessidades da empresa e do empregado. O repouso semanal tem como fundamento dar ao empregado 1 dia para descanso destinado ao convívio com a família, ao convívio social e à reposição das energias gastas em uma semana de trabalho. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 6 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br Naquelas atividades em que o trabalho é desenvolvido normalmente aos domingos (atualmente esse leque de atividades vem aumentando em lugares como shopping, padarias, supermercados, pizzarias etc.), o empregado terá direito ao repouso em outro dia da semana. 12 – Horas extras XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; As horas extras serão pagas com adicional que seja especificado em lei ou em convenção ou acordos coletivos de trabalho, devendo, no entanto, ser acrescida de pelo menos 50% sobre a hora normal. 13 – Férias XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; As férias anuais remuneradas destinam-se a conferir ao trabalhador um período de reposição de suas energias físicas e psíquicas e devem ser acrescidas de pelo menos 1/3 a mais que o salário normal. 14 – Licença gestante XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; Não se tratará aqui do detalhamento da licença gestante como especificado em lei, ficando assentado, no entanto, que o período que vier a ser regulamentado não pode ser inferior a 120 dias. 15 – Licença paternidade XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Norma de eficácia limitada que, ante a ausência de lei deve ser aplicado o art. 10 da ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT) que fixa em 5 dias, lembrando que qualquer prazo fixado por lei prevalece sobre o prazo transitoriamente fixado no ADCT. 16 – Proteção do trabalho da mulher XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; O princípio da igualdadeconsiste em conferir o mesmo tratamento aos iguais e tratamento desigual aos que estiverem em situação de desigualdade. No caso posto na presente assertiva, há texto constitucional expresso a prever o tratamento desigual que deve ser conferido à mulher trabalhadora. Esse dispositivo, portanto, busca, mediante ações afirmativas, conferir condições para que a mulher possa desenvolver atividades laborais levando em conta suas condições especificas. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 7 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 17 – Aviso prévio XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; O aviso prévio foi contemplado no texto constitucional como um direito do trabalhador onde o seu prazo mínimo fixado é de 30 dias ficando dependente de regulamentação a fixação da proporcionalidade em decorrência do tempo de serviço. Havia em tramitação diversos mandados de injunção buscando a regulamentação do preceito constitucional aqui estudado em razão da omissão do legislador ordinário em elaborar lei que regulamentasse a proporcionalidade do aviso prévio. Em razão do início do julgamento de um dos mandados de injunção foi que o Congresso cuidou de elaborar a lei n° 12.506/2011. Pela lei para cada ano trabalhado, após o primeiro, o aviso prévio deve ser acrescido de mais 3 dias não podendo referido acréscimo passar de 60 dias. Assim, o total do aviso prévio não pode ser superior a 90 dias. ATENÇÃO A CF não especifica a proporcionalidade, mas sim a lei. 18 – REDUÇÃO DOS RISCOS DO TRABALHO XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; 19 – ADICIONAL DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES E PERIGOSAS XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; As atividades, assim como respectivos adicionais citados neste inciso, serão objeto de regulamentação específica onde se definirá o que caracterizará cada uma dessas atividades, bem como seus respectivos acréscimos remuneratórios. 20 – APOSENTADORIA XXIV - aposentadoria; As regras gerais da aposentadoria dos trabalhadores são apresentadas nos art. 201 e 202 da CF e sua regulamentação ocorreu por força da n° 8.213/1991. 21 – CRECHES PARA DEPENDENTES DOS TRABALHADORES XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; Os filhos e dependentes dos trabalhadores, até a idade de 5 anos, terão direito à assistência em creches e pré- escolas. Antes da EC n° 53/2006 a idade limite do direito em análise era de 6 anos, vindo essa emenda a reduzir a idade para 5 anos. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 8 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 22 – CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; As convenções e acordos coletivos de trabalho são instrumentos postos à disposição dos trabalhadores e empregadores para a fixação das condições de trabalho. Alcançar o consenso deve sempre ser o objetivo das partes envolvidas em uma negociação coletiva. O acordo ou convenção são espécies do gênero negociação coletiva. A convenção envolve toda a categoria, já o acordo alcança apenas os trabalhadores de determinada, ou determinadas, empresa. Quando se firma uma convenção coletiva, por exemplo, dos bancários, é sinal de que todos os bancários da base territorial do sindicato serão beneficiados, já o acordo coletivo, é firmado entre determinada ou determinadas empresas e seus respectivos empregados. O objetivo de ambos os instrumentos coletivos é alcançar o consenso entre trabalhadores e patrões e com isso firmar um “contrato” onde os benefícios serão estipulados. Uma vez violada qualquer das cláusulas da convenção ou do acordo, o trabalhador poderá lançar mão do Poder Judiciário para satisfação de seu direito contemplado no acordo ou na convenção. 23 – PROTEÇÃO EM FACE DA AUTOMAÇÃO XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; Este inciso demonstra o quanto o nosso texto constitucional é detalhista, e o é de modo desnecessário. A CF foi promulgada em 1988, época que os avanços tecnológicos na área de informática eram muito tímidos, no entanto, os legisladores tinham o entendimento que deveria haver uma proteção do trabalhador diante das “máquinas”. Esse preceito jamais foi regulamentado e certamente não o será, eis que estamos diante de uma norma que já nasceu “morta” uma vez que as novas tecnologias encontram-se arraigadas de tal modo ao cotidiano do trabalhador que proteger o trabalhador do computador soa quase como uma piada nos tempos atuais. 24 – SEGURO CONTRA ACIDENTE DO TRABALHO XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Esse inciso da Constituição determina que todo trabalhador terá direito a um seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador. Apesar disso, sendo acidentado o trabalhador, isso não exclui a responsabilidade do empregador (isso decorre de expressa previsão do mesmo inciso) quando incorrer em dolo ou culpa. A responsabilidade aqui referida é a subjetiva e, ao contrário da responsabilidade objetiva, depende da comprovação do dolo ou da culpa. Independentemente de se falar em responsabilidade do empregador o empregado terá sempre direito a um seguro contra acidente de trabalhador. Ocorrendo qualquer sinistro o seguro será pago mas isso não exclui a possibilidade da indenização quando o empregador incorre em dolo ou culpa. Ex.: Um trabalhador cai de um andaime e quebra a perna. Receberá o seguro e, se comprovar que tal sinistro só ocorreu porque o empregador foi negligente na conservação do andaime, também receberá a indenização respectiva. Portanto a indenização pelo seguro decorre de responsabilidade objetiva; já a indenização pelo empregador decorre de responsabilidade subjetiva. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 9 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 25 – PRESCRIÇÃO TRABALHISTA XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) Prescrição é a perda do direito de ação pelo decurso de determinado lapso de tempo. É o prazo em que, se não exercido o direito de ação, o titular o perde, não podendo mais buscar o direito lesionado. O prazo prescricional fluirá a partir da data em que o trabalhador tiver o seu direito violado, passando a ser exigível. O prazo prescricional é de 5 anos; havendo a dissolução do vínculo empregatício, fica reduzido para 2 anos. Deve-se esclarecer, contudo, que, nesse lapso temporal, o trabalhador pode reclamar as verbas relativas aos 5 anos anteriores à data da propositura da ação (reclamação trabalhista). Ex.: O trabalhador X contratado pela empresa Y cumpre horas extras desde a sua admissão em 20-2-1988; sendo demitido em 20-1-1998, terá até 20-1-2000 para reclamar os 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. 26 – ISONOMIA DE TRATAMENTO XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquerdiscriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; O referido inciso prima pelo princípio da isonomia, o qual proíbe discriminação por motivo de sexo, idade, cor e estado civil. Contemplando o princípio da isonomia material, não se pode esquecer que é possível o tratamento diferenciado para se alcançar a verdadeira igualdade. Quanto ao tema já há inclusive súmula do STF possibilitando discriminação positiva. Assim vem expressa a Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Apesar de a súmula se referir expressamente a concurso público, ela tem como fundamento o inciso em análise, devendo, obviamente, ser aplicado o seu entendimento ao campo do direito do trabalho. A vedação de discriminação quanto ao gozo de direitos sociais decorre do supremo respeito ao princípio da isonomia. Esse dispositivo constitucional seria, a rigor, desnecessário, porque todo o texto constitucional é construído sob a batuta do princípio da igualdade. 27 – TRABALHO DO MENOR XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) O trabalho desenvolvido nas condições referidas por este inciso coloca em risco não só a formação física do menor como também a formação moral razão pela qual a vedação procura dar proteção aos menores. Resta ainda a Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 10 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br esclarecer que antes da Constituição de 1988 a idade mínima para o menor iniciar sua vida profissional como empregado era de 12 anos. Com a Constituição passou para 14 anos e posteriormente, pela emenda constitucional n° 20/98 passou a ser 16 anos. A pessoa pode iniciar como aprendiz aos 14 anos pode se estender até os 24 anos. Segundo o disposto no art. 428 da CLT o contrato de aprendizado é “...é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.". A contratação do aprendiz deverá atender aos critérios legais e regulamentares no percentual de 5 a 15 por cento do total de empregados da empresa (art. 429 da CLT). 28 – TRABALHADOR AVULSO XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O trabalhador avulso é um autônomo onde, mediante intermediação de entidade específica (Órgão Gestor de mão de obra – OGMO) formado por composição diversificada indo desde representantes de trabalhadores e de usuários dos serviços. Esse órgão tem previsão expressa na lei n° 8.630/93 que assim especifica: “O órgão de gestão de mão-de-obra é reputado de utilidade pública e não pode ter fins lucrativos, sendo-lhe vedada a prestação de serviços a terceiros ou o exercício de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão-de- obra.” Assim as empresas que desejam tomar serviços desses profissionais demandam ao órgão gestor que disponibiliza a quantidade de trabalhadores. Esses trabalhadores receberão diretamente do órgão gestor sem qualquer vínculo empregatício, seja com a empresa tomadora dos serviços, seja com o órgão gestor. A categoria de avulso é formada fundamentalmente pelos portuários, categoria que se organizou e alcançou, via legislativa, essa estruturação legal e constitucional. A categoria que não tiver esse órgão gestor a intermediação ser promovida pela entidade sindical respectiva. ATENÇÃO O avulso não mantém vínculo de emprego com o tomador do serviço. 29 – Direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores domésticos Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. O trabalhador doméstico não tem constitucionalmente assegurado todos os direitos previstos para o trabalhador em geral. Não se pode esquecer, no entanto, que os direitos reconhecidos ao doméstico neste parágrafo é o mínimo constitucional, nada impedindo que a legislação alargue esse legue mínimo da constituição. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 11 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 30 – DIREITOS SOCIAIS SINDICAIS Os direitos sociais contemplados na Constituição Federal foram divididos em direitos dos trabalhadores e as regras aplicáveis ao sistema sindical, ou como querem alguns, tratam-se de direitos coletivos. 30.1 – Associação profissional e sindical – distinção A o principio da liberdade associativa já vem contemplada no caput do art. 8° quando especifica “É livre a associação profissional ou sindical”. Estamos aqui diante de regramentos aplicáveis à associação profissional e sindical. A associação sindical deve ser considerada como uma associação profissional, mas esta não pode ser considerada necessariamente sindical. A associação sindical tem características e atribuições que não são conferidas às puramente profissionais. Veja que diversas associações profissionais se autodenominam sindicato, sem, contudo, deterem tal condição. A entidade sindical guarda em si as seguintes características: tem poder de substituição processual ou representação processual independentemente de autorização, pode fixar contribuições, firmar acordos e convenções coletivas. Essas características, porém, não são compartilhadas pelas associações profissionais, que, como tais, podem buscar aprimoramento da classe profissional que representam mediante cursos, orientação de questões relacionadas aos interesses financeiros e profissionais do grupo e, para que ocorra atuação de defesa judicial, faz-se mister a expressa autorização para tal eis que não detem a prerrogativa da substituição processual, própria das entidades sindicais. 30.2 – Liberdade e unicidade sindical I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; Os preceitos constitucionais acima transcritos tratam dos regramentos básicos da liberdade sindical e seu registro na órgão competente, assim como da unicidade sindical. O Estado não pode interferir na estruturação da entidade sindical; o que existe é apenas um órgão na estrutura do Ministério do Trabalho encarregado de proceder ao registro das entidades sindicais, o qual tem mera função de documentação, sendo da competência do ministro, que poderá delegar tal competência. Trata de órgão especifico de registro de entidades sindicais. Veja que a Constituição adotou a liberdade sindical híbrida na medida em que, a par de prevera possibilidade de livremente a categoria criar o sindicato de seu interesse, limitou a uma entidade sindical, ou seja, adotou uma liberdade sindical limitada na medida em que excluiu qualquer intervenção estatal na criação e funcionamento e ao mesmo tempo impôs que somente poderá haver uma entidade sindical, do mesmo grau, na base territorial. O registro no órgão competente visa dar poder de fiscalização ao princípio da unicidade sindical. O registro da organização sindical no Ministério do Trabalho possui dupla função: conferir personalidade jurídica ao sindicato e atender ao disposto no inciso II do art. 8º, possibilitando a aferição pelo Poder Público da unicidade sindical naquela base territorial. A Constituição Federal adotou o princípio da unicidade sindical, no entanto a área mínima de uma entidade sindical é o território de um município, não de uma região metropolitana. Lembrando que, em caso de conflito de criação de entidades sindicais na mesma base territorial, o princípio a ser considerado quanto a qual delas deve permanecer é o da anterioridade de constituição da entidade, ou seja, aquela entidade sindical que tiver sido constituída primeiro é a que será mantida. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 12 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br ATENÇÃO O Princípio que norteia o sindicalismo é o da liberdade sindical temperada, ou seja, é livre a criação de sindicatos mas devem respeitar a unicidade sindical. 30.3 – Substituição processual III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; Trata-se da figura da substituição processual, mediante a qual o sindicato defende, em nome próprio, direito que não lhe pertence. Nesse caso, o sindicato tem legitimidade para agir judicial ou extrajudicialmente em defesa dos associados, evitando um grande número de demandas judiciais que ficam resumidas em uma única ação proposta pelo sindicato na condição de substituto processual. Na atuação como substituto processual a entidade não precisa buscar a autorização dos filiados e serão beneficiados todos os filiados ao tempo da execução da sentença proferida no processo de conhecimento. ATENÇÃO A defesa dos direitos da categoria será feita pelo sindicato independentemente de autorização. 4 – Contribuição confederativa IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; A contribuição aqui especificada não é obrigatória a todos os filiados do sindicato, cabendo a oposição individualizada de cada trabalhador sindicalizado que não desejar que ocorra o desconto da contribuição fixada pela assembléia geral dos trabalhadores. Não se pode esquecer ainda que os não filiados não estão obrigados ao pagamento da contribuição confederativa eis que ele, como qualquer trabalhador, já contribui obrigatoriamente com o imposto sindical (que é a contribuição prevista em lei de que fala o inciso e portanto tem natureza tributária). Nesse sentido é a jurisprudência do STF que concluiu que a“...contribuição confederativa destina-se ao financiamento do sistema confederativo de representação sindical patronal ou obreira sendo conferido à assembléia geral a atribuição para criá-la não podendo, no entanto, ser cobrada de toda categoria mas apenas dos filiados e desde que assegurado a estes o direito individual de oposição. O denominado imposto sindical citado no final do inciso (“contribuição prevista em lei”), no entanto, é obrigatório e será cobrado de toda a categoria independentemente de filiação.” (RE 224.885-AgR) ATENÇÃO A contribuição confederativa somente poderá ser cobrada dos filiados. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 13 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 30.5 – Liberdade de filiação V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; O princípio da liberdade geral previsto no art. 5º já seria suficiente para justificar a liberdade sindical, no entanto o texto constitucional reafirmou tal liberdade no que se refere à filiação sindical em seu art. 8º, V. A liberdade sindical assume diversas vertentes, incluindo: - liberdade em face do Estado, pela qual o poder público não pode ter qualquer ingerência na formação e no funcionamento da entidade sindical; - liberdade em relação a todos os trabalhadores, pela qual cabe ao sindicato definir seu conjunto associativo; - liberdade como o direito de não sofrer represálias da empresa a que estiver vinculado o trabalhador, o que faz nascer a estabilidade sindical dos dirigentes; e, - liberdade de filiação, pela qual o trabalhador mantém o direito individual de filiar-se ou não à entidade sindical de sua categoria. 30.6 – Negociação coletiva e obrigatoriedade da intervenção do sindicato VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; A negociação coletiva somente será levada a efeito com a participação das entidades representativas das categorias, seja dos empregados seja dos empregadores. 30.7 – Aposentados e direito de filiação VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; Mesmo após a aposentadoria, o sindicalizado poderá permanecer em atividade na vida sindical da categoria a que esteve vinculado quando em atividade. 30.8 – Estabilidades provisórias VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. As estabilidades provisórias contempladas no texto da CF são: a) membros da CIPA e seu suplente: desde o registro da candidatura até 1 ano (jurisprudência) após o término do mandato (art. 10, II, “a”, do ADCT; b) dirigente sindical: desde o registro da candidatura até 1 ano após o término do mandato (art. 8°, VIII, da CF). c) empregada gestante: desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto (art. 10, II, “b”, do ADCT. Não pode esquecer que as estabilidades aqui destacadas não exclui outras estabilidades que venham a ser criadas por lei. A estabilidade provisória prevista na Constituição não se compatibiliza com o cargo público ocupado por servidor comissionado. (RE 231466/SC). 30.9 – Sindicatos rurais e de pescadores Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 14 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. 30.10 – Direito de greve Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Os trabalhadores e os servidores públicos tem tratamento distinto no que concerne ao direito de greve. Para os trabalhadores, o exercício do direito de greve não é condicionado à edição de lei, apesar de existir norma regulamentadora (Lei n. 7.783/89).O texto constitucional não condicionou o exercício do direito de greve à edição da lei, apenas exigiu a definição, por lei, dos serviços essenciais. Assim, o direito de greve dos trabalhadores não necessita de lei, mas ela é exigida para definir o que se deve entender por serviços essenciais; trata-se, pois, de norma constitucional de eficácia contida. Já para o servidor, o art. 37, VII da Constituição exige que o exercício do direito de greve esteja condicionado à lei ordinária específica (o texto original exigia lei complementar, tendo sido alterado pela EC n. 19/98) sendo, pois, a previsão constitucional de greve dos servidores norma constitucional de eficácia limitada. 30.11 – Participação dos trabalhadores em colegiados Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 15 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br NACIONALIDADE 1 – CONCEITO Nacionalidade consiste no vínculo jurídico existente entre uma pessoa e determinado Estado. Esse vínculo pode decorrer do nascimento (nacionalidade originária ou nata) ou da vontade da pessoa em adquirir outra nacionalidade que não aquela que já detenha (nacionalidade adquirida ou naturalizado). As regras da nacionalidade encontram-se dispostas no art. 12 da Constituição Federal e no Estatuto do estrangeiro (lei n° 6.815/1980). 2 – ESPÉCIES DE NACIONALIDADE Doutrinariamente são conhecidas duas espécies de nacionalidades: o nato e o naturalizado. 3 – NATO A nacionalidade nata, também denominada de originária ou primária, consiste em considerar a nacionalidade daqueles que nascem, de acordo com o critério utilizado, já detentores de determinada nacionalidade. Como a própria expressão está a indicar, nato é aquele que já nasce com determinada condição. Assim, o nato é aquele que ao nascer já carrega determinada nacionalidade, daí concluir-se também que normalmente o nato detem uma nacionalidade involuntária. A nacionalidade originária decorre, pois, do nascimento. Quando a pessoa nasce, já vem com a nacionalidade definida, daí a expressão “nato”. É nato, é dele, nasceu com ele, decorrendo daí que é involuntária, independe da vontade daquele que vem ao mundo com aquela nacionalidade. ATENÇÃO NATO é aquele que já nasce com determinada nacionalidade e normalmente independe da vontade da pessoa. 4 – CRITÉRIOS DEFINIDORES DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA A doutrina conhece dois critérios definidores da nacionalidade originária, tratam-se do jus solis e jus sanguinis. Jus solis (direito do solo – local de nascimento) – por esse critério o que determina a nacionalidade da pessoa é o local de nascimento, ou seja, não interessa a origem de seus ascendentes, mas, sim, o lugar em que nasceu. Esse critério é de grande utilização nos Estados em formação cultural e em desenvolvimento social e político. Jus sanguinis (direito do sangue – origem dos ascendentes) – por esse critério o que importa não é o local do nascimento, mas, sim, a origem dos ascendentes da pessoa. O que interessa aqui é o sangue como determinante da nacionalidade. Normalmente utilizado por países mais antigos e de culturas mais arraigadas. ATENÇÃO Os critérios solis e sanguinis não definem o tipo de nacionalidade (se nato ou naturalizado), mas sim define se a pessoa é ou não nacional de determinado país. Tudo em torno da Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 16 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br nacionalidade originária. 4 – CRITÉRIO ADOTADO PELO BRASIL Da análise das alíneas contidas no inciso I percebe-se que o Brasil não adota nenhum critério com exclusividade. O Brasil adota predominantemente, porém não exclusivamente, o critério do jus solis, especificando, assim, hipóteses em que mesmo o nascido em solo brasileiro não será brasileiro, como é o caso do filho de estrangeiros que estejam a serviço do país de origem. Veja que a regra é de que todo aquele que nasce no solo Brasileiro é brasileiro nato e as exceções são especificadas nas alíneas do inciso I, do art. 12 da CF. assim, e a título exemplificativo, se um casal de estrangeiros que esteja a serviço de seu país aqui tiver um filho, essa criança não será brasileira por força do art. 12, I, a da CF. Esta criança só não será brasileira em razão da expressa ressalva contida no texto constitucional referido, logo, se conclui que a regra é que todo aquele que nasça no território brasileiro é brasileiro nato, salvo apenas os casos previstos na CF. 5 – OS NATOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A CF contempla a nacionalidade originária no art. 12, inciso I onde relaciona três hipóteses de alguém ser detentor da nacionalidade brasileira na sua forma originária. Veja que dentre as situações definidas como de brasileiro nato contempladas no art. 12, inc. I da CF, não se faz referência ao filho de brasileiro, nascido no Brasil. Este evidentemente, qualquer que seja o critério utilizado, será um brasileiro nato, ou seja, independentemente de sua vontade, nasceu brasileiro. 5.1 – BRASILEIRO ACIDENTAL Assim especifica a alínea “a”, do inc. I, do art. 12 da CF. “os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;” No dispositivo transcrito temos a aplicação do critério jus solis. Temos aí que um casal de estrangeiros, nenhum a serviço do país de origem, está a passeio no Brasil e vem a ter um filho aqui. Nesse caso, independentemente da vontade dos pais ou da criança, esta será brasileira, pois, para tal, preenche os requisitos constitucionais. ATENÇÃO Aquele que estiver a serviço de organismos internacionais considera-se a serviço de seu país. Se a legislação do país de origem dos pais da criança afirma ser esta criança detentora da nacionalidade dos pais é outra questão que não interessa para a definição da nacionalidade brasileira. O que interessa é que esta criança nasceu brasileira nata por seus pais não estarem a servido do seu país. Se qualquer deles estiver a serviço de seu país de origem o filho nascido no Brasil não será um brasileiro. Se os pais estiverem a serviço de outro país que não aquele de sua origem, igualmente gerará um Brasileiro nato, pois o seu pai ou a sua mãe não está a serviço de seu país, mas sim de outro país. Aqui prevalece a regra do jus solis. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 17 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br ATENÇÃO Se “A”, japonês a serviço da Alemanha tem um filho no Brasil com “B”, alemã a serviço do Japão a criança será brasileira nata pois nenhum está a SERVIÇO DE SEU PAÍS. 5.2 – NACIONALIDADE BRASILEIRA DECORRENTE DO PAI OU MÃE ESTAR A SERVIÇO DO BRASIL Inicialmente cumpre ressaltar que temos aqui hipótese de exclusão do critério do jus solis onde mesmo não tendo nascido no solo brasileiro nascerá um brasileiro nato. Excepcionalmente temos aqui a aplicação do jus sanguinis. Diz a alínea “b” do inciso I, do art. 12 da CF: “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da RepúblicaFederativa do Brasil;” Temos aqui a situação inversa à nacionalidade acidental. Lá se ao menos um estiver a serviço de seu país de origem não será brasileiro respeitando, pois, o país de origem a quem o estrangeiro estiver a serviço. Aqui, que é exatamente a mesma situação, só que invertida, o filho de brasileiro (basta um – mãe ou pai) que estiver a serviço do Brasil (veja que a Constituição fala em República Federativa do Brasil) será brasileiro nato. Se o brasileiro estiver a serviço de outro país que não o Brasil não se aplica a regra desta alínea, mas sim da alínea “c” a seguir estudada. ATENÇÃO Um casal de brasileiros a serviço do Chile tem um filho na Argentina: a criança não nasceu brasileira. Para essa criança ser uma brasileira terá que se submeter à regra contida na alínea “C”. 5.3 – NATO NASCIDO NA EXTERIOR Temos aqui a segunda hipótese de aplicação do jus sanguinis. Assim especifica a alínea “c”: “os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;” Esse dispositivo constitucional foi objeto de duas alterações, uma decorrente da emenda de revisão n° 3/1994 e a outra decorrente da EC N° 54/2007. Tivemos em relação a essa matéria verdadeira celeuma legislativa/constitucional onde inicialmente o texto original da Constituição previa o registro na repartição competente brasileira situada no estrangeiro como modo atribuição de nacionalidade brasileira originária. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 18 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br Posteriormente, por obra da Emenda Constitucional de Revisão n° 3, de 7-6-1994 essa forma de aquisição de nacionalidade brasileira foi extinta o que gerou incompreensível e equivocada forma de surgimento de milhares de apátridas filhos de brasileiros mundo afora que não tinham mais o registro na repartição brasileira competente como modo de definição da nacionalidade brasileira. Somente com emenda constitucional n° 54/2007 o legislador constituinte derivado fez ressurgir a nacionalidade originária a partir do simples registro na repartição brasileira competente localizada no estrangeiro. Essa emenda veio para corrigir o erro da emenda anterior. Agora o problema restou finalmente resolvido. Assim, se alguém nasce nessa situação fora do Brasil (o pai ou a mãe não estão a serviço do Brasil), se vier a residir no Brasil aos 70 anos de idade, poderá manifestar a opção e ser conseqüentemente um brasileiro nato. Não se pode esquecer que “a qualquer tempo” pressupõe a maioridade civil, ou seja, somente a partir dos 18 anos é que a opção poderá ser manifestada. ATENÇÃO A opção não pode ser manifestada pelos representantes legais. É ato personalíssimo, logo somente o interessado poderá faze-lo. 5.4 – ALCANCE DA EXPRESSÃO A SERVIÇO DA ‘REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL’ A serviço da República Federativa do Brasil está aquele que seu deslocamento para o exterior decorre de necessidade da administração pública direta ou indireta de todas as esferas, federal, estadual e municipal, incluído aí, é claro, também a distrital. 5.4 – NACIONALIDADE POTESTATIVA A nacionalidade potestativa era mais comum antes da emenda 54/2007, no entanto, não desapareceu completamente. Essa nacionalidade potestativa indica ato de vontade, de escolha, denominada pela constituição de ‘opção’. Quando a criança não for registrada na repartição competente e após a maioridade vier residir no Brasil e fizer a opção, terá alcançado, nos termos constitucionais, a denominada nacionalidade originária condicionada a uma condição suspensiva chamada também de nacionalidade potestativa (decorrente da vontade). É, pois, um brasileiro nato, sem qualquer restrição. 6 – FONTE NORMATIVA DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA Importa lembrar que a nacionalidade originária decorre diretamente do texto da Constituição, não podem as normas infraconstitucionais criar novas hipóteses de nacionalidade originária, o mesmo não acontecendo com a naturalização, que poderá ser objeto de previsão na lei, além das hipóteses já previstas na Constituição. Exatamente em razão disso é que outras hipóteses de naturalizações estão contempladas no texto do estatuto do estrangeiro. 7 – NATURALIZAÇÃO 7.1 – Considerações gerais A naturalização, também denominada de nacionalidade secundária ou voluntária, consiste na aquisição de nacionalidade por ato de vontade do interessado após cumprir requisitos contemplados na lei ou na Constituição. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 19 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br As hipóteses de naturalizações constitucionais estão contempladas no inc. II, do art. 12 da CF que contempla a naturalização ordinária e a naturalização extraordinária. 7.2 – NATURALIZAÇÃO ORDINÁRIA A naturalização ordinária está prevista na alínea art. 12, II, “a” da CF e assim especifica: “a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;” Aos originários de países que falem o português somente é exigido um ano de residência ininterrupta no Brasil e idoneidade moral. Estamos aqui diante da denominada naturalização ordinária. O menor prazo exigido decorre do motivo óbvio de que, falando a língua portuguesa, o processo de adaptação será bem mais fácil. Os países que falam o português, portanto, terão o prazo aqui especificado; países que tem como língua oficial o português são: Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Guiné Equatorial, Macau, Moçambique, Portugal, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste. É exigida também a idoneidade moral, que consiste não só em não responder a processo criminal, mas também em conduta, no convívio social, marcada pela retidão. A concessão da nacionalidade nesses casos é ato discricionário da autoridade brasileira competente, já que a concessão de nacionalidade é ato de exercício da soberania do Estado, razão pela qual, motivos de ordem política podem influenciar na concessão, ou não, da nacionalidade brasileira ao estrangeiro. Veja que o art. 111 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80) especifica que a concessão da naturalização “... é faculdade exclusiva do Poder Executivo e far-se-á mediante Portaria do Ministro da Justiça”. Já o art. 115 do mesmo preceptivo legal especifica que o estrangeiro interessado em obter a nacionalidade brasileira mediante naturalização deverá “requerê-la ao Ministro da Justiça”. Especifica ainda o art. 121 do Estatuto que: “A satisfação das condições previstas nesta Lei não assegura ao estrangeiro direito à naturalização”. Todos esses artigos são anteriores à atual Constituição, mas foram recepcionados pelo espírito do texto constitucional. Assim não resta dúvida alguma tratar-se de ato discricionário e dependente de requerimento ao órgão competente, assim como não estamos diante de direito público subjetivo; ao contrário, encontra-se dentro do poder discricionário o deferimento da nacionalidade. 7.3 – NATURALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA – QUINZENÁRIA A naturalização extraordinária contemplada no art. 12, II, “b” da CF e procura atender aos estrangeiros de outras nacionalidades que não as contempladas na alínea “a” assim como os originários de língua portuguesa que não conseguiram atender aos requisitos da naturalização ordinária. Assim vem prevista a naturalização extraordinária: “b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade,residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.” As condições para alcançar a nacionalidade mediante naturalização vêm especificadas no Estatuto do Estrangeiro, no entanto a Constituição traça as linhas básicas da naturalização, e para aquele de qualquer nacio- nalidade são exigidos mais de 15 anos de residência ininterruptos e não haver sofrido condenação criminal. Temos aqui a chamada naturalização extraordinária, uma vez que não há outras exigências além daquelas duas traçadas no texto constitucional. A doutrina majoritária considera que a naturalização extraordinária é direito público subjetivo do interessado, estando, pois o Brasil obrigado a conceder a naturalização requerida. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 20 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br ATENÇÃO O direito brasileiro não contempla mais a naturalização tácita, exigindo para qualquer naturalização o requerimento, ou seja, depende de manifestação de vontade do interessado. 8 – PORTUGUESES – RECIPROCIDADE O art. 12, § 1° da CF contempla a possibilidade de o português, mesmo sem se naturalizar brasileiro, exerça os direitos de brasileiro, desde que idêntico tratamento seja conferido aos brasileiros em Portugal. O dispositivo constitucional contempla: “§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.” Aqui o português, tendo reconhecido a reciprocidade, passa a exercitar os direitos de um brasileiro. Essa equiparação, no entanto exclui direitos exclusivos de brasileiro. Cumpre ainda ressaltar que mesmo existindo a reciprocidade o ato de concessão depende da aquiescência do Estado brasileiro. Nesse sentido já foi decisão do STF: “A norma inscrita no art. 12, § 1º da Constituição da República — que contempla, em seu texto, hipótese excepcional de quase-nacionalidade — não opera de modo imediato, seja quanto ao seu conteúdo eficacial, seja no que se refere a todas as conseqüências jurídicas que dela derivam, pois, para incidir, além de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua própria soberania, depende, ainda, de requerimento do súdito português interessado, a quem se impõe, para tal efeito, a obrigação de preencher os requisitos estipulados pela Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses.” (Ext 890, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-8-04, DJ de 28-10-04) ATENÇÃO O português equipara-se ao brasileiro naturalizado, não podendo ocupar cargos que sejam privativos de brasileiro nato. 7.5 – IGUALDADE DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS Não pode haver distinções entre brasileiros natos e naturalizados, essa a regra geral insculpida no art. 12, § 2.º, da CF; no entanto, o próprio texto constitucional especifica cargos que só podem ser ocupados por brasileiros natos. Tal limitação é dirigida a cargos estratégicos que denotam capital importância para a segurança do Estado. 9 – CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIROS NATOS O art. 12, § 3º especifica os cargos privativos de brasileiros natos e são: Presidente e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, carreira diplomática, oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa. São também privativos de brasileiros natos seis cargos do Conselho da República que devem ser ocupados exclusivamente por brasileiros natos (art. 89, VII da CF). Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 21 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br 10 – ESTRANGEIROS E BRASILEIROS NATURALIZADOS – DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICAS Em decorrência de políticas especiais adotadas pelo Estado brasileiro, alguns dispositivos constitucionais contemplam tratamento diferenciado a estrangeiros e a brasileiros naturalizados. Como se sabe, de regra, somente o brasileiro pode ocupar cargo público, no entanto o art. 37, inc. I da CF especifica a possibilidade do estrangeiro ocupar cargo público, condicionando, no entanto, à regulamentação por lei. Independentemente de referida regulamentação o texto constitucional já contempla a possibilidade de contratação de professores e pesquisadores universitários estrangeiros (art. 207, 1° da CF). Em relação aos meios de comunicação, igualmente a constituição restringe a propriedade de empresas jornalísticas e de radiofusão apenas aos brasileiros natos ou aos naturalizados há mais de 10 anos (art. 222 da CF). 11 – PERDA DA NACIONALIDADE Inicialmente cumpre destacar que o brasileiro que adquire outra nacionalidade tem como conseqüência geral a perda da nacionalidade brasileira. Essa perda, no entanto, pode não acontecer em situações específica que se verá adiante. A perda da nacionalidade pode ocorrer de modo voluntário e involuntário. 11. 2 – PERDA INVOLUNTÁRIA Pelo parágrafo 4° do art. 12 será declarada a perda da nacionalidade quando o brasileiro (naturalizado) tiver cancelada a sua naturalização em razão de sentença judicial quando houver constatação de que praticou atividade nociva ao interesse nacional. Assim, em caso de atividade nociva ao interesse nacional, o brasileiro naturalizado terá sua naturalização cancelada por decisão judicial. A decisão judicial referida no dispositivo constitucional deve ser com trânsito em julgado. Não obstante a Constituição falar apenas em ‘decisão judicial’, sem a especificação de ‘trânsito em julgado’, evidentemente este é exigido eis que estamos diante da aplicação de uma pena e em decorrência do princípio geral da presunção de inocência, somente após o trânsito em julgado é que se operam os efeitos do cancelamento, sendo, portanto, ex nunc (nesse sentido a doutrina majoritária – Uadi Bulos, pág. 433, José Afonso da Silva, pág. 334, Francisco Xavier da Silva, pág. 91). 11. 2 – PERDA VOLUNTÁRIA Como dito linhas atrás, a perda da nacionalidade ocorre sempre que se adquire outra nacionalidade e as exceções a esta regra devem vir expressas no texto constitucional. Por outro lado, a perda da nacionalidade, ressalvado o cancelamento da naturalização acima estudado, somente decorrerá de forma voluntária, ou seja, a pessoa somente perde em decorrência de sua atuação voluntária em adquirir outra nacionalidade. Se a aquisição de outra nacionalidade decorrer de imposição, não perderá a nacionalidade brasileira. Esse princípio foi que norteou as regras inscritas no inc. II, do § 4°, do art. 12 da CF onde inicialmente especificou que o brasileiro que adquire outra nacionalidade perderá a nacionalidade brasileira, com as ressalvas feitas. A regra é de que, sempre que um brasileiro adquire outra nacionalidade perde a brasileira. O texto constitucional, no entanto apresenta ressalvas onde, mesmo sendo adquirida outra nacionalidade a pessoa não perderá a condição de brasileira. São elas: 11.2.1 – RECONHECIMENTO DE NACIONALIDADE POR LEI ESTRANGEIRA Quando lei de outro Estado reconhece nacionalidade a alguém que já detem a nacionalidade brasileira ele não perderá a sua nacionalidade brasileira. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 22 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br Como dito antes, a nacionalidade normalmente só é perdida quando o brasileiro adquire outra de modo voluntário, aqui aquele que jáera brasileiro foi “contemplado” por lei estrangeira que lhe conferiu uma nacionalidade (por exemplo, italiana), assim não teria nenhum sentido ele perder a sua primeira nacionalidade (brasileira) eis que não decorreu de sua vontade. Na situação aqui posta, seria um verdadeiro despropósito o brasileiro perder a sua nacionalidade na medida em que, se, por exemplo, uma lei de um país estrangeiro atribuísse a todos os atuais brasileiros outra nacionalidade, automaticamente não teríamos mais nenhum brasileiro, logo desapareceria o elemento humano do Estado brasileiro, o que seria inconcebível. Veja que a aquisição dessa outra nacionalidade independe da vontade do brasileiro que, por determinação legal de outro país, passou a ostentar outra nacionalidade. Assim o texto da alínea “a”, que mantem a nacionalidade brasileira na situação que sita, é de elevada coerência. 11.2.2. – IMPOSIÇÃO DE NATURALIZAÇÃO EM OUTRO PAÍS Contempla o inc. II, alínea “b” que o brasileiro que se naturalizar em outro pais por “de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;” não perderá a nacionalidade brasileira. Estamos aqui igualmente diante da aquisição de outra nacionalidade de forma involuntária. Veja que a naturalização de alguém pressupõe ato de vontade, no entanto, na situação posta no preceito constitucional o brasileiro se vê forçado a se naturalizar em outro país para que possa continuar a exercer seus direitos civis. Os direitos humanos ganham dimensão global e são reconhecidos pela declaração dos direitos humanos da ONU de 1948, razão pela qual, o exercício dos direitos civis não podem estar condicionados à naturalização, logo, se for exigido de um brasileiro a naturalização como condição para permanência em outro país ou para o exercício de direitos civis, ele não perderá a sua nacionalidade brasileira, não obstante tenha adquirido outra nacionalidade. Cumpre por ultimo lembrar que a perda da nacionalidade somente poderá se dar por norma constitucional, não sendo admissível norma infraconstitucional criar novas hipóteses de perda de nacionalidade. ATENÇÃO Brasileiro nato pode perder sua nacionalidade 12 – CONFLITOS DE CRITÉRIOS DEFINIDORES DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA 12.1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS O conflito de critérios pode ser positivo ou negativo. O conflito positivo de critérios gera o polipátrida, já o conflito negativo de critérios gera o apátrida, também denominado de heimatlos. 12.2 – POLIPÁTRIDA O polipátrida, decorrente do conflito positivo de critérios adotados por diferentes Estados, é aquele que detem mais de uma nacionalidade. Se alguém nasce em um país que adota o jus solis, sendo filho de pais originários de um Estado que adota o jus sanguinis, teremos, em respeito à soberania de cada um desses Estados, uma dupla nacionalidade, eis que perante a lei do local de nascimento, a criança carregará a nacionalidade originária deste Estado, já para o Estado de origem dos pais da criança ela carregará a nacionalidade dos seus pais. Professor Zélio Maia Direito Constitucional Material das Aulas 12 a 17 23 É PROIBIDO REPRODUZIR OU COMERCIALIZAR www.estudioaulas.com.br Esta criança, pois, carregará duas nacionalidades, a do local de seu nascimento e a do Estado de origem de seus pais. 12.3 – APÁTRIDA O apátrida é gerado a partir do conflito negativo de critérios definidores da nacionalidade originária. Assim, se alguém nasce em um país que adota exclusivamente o jus sanguinis e é filho de um casal originário de um país que adota exclusivamente o jus solis, a criança na terá a nacionalidade do local de nascimento, nem tampouco terá a nacionalidade dos pais. A previsão de registro na repartição brasileira competente resolve esse problema, onde, apesar de não nascer com a nacionalidade brasileira de forma automática, basta que os pais se dirijam à repartição e promovam o registro para que seja a criança, a partir do registro, considerada brasileira nata.
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