Intensivo LFG - Fernanda Marinela aula 1

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Intensivo I de Trabalho Semanal – Direito Administrativo – Fernanda Marinela – 09.02.2010 – Aula n. 01 
 
INTENSIVO I DE TRABALHO SEMANAL 
Disciplina: Direito Administrativol 
Prof. Fernanda Marinela 
Data: 08.02.2010 
Aula nº. 01 
 
 
MATERIAL DE APOIO – MONITORIA 
 
 
Índice 
1. Artigos Correlatos 
1.1Fronteiras entre o direito público e o direito privado 
2. Jurisprudência Correlata 
2.1 RE 591874 / MS - MATO GROSSO DO SUL 
3. Leia 
3.1 O que é Administração Pública extroversa e Administração Pública introversa? 
4. Simulados 
 
 
1. ARTIGO CORRELATO 
 
1.1 Fronteiras entre o direito público e o direito privado 
 
Autor: Roberto Wagner Marquesi - Mestre em Direito, professor dos cursos de graduação e pós-
graduação em Direito Civil da Universidade Estadual de Londrina 
 
Elaborado Em 09.2005 
 
Sumário: Introdução - 1. Origem da Dicotomia Direito Público/Direito Privado - 2. A Crescente 
Publicização do Direito Privado - 3. A Privatização do Direito Público - 4. Novas Técnicas de Compreensão 
do Direito - 5. O Interesse Social nas Situações Privadas - 5.1. Contrato - 5.2. Propriedade - 5.3. Família - 
6. Conclusão - Referências Bibliográficas 
 
Resumo: Abordagem acerca do Direito Privado contemporâneo e suas relações com o Direito Público. Este 
trabalho discorre sobre as origens e a evolução histórica da dicotomia Direito Público/Direito Privado, 
encarando o Código Civil a partir da Constituição e das leis especiais. Aborda a constitucionalização do 
Direito Privado, especialmente do Direito Civil, perquirindo sobre as razões e fundamentos do fenômeno, a 
fim de apurar quais os limites entre o Direito Público e o Direito Privado. 
 
Palavras-Chave: Classificação do Direito. Publicização do Direito Privado. Constitucionalização do Direito 
Civil. 
 
Introdução 
 
O Direito Civil está em crise! Esta expressão, largamente empregada pela doutrina hodierna porém pouco 
compreendida pelo operário do Direito, suscita uma revisita aos institutos básicos do Direito Privado e 
uma apreciação de sua eficácia social. As profundas transformações que têm ocorrido no mundo ao longo 
das últimas décadas, notadamente a derrocada dos regimes de esquerda e o fenômeno da globalização, 
impuseram uma nova ordem, baseada predominantemente no fator produção de riquezas/consumo. Com 
isso, o poder econômico passa a exercer influência ainda maior nas estruturas sociais, exigindo do 
cientista social e político a busca de mecanismos de atenuação do poder. 
 
A intervenção do Estado no domínio econômico e a imposição de limites à vontade do homem são 
fenômenos presentes desde a segunda metade do Século XIX. Todavia, uma vez que o Código de 1916 
inspirou-se no modelo napoleônico de 1804, em que predominavam a autonomia da vontade e 
 
 
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o absolutismo do direito de propriedade, há não muito tempo vivíamos sob esse paradigma. A situação só 
começaria a sofrer alterações mais profundas nas duas últimas décadas, com a edição do Texto de 1988 e 
o enfoque doutrinário sobre as inter-relações entre Direito Público/Direito Privado. Tal postura, diga-se 
por amor à verdade, já se encontrava em alguns textos doutrinários, porém de forma ainda incipiente e 
com baixa receptividade. 
 
A presença de um conteúdo social nas relações privadas é hoje tema de vivo debate nos meios jurídicos. 
Chegam alguns autores a pressagiar a morte do Direito Civil, que, impregnado de uma funcionalização 
social, já não poderia existir como disciplina autônoma. Outros sustentam a abolição da dicotomia Direito 
Público/Direito Privado, ao argumento de que suas inter-relações chegaram a um ponto onde não é 
possível divisar com clareza os limites entre um e outro. 
 
É fato que o Direito Privado está se impregnando de um conteúdo social, posto que o egoísmo, o 
individualismo e a patrimonialização, idéias presentes nas raízes do Direito Privado, estão cedendo espaço 
para novas tendências, dentre as quais se destacam a repersonalização e a funcionalização dos institutos 
privados. Esse novo modelo, fundado na valorização da pessoa, postula a aplicação de uma principiologia, 
parte presente no sistema privado, parte gravitando na órbita constitucional. No mundo contemporâneo, a 
Constituição não tem mais aplicação residual às situações privadas; agora, ela é a fonte em que se 
abebera o aplicador do Direito. 
 
Não quer isso dizer, porém, tenha o Direito Privado decrescido de importância ou perdido sua 
principiologia. A chamada constitucionalização ou publicização do Direito Civil apenas veio a valorizar o 
Direito Privado, na medida em que propicia soluções de maior operacionalidade, legitimidade e justiça nas 
relações contenciosas. Ao mesmo tempo, vê-se fenômeno inverso, a privatização ou civilização do Direito 
Público, idéia ainda não sedimentada entre nós porém uma realidade cada vez mais tangível. 
 
O Direito Privado convive com o Direito Público. Pode-se dizer que suas fronteiras não sejam tão claras 
como outrora. Um e outro ramo se inter-relacionam e um empresta ao outro meios para a valoração das 
situações jurídicas. O Direito Privado socorre-se do Estado para funcionalizar seus institutos; o Estado 
vale-se da norma civil para executar suas atribuições. Mas cada um se mantém como um sistema de 
normas e princípios, um e outro conservando seu sítio natural. 
 
1. Origem da Dicotomia Direito Público/Direito Privado 
 
O ordenamento jurídico destina-se ao resguardo dos valores eleitos pela sociedade. Disso decorre a 
asserção, aceita pela filosofia, de que o fim último da norma é a realização de um determinado interesse, 
entendidos como tais os bens e as situações de fato úteis ao homem e à sociedade. Assim, a norma que 
coíbe o esbulho protege o valor posse, a regra que permite a execução dos bens do devedor assegura o 
valor crédito e a proibição de infidelidade no casamento resguarda o valor representado pela honra do 
cônjuge. De igual sorte, a norma que obriga o poder público a licitar nas compras visa ao resguardo do 
patrimônio público. A norma jurídica, portanto, quer provenha do Estado (lei) quer se forme no seio da 
sociedade (costumes), dirige-se à consecução dos objetivos eleitos pelo tecido social. 
 
A clássica divisão do Direito em dois grandes ramos, o Direito Público e o Direito Privado, tem origem 
romana e está assentada na natureza daqueles valores. Segundo conhecida passagem do Digesto (533 
d.C), publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem. Ou 
seja, direito público é aquele que diz respeito ao estado ou coisa romana; privado, às utilidades dos 
particulares. O acento distintivo repousa, pois, na natureza dos valores: de um lado, o Direito protege os 
valores que interessam à comunidade abstratamente considerada; doutro, tutela os interesses dos 
particulares. 
 
Discorrendo sobre o tema e inspirado nas idéias de HANNAH ARENDT, TÉRCIO FERRAZ JR. explica as 
origens da dicotomia Direito Público/Direito Privado, vinculando-a à estrutura sócio-econômica da 
civilização romana. Segundo o renomado professor, os romanos conheceram dois campos de poder: a 
esfera privada e a esfera pública. A primeira compreendia o terreno das necessidades e envolvia a 
atividade do homem voltada para sua sobrevivência, como a produção de alimentos v.g. Tal atividade era 
o labor e se exercia na própria casa. Ao lado dessa atividade, o homem livre, cidadão, exercia 
 
 
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uma outra, chamada ação, que consistia no encontro com outros homens, na discussão de temas 
relevantes, troca de experiências e adoção de estratégias comuns. Essa atividade se exercia na polis ou 
cidade, donde a expressão animal político [01]. 
 
Partindo detais premissas, afirma-se que aquela passagem do Digesto, ao estremar uma e outra esferas 
de interesse, tenha reputado como privadas as relações que se estabeleciam no seio doméstico, como as 
referentes à família, às sucessões e à propriedade. Todas essas situações compreendem-se no terreno da 
pessoa natural. O vocábulo privus, designando aquilo que é próprio, vai aplicar-se às relações travadas 
pela pessoa em seu âmbito de poder. Logo, o Direito Privado é aquele que regulamenta o papel da pessoa 
nessas relações. 
 
O Direito Privado romano, com efeito, está centrado na família, na propriedade, no contrato e nas 
sucessões. Todos esses fenômenos, minudentemente regulamentados após a codificação de Justiniano, 
fundam-se no princípio da autonomia da vontade, de que se extrai a idéia de liberdade e a regra da não 
ingerência do poder público. De fato, o individualismo foi uma constante entre os romanos. Em relação à 
família, destaca-se o poder absoluto do pater, senhor de vida e morte sobre a mulher e os filhos. A 
propriedade, de seu turno, nasce do altar doméstico e das sepulturas, ao redor dos quais o romano passa 
a exercer poderes exclusivos, perpétuos e absolutos, inderrogáveis ao arbítrio do Estado. No âmbito dos 
contratos impera, além da autonomia das vontades e do pacta sunt servanda, a regra da intangibilidade 
das condições avençadas. E, finalmente, nas sucessões, vigem normas como a que permite a livre 
deserdação. 
 
Igual fenômeno não se passa com o Direito Público daqueles tempos. Aqui já não se fala em liberdade, 
autonomia ou poder individual. Cuida-se, antes, do jus imperii, da esfera de poder do governo ou da polis, 
cuja vontade é capaz de se impor ao interesse particular. É o que se vê, v.g., na lei que veda a 
autotutela; na norma que impõe o pagamento de tributos e no processo formular, a cuja sentença devem 
as partes obediência. O princípio fundante de tais situações é o da subordinação, que traz consigo a idéia 
da prevalência dos interesses de todos sobre a vontade individual. Parte-se da premissa de que as 
normas impostas ao particular devem ser obedecidas a bem da paz social, valor que, pertencendo a todos 
indistintamente, é superior ao interesse de um só indivíduo. Disso decorre a regra, constante no Digesto, 
segundo a qual jus publicum privatorum pactis mutari non potest (não pode o direito público ser alterado 
pelas convenções particulares). 
 
Se o sistema romano percebia com certa clareza a distinção entre a esfera pública e o domínio particular, 
igual nitidez não se verificará no período medievo. As incursões bárbaras forjarão uma nova condição 
política, cujo reflexo mais forte se dará na estrutura de produção. Isso é particularmente evidente na 
propriedade imobiliária, que, na prática, desaparece e dá lugar a um sistema baseado na idéia das 
concessões. Ninguém, senão o rei, é agora senhor das terras. Mas o rei pode conceder sua exploração a 
um duque, que a concederá a um marquês, que, por sua vez, a entregará a um conde, até chegar no 
senhor feudal, à semelhança de uma enfiteuse. Essa superposição de propriedades já não permite 
diferençar com segurança o público do particular. Essa situação é agravada pela absoluta incapacidade do 
rei de debelar os invasores, o que forçará as várias camadas sociais a defender-se por sua própria conta. 
 
A Revolução Francesa é que fará ressurgir com vigor a dicotomia. Insurgindo-se contra o absolutismo, a 
classe burguesa retoma de certa forma o modelo romano ao estremar a esfera pública e o terreno 
privado. Essa época assinala o predomínio da liberdade de iniciativa, o princípio da igualdade formal de 
todos os homens e a idéia da não ingerência do Estado nos negócios particulares. O receio de um 
retrocesso à condição anterior faz plasmar um sistema em que o poder público não intervém senão em 
hipótese restritas, como para assegurar a paz social, por exemplo. É o triunfo da ideologia liberalista e do 
laissez faire. Contratos, família e propriedade, disciplinados no Código Napoleão de 1804, constituem o 
tríplice objeto de incidência do Direito Privado, agora sustentado no binômio igualdade/liberdade: uma 
vez que todos os homens nascem livres e iguais, então cada um é dotado de igual talento para buscar o 
que é melhor para si. Respeite-se, pois, a vontade de cada um. 
 
O modelo napoleônico constitui a fonte em que se abeberaram os sistemas romano-germânicos, como é o 
caso dos Estados da Europa continental e das nações latino-americanas. Esses sistemas procuraram, de 
um lado, garantir ampla esfera de ação ao particular e, de outro, limitar o raio de ingerência do 
 
 
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Estado. No caso do Brasil, o direito privado dos Séculos XIX e XX compreendeu, basicamente, a família, a 
propriedade, os contratos e a empresa, disciplinas marcadas por forte matiz individualista e despidas de 
qualquer comprometimento social. No que toca à legislação civil, vigeu até 2003 o Código de 1916, cujo 
conteúdo foi concebido nos idos de 1890; a disciplina empresarial, de sua parte, achava-se lastreada no 
velho Código Comercial de 1850, substancialmente derrogado em 2003, mas ainda em vigor. 
 
A larga vigência temporal daqueles diplomas legislativos suscita a idéia de que o Código Civil, assim como 
a lei comercial, constituiriam os sistemas em torno dos quais orbitaria o direito privado. Essa noção 
implica em insular os Códigos, imunizando-os à incidência dos princípios de Direito Público. Esse raciocínio 
esteve entre nós no passado, mas hoje já não se sustenta, pois as fronteiras entre um e outro ramo do 
direito apresentam-se permeáveis o bastante para afastar a propalada completude dos estatutos 
privados. Nem os códigos são auto-suficientes nem a norma pública, notadamente a constitucional, deve 
ser afastada da interpretação das situações particulares. 
 
Hoje não é possível nem razoável conceber a idéia de antagonismo entre Direito Público e Direito Privado, 
compartimentalizando-os. A classificação ainda permanece e se justifica. O Direito é uma ciência e, como 
tal, precisa ser estudado em suas várias manifestações. Para PAULO NADER, a distinção entre o Direito 
Público e o Direito Privado é útil no plano didático e benéfica do ponto de vista prático, pois favorece a 
pesquisa, o aperfeiçoamento e a sistematização de princípios de um gênero e outro [02]. Assim, é válido 
buscar critérios de distinção, mas essa tarefa, advirta-se, deve ser empreendida afastando-se duas falsas 
premissas: a idéia da contraposição entre aqueles ramos do direito e a noção de completude do Código 
Civil. 
 
Segundo MIGUEL REALE, existem dois fatores a distinguir o Direito Público do Direito Privado. O primeiro 
leva em conta o conteúdo da norma; o outro atenta ao aspecto formal da relação jurídica. Logo, 
considerando seu conteúdo, as normas privadas são aquelas que regulamentam interesses particulares, 
enquanto as públicas são aquelas que visam ao interesse geral. No tocante ao aspecto formal, se a 
relação é de coordenação [03], tem-se Direito Privado; se a relação é de subordinação, trata-se do Direito 
Público [04]. A norma civil pertence ao ramo do Direito Privado, pois, em relação ao contrato, prevalece o 
interesse das partes e a relação se estabelece sem grau de subordinação entre elas. Já a norma tributária 
pertence ao Direito Público, não só porque tutela um interesse geral, consistente na arrecadação e 
distribuição de riquezas para a coletividade, como também porque implica uma relação de subordinação 
entre o poder público e o particular, consistente no imperium. 
 
Sem embargo de tais distinções e da validade de estremar um e outro ramo do direito, é certo que o 
Direito Público vem ganhando espaço no âmbito das relações privadas, a ponto de hoje falar-se no 
fenômeno da publicização do Direito Civil. O fenômenoocorre da inserção, no plano da norma 
constitucional, de situações antes restringidas à órbita da lei ordinária, como se dava com o contrato, a 
família, a propriedade e a empresa. Tais institutos não deixaram seu sítio natural, porque conservam um 
conteúdo predominantemente privatista, porém vêm sendo gradativamente atraídos pela norma 
constitucional. Trata-se de uma tendência visível em nível mundial e saber por que e como isso tem 
ocorrido é tarefa que se impõe ao estudioso do direito. 
 
2. A Crescente Publicização do Direito Privado 
 
A idéia de completude, como virtude inerente às codificações em geral, mostrou-se uma inviabilidade 
histórica. Sabe-se que a era das codificações, que sucedeu à queda dos regimes ditatoriais na Europa, 
assinala uma evolução no campo da técnica jurídica, pois representa uma forma de delimitação ao arbítrio 
estatal. A queda desses regimes é marcada pelo advento do constitucionalismo, uma técnica destinada a 
coligir, num texto político, os direitos fundamentais do homem, máxime a propriedade e o direito de livre 
contratar, conferindo assim ao indivíduo grande raio de liberdade. Limita-se, desta forma, a atuação do 
Estado. 
 
Essa técnica não teve outro escopo senão o de impedir o retorno ao regime absolutista. A Revolução 
Francesa abre o caminho para as codificações, as quais culminaram por impregnar os sistemas ocidentais 
de preceitos, regras e instrumentos que hoje não têm o menor sentido e aplicabilidade prática, embora 
assimilados por boa parte da cultura jurídica. As codificações, empreendidas em consonância 
 
 
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com o liberalismo, fundam-se nos ideais da igualdade e da liberdade, reservando ao Estado o papel de 
simples fiscalizador e garantidor da ordem, não sendo outro o sentido da expressão Estado gendarme. 
Como anota PAULO ADIB CASSEB, segundo essa concepção, a atividade privada é exercida livremente em 
matéria econômica e a liberdade de indústria e comércio, que só sofrerão restrições oriundas da lei e das 
normas que garantem os direitos individuais, proíbe o Estado e seus órgãos de intervirem na concorrência 
industrial e comercial [05]. 
 
O Código Austríaco, por exemplo, publicado em 1810, vedava a interpretação não literal de seus 
enunciados, mostrando-se coerente com o modelo napoleônico de 1804, informado pela regra in claris 
cessat interpretatio. Um e outro Código pretendiam-se auto-suficientes e centro regulador da vida do ser 
humano, razão por que valorizaram sobremodo a liberdade, a literalidade e o formalismo. Nesse modelo 
legislativo egocêntrico, idéias como a da autonomia da vontade, da propriedade absoluta e do casamento 
dirigido pelo marido são erigidas ao estado de princípios do direito privado e, em nome de uma suposta 
igualdade entre os homens e de uma pretensa segurança nas relações jurídicas, toleram-se situações 
iníquas. 
 
Até pouco tempo atrás vigia entre nós o Código Civil publicado em 1916 e elaborado nos estertores do 
Século XIX. Poucos estatutos jurídicos, é bem verdade, gozaram de vida tão longeva, a ponto de 
assistirem a duas viradas de século e sobreviverem a seis textos constitucionais. Mas, concebido numa 
época em que o liberalismo, embora deformado, lavrava infrene na cultura latino-americana, o Código de 
1916 foi inspirar-se no modelo napoleônico, centrado no paradigma da completude, segurança jurídica e 
exegese estreita. 
 
Decorrência disso é que uma abordagem precipitada do sistema civil positivo fez-nos crer no Código como 
centro do sistema privado, ao redor do qual gravitariam outras normas jurídicas só aplicáveis nos casos 
de lacuna ou antinomia. Logo, a idéia de que o contrato faz lei entre as partes, o aforismo de que o 
combinado não é caro, o princípio de que a propriedade é um direito absoluto, levados à condição de 
dogma, faziam parte do universo cultural de não escassas obras de Direito Civil do Século XX. 
 
A noção do Código como centro nevrálgico do Direito Civil começa a ruir em meados do Século XIX, 
quando vêm à tona os fenômenos da constitucionalização e da publicização das relações privadas, a teoria 
do abuso do direito e a concepção social da propriedade. É o que se vê, por exemplo, com a Constituição 
Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar, de 1919. Ambas disciplinaram o direito de propriedade, 
exigindo-lhe uma função social. Essa nova postura rompe com o paradigma anterior, pois, ao qualificar 
um direito individual, exigindo-lhe uma funcionalização, está a permitir a ingerência do Estado nas 
situações privadas. 
 
Tal concepção é um sintoma da decadência do Estado burguês. O Século XIX assinala o aparecimento do 
Estado Social, que nasce da convergência de uma série de fatores políticos, sociais e econômicos. Os 
estamentos dominantes, ao optarem pelo modelo liberal e conduzirem NAPOLEÃO ao poder, logram 
assegurar seus interesses, mas fracassam em manter a ordem. A grande massa da população, iludida 
pelo romantismo de 1789 e sentindo-se traída pelos burgueses, a quem apoiara na queda da Bastilha, 
clama por reformas e exige a ação do Estado. Delineia-se um quadro preocupante: de um lado, tem-se o 
aperfeiçoamento dos métodos de produção, com conseqüente aumento da riqueza; doutro, assiste-se à 
proliferação da miséria. 
 
Para MICHELE GIORGIANNI, um dos principais fatores das transformações por que passou o Direito 
Privado no Século XIX é o advento da idéia moderna de Estado, segundo a qual a este devem ser 
atribuídas funções antes deixadas a cargo do particular. De fato, esta evolução corresponde exatamente 
às idéias filosóficas do Século XIX: o criticismo Kantiano, o idealismo, o romantismo, e o historicismo dão 
novo valor ao ‘grupo’, à ‘sociedade’, à ‘nação’, ao Estado, acabando por atribuir a este último a função de 
equilibrar a ‘liberdade’ dos indivíduos com a ‘necessidade’ da sociedade [06]. 
 
O Século XIX é, com efeito, particularmente caro ao historiador, dada a multiplicidade de eventos sociais 
e econômicos que nele se verificam. A Revolução Industrial gera a urbanização e a expansão da 
economia, mas traz consigo graves problemas, como a concentração de renda. Criam-se postos de 
trabalho, mas o trabalho é mal remunerado e exige esforços ingentes do operário [07]. Ou 
 
 
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seja, a ordem pós-revolucionária satisfaz a burguesia, que enriquece, porém descontenta a grande massa 
da população, que vive precariamente. Movimentos sociais não tardarão a surgir, como as rebeliões 
irrompidas no sul da França em 1831, na Inglaterra em 1840 e na Boêmia em 1844. 
 
No âmbito da família, importantes movimentos reclamam maior participação no contexto político e na 
administração do lar. Em 1840, aparece nos Estados Unidos a Equal Rigths Association. Entidades 
semelhantes surgem em 1859 na Rússia e em 1865 na Alemanha. Em 1866, STUART MILL, o filósofo, 
manifesta-se a favor do voto feminino. Digno de nota, porém, em razão da repercussão que obteve, foi a 
greve das operárias têxteis de Nova Iorque, no ano de 1857, a exigir a igualdade de condições com os 
operários. O modelo napoleônico, portanto, assentado na família de orientação marital, já não se sustenta 
senão com pesadas críticas. No Século XIX, Suécia e Nova Zelândia estendem às mulheres o direito de 
voto. 
 
O modelo liberal está sob xeque. Despontam na Europa teorias como a da comunização, nacionalização, 
democratização e humanização dos meios de produção, todas elas tendo como pano de fundo a 
propriedade e defendendo uma mesma idéia: a intervenção do Estado nas relações privadas. Parte-se da 
constatação de que os conceitos de igualdade e liberdade, tônicas do movimento de 1789, não devem ser 
vistos em sua acepção literal, como idéias absolutas. Os homensnão nascem iguais nem vivem em 
condições de igualdade. Uns, por possuírem maior inteligência ou recursos materiais, estão em posição 
privilegiada em relação a outros, dotados de menor tirocínio ou carentes de recursos materiais. Para uns, 
as oportunidades de crescer são maiores; para outros, escassas. Uns podem investir e especular; outros 
contentam-se com o papel de meros coadjuvantes na produção de riquezas. 
 
Se os homens são materialmente desiguais, a liberdade nas relações privadas não pode ser levada ao 
extremo; seu excesso pode gerar iniqüidades, especialmente no contrato, em que uma das partes, 
materialmente mais forte, aproveita-se da fraqueza e sujeição alheia para captar-lhe a vontade. É 
razoável, portanto, que o sistema trate as pessoas como desiguais e, nas relações privadas, proteja a 
parte mais fraca a fim de propiciar uma situação de equilíbrio entre elas e impedir a prevalência de 
interesses unilaterais. O ente encarregado de impor esse tratamento é o Estado; o instrumento para a 
consecução desse objetivo é o Direito. A releitura dos conceitos de liberdade e igualdade projeta o Estado 
Social, mais comprometido com a coletividade, em reação ao Estado Burguês, aparelhado para atender 
aos interesses de uma minoria. 
 
Como informa PAULO BONAVIDES, o velho liberalismo, na estreiteza de sua formulação habitual, não 
pôde resolver o problema essencial de ordem econômica das vastas camadas proletárias da sociedade, e 
por isso entrou irremediavelmente em crise. A liberdade política como liberdade restrita era inoperante. 
Não dava nenhuma solução às contradições sociais, mormente daqueles que se achavam à margem da 
vida, desapossados de quase todos os bens [08]. 
 
Mercê desse fenômeno, ganham força o dirigismo contratual, a função social do contrato e a 
funcionalização do direito de propriedade. As titularidades jurídicas já não são vistas apenas como bens 
de interesse individual, porém como detentoras de uma potencialidade social. A propriedade já não é mais 
direito absoluto e perpétuo; segue como um direito individual, mas sem esquecer os anseios coletivos. O 
contrato, fundado na autonomia da vontade, segue obrigando as partes, porém submetido ao princípio da 
supremacia da ordem pública, relatividade e boa-fé. A mulher casada já não é simples coadjutora da 
administração familiar; passa a exercer papel de maior relevo. 
 
A visão social das relações privadas impõe nova postura do poder público. Se o Estado é agora garantidor 
do equilíbrio na ordem privada, então alguns institutos básicos do direito particular devem ser 
disciplinados pela Constituição, que é o instrumento delimitador e regulador das funções estatais. Disso 
decorre a previsão, em nível constitucional, de situações antes reguladas apenas pelo Direito Privado. 
Contrato, propriedade e família e, em menor grau, a empresa, são atraídos para a órbita constitucional. O 
Direito Civil está agora constitucionalizado, o que torna mais tênue os limites entre norma pública e 
norma privada. Como se viu acima, a norma privada romana destinava-se à disciplina dos interesses 
individuais. Agora, os mesmos interesses são também disciplinados pela norma pública. 
 
 
 
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Não se trata de negar o caráter preponderantemente privado das titularidades, como o contrato, a 
propriedade, a família e a empresa. Todas elas se conservam como institutos de Direito Privado. Mas, 
levadas à norma constitucional, impregnam-se de caráter público. Sua publicização qualifica-as como 
portadoras de uma função social, porque o Estado, frente ao enfraquecimento do liberalismo, torna-se um 
Estado de social-democracia. O egoísmo, o individualismo, o afã de poder e riqueza, cedem diante de um 
interesse maior, representado pela ordem social. Nascem o que se convencionou chamar direitos de 
segunda geração, oriundos da intervenção do Estado nas relações sociais. 
 
Não é verdade, ademais, que o Código Civil venha sendo substituído pela Constituição. Pensar assim é 
desvalorizar um e outro ramo do Direito. O Código conserva seu papel e espaço, disciplinando a essência 
das relações jurídicas privadas. Mas estas, agora, tornaram-se qualificadas pela norma pública, 
circunstância que, a rigor, não delimita a vontade, antes a valoriza, emprestando-lhe relevo maior, na 
medida em cumpre agora dois objetivos: satisfazer os particulares e preservar o interesse social. No 
passado, o operário trabalhava apenas para pane lucrando; agora, trabalha para preservar a dignidade. 
 
É inegável, porém, tenha o Código perdido sua função de centro nevrálgico do sistema. Fora da 
Constituição, vêem-se os microssistemas, núcleos normativos sob cuja égide encontram-se várias 
situações privadas. É o caso do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), do Estatuto da 
Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), da locação de prédios urbanos (Lei 8245/91) e da titularidade 
intelectual (Lei 9610/98). Recuando no tempo, vê-se a disciplina dos condomínios edilícios (Lei 4591/64). 
Os microssistemas não afastam o Código Civil, mas com ele convivem, podendo ambos, microssistema e 
Código Civil, ser chamados a solucionar uma mesma situação jurídica. Como pondera TEPEDINO, 
configura-se, de um lado, o direito comum, disciplinado pelo Código que regula, sob a velha ótica 
subjetivista, as situações jurídicas em geral; e, de outro, o direito especial, cada vez mais relevante e 
robusto, que retrata a intervenção do legislador em uma nova realidade econômica e política [09]. 
 
Constituição, Código Civil e microssistema não se excluem; antes, convivem e permitem a unificação do 
sistema. 
 
3. A Privatização do Direito Público 
 
Se é certo esteja o Direito Privado publicizado ou socializado, estará o Direito Público "privatizado"? É de 
responder positivamente. O Estado, ao longo do tempo, veio tomando para si as atividades antes 
deixadas à discrição do particular. No contrato de trabalho, por exemplo, substitui a autonomia da 
vontade plena para dirigir as condições da avença. Mas, ao mesmo tempo em que "socializa" o Direito 
Privado, o Estado tem se valido de mecanismos peculiares a esse ramo para executar algumas de suas 
tarefas, como se vê nos contratos que o poder público entabula com os particulares. 
 
O município que adquire veículos para recompor a frota de ambulâncias pratica um negócio jurídico com o 
particular, sob a disciplina do contrato de compra e venda (CC, arts. 481 e ss.). Outro exemplo 
significativo está no contrato de parceria público-privada previsto na Lei 9790/99, que cria as 
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Aqui, tem-se um caso em que o Estado contrata 
uma pessoa jurídica de direito privado, associação ou fundação constituída por particular, para a 
consecução de determinado escopo público (promoção da saúde, educação, patrimônio artístico, meio 
ambiente etc). Rege-se o negócio, preponderantemente, pela principiologia dos contratos presente no 
sistema privado. 
 
Agora, tem-se um ente público agindo sob a égide e orientação da lei privada e um ente privado 
exercendo funções que deveriam ser do Estado. Em síntese, tem-se o poder público agindo na esfera 
privada e um ente privado exercendo função tipicamente pública. 
 
O particular está consciente de que, no mundo contemporâneo, a responsabilidade não é só do Estado, 
mas também sua. Esse compartilhar de tarefas repercute na vida particular, de forma que o indivíduo, ao 
agir por si mesmo, estará a agir para a comunidade em que vive, a fim de não excluí-la do 
desenvolvimento e garantir-lhe os direitos fundamentais da cidadania. Trata-se de uma nova realidade, 
fundada na responsabilidade social [10]. 
 
 
 
Intensivo I de Trabalho Semanal – Direito Administrativo – Fernanda Marinela – 09.02.2010 – Aula n. 01 
Essa questão temsido pouco discutida no Brasil, embora a doutrina européia há muito a venha 
percebendo e estudando. A questão parece preocupar mais ao publicista, especialmente do Direito 
Administrativo, que vê seu terreno ser invadido pelo sistema privado. O campo mais fecundo do 
fenômeno ocorre na empresa. Vê-se rapidamente a proliferação de empresas geridas pelo Estado com 
critérios de economia concorrencial; entes públicos que se lançam na atividade empresarial em regime de 
concorrência e a participação dos entes públicos em sociedades de capitais [11]. O Direito Administrativo 
já não está infenso à norma privada. 
 
E não é apenas na empresa que o fenômeno ocorre. A responsabilidade civil do Estado, oriunda de dano 
aos particulares, rege-se também pela norma civil, nela buscando o conceito e a sistemática do ato ilícito 
e das formas de sua reparação. No Brasil, se o preposto do Estado provoca dano a um particular, a 
Constituição só será chamada a dizer o fundamento da responsabilidade, no caso responsabilidade 
objetiva (art. 37, § 6º.). Tudo o mais, como a apuração do ilícito (autoria, dano e nexo causal) e a 
extensão e reparação do dano (dano emergente, lucros cessantes e dano moral), será ditado pela norma 
civil (CC, arts. 186 e 944 e ss.). 
 
A publicização do Direito Civil e a atividade de direito privado exercida pela administração pública 
(contratação e responsabilidade civil) tornam mais tênue e permeável as fronteiras na summa divisio do 
Direito. A asserção de que o Direito Privado estaria sendo absorvido pelo Direito Público ou a afirmação 
segundo a qual a divisão entre os dois ramos já não se justificaria, uma e outra idéia soçobram diante 
daquela constatação. Classificar o Direito, dividindo-o em ramos, é tarefa da qual não se pode furtar o 
jurista, que é, antes de tudo, um cientista. Não quer isso implicar o estancamento das várias disciplinas 
jurídicas, afinal todas elas concorrem para um mesmo fim: a dignidade da pessoa humana e o ideal da 
justiça. 
 
4. Novas Técnicas de Compreensão do Direito 
 
Mais recentemente, novas técnicas permitem uma melhor visão do sistema jurídico. Dentre elas 
destacam-se o estudo interdisciplinar, multidisciplinar e transdisciplinar dos ramos científicos. Sob essas 
novas angulações, capta-se o direito privado a partir da ótica constitucional, entendida a Constituição 
como fator aglutinador da sociedade, a cujos objetivos, fundamentos e princípios preside. Antes, o Texto 
só era chamado em situações especiais; agora, figura como fundamento material do direito privado. 
 
O Direito Civil deixou de constituir um sistema fechado e agora interroga outras disciplinas, mesmo 
metajurídicas, para oferecer a melhor solução ao caso concreto. Exemplo palpitante encontra-se no 
biodireito, em que o jurista é obrigado a socorrer-se do biólogo para solucionar o problema do embrião e 
das células-tronco. No futuro, as relações entre Direito e Biologia tornar-se-ão ainda mais estreitas, na 
medida em que o ser humano se aproxima da clonagem de si mesmo, evento do qual não está muito 
distante, pois a especulação científica jamais reverenciou a ética. 
 
Assiste-se ao fenômeno da repersonalização do direito privado. O sujeito, não o patrimônio, passa a ser o 
centro de preocupação e o fator de interesse da norma privada. Como pondera MARIA CELINA BODIN DE 
MORAES, enquanto o Código dá prevalência e precedência às situações patrimoniais, no novo sistema de 
Direito Civil fundado na Constituição a prevalência é de ser atribuída às situações existenciais, ou não 
patrimoniais, porque à pessoa deve o ordenamento jurídico inteiro, e o ordenamento jurídico particular, 
dar a garantia e a tutela prioritárias [12]. 
 
Disso decorre que a abordagem do Direito Privado, especialmente no tocante aos contratos, mas sem 
excluir a propriedade e a família, não pode ver o Código como uma ilha, mas como parte integrante de 
um sistema complexo, um polissistema, presidido por uma base comum, a Constituição. 
 
Logo, falar sobre os contratos, a propriedade, a família ou a empresa é tarefa a ser empreendida à luz da 
Constituição da República e de alguns outros sistemas, como o consumerista. Não há negar, nos tempos 
atuais, que o contrato, assim como a propriedade e a família, vistos desde a concepção oitocentista até 
agora, vêm ganhando uma conotação cada vez mais publicista. Sua principiologia, seus contornos, limites 
e conteúdo ora se embebem dispositivos privados ora vão socorrer-se da norma de Direito Público. Cuida-
se de uma simbiose característica dos sistemas jurídicos contemporâneos. 
 
 
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5. O Interesse Social nas Situações Privadas 
 
5.1. Contrato 
 
O direito de livre contratar é expressão maior do ideário burguês pós-revolucionário, constituindo um 
princípio vinculado à noção de liberdade e igualdade presente na decantada Declaração de Direitos. É um 
dos pilares do Código de 1804 e está presente em todos os sistemas do mundo ocidental. Mercê desse 
cânone, à pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e como cidadão livre, é dado pactuar 
nas condições que julgar adequadas, contratando como, com quem e o que desejar. Trata-se da 
faculdade de dispor cláusulas, firmando o conteúdo da avença e criando, inclusive, movas modalidades, 
vale dizer, os contratos atípicos. 
 
Há uma explicação histórica para essa liberdade. Livre das peias do absolutismo, a sociedade pós-
revolucionária pode interagir e buscar o que há de melhor para si, cumprindo ao Estado intervir apenas 
para assegurar a execução do contrato não cumprido, ou seja, para fazer valer a palavra empenhada e 
não honrada. A essa esfera de poderes, que impede a ingerência do Estado, abrindo espaço para a 
movimentação do particular, costuma-se chamar direitos de primeira geração. 
 
A plena liberdade na contratação parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes tem o 
mesmo peso e que a contratação é lícita e legítima pelo só fato de respeitar-lhes a vontade. Disso 
resultaram aforismos caros à burguesia, como o contrato faz lei entre as partes e o combinado não é 
caro. Essa premissa permitiu, por exemplo, que trabalhadores europeus, no auge da Revolução Industrial, 
fossem contratados para laborar mais de doze horas por dia em troca de um salário de fome e sem 
qualquer assistência social, conforme referido no item 2 retro. 
 
A ambição burguesa leva ao extremo o papel da vontade, firmando uma falsa idéia: a de que, sendo os 
homens naturalmente livres e iguais, a vontade do contratante, sendo livre e igual à do outro, é suficiente 
para legitimar a convenção. Tal raciocínio seria verdadeiro se os homens fossem naturalmente livres e 
iguais, mas não o são nem o poderiam ser. Os textos pós-revolucionários estabelecem o primado da 
liberdade e igualdade para todos, mas isso não vai além do formalismo. Igualdade material, que 
pressupõe tratamento desigual para situações desiguais, é algo não cogitado ou propositadamente 
esquecido no script burguês. 
 
HOBBES, no Leviatã, via no homem um lobo na relação com o semelhante. ROUSSEAU, em seu Contrato 
Social e com a teoria do bom selvagem, dizia ser o homem bom por natureza, porém corruptível na vida 
gregária. Não se trata de uma visão pessimista do gênero humano; é uma visão realista. Nos últimos 
anos do Século XIX e primeiros do Século XX, o governo brasileiro estimulou a vinda de braços europeus 
para trabalhar nas fazendas de café do Sudeste. Aqui chegando, enfrentaram ambiente hostil e salário 
miserável e muitos se queixavam, trabalhando contrariados. Não entendia o barão do café, em sua 
mentalidade misoneísta, como alguém podia se queixar de cumprir a palavra empenhada, afinal o 
combinado não é caro. Que alternativa restava ao infeliz imigrante senão submeter-se aos desígnios do 
empregador? Por isso, tantoo governo alemão como o italiano, ainda no Século XIX, proibiram a 
emigração para o Brasil, decisão revista só revista décadas mais tarde. 
 
Chegou um tempo em que o Estado interveio no campo dos contratos. Primeiro, fê-lo na locação de 
serviços, disciplinando o contrato de trabalho para o fim de delimitar a jornada diária, estabelecer o 
direito a férias, ao salário mínimo, à assistência previdenciária, dentre outros benefícios. Mais 
recentemente, na disciplina consumerista, reconheceu a condição de inferioridade do consumidor, 
assegurando-lhe direitos até recentemente impensáveis, como a facilitação do acesso à justiça com a 
inversão do ônus da prova e, especialmente, na disciplina dos contratos de adesão. 
 
Num e noutro caso percebe-se a tentativa do Estado de preservar o equilíbrio contratual impondo um 
contrapeso na balança. As partes (empregador e empregado, fornecedor e consumidor) são 
materialmente desiguais; a vontade de uma, detentora da riqueza, prepondera sobre a da outra, carente 
da riqueza (o consumidor precisa do produto; o empregado não pode prescindir do salário). Logo, do 
poder público se exigem providências para manter o equilíbrio, seja pelo dirigismo contratual 
 
 
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seja pela delimitação da vontade, seja, finalmente, pela criação de mecanismos facilitadores de direitos à 
parte em desvantagem. Como atesta LORENZETTI, a ordem jurídica atual não deixa em mãos dos 
particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparáveis ao jurídico, sem um interventor 
[13]. No caso, ao Estado reserva-se o papel de fiel da balança. 
 
O princípio da autonomia da vontade continua válido e informa todo o sistema contratual, mas não 
subsiste senão interagindo com outros princípios. Ao seu lado, convivem outras regras, como o da função 
social e o da boa-fé, aos quais se somam a possibilidade de revisão por fato imprevisto e a relatividade. É 
o que claramente se vê dos arts. 421, 422, 478 e outros do Código de 2002. No âmbito do consumidor, 
vêem-se os arts. 46 e ss. da Lei 8078/90 como mecanismos de controle da relação contratual [14]. 
 
A funcionalização do contrato, como fator de resguardo do interesse coletivo, é tema recorrente na 
doutrina e ideal perseguido pelos sistemas jurídicos. Precisar a amplitude do interesse público, porém, 
não é tarefa tão fácil quanto parece. Em relação à propriedade, o tema encontra-se sedimentado, pois sua 
função social está positivada no sistema desde 1934. Mas a função social do contrato, como norma 
positivada, era cânone desconhecido da legislação anterior a 2002. Às vezes têm-se critérios seguros para 
apurar a funcionalização das convenções: não haverá função social quando ilícito ou impossível seu 
objeto, como no exemplo do transporte de entorpecentes (ilicitude) ou no caso de alienação de coisa fora 
de comércio (impossibilidade). No primeiro caso, o ato refoge à ordem social, que conhece os males 
provocados pela droga; no segundo, não existe circulação de riquezas. Nenhum dos contratos interessa à 
sociedade, porque ambos lhe são hostis. 
 
Mas, diante de numerosos casos, o intérprete se vê na dúvida e a ausência de preceito expresso não traz 
segurança para adotar uma solução. A questão repousa em saber qual o limite da vontade e em que caso 
o interesse público é violado. No exemplo do contrato de trabalho ofensivo à dignidade do operário, 
parece haver um conflito axiológico, representado pela colisão entre dois valores: o direito à livre 
iniciativa (autonomia da vontade em submeter-se ao trabalho) e a dignidade do operário (função social). 
Ninguém há duvidar de que a dignidade do homem constitua um interesse público, pois à sociedade 
repugna tanto a escravidão quanto o trabalho degradante. Então, a solução para o problema é de 
hermenêutica, repousando em saber se o trabalho desempenhado é ou não degradante de sua honra. 
 
A exegese de um contrato, já se vê e já se deduz do rumo a que se deu a esta dissertação, às vezes 
escapa ao campo privatista e alcança o terreno constitucional. Na interpretação de uma convenção 
privada há de levar em conta, antes de tudo, o rol dos fundamentos e objetivos propostos para a Nação e, 
entre nós, estão eles no art. 1º. a 4º. do Texto de 1988. Um deles é primaz e jamais será esquecido em 
qualquer negócio jurídico. Trata-se do princípio da dignidade da pessoa humana, valor para o qual 
converge todo o sistema privado brasileiro. Por força desse cânone de aplicação plena, o ser passa a 
desempenhar um papel maior que o ter. A idéia da repersonalização derroga a mentalidade da 
patrimonialização do contrato. 
 
Logo, o contrato cumpre uma função social quando, respeitando a dignidade do contratante, não viola o 
interesse da coletividade, à qual não interessam nem a ilicitude do objeto nem a ociosidade das riquezas. 
Para assegurar a funcionalização das avencas, foi preciso que o Estado interviesse no campo contratual, 
qualificando seu conteúdo e dando ensejo aos referidos direitos de segunda geração. Há um evidente 
contraste, pois os direitos de geração anterior eram caracterizados pela ausência do Estado; os direitos 
oriundos da função social do contrato são marcados pela postura contrária, vale dizer, pela ingerência do 
poder público no campo privado. 
 
5.2. Propriedade 
 
Tradicionalmente se conceitua a propriedade como um feixe de poderes, distribuído nos direitos de uso, 
gozo, disposição e reivindicação de uma coisa. A definição corresponde ao modelo romano, centrado nas 
idéias do jus utendi, fruendi et abutendi. A partir da concepção romana, os textos legislativos e a doutrina 
do Século XIX procuraram caracterizá-la como um direito absoluto, não no sentido de ser exercível erga 
omnes, como os direitos reais em geral, mas porque insuscetível de limitação pelo Estado. O Código 
Napoleão é a expressão da propriedade como poder ilimitado, sendo bastante conhecido seu art. 554, que 
definia o domínio como o direito de usar uma coisa da maneira "mais absoluta". 
 
 
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Contudo, esse egoísmo que impregna o direito de propriedade começou a ruir já no Século XIX. A teoria 
da humanização, referida no item 2, ressurge na Europa como tentativa de delimitar o uso da 
propriedade, de forma a qualificar seu exercício. Tal concepção ganha densidade graças ao esforço do 
juscivilismo francês. Merece destaque, nesse passo, a obra de LOUIS JOSSERAND. Sua grande 
contribuição nesse campo repousa na teoria do abuso do direito, exposta em De l’Esprit des droits et de 
leur relativité e, mais tarde, em Cours de Droit Civil Positif Français. Na visão de JOSSERAND, o direito de 
propriedade não pode ser exercido à discrição do titular, pois encontra limites no direito de terceiros. A 
propriedade tende, dessa forma, a encher-se de altruísmo e a converter-se no centro de obrigações 
positivas, despojando-se de seu caráter absoluto e estático para situar-se como um direito relativo e 
dinâmico [15]. 
 
Reconhecendo na propriedade uma faculdade individual, JOSSERAND entende-a limitada, porque seu 
exercício há de estar condicionado à observância dos interesses alheios. Exercendo-a contra esses 
interesses, o titular estaria a praticar o abuso, porque seus atos excederiam os limites pelos quais o 
direito lhe foi reconhecido pela coletividade. Dentre os abusos, menciona o da extração de água do 
subsolo, de modo a interromper o fluxo nos imóveis vizinhos [16]. 
 
Outra corrente a sustentar a funcionalização da propriedade parte de LÉON DUGUIT, em cuja obra Les 
Transformations Générales du Droit Privé Français dépuis le Code Napoléon, publicada em 1912, 
encontram-se as sementes de fundo jurídico que iriam determinar a opção pelo modelo social. Essa obra 
examina oabsolutismo chancelado pelo Código de 1804 em confronto com os movimentos ideológicos que 
afligem a Europa naquele século, como o liberalismo e o marxismo, para concluir que o domínio, sendo 
um bem a serviço de todos, não pode ser exercido sem observar os interesses da sociedade. 
 
Segundo a ótica desse autor, anotado do por SERPA LOPES [17], na sociedade moderna, onde impera a 
consciência da solidariedade entre os entes sociais, a liberdade implica o dever de os indivíduos 
empregarem sua atividade e talento no desenvolvimento dessa interdependência. Isso também deve 
ocorrer no exercício da propriedade, que, embora consistindo uma expressão da liberdade do homem, 
impõe ao detentor da riqueza a obrigação de manter e aumentar a solidariedade no tecido social. 
 
A propriedade assume, nesse contexto, uma importância fundamental, pois é um instrumento destinado à 
produção de riquezas e à promoção do bem-estar. É que, achando-se as terras nas mãos de uma escassa 
minoria e constituindo-se elas no elemento natural de sustento do homem, urge conciliar o individualismo 
do domínio com as expectativas da sociedade. A dependência intersubjetiva, verificável em toda 
coletividade moderna, impõe restrições ao uso das coisas, notadamente dos bens imóveis, como forma de 
atender às necessidades coletivas. 
 
Concluindo seu raciocínio, explica DUGUIT, mais uma vez citado por SERPA LOPES [18] que, hoje em dia, 
os mais ardentes defensores da propriedade individual, os economistas mais ortodoxos, se vêem 
obrigados a reconhecer que se a afetação de uma coisa à utilidade individual está protegida, deve-se 
antes de tudo à utilidade social dela resultante. De notar que as palavras de DUGUIT foram escritas dois 
anos antes da Primeira Grande Guerra, cujas causas não foram outras que não a disputa de terras entre 
as potências européias. 
 
A teoria de DUGUIT pode ser vista como um marco na evolução do Direito Civil. Mas é passível de crítica 
quando afirma que o direito de propriedade "é" uma função social. Um direito subjetivo não pode ser uma 
função, senão metaforicamente. O direito de propriedade é e dificilmente deixará de ser uma faculdade 
individual. Quando se fala sobre a funcionalização, pretende-se aludir ao uso dos imóveis, quer urbanos 
quer rurais, segundo as diretrizes traçadas pelo ordenamento jurídico, que determina a política da 
propriedade sob os postulados da ordem econômica. Assim, a função social pode ser entendida como uma 
meta a ser seguida pelo titular de um imóvel urbano ou rural, que, ao utilizá-los, deverá fazê-lo segundo 
os balizamentos de Direito Público relativos à ordem econômica. 
 
Cumpre registrar, contudo, que, quando foram concebidas, as teorias da função social tiveram em conta 
as riquezas agrárias. Não se detiveram a examinar outras importantes irradiações do domínio, como as 
relações entre proprietário e trabalhadores e os recursos naturais, assim como não se 
 
 
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estenderam à propriedade urbana. Com o correr do tempo, porém, novas limitações foram sendo 
impostas em favor da coletividade, sendo as mais recentes as relativas ao meio ambiente. Logo, não só a 
significação do direito de propriedade é fruto de uma lenta transformação, como a própria extensão do 
princípio da função social vem evoluindo neste século. 
 
De qualquer forma, a funcionalização do direito de propriedade é um dos mais claros sinais da inter-
relação entre Direito Público e Direito Privado. 
 
5.3. Família 
 
Os olhos com que hoje se vê família são significativos da interpenetração entre os ramos do Direito. 
Houve um tempo, não muito distante na verdade, em que a instituição familiar se organizava em torno de 
duas idéias: a preponderância do marido na administração do lar e o casamento como sua fonte 
exclusiva. Agora, os textos legislativos não só aboliram a "chefia" da sociedade conjugal, como também 
prevêem outras organizações familiares, como a convivência e o monoparentesco. Essa nova visão tem 
duplo significado: primeiro, atende ao princípio da igualdade material entre os cônjuges; segundo, 
reconhece a afeição, e não o formalismo, como causa justificadora da organização familiar. 
 
O Código de 2002 não se furtou a essas orientações. No tocante à isonomia no lar, observam-se 
dispositivos como o do art. 5º., I, que permite aos pais, não apenas ao "pai", emancipar o filho; do art. 
1567, que prescreve ser direito-dever de ambos os cônjuges a condução da família, tarefa antes exercida 
pelo "cabeça do casal"; ou ainda do art. 1630, onde se fala em poder familiar, não mais "pátrio poder". 
No tocante às formas de constituição de família, dignos de realce são os arts. 1723 e ss., que aludem à 
figura da convivência. Tais disposições afinam-se com a linha de pensamento adotada pelas legislações 
ocidentais na disciplina da família. 
 
Tais dispositivos fundam-se no princípio da dignidade da pessoa humana, aqui já referido e positivado no 
art. 1º., III, do Texto de 1988. A família é um núcleo que se organiza a partir da afeição e que se destina 
à busca de objetivos comuns. Entre o casal se estabelece uma comunhão de interesses, dos quais a 
criação dos filhos é um dos vértices. Na família, a criança e o adolescente têm sua formação e nela terão 
as primeiras noções sobre a vida gregária, as noções sobre o certo e o errado, o justo e o injusto, o 
individual e o coletivo. O ambiente familiar deve ser propício à auto-realização de cada um de seus 
membros. Marido e mulher, companheiro e companheira, pais e filhos, todos têm na família um espaço 
para o exercício dos direitos de personalidade. Na ordem anterior, a família, como instituição, era superior 
aos seus componentes; agora, superiores são seus membros, considerados em sua individualidade. 
 
Como explica SCALISI, a pessoa não é mais o sujeito de direito considerado em termos econômico-
produtivos, mas sim o sujeito histórico-real, visto na multiplicidade de suas manifestações e como 
portador de valores, como a dignidade, a igualdade e a liberdade [19]. A pessoa, destinatária última dos 
valores perseguidos pela sociedade e pelo sistema jurídico, é o alvo para o qual converge a organização 
familiar. Numa palavra, disciplina-se a organização familiar para assegurar a auto-realização do indivíduo. 
No mesmo sentido posiciona-se TEPEDINO, para quem a família, com o Texto de 1988, passa a ser 
valorada de maneira instrumental, na medida em que se constitui num ambiente de desenvolvimento da 
personalidade dos filhos e da promoção da dignidade de seus componentes [20]. 
 
Quaisquer discriminações estão, destarte, vedadas. A mulher não pode exercer seu verdadeiro papel de 
mãe e esposa se o Direito a põe numa situação de mera coadjuvante na administração da família; os 
filhos não encontrarão seu real espaço se tratados desigualmente, como até 1988 ocorria. As crianças de 
hoje já não crescem ostentando o estigma de "filho ilegítimo", "filho adulterino" ou "filho sacrílego", 
dentre outras nomenclaturas não menos desairosas e que, em alguns casos, comprometiam gravemente 
o desenvolvimento de sua personalidade. Também já não se discrimina a união entre homem e mulher 
não casados, pois, na proteção que se confere à família, não se pode levar em conta sua forma de 
constituição, mas sim o interesse dos que dela participam. Por isso que a família, na dicção de 
PERLINGIERI, é formação social, lugar-comunidade tendente à formação e ao desenvolvimento da 
personalidade de seus participantes; de maneira que exprime uma função instrumental para a melhor 
realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes [21]. 
 
 
 
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Essa releitura da disciplina familiar, que tende à repersonalização do instituto,refletirá claramente no 
tecido social. Ao valorizar o indivíduo e assegurar-lhe um real papel na família, o sistema estará buscando 
a ordem social. Aqui se enquadra, por exemplo, a figura da adoção. Em Roma, ela se justificou pela 
necessidade de dar filhos a pessoas que os não podiam ter. Morrer sem herdeiros era, para o romano de 
priscas eras, um mal maior que a própria morte. Posteriormente, o tema da adoção inverte seu eixo e, 
agora, a causa reside em dar pais a crianças que, por não os ter, encontram-se em desamparo. Hoje, a 
adoção é ainda vista como mecanismo de proteção do menor, porém está ela funcionalizada para atender 
a interesses coletivos. Deixar o menor ao desamparo é atentar contra a paz social e impedir que a criança 
abandonada de hoje converta-se no criminoso do porvir. 
 
A busca pela ordem social, tendo como um de seus vértices a revaloração da família, confere contornos 
publicistas ao instituto. Por isso o Estado interveio e, sob a premissa de que a família é merecedora de 
sua espacial proteção (CF, art. 226, caput), atraiu para si determinadas funções, como a do planejamento 
familiar gratuito (CF, art, 226, § 7º). Tal como nos contratos e na propriedade, a família agora também 
pode ser encarada sob a perspectiva do Direito Constitucional, pois, como explica GAMA, em todos os 
cantos do planeta, o modelo tradicional de família vem perdendo terreno para o surgimento de uma nova 
família, que é essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, mas funcionalizada em seus 
partícipes [22]. 
 
6. Conclusão 
 
A inter-relação entre os principais ramos do Direito não implica, como querem alguns, a absorção do 
Direito Privado pelo Direito Público. Conquanto seja inegável a crescente constitucionalização do Direito 
Civil, também não se exclui a aplicação de regras de Direito Privado nas atividades praticadas pelo 
Estado. É certo que os vários institutos do Direito Privado devam ser interpretados e aplicados à luz do 
Texto Constitucional, pois neles se contém um interesse que extravasa o simples interesse dos 
particulares. Tal ocorre particularmente no contrato, na propriedade e na família, institutos históricos da 
ordem privada. 
 
O exacerbado individualismo com que aqueles institutos foram concebidos e entrevistos ao longo da 
história não se sustenta diante da visão social do fenômeno jurídico, cada dia mais comprometido com a 
ordem pública. O Estado interveio nas situações privadas para assegurar o equilíbrio, mas logo percebeu 
que algumas de suas funções poderiam ser atribuídas ao particular, sob o pálio das normas privadas. Não 
deve causar perplexidade ao juspublicista o fato de sua disciplina sofrer a incidência da norma privada. 
 
Essa relação de proximidade entre os dois ramos torna permeáveis suas fronteiras, permitindo a ambos 
acessar o terreno um do outro. Essa possibilidade não desmerece nem um nem outro ramo; antes os 
valoriza e enriquece, tornando-os mais ágeis na consecução de seus fins. Mais importante do que buscar 
a delimitação exata entre os campos jurídicos é saber que a indefinição das fronteiras é sintoma salutar, 
porquanto revela a adequação do Direito às complexas e infindas necessidades sociais. 
 
É lícito afirmar esteja o Direito Civil em crise, mas a isso não se furta nenhuma das disciplinas jurídicas, 
mesmo as de Direito Público. Afinal, se o Direito é a vontade constante e permanente de dar a cada um o 
que é seu e se a sociedade é uma estrutura em perene modificação, deverá o Direito conformar-se a 
essas mudanças. Isso explica a adoção de novos paradigmas e visualizar a norma privada à luz do 
interesse público, assim como perseguir os escopos do Estado através do sistema privado, faz parte dessa 
realidade. 
 
7. Referências Bibliográficas 
 
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996; 
 
CASSEB, Paulo Adib. Constitucionalização do Direito Privado. Revista da Faculdade de Direito da FMU, São 
Paulo, 2003, nº. 25, 
 
FERRAZ JR., Tércio S. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003; 
 
 
 
Intensivo I de Trabalho Semanal – Direito Administrativo – Fernanda Marinela – 09.02.2010 – Aula n. 01 
GAMA, Guilherme C. N. Filiação e Reprodução Assistida (introdução ao tema sob a perspectiva civil-
constitucional), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, coord. Tepedino, G. Rio de Janeiro: Renovar, 
2000; 
 
GIORGIANNI, Micheli. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. trad. Maria Cristina de Cicco. Revista dos 
Tribunais, v. 747, jan.1998; 
 
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. trad. MANTEROLLA, S. C. Buenos Aires: Europa-America, 1952; Tomo 
I, Volume 3. p. 104; 
 
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997; 
 
LORENZETTI, Ricardo L. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 540. 
trad. Vera Maria Jacob de Fradera; 
 
MORAES, Maria Celina Bodin de. Uma Década de Constituição 1988- 1998. org. Margarida Maria Lacombe 
de Camargo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 115; 
 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 19. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2000.; 
 
NEVARES, Ana L. M. Entidades Familiares na Constituição: críticas à concepção hierarquizada, in Diálogos 
sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contemporânea. org. RAMOS, Carmem L. S. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2002; 
 
PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. trad. Maria Cristina de Cicco; 
 
PINTO, José Emílio Nunes. www1.jus.com.br/doutrina/texto. Sítio consultado em 20.08.2004) 
 
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1984; 
 
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. in Temas de 
Direito Civil. 2. ed. Org. TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 
 
_________________ A Disciplina Civil-constitucional das Relações Familiares, in Temas de Direito Civil. 
org. do autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 352; 
 
 
Notas 
 
01 Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. pp. 133 e ss. 
 
02 Introdução ao Estudo do Direito. 19. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2000. p. 98; 
 
03 Relações de coordenação são aquelas que se estabelecem entre partes posicionadas num plano de 
igualdade. A idéia baseia-se no princípio da autonomia da vontade, segundo a qual os contratantes, 
respeitadas as disposições legais, são livres para manifestar sua vontade e criar obrigações jurídicas. Não 
há prevalência de vontade nem relação de subordinação ou hierarquia entre um e outro contratante. O 
contrato é entendido como instrumento de realização de interesses, de tal forma que as partes, ao 
ajustarem, buscam o acesso a um bem da vida. No Direito Público, prevalece a subordinação, dada a 
preponderância do Estado sobre o particular; 
 
04 Lições Preliminares de Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 336; 
 
05 Constitucionalização do Direito Privado. Revista da Faculdade de Direito da FMU, São Paulo, 2003, nº. 
25, p. 56; 
 
 
 
Intensivo I de Trabalho Semanal – Direito Administrativo – Fernanda Marinela – 09.02.2010 – Aula n. 01 
06 O Direito Privado e suas atuais fronteiras. trad. Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, v. 747, 
jan.1998, p. 42; 
 
07 Veja-se o quadro que se delineia: A Revolução Industrial é um inferno para o ex-artesão ou camponês. 
Ele perde a independência, é o patrão quem decide o que produzir, como e quando. A jornada de trabalho 
atinge até 17 horas diárias, seis dias por semana. Só em 1810 uma lei inglesa a reduz, no caso das 
mulheres e crianças, para dez horas. Não há descanso remunerado, férias, aposentadoria, amparo em 
caso de doença ou acidente. Os lares operários lembram nossas favelas. A alimentação é a base de 
batatas, não raro só batatas. O jovem Engels descreve o quadro em "Asituação da classe operária na 
Inglaterra" (1845): nas cidades industriais, metade das crianças morre antes dos cinco anos. Morre 
também o grêmio corporativo, multissecular forma de organização dos trabalhadores. A perplexidade e o 
desespero contagiam a classe recém-nascida. Miséria, mendicância, alcoolismo, prostituição, 
criminalidade e suicídios se alastram (www.vermelho.org.br. Sítio consultado em 18.ago.2004); 
 
08 Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 188; 
 
09 Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. in Temas de Direito Civil. 2. ed. 
Org. TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 8; 
 
10 PINTO, José Emílio Nunes. www1.jus.com.br/doutrina/texto. Sítio consultado em 20.08.2004). 
 
11 GIORGIANNI, Michele, op. cit., p. 52; 
 
12 Uma Década de Constituição 1988- 1998. org. Margarida Maria Lacombe de Camargo. Rio de Janeiro: 
Renovar, 1999. p. 115; 
 
13 Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 540. trad. Vera Maria 
Jacob de Fradera; 
 
14 "CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. Mensalidades escolares. 
Multa moratória de 10% limitada em 2%. Art.52, § 1º, do CDC. Aplicabilidade. Interpretação sistemática 
e teleológica. Eqüidade. Função social do contrato.- É aplicável aos contratos de prestações de serviços 
educacionais o limite de 2% para a multa moratória, em harmonia com o disposto no §1º do art. 52, § 1º, 
do CDC". (STJ, 3ª. Turma, RE 476649-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.11.2003, DJ 25.2.04, p. 169); 
 
15 Derecho Civil. trad. MANTEROLLA, S. C. Buenos Aires: Europa-America, 1952; Tomo I, Volume 3. p. 
104; 
 
16 Idem, p. 105; 
 
17 Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 243; 
 
18 Idem, p. 243; 
 
19 apud NEVARES, Ana L. M. Entidades Familiares na Constituição: críticas à concepção hierarquizada, in 
Diálogos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contemporânea. org. RAMOS, Carmem L. S. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 295; 
 
20 TEPEDINO, G. A Disciplina Civil-constitucional das Relações Familiares, in Temas de Direito Civil. org. 
do autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 352; 
 
21 PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. pp. 178-179. trad. Maria 
Cristina de Cicco; 
 
22 GAMA, Guilherme C. N. Filiação e Reprodução Assistida (introdução ao tema sob a perspectiva civil-
constitucional), in Problemas de Direito Civil-Constitucional, coord. TEPEDINO, G. Rio de Janeiro: Renovar, 
2000. pp. 516-517 
 
 
Intensivo I de Trabalho Semanal – Direito Administrativo – Fernanda Marinela – 09.02.2010 – Aula n. 01 
 
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7788 
 
 
 
2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 
 
2.1 RE 591874 / MS - MATO GROSSO DO SUL 
 
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. 
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU 
PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO 
A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das 
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros 
usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A 
inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-
usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa 
jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido. 
 
 
3. LEIA!!! 
 
3.1 O que é Administração Pública extroversa e Administração Pública introversa? 
 
Autora: Ariane Fucci Wady 
Data de Publicação: 16.08.2008 
 
A Administração Pública extroversa representa a relação existente entre a Administração e os 
administrados, ou seja, diz respeito às relações externas efetivadas pelo Poder Público, que sempre serão 
pautadas pelos princípios da Supremacia do Interesse Público sobre o privado e da Indisponibilidade, pela 
Administração, dos interesses dos administrados. 
 
Por outro lado, a Administração Pública introversa é formada pelas relações existentes entre os Entes 
Políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e entre esses e os órgãos da Administração Direta 
ou entre os órgãos entre si. Trata-se de relação interna, que é instrumento para a efetivação da relação 
externa ou extroversa, pois o Poder Público se organiza internamente para poder efetivar as suas políticas 
e atuar em face da coletividade. 
 
Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080812132235531 
 
 
4. SIMULADOS 
 
4.1 Das assertivas abaixo, sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e as de direito 
privado, pode-se considerar como absolutamente correta a que se encontra na opção: 
 
(a) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público 
responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito 
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 
(b) As pessoas jurídicas de direito público bem como as de direito privado prestadoras de serviços 
públicos ou privados responderão pelos danos que seus ag entes, nesta qualidade, causarem a terceiros, 
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 
(c) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público 
responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito 
de regresso contra o responsável nos casos de culpa. 
(d) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público 
 
 
Intensivo I de Trabalho Semanal – Direito Administrativo – Fernanda Marinela – 09.02.2010 – Aula n. 01 
responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito 
de regresso contra o responsável nos casos de dolo 
 
Resp. A 
 
4.2 A participação do Poder Público em um contrato que seja regido predominantemente por normas de 
direito privado é 
 
(a) vedada pela Lei n° 8.666/93, independentemente do ente da Administração envolvido. 
(b) permitida, independentemente do ente da Administração envolvido, aplicando-se, no que couber, as 
regras gerais da Lei n° 8.666/93. 
(c) permitida desde que se trate de ente da Administração direta, não incidindo a Lei n° 8.666/93. 
(d) permitida desde que se trate de ente da Administração autárquica, não incidindo a Lei n° 8.666/93. 
(e) permitida desde que se trate de ente da Administração fundacional, não incidindo a Lei n° 8.666/93 
 
Resp. B 
 
4.3 As pessoas jurídicas que integram o chamado Terceiro Setor têm regime jurídico: 
 
(a) de direito público. 
(b) de direito privado. 
(c) predominantemente de direito público, parcialmente derrogado por normas de direito privado. 
(d) predominantemente de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público 
 
Resp. D