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Direito Penal Prof. Danilo Pereira 1 Apostila 2. Título XI. Dos crimes contra a administração pública. Continuação - Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (art. 317/327) PARTE ESPECIAL TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Art. 312 Peculato Art. 313 Peculato mediante erro de outrem Art. 313-A Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-B Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação Art. 314 Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 315 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 316 Concussão Art. 317 Corrupção passiva Art. 318 Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 319 Prevaricação Art. 319-A Vedação de celulares em presídios Art. 320 Condescendência criminosa Art. 321 Advocacia administrativa Art. 322 Violência arbitrária Art. 323 Abandono de função Art. 324 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 325 Violação de sigilo funcional Art. 326 Violação do sigilo de proposta de concorrência Art. 327 Funcionário público CORRUPÇÃO PASSIVA Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Conceito Trata-se da punição da conduta do funcionário público que, em razão de seu cargo, solicita ou recebe (nesta hipótese, mesmo não solicitando) vantagem indevida ou aceita promessa de vantagem, para si ou outrem. O nomem juris “corrupção” faz referência à degradação, deterioração, que, no caso dos crimes contra administração pública visa punir aquele que embuído de autoridade, usa o cargo para alcançar interesses privados. Verifica-se interessante passagem bíblica: “estabelecerás juízes e magistrados em todas as cidades que o Senhor, teu Deus, te tiver dado, em cada uma das tuas tribos, para que julguem o povo com equidade. Não farás vergar a Direito Penal Prof. Danilo Pereira 2 Justiça, não fará distinção de pessoas e não aceitarás presentes corruptores, pois a corrupção cega os olhos dos sábios e perverte a causa do inocente.” (Deuteronômio 16, 18-19). Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial como a própria moralidade da Administração. A corrupção leva ao subjetivismo da função pública, que afronta ao princípio da impessoalidade, probidade e eficiência (art. 37, caput CF), deveres inerentes a todos que exercem função pública de modo a evitar que o interesse econômico sobreponha-se ao interesse público. Sujeitos do delito Sujeito ativo: o crime é próprio, somente o praticando o funcionário público. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Concurso de agentes Co-autoria e participação: há possibilidade de co-autora e participação de particular, desde que este saiba da condição de funcionário público do autor. Caso contrário, não sabendo da condição de funcionário público ou a isolada solicitação (não constrangimento, ameaça etc.) de vantagem pelo particular é fato atípico, ou, pode configurar tráfico de influência (art. 332 CP) se tiver a finalidade de solicitação de vantagem para influir em ato praticado por funcionário público. Crime bilateral: este crime é classificado como bilateral pois demanda a presença de um corruptor e um corrompido. Aliás, trata-se de um delito onde novamente o legislador abriu exceção à Teoria Unitária do crime (art. 29 CP). O funcionário público corrompido responde por corrupção passiva (art. 317 CP), enquanto que o particular corruptor, aquele que oferece ou promete a vantagem indevida, responderá pelo crime do art. 333 CP (corrupção ativa), logo, adotando-se a Teoria Pluralista. Obviamente, existe a hipótese do particular – corruptor – não incidir em crime algum posto que o verbo solicitar prescinde de aceitação. “Corrupção ativa e passiva - Máquinas caça-níqueis – Policiais civis e um particular que recebiam valores pela instalação e funcionamento de máquinas de jogo de azar - Escutas telefônicas que comprovam a ligação entre os acusados – Condenação no crime do art. 317, § 1º CP (corrupção ativa) aos policiais civis e no art. 333, § único CP (corrupção passiva) ao particular.” (TJSP – Apelação 990.09. 048376-8 – 15ª C. Criminal – J. 01.12.2009) Elemento Objetivo Os núcleos do tipo são “solicitar”, “receber” ou “aceitar”. Obviamente que aquele que solicita, pode vir a aceitar e receber, praticando mais de uma conduta prevista ao tipo, mas, trata-se de um tipo misto alternativo, ou seja, mesmo praticando mais de uma conduta prevista, haverá um só crime. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 3 1. solicitar: significa requerer, pedir. 2. receber: significa aceitar algo em pagamento ou simplesmente aceitar algo. 3. aceitar: o legislador pune a conduta do “aceitar promessa” de uma vantagem, ou seja, consentir, anuir ou concordar com algo dado no futuro. Essas condutas podem ser realizadas direta ou indiretamente: pode o funcionário agir diretamente (pessoalmente) ou de forma indireta (disfarçado ou por terceira pessoa que faz a exigência em seu nome). Corrupção própria e imprópria Há classificação feita pela doutrina quanto à conduta (solicitação, recebimento ou aceitação de promessa) praticada pelo funcionário: 1. corrupção própria: quando a vantagem indevida recai sobre a prática de atos ilícitos, contrários ao dever funcional. Por exemplo, não realizar uma prisão em flagrante. 2. corrupção imprópria: quando a vantagem recai sobre a prática de ato lícito, inerentes aos deveres impostos pelo agente. Por exemplo, realizar uma prisão legal de determinado sujeito, desde que mediante recebimento de algo pelo interessado, por exemplo, a vítima do crime praticado pelo sujeito cujo existe o mandado de prisão contra si promete ao funcionário vantagem pela sua captura. Objeto material A conduta recai sobre “vantagem indevida” que significa qualquer lucro, ganho, privilégio ou benefício ilícito, ou seja, contrário ao direito, não autorizada. Obvio que nem tudo que recebe um funcionário de um particular se insere no contexto de corrupção. Necessário verificar a relação existente entre vantagem e ato praticado pelo funcionário. Aliás, o dado essencial do delito está no desvio das funções públicas, e não na solicitação ou recebimento de vantagens. Deve-se observar dois requisitos quanto à vantagem: 1. qualquer vantagem: divide-se a doutrina quanto a vantagem patrimonial ou qualquer outra vantagem. Segundo Nucci, há casos concretos em que o funcionário almeja obter somente um elogio, uma vingança ou mesmo um favor sexual, ou seja, configuraria vantagem indevida ainda que seja algo sem valoração no campo econômico, e que sirva à corrupção do funcionário. Inclusive, afirma Nucci, os crimes deste capítulo não são exclusivamente crimes patrimoniais,pois, defende-se amplamente a moralidade e probidade pública. 2. vantagem idônea: não é qualquer vantagem, mas, aquela capaz de gerar no funcionário uma cobiça, uma real fomenta da promessa em face da moralidade pública. Logo, havendo promessa, esta deve ser idônea (capaz) a agredir ou deturpar a consciência do funcionário. Assim, ficam descartadas ofertas insignificantes que não motivam o funcionário a atuar, como brindes (cestas de Natal). Direito Penal Prof. Danilo Pereira 4 “O preso que sem condições financeiras, pessoa de aspecto esquálido, paupérrimo, que oferece dinheiro à delegado de polícia que sequer dá atenção ao fato, não configura este crime.” (TJSP – Ap. 314.877-3 – 3ª C. Criminal – Rel. Des. Gonçalves Nogueira – J. 19.12.2000). Elemento Subjetivo O crime é doloso, havendo um fim especial de agir, consistente na expressão “para si ou outrem”. Ou seja, para conformação deste delito se faz necessário o dolo específico. Logo, não haverá este crime se a vantagem foi recebida em proveito do serviço público. Não há previsão de forma culposa. Elemento normativo do tipo Exige o tipo que o funcionário se utilize da função. Quer dizer, se valha da função ao qual está embuído para praticar o delito, ainda que: 1. esteja fora da função: o funcionário exige a vantagem em circunstância que não estava embuído de suas obrigações, estava de licença ou suspenso, v.g. 2. ou antes de assumi-la: não está em sua plena atividade, circunstância em que foi nomeado no cargo, mas ainda não empossado. Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, onde o funcionário solicita ou recebe a vantagem, ou aceita a promessa de receber vantagem. A pena prevista a esta conduta é de reclusão de 2 a 12 anos, e multa. 2. Forma agravada (causa de aumento de pena - § 1º): Duas são as hipóteses de agravante de pena, a deste § 1º e aquela prevista no art. 327, § 2º CP, que levará ao aumento de 1/3 da pena. a) art. 317, § 1º: é a chamada corrupção exaurida. Hipótese que, em razão da vantagem (solicitada, recebida ou prometida) o funcionário: a) retarda ato de ofício: atrasa; b) deixa de praticar ato de ofício: se omiti; c) pratica (ato de ofício) infringindo dever funcional: pratica o ato, mas viola dever inerente a sua função. b) art. 327, § 2º: quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo poder público. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. 3. Forma privilegiada (§ 2º): A pena ao funcionário público será abrandada, ou seja, privilegiada, se praticar, deixar de praticar ou retardar ato de ofício, com infração a dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, Direito Penal Prof. Danilo Pereira 5 independentemente de qualquer vantagem. Deste modo, sua pena passará a ser de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. Confronto No caso de o delito de corrupção ativa ou passiva for cometido por policial militar, no exercício de suas funções, aplica-se o disposto no Código Penal Militar (art. 308 e 309 do CPM). No caso de não estar o policial no exercício de suas funções ou em situação de atividade, aplica-se a justiça comum. “Se o policial militar, ao cometer o delito, não está no exercício de suas funções ou em situação de atividade, não se configura crime militar, sendo competente para o julgamento a Justiça Comum” (STJ – HC 0.808/SP – 5ª Turma – Min. Rel. Felix Fisher – J. 04.11.1999) Princípio da insignificância e Princípio da adequação social: Pequenos presentes ou mimos, lembranças destinadas a funcionário público, em datas comemorativas (natal, páscoa etc.) ou pequenas doações ocasionais recebidas pelo funcionário em razão de suas funções são consideradas condutas penalmente irrelevantes, não configurando crime pelo não atingimento do bem jurídico protegido seja pela insignificância da conduta, seja por ser conduta socialmente aceita. Deve-se consignar que parte da jurisprudência não admite a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra administração pública, suscitando que a defesa da moralidade administrativa não comportaria tal aceitação, independentemente do valor. Porém, verificamos alguns precedentes que admitem a aplicação desse princípio. “(...) 2. O princípio da insignificância não pode ser aplicado se o bem atingido for a administração pública. 3. Constrangimento não caracterizado. 4. Ordem denegada. (STJ. HC 132021/PB. Sexta Turma. Min. Rel. Celso Limongi. J. 20/10/2009). “2. Subtração de objetos da Administração Pública, avaliados no montante de R$ 130,00 (cento e trinta reais). 3. Aplicação do princípio da insignificância, considerados crime contra o patrimônio público. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida” (STF – HC 107370/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Gilmar Mendes – J. 26.04.2011) Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, bastando a mera solicitação, recebimento ou aceitação da promessa, independentemente do recebimento da efetiva vantagem indevida. A tentativa é admitida. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena: Forma simples (caput): reclusão, de 2 a 12 anos, e multa. Forma agravada (§ 1º e art. 327, § 2º): aumento de 1/3. Forma privilegiada: detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 6 FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Conceito Trata-se da punição da conduta do funcionário público que facilita a prática de contrabando ou descaminho. Na verdade, verifica-se que esta é a conduta do agente que tem por função controlar, fiscalizar e impedir a entrada de mercadoria proibida no território nacional ou garantir o pagamento de imposto devido pela referida entrada e, acaba se omitindo em suas obrigações “facilitando” a prática daquela conduta criminosa (contrabando ou descaminho – art. 334 CP). Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial como a própria moralidade da Administração. Sujeitos do delito Sujeito ativo: o crime é próprio, somente o praticando o funcionário público. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Concurso de agentes Caso não existir infração de dever funcional (elemento normativo do tipo), haverá participação ou co-autoria no crime de contrabando ou descaminho (art. 334 CP). Com isto, novamente verificamos exceção à Teoria Monista do crime (art. 29 CP) aplicada a este art. 318 CP, onde enquanto o agente que praticou o contrabando ou descaminho responderá pelas penas do art. 334 CP, o funcionário facilitador responderá pelo art. 318 CP, aplicando-se a Teoria Pluralista. Obviamente se existe participação de particular na própria facilitação, haverá o concurso de agentes se este particular souber da condição de funcionário público do autor, pois, conforme já estudado, nestes crimes próprios, quando entra na esfera de conhecimento do partícipe a condição de funcionário público do autor, aquele (partícipe) responderá pelo mesmo crime por força dos artigos 29 e 30 do CP. Caso não saiba da condição de funcionário público do “facilitador”, o particular responderá pela participação ouco-autoria ao art. 334 CP. Elemento Objetivo O núcleo do tipo é “facilitar”, que tem significado de tornar mais fácil, garantir que o contrabando ou descaminho seja praticado sem muito esforço. Este crime é classificado como crime remetido, pois faz expressa referência ao crime posterior (contrabando ou descaminho- art. 334 CP) do qual Direito Penal Prof. Danilo Pereira 7 depende da conduta do funcionário público anterior (facilitação do contrabando ou descaminho). Em linhas gerais o contrabando é a conduta do agente que importa ou exporta mercadoria de entrada ou saída proibida no país (contrabando próprio), enquanto que descaminho é a conduta do agente que frustra o pagamento de direito imposto incidente nesta exportação ou importação (contrabando impróprio). Este delito (art. 334 CP), estudaremos adiante. Elemento Subjetivo O crime é doloso, sem um fim especial de agir, o dolo é genérico. Não há previsão de forma culposa. Elemento normativo do tipo Exige-se que o funcionário, com a facilitação, pratique infração de dever funcional, ou seja, não basta que facilite o contrabando ou o descaminho, mas que o faça infringindo os deveres previstos em lei para a sua específica função, de modo a facilitar o descaminho ou contrabando de outrem. Disto podemos concluir que se há alguma facilitação, sem qualquer infringência a dever funcional, o funcionário responderá por co-autoria ou participação no crime de contrabando ou descaminho (art. 334 CP). Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, onde o funcionário facilita o contrabando ou descaminho. A pena prevista a esta conduta é de reclusão de 3 a 8 anos, e multa. 2. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo poder público, a pena será aumentada em 1/3. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, bastando a mera facilitação, independentemente da efetivação do contrabando ou descaminho. A tentativa é admitida. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena: Forma simples (caput): reclusão, de 3 a 8 anos, e multa. Forma agravada (art. 327, § 2º): aumento de 1/3. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 8 PREVARICAÇÃO Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Conceito: Trata-se da punição da conduta do funcionário público que visando satisfazer interesse ou sentimento pessoal, retarda, não pratica ou pratica contra disposição expressa em lei, ato de ofício. Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial como a própria moralidade da Administração. Sujeitos do delito Sujeito ativo: o crime é próprio, somente o praticando o funcionário público. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Elemento Objetivo Três são as condutas, os núcleos desse tipo, tratando-se de um tipo misto alternativo, não levando a mais de uma condenação se o agente pratica dois ou mais verbos: 1. retardar: significa procrastinar, delongar, atrasar. 2. deixar de praticar: desistir da execução, deixar de realizar, omite. 3. praticar contra disposição expressa de lei: executa o ato embora exista expresso mandamento legal contrário. Trata-se, por isso, de uma norma penal em branco, devendo demonstrar a lei infringida. Objeto material do crime Essas condutas recaem sobre ato de ofício, que significa todo aquele que se compreende nas atribuições de competência do funcionário, seja administrativa ou judicialmente. É uma norma penal em branco, pois deve-se verificar administrativa, legal ou judicialmente, quais as atribuições do funcionário, para verificar sua competência e atribuição. Não há crime de prevarição de juiz togado (juiz de direito) se este delega a prática de certos atos, embora de ofício, para consecução de tarefas mais importantes, à juízes conciliadores ou mesmo serventuários de seu cartório. Tal conduta seria insignificante à luz da objetividade jurídica pretendida ao tipo. “Não comete o crime do art. 319 CP, em face do princípio da insignificância, o juiz presidente da Junta que, para consecução de tarefas mais importantes, deixa de praticar atos, embora de ofício, delegando-os aos juízes classistas.” (TRF – 5ª Reg. – RT 725/681) Direito Penal Prof. Danilo Pereira 9 “1. Para que a peça de acusação mostre-se formalmente perfeita, é necessário que esteja em conformidade com o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal. 2. Imputando-se ao paciente a prática do delito de prevaricação, na forma comissiva, era imprescindível que a denúncia indicasse expressamente qual o dispositivo de lei violado para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.” (STJ – HC 39090/SP – 6ª Turma – Rel. Min. Paulo Gallotti – J. 12.09.2006) Elemento Subjetivo O crime é doloso, com um fim especial de agir consistente em “satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Logo, o dolo é específico. Interesse pessoal é o ganho, proveito ou vantagem auferida pelo agente, que não necessariamente é natureza econômica, podendo ser uma mera satisfação de ajudar um amigo. Aliás, entendemos que se há vantagem patrimonial ou econômica auferida haverá o crime de corrupção passiva (art. 317, § 1º CP). Sentimento pessoal é a disposição afetiva do agente em relação a algum bem ou valor, podendo ser o agir com vingança contra um inimigo. Não há previsão de forma culposa. Hipóteses em que não se vislumbra o crime: 1. agindo o funcionário para satisfazer o interesse pessoal de livrar-se de um processo administrativo ou judicial, tal se considera exercício do direito de não produzir prova contra si e autodefesa, não se configurando delito. Por exemplo, retardar a prestação de contas para encobrir o próprio desfalque praticado pelo mesmo. 2. erro, desatenção, recusa pura e simples de cumprir uma ordem ou a ausência de consciência de que o ato praticado contraria disposição expressa em lei, sem prova de interesse pessoal como vingança, ódio, vantagem etc. 3. ato de ofício retardado, não praticado ou pratica contra disposição de lei por imprudência ou negligência, pois, não prevista a modalidade culposa a este crime. “(...) III. Não se reconhece como ofensiva a afirmação de que o magistrado estaria “vestindo a toga de defensor da traficante”, se evidenciado que tal expressão só poderia configurar eventual delito de prevaricação, se acompanhada da indicação expressa da motivação ou proveito pessoal para o agente – o que não se fez na hipótese. IV. Não se pode confundir veemência na linguagem, movida pela indignação do Ministério Público diante dos argumentos utilizados pelo magistrado para a absolvição de traficante, com imputação de falso crime. V. Ordem concedida para trancar a ação penal.” (STJ- HC 26854/CE – 5ª Turma – Rel. Min. Gilson Dipp – J. 16.10.2003) “Delegado de polícia. Prevaricação. Todas as pessoas encontradas no local do crime deveriam ter sido autuadas em flagrante, pois estavam, inclusive, trabalhando na alteração dos rótulos dos produtos apreendidos, não cabendo ao pacienteafastar de pronto a participação destes no delito, pois o fato de os acusados terem ou não conhecimento da origem ilícita dos bens deve ser apurado no decorrer da instrução criminal.” (STJ – RHC 17241/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Gilson Dipp – J. 17.05.2005) “Materialidade e autoria em prova indiciária suficiente para receber a denúncia por crime de responsabilidade contra autoridade judicial que não obedeceu à ordem dos precatórios, determinando o seqüestro de valores para pagamento. 2. Tipificação por indícios do crime de prevaricação, pela indicação de amigo íntimo do denunciado como beneficiário do pagamento de precatório, sem obediência à ordem cronológica.” (STJ – Ação Penal 414/PB – Corte Especial – J. 07.12.2005) “O tipo do art. 319 do Código Penal exige, além da vontade de omitir ato de ofício, que a conduta do agente tenha o propósito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. 2. Abuso de Autoridade. O juiz que aplica o art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, atua nos limites de sua competência, não havendo como imputar-lhe o crime de abuso de autoridade; Direito Penal Prof. Danilo Pereira 10 equivocada que seja a multa ou o respectivo arbitramento, a parte dispõe de recurso para corrigir a decisão. Queixa-crime rejeitada.” (Ação Penal nº 532/SP – Corte Especial – Rel. Min. Ari Pargendler – 25.06.2009) Elemento normativo do tipo Nas duas primeiras condutas (retardar ou deixar de praticar) exige-se que o funcionário aja “indevidamente”, ou seja, de modo indevido, injustificado ou ilegal, logo, infringindo dever funcional. Caso retarde ou deixe de praticar o ato, mas, justificadamente, não há que se falar neste crime. Exatamente por isso entendemos que não haverá o crime quando o funcionário se omite na consecução do ato de ofício de forma justificada ou fundamentada. Por exemplo, o delegado de polícia que não mantém a prisão em flagrante delito de uma pessoa, que foi levada por policiais ao distrito por furtar coisa de pequeno valor, com base no princípio da insignificância, fundamentando sua decisão, de modo a apenas confeccionar o boletim de ocorrência, não pratica prevaricação. Na terceira conduta (praticar contra disposição expressa de lei), há prática do ato, mas este não era ato de seu dever, transgredindo disposição expressa de lei (não de regulamento, decreto ou portaria). “O marco configurativo da conduta de prevaricação, em se tratando da figura omissiva do art. 319 (retardar ou deixar de praticar), exige indiscutivelmente a presença do elemento normativo constante do termo “indevidamente”, sob pena de não adequação ao tipo penal. In casu, as omissões apontadas não podem ser tidas por indevidas, injustas ou ilegais. Denúncia rejeitada.” (STJ – Ação Penal 403/AM – Corte Especial – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – J. 21.09.2005) Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, onde o funcionário retarda ou deixa de praticar indevidamente o ato de ofício, ou quando o pratica contra disposição expressa de lei. A pena prevista a esta conduta é de detenção de 3 meses a 1 ano, e multa. 2. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo poder público, a pena será aumentada em 1/3. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, bastando a mera conduta prevista ao tipo, independentemente de prejuízo a outrem ou a satisfação de interesse ou sentimento pessoal. A tentativa é admitida. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 11 Pena Forma simples (caput): detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa. Forma agravada (art. 327, § 2º): aumento de 1/3. VEDAÇÃO DE CELULAR EM PRESÍDIOS Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Conceito Pode-se dizer que este dispositivo trata de uma forma especial de prevaricação – prevaricação imprópria. Trata-se da punição da conduta do Diretor de Penitenciária ou agente público que deixa de cumprir o dever de proibir ao preso o acesso de aparelho telefônico, rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com ambiente externo. Na verdade, foi uma alteração legislativa advinda pela Lei 11.466, de 28.03.2007 que objetiva combater o crime organizado que atua dentro do sistema prisional brasileiro, especialmente as facilidades para prática de crimes diante o contato telefônico com outros criminosos presos e seus “braços” em liberdade. Referida lei, além de acrescentar este dispositivo, também inseriu ao art. 50 da LEP o inciso VII, tornando “falta grave” a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, rádio ou similiar em presídios. Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial como a própria moralidade da Administração e, também a regular segurança dos estabelecimentos prisionais e o combate ao crime organizado. Sujeitos do delito Sujeito ativo: somente o praticando o Diretor de Penitenciária ou agente público que tenha o dever de impedir o acesso de presos a celulares e outros aparelhos telefônicos, ou seja, o agente penitenciário embuído dessa tarefa. Logo, trata-se de crime de mão própria. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Concurso de agentes Havendo concurso entre funcionário público que não tenha essa função de fiscalização e o diretor do presídio ou funcionário embuído dessa tarefa, todos responderão em concurso de agentes, modalidade participação (moral ou material), não havendo possibilidade de co-autoria pois esta inexiste em crimes de mão própria. O particular que de qualquer forma auxilie a entrada do aparelho no estabelecimento prisional responderá pelo art. 349-A do CP (estudaremos adiante). Ou Direito Penal Prof. Danilo Pereira 12 seja, tal qual a corrupção passiva (art. 317 CP) e ativa (art. 333 CP), aplica-se a teoria pluralista (cada um responderá por seu crime) em exceção à teoria monista adotada pelo art. 29 do CP. Elemento Objetivo Trata-se de uma conduta omissiva, “deixar” de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso a específicos meios de comunicação. Quer dizer, tanto pune-se a não fiscalização de revista para entrada no presídio quanto a dispensa de revista, ou mesmo o agente que vê um preso comunicando-se por telefone e nada faz. Ou seja, o crime é de forma livre e dá-se tanto na forma comissiva quanto omissiva. O dever é inerente ao próprio cargo público exercido pelo agente, devendo atuar conforme a LEP, por isso, este art. 319-A é norma penal em branco. Elemento normativo Este “dever” da autoridade competente diz respeito a impedir “acessos indevidos”. Ou seja, existem hipóteses em que o acesso é autorizado. Conforme art. 33, § 2º da Resolução nº 14, de 11.11.1994, co Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, considera-se lícito ao preso comunicar-se periodicamente com sua família, parentes, amigos e instituições idôneas, por meio de correspondência ou visitas, facultando-se ao diretor do estabelecimento prisional autorizar o uso dos serviços de telecomunicações.Dessa forma, presídios onde há disponibilização autorizada de orelhões ou telefones fixos para contato de presos com mundo externo, temos hipótese de acesso devido, por isso fato atípico. Objeto material do crime Essa conduta recai sobre objetos materiais específico: aparelho telefônico, rádio ou similar que permitam a comunicação com outros presos o ambiente externo, logo, a posse de rádios para ouvir músicas não configura este crime. O tipo penal faz expressa referência a aparelho “que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”, que dizer comprovado pericialmente que o aparelho não tinha condições de comunicação (por exemplo, estava quebrado) entendemos haver crime impossível por absoluta impropriedade do objeto material (celular) – art. 17 CP. São exemplos de aparelho que permitem a comunicação: celulares, rádios comunicadores, walkie-talkies. Agora, no caso de aparelho hábil a comunicação, mas sem bateria ou sem créditos para ligar ou receber ligação, haverá o crime pois a impropriedade do objeto é relativa. Questão relevante diz respeito à configuração do crime no caso de parte dos aparelhos, como bateria de celular, antena e o próprio chip apreendidos separadamente. Apesar de preferirmos uma interpretação restritiva do tipo posto que o objeto material deve permitir a comunicação, recentemente o STJ vem reconhecendo como falta grave a mera posse de “chip” de celular pelo preso. Recentemente, o STF ratificou decisão neste sentido. Por isso, verifica-se que os Tribunais tem se utilizado da máxima lex dixit minus quam voluit (legislador disse menos do que queria) posto que a pretensão foi coibir o ingresso de aparelhos, ainda que se faça de modo fracionado. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 13 Discordamos pois, em verdade, enquanto o aparelho não tem aptidão para comunicação, estamos diante de uma fase de preparação impunível, sem dizer, claro, o próprio tipo exige aparelho “que permita a comunicação”. Uma mera bateria, antena ou chip não permitem a comunicação por tratar-se de nítido crime impossível (art. 17 CP) diante a impropriedade absoluta do objeto material. Diversa é a hipótese do celular sem bateria, ou sem chip, onde vislumbramos a impropriedade relativa do objeto material, ou seja, pode servir para comunicação. “1. A posse de aparelho celular sem chip configura falta disciplinar de natureza grave, já que basta a inserção do circuito eletrônico miniaturizado para o funcionamento do telefone portátil. 2. Com a edição da Lei n.º 11.466, de 29 de março de 2007, passou-se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular, como a de seus componentes, tendo em vista que a ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo. 3. Recurso conhecido e provido.” (STJ – Resp 1048021/RS – 5ª Turma – Rel. Min. Laurita Vaz – J. 5.10.2010) “1. A Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) institui um amplo sistema de deveres, direitos e disciplina carcerários. O tema que subjaz a este habeas corpus diz com tal sistema, especialmente com as disposições normativas atinentes à disciplina penitenciária. Disciplina que o legislador entende ofendida sempre que o condenado “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” (inciso VII do art. 50 da LEP). 2. Em rigor de interpretação jurídica, o que se extrai da Lei de Execução Penal é a compreensão de que o controle estatal tem de incidir sobre o aparelho telefônico, mas na perspectiva dos seus componentes. É dizer: a Lei 11.466/2007 encampou a lógica finalística de proibir a comunicação a distância intra e extramuros. Pelo que a posse de qualquer artefato viabilizador de tal comunicação faz a norma incidir de pleno direito. 3. Tal maneira de orientar a discussão não implica um indevido alargamento da norma proibitiva. Norma que faz menção expressa à posse, ao uso e ao fornecimento de “aparelho telefônico, de rádio ou similar”. E o fato é que o chip faz parte da compostura operacional do telefone celular. Não tem outra serventia senão a de se acoplar ao aparelho físico em si para com ele compor uma unidade funcional. Donde se concluir que o referido artefato nem sequer é de ser tratado como mero acessório do aparelho telefônico, sabido que acessório é aquilo “que se junta ao principal, sem lhe ser essencial; detalhe, complemento, achega”. Ele se constitui em componente do aparelho e com ele forma um todo operacional pró-indiviso. 4. Ordem denegada, cassada a liminar.” (STF – HC 105973/RS – 2ª Turma – Rel. Min.; Ayres Britto – J. 30.11.2010) Responsabilização do preso O preso que detém celular dentro de algum estabelecimento prisional não pratica uma conduta criminosa específica diante essa posse. Mas, segundo a LEP, considera-se falta grave o preso que “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” (art. 50, VII LEP). Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente em deixar de impedir que o preso tenha acesso aos aparelhos descritos que permitam comunicação entre os presos ou comunicação externa. Ao contrário do art. 319 CP, não há um fim especial de agir (interesse ou sentimento pessoal), logo, o dolo é genérico. Mas, sempre deverá ficar demonstrada a relação de causa e efeito, ou seja a ligação entre a conduta omissiva do diretor ou agente público e o aparelho encontrado junto aos presos. Inadmissível o direito penal objetivo, ou seja, sem “culpa”. Não há previsão de modalidade culposa, assim, comprovada negligência, imprudência ou imperícia que levassem o preso ter acesso a aparelho de Direito Penal Prof. Danilo Pereira 14 comunicação, o fato é atípico, restando apenas a apuração disciplinar por falta grave ao preso (art. 50, VII, LEP). Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, onde o Diretor de Penitenciária e/ou agente público incumbido deixam de cumprir o “dever de vedar”. A pena prevista a esta conduta é de detenção de 3 meses a 1 ano. 2. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): No caso, incabível essa forma agravada. Isso porque exige o tipo que o autor deste crime seja “Diretor”, logo geraria bis in idem a aplicação do aumento de 1/3 pois tal cargo já é elemento constitutivo do crime em estudo. Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, bastando a mera conduta (“deixar”) prevista ao tipo, desde que haja efetiva posse do aparelho com o preso, conforme a própria exigência legal (deixar de vedar ao preso o acesso telefônico). A tentativa acreditamos não ser possível pois inviável a conduta de “tentar deixar”, tratando-se de crime omissivo. Ou prova-se que deixou de cumprir o dever, e o crime está consumado, ou não deixou, e o fato é atípico. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput): detenção, de 3 meses a 1 ano. CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Conceito Trata-se da punição do funcionário público que, por tolerância ou condescendência, se omite na responsabilização ou comunicação de infração funcional praticada por subordinado no exercício da função pública. O que pretendeu o legislador é obrigar o funcionário, a promover a apuração de falta funcional ou, em não sendo competente para isto, que leve aoconhecimento da autoridade competente à apuração. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 15 Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial como a própria moralidade da Administração. Sujeitos do delito Sujeito ativo: o crime é próprio, somente o praticando o funcionário público. Na primeira parte (deixar de responsabilizar o subordinado) há crime de mão própria, pois somente o “funcionário superior hierárquico” pode responsabilizar. Na segunda parte (não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente) trata-se de crime próprio, pois qualquer funcionário deve fazê-lo. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Elemento Objetivo Trata-se de uma conduta omissiva (deixar), onde o funcionário comete uma infração (administrativa ou penal) no exercício do cargo, e não tomam providências. Assim, este crime que pode ser praticado de duas formas: 1. “deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo”: nesta conduta, pune-se o funcionário que tem competência, mas não promove a apuração e a responsabilização da falta praticada. 2. “não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente”: nesta, o funcionário não tem o dever legal de apuração e responsabilização, mas deixa de dar conhecimento do fato à autoridade competente. Não é que instituiu-se a delação obrigatória no seio administrativo, mas, advém da moralidade e probidade administrativa (princípios inerentes à administração da coisa pública) que todos os funcionários acionem aquele competente para apuração de faltas funcionais, quando verificado a ocorrência de uma. “Ainda que se trate de mera infração administrativa por parte do funcionário que devia vigiar o menor que fugiu da Febem, a sua falta de apuração afronta, em tese o art. 320 CP.” (RT 701/321) Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente em deixar de aplicar a responsabilização ou deixar de comunicar o fato ao responsável pela responsabilização, por indulgência (tolerância, benevolência). Não há um fim especial de agir, logo, o dolo é genérico. Não há previsão de forma culposa. Elemento normativo do tipo Para configuração deste crime, exige-se que a infração praticada se dê no exercício do cargo, ou seja, deve existir nexo causal entre a infração e o exercício do cargo. Não exige-se a obrigatoriedade Direito Penal Prof. Danilo Pereira 16 de que o funcionário seja sancionado, ou que o superior hierárquico esteja obrigado a puni-lo, mas, o que exige o tipo, é que se dê a devida apuração (primeira parte) ou comunicação desta (segunda parte) Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, estudada acima. A pena prevista a esta conduta é de detenção de 15 dias a 1 mês, ou multa. 2. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo poder público, a pena será aumentada em 1/3. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. Confronto Agindo o funcionário com interesse ou sentimento pessoal, haverá o crime de prevaricação (art. 319 CP). Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, bastando a mera conduta omissiva (“deixar”) prevista ao tipo, independentemente de qualquer prejuízo. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput): detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa. Forma agravada (art. 327, § 2º CP): aumento de 1/3. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa. Conceito Trata-se da punição do funcionário público que, valendo-se da condição de funcionário, promove a defesa de interesse privado que confronte com o interesse público inerente à Administração Pública. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 17 Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial como a própria moralidade da Administração. Sujeitos do delito Sujeito ativo: o crime é próprio, somente o praticando o funcionário público. O tipo prevê que pode o funcionário patrocinar direta ou indiretamente, ou seja, pessoalmente, ou mediante terceira pessoa que age disfarçadamente em seu nome. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Elemento Objetivo A conduta é “patrocinar”, que tem sentido de proteção, promoção, benefício. Apesar do nomem juris deste crime (Advocacia Administrativa), não é um tipo penal que pune advogados, mas a expressão dá sentido exatamente de uma promoção de defesa ou verdadeiro patrocínio privado praticado pelo funcionário público que interfere no necessário poder de decisão da Administração Pública, que deve ser sempre livre e despido de parcialidade. Objeto material A conduta (patrocínio) recai sobre interesse privado que significa qualquer vantagem, ganho, favor que pretenda o particular ou mesmo que pretenda o funcionário para seu benefício, v.g., favores no trâmite mais célere de um processo judicial. Não há necessidade de o interesse pretendido ser ilícito, mesmo que seja lícito haverá o crime pois o interesse deste tipo penal é exatamente punir a “interferência” da liberdade do poder de decisão que deve existir na Administração Pública. Aquele que, pertencendo aos quadros da Administração promove a defesa de interesse privado está automaticamente misturando assuntos de interesse privado com o público, o que é vedado. Como verificaremos adiante, se o interesse for ilícito (ilegítimo), constituirá circunstância qualificadora deste crime (parágrafo único). Elemento normativo do tipo Configura elemento normativo do tipo que o agente pratique este crime “valendo-se da qualidade de funcionário”, ou seja, se valha da função ao qual está embuído, do prestígio junto aos colegas ou sua facilidade de acesso às informações ou à troca de favores para praticar o delito. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 18 Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente em patrocinar o interesse privado perante a administração independentemente de qualquer resultado ou prejuízo. Não há um fim especial de agir, logo, o dolo é genérico. Não há previsão de forma culposa. Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, quando o funcionário público, valendo-se do cargo, patrocina interesses privados perante a Administração. A pena prevista a esta conduta é de detenção de 1 a três meses, ou multa. 2. Forma qualificada (parágrafo único): A pena é exasperada no caso de o interesse patrocinado pelo funcionário seja ilegítimo, ou seja, ilícito. Quer dizer, por este parágrafo percebemos que “qualquer” interesse privado será punido (caput), mas, sendo o interesse ilegítimo, a pena será de detenção de 3 meses a 1 ano, além da multa. 3. Forma agravada(causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo poder público, a pena será aumentada em 1/3 (art. 327 CP). Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, tampouco qualquer benefício obtido pelo particular, bastando a mera conduta (“patrocinar”) prevista ao tipo, independentemente também de qualquer prejuízo para a Administração ou terceiros. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput): detenção, de 1 a 3 meses, ou multa. Forma qualificada (parágrafo único): detenção de 3 meses a 1 ano, além da multa Forma agravada (art. 327, § 2º CP): aumento de 1/3. VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena – detenção de 6 meses a 3 anos, além da pena correspondente à violência. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 19 Revogação tácita Entendemos que este dispositivo foi tacitamente revogado pela lei de abuso de autoridade. A Lei 4.898/65 (especialmente o art. 3ª, letra “i”) disciplina integralmente os crimes praticados por autoridades públicas no desempenho de suas funções, ou a pretexto de exercê-la, prevendo diversas hipóteses que configuram abuso de autoridade em seus dispositivo, devendo, por isto, ser aplicada quando o funcionário público pratica violência. Não obstante isto, como existem autores que se posicionam pela vigência deste art. 322 CP, verificaremos seu estudo. Lei 4.868/65: Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.) Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. § 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituição de função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público. § 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros. § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos. § 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. § 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos. Conceito Trata-se da punição do funcionário público que pratica violência no exercício de sua função, ou, pratica violência a pretexto de exercê-la. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 20 Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, especialmente sob o aspecto da moralidade e probidade da Administração. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, somente o praticando o funcionário público. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente o particular prejudicado pela conduta do funcionário, que sofreu a violência. Elemento Objetivo O verbo, o núcleo to tipo, a conduta é “praticar”, que tem sentido de executar, cometer ou realizar o ato mediante violência, que significa a coerção física sobre a pessoa - vis corporalis (o objeto material deste crime é a pessoa), como a lesão corporal leve, grave, vias de fato, homicídio, e não contra a coisa, por interpretação restritiva pois a violência contra coisa normalmente se dá mediante ação penal provada (art. 167 CP). Observe-se que no nome juris deste tipo inseriu-se a expressão arbitrária, ou seja, excessiva, ilegítima, sem relação com o exercício da função e, logo, ilícita. Tal deve ser assim pois se há necessidade do emprego de violência, v.g., para realizar uma prisão, esta não é ilícita, mas, constitui-se em estrito cumprimento do dever legal. A violência pode se dar em dois contextos: 1. praticar violência no exercício da função: quando o agente efetivamente estiver no desempenho de suas funções. 2. praticar violência a pretexto de exercer a função: quando o agente não está no exercício de suas funções, mas, emprega violência fazendo acreditar que se encontra no exercício das funções, quando na realidade não está. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente em praticar a violência sem um fim específico, o dolo é genérico. Não há previsão de forma culposa. Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, a prática da violência física contra a pessoa. A pena prevista a esta conduta é de detenção de 6 meses a 3 anos, além da pena correspondente a violência. O legislador aplicou a rega do cúmulo material (concurso material de crimes – art. 69 CP) onde, além deste crime, o funcionário responderá pela violência física praticada contra a pessoa, v.g., homicídio. 2. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Direito Penal Prof. Danilo Pereira 21 Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo poder público, a pena será aumentada em 1/3. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. Consumação e Tentativa Trata-se de crime material, ou seja, exige resultado naturalístico consistente na efetiva violência empregada. Admite-se a tentativa. Confronto1. violência mediante privação da liberdade da pessoa: art. 350 CP (exercício arbitrário ou abuso de poder); 2. L. 4.898/65 (abuso de autoridade) 3. L. 9.455/97 (Lei sobre Tortura): Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público; II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime é cometido mediante seqüestro. § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput): detenção, de 6 meses a 3 anos, além da pena correspondente a violência. Forma agravada (art. 327, § 2º): aumento de 1/3. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 22 ABANDONO DE FUNÇÃO Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. § 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Conceito Trata-se da punição do funcionário público que deixa ao desamparo o cargo público ao qual exerce, fora das hipóteses autorizadas pela lei. Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial como a própria moralidade e probidade da Administração. Há uma especial proteção do regular funcionamento e regularidade dos serviços públicos, que não podem ser desamparados. Sujeitos do delito Sujeito ativo: o crime de mão própria, somente o praticando o funcionário público que o pratica pessoalmente. Somente abandona o cargo público ao qual está embuído aquele funcionário cuja lei o nomeia para tal função, não podendo outro funcionário abandonar algo cujo não tem atribuição legal. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Elemento Objetivo O verbo, o núcleo to tipo, a conduta é “abandonar”, que tem sentido de largar, desamparar, deixar, ainda que de caráter não definitivo. Pressuposto importante é que o cargo fique sem nenhum agente que dê prosseguimento à atividade funcional, de forma que, estando presente substituto, não se configura este delito. Não há um tempo específico exigido para configuração do abandono, bastando a prova de que este foi suficiente para deixar o regular funcionamento dos serviços públicos. Esta conduta criminosa não pode ser confundida com o abandono de cargo estabelecido no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei. 10.261, de 28.10.1968) , que em seu art. 63 enseja “pena de demissão por abandono de cargo” no caso de o abandono se dê por mais de 30 dias consecutivos, tratando-se de punição administrativa (disciplinar) Objeto material A conduta recai sobre cargo público, que é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios, é de interesse da Direito Penal Prof. Danilo Pereira 23 população. Por isso, o funcionário público, ao ocupar determinado cargo deve prestar serviços essenciais à população, de forma que, largando-o, sem alertar ao superior hierárquico, ou dar alguma satisfação para que exista uma pronta substituição, o delito estará configurado. Interessante observar que todo cargo público possui função, mas esta nem sempre possui o cargo correspondente, por exemplo, verifique-se a função de jurado, que não é um cargo. Por isso, o melhor nome deste tipo seria “abandono de função”. Elemento normativo do tipo Configura elemento normativo do tipo a expressão “fora dos casos permitidos em lei”. Quer dizer, prevê o tipo penal hipóteses em que o funcionário público possa abandonar o cargo ocupado licitamente. É o caso das licenças por doença, maternidade, férias regulares etc. Trata-se de norma penal em branco pois devemos verificar no Estatuto do servidor, as hipóteses em que prevê-se a possibilidade de afastamento de suas funções ou mesmo, um verdadeiro estado de necessidade, como desencadeamento de perigosa epidemia, inundação da cidade etc. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente em abandonar o cargo público sem um fim específico, o dolo é genérico. Válido relembrar que haverá o crime mesmo que o funcionário não abandone o cargo com caráter sem caráter definitivo. Não há previsão de forma culposa. “Deve ser absolvido do crime de abandono de função o agente policial que, sem justificar sua ausência, deixa de comparecer ao trabalho, por longo período, na hipótese em que laudo psiquiátrico conclui ser ele, embora imputável, dependente químico de cocaína, de modo que se aplica o art. 286, CI, do CPP, pois não se sabe, com a necessária certeza, se o acusado tinha a intenção de abandonar seu cargo, não emergindo de forma clara o dolo que teria orientado sua conduta, sendo a presença de tal elemento subjetivo necessária à configuração do delito.” (Tacrim/SP – Ap. Criminal nº 1328023/5 – 3ª Câmara Criminal – Rel. Des. Poças Leitão – J. 05.11.2002) Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput, o abandono puro e simples. A pena prevista a esta conduta é de detenção de 15 dias a 1 mês, ou multa. 2. Forma qualificada (§§ 1º e 2º): a) se resulta prejuízo (§ 1º): diz respeito ao prejuízo público além do dano advindo pelo só abandono sob pena de bis in idem que ocorreria ao qualificar o crime pelo só dano do abandono. Assim, incide essa qualificadora em havendo qualquer transtorno ou dano efetivo aos serviços públicos, como a interrupção do fornecimento de água, serviço postal, consumação de crime de contrabando ou descaminho face ao abandono realizado etc. A pena será de detenção de 3 meses a 1 ano, e multa. b) se o abandono ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira (§ 2º): a razão disto é da segurança ao país das faixas que compreendem limite entre os países ao qual o Brasil faz Direito Penal Prof. Danilo Pereira 24 fronteira, deixando sem fiscalização e gerando risco à segurança nacional do país. Segundo a Lei 6.634/79, art. 1º) a faixade fronteira compreende a faixa divisória interna de 150 Km de largura paralela a linha divisória terrestre do território nacional. A pena será de detenção de 1 a 3 anos, e multa. 3. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo poder público, a pena será aumentada em 1/3. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. Confronto 1. Greve em serviço público: haverá o crime descrito no art. 201 CP (paralisação de trabalho de interesse coletivo), valendo a mesma ressalva que fizemos quando do estudo daquele dispositivo em que a CF/88 prevê o direito de greve nos arts. 9º, § 1º, art. 37, VII, sendo que ainda não há legislação regulamentadora de greve. No tocante aos militares, o art. 142, IV CF proíbe a greve aos militares. 2. Militares: praticam deserção - Art. 187 do Código Penal Militar (Dec. Lei 1.001, de 21.10.1969). “Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.” Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico. Mas, havendo dano incidirá a qualificadora o crime (§ 1º). Admite-se a tentativa. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena: Forma simples (caput): detenção, de 15 dia a 1 mês, ou multa. Forma qualificada (§ 1º e 2º): detenção de 3 meses a 1 ano, e multa; detenção de 1 a 3 anos, e multa. Forma agravada (art. 327, § 2º): aumento de 1/3. EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 25 Conceito Trata-se da punição do funcionário público que inicia o desempenho de determinada função pública, ou continua exercendo esta, no primeiro caso (entrar), sem satisfazer as exigências legais, e no segundo caso (continuar), quando não mais detinha autorização para o exercício da função. Quer dizer, este tipo pune tanto a conduta daquele que antecipa o exercício de sua função pública, quanto daquele que prolonga o exercício já cessado. Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, tanto no aspecto da moralidade da Administração bem como resguardar o regular funcionamento da Administração no que tange a sua estrutura funcional. Sujeitos do delito Sujeito ativo: o crime de mão própria, somente o praticando o funcionário público nomeado, porém, não empossado, ou, aquele que apesar de afastado (removido, substituído ou suspenso) ou exonerado, continua exercendo a função. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Elemento Objetivo As condutas são: 1. entrar: tem sentido de ingressar, iniciar o desempenho da função pública. 2. continuar: significa prosseguir no desempenho de determinada atividade. Ambas as condutas estão relacionadas com o exercício da atividade, ou seja, no primeiro caso tem significado de dar início a prática de ato oficial que será habitual; no segundo caso (continuar) demanda o prosseguimento da prática de ato oficial que já era habitual. Apesar de o legislador se utilizar da palavra “exercer” que por natureza demanda habitualidade, no caso deste crime, não haverá necessidade de comprovar a reiteração de práticas relativas à função pública, bastando a prova de um único ato. Objeto material A conduta recai sobre a função pública exercida. Este tipo trouxe a função pública genericamente falando, ou seja, abrange tanto o cargo como o emprego público. Função pública é conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, pode haver o exercício de função pública mesmo sem haver um cargo público (jurado). Direito Penal Prof. Danilo Pereira 26 Elemento normativo do tipo: 1. entrar antes de satisfeitas as exigências legais ou continuar a exercer sem autorização: as exigências legais estão especificadas na legislação que regula o exercício da função do sujeito. Há necessidade de se verificar a legislação pertinente de cada função para avaliação das exigências ao ingresso ou afastamento da função, por isto, este tipo é uma norma penal em branco (precisa ser complementado). 3. comunicação oficial: pela redação do tipo, apenas haverá a configuração deste crime, na modalidade continuação se o funcionário recebeu oficialmente a comunicação de afastamento. Entendemos que a comunicação deve ser pessoal, e não por diário oficial, pois esta última é considerada cientificação ficta (fictícia) e o tipo exige dolo direto. A comunicação deve recair sobre: a) exoneração: é o ato que retira o funcionário do cargo, podendo ser a pedido deste (chamado ato negocial), ou de ofício pela própria Administração Pública, v.g., término do estágio probatório. Difere de demissão, que é uma verdadeira sanção da Administração que retira o funcionário do cargo. Apesar de serem institutos diferentes (exoneração e demissão) tende-se a utilizar o termo exonerar para demitir também, pois não haveria sentido incriminar o funcionário que continua exercendo a função quando exonerado, e não punir aquele que mesmo demitido e continua a exercer sua função. b) remoção: é a mudança do funcionário de um posto para outro, embora mantido no mesmo cargo e, obviamente, não poderia continuar a exercer sua função no posto anterior. c) substituição: colocação de um funcionário no lugar de outro. d) suspensão: sanção disciplinar que retira o funcionário, temporariamente, do seu cargo ou de sua função. Nesta hipótese alguns doutrinadores dizem que compreende o funcionário que está de férias, aposentado compulsoriamente (aquele que completa 70 anos deve ser imediatamente afastado do cargo, mesmo que não tenha formalizado sua aposentadoria, tratando-se de uma verdadeira exoneração) ou de licença, situações não abrangidas expressamente pelo Código Penal. Confronto No caso de o sujeito que antes de assumir ou mesmo fora da função, mas em razão dela, exigir vantagem indevida, pratica o crime de concussão previsto no art. 316 CP. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente em entrar (sem que satisfeitas as exigências legais) ou continuar (exercendo a função, quando afastado) no exercício funcional sem um fim específico, o dolo é genérico. Na segunda figura (continuar) exige-se dolo direto pois apenas haverá o crime se continuar a exercer “depois de saber oficialmente...”. Assim, mesmo que determinado seu afastamento, antes de saber desta decisão, eventuais atividades praticadas não configuram o crime Não há previsão de forma culposa. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 27 Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput. A pena prevista a esta conduta é de detenção de 15 dias a 1 mês, ou multa. 2. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituídapelo poder público, a pena será aumentada em 1/3. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, bastando um único ato de ofício antes de entrar ou depois de afastado. Admite-se a tentativa. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput): detenção, de 15 dia a 1 mês, ou multa. Forma agravada (art. 327, § 2º): aumento de 1/3. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar- lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Conceito Trata-se da punição do funcionário público que divulga ou facilita a divulgação de fato que tem ciência em razão do cargo e cujo lhe era exigido o devido segredo ante tratar-se de informação confidencial. Objetividade Jurídica Protege-se a Administração Pública, a própria moralidade e também resguardando o sigilo de informações de interesse da Administração, da lealdade do funcionário que tem o dever de sigilo, além de tutelar o particular lesado com a indevida publicidade dos dados restritos. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 28 Sujeitos do delito Sujeito ativo: é crime próprio, somente o praticando o funcionário público, ainda que esteja de qualquer forma afastado (suspenso, licença, férias etc.) ou aposentado pois o dever de segredo de fatos confidenciais que tomou ciência diante o cargo exercido não acaba com aposentadoria ou licença, pois não se desvinculou totalmente dos deveres para com a Administração. Ao que nos parece, no caso de funcionário demitido ou exonerado, não há mais o vínculo com a Administração, descuidando o legislador no sentido de que continuassem com o dever de guardar sigilo funcional. Conforme verificaremos adiante, o art. 327 CP define o que vem a ser funcionário público. Sujeito passivo: primariamente o Estado, secundariamente a entidade de direito público e o particular prejudicado pela conduta do funcionário. Elemento Objetivo As condutas previstas no caput são: 1. revelar: tem sentido de divulgar, dar publicidade, comunicar, tornar público ou fazer conhecer. 2. facilitar: significa tornar menos custoso, retirar o esforço necessário para que ocorresse a revelação. Objeto material A conduta recai sobre a informação sigilosa que deveria permanecer em segredo, quer dizer, qualquer acontecimento que chega ao conhecimento do funcionário em razão do cargo por ele exercido, e que deveria ser mantido em segredo. A informação deve ser relevante, pois informações fúteis e sem relevância não fazem parte do interesse do resguardado da Administração. Claro que se o funcionário conta o fato a quem dele já tinha ciência não há crime, da mesma forma se o fato já era conhecido publicamente, ou, se precisou revelá-lo em nome do interesse público, v.g., para apuração de um crime que está sendo encoberto. Deve-se verificar no caso concreto se há maior interesse público na apuração do fato do que o interesse em seu segredo. Elemento normativo do tipo Para configuração do crime a revelação deve recair sobre fato cujo funcionário tomou ciência “em razão do cargo”, quer isso dizer que, a informação somente chegou ao seu conhecimento porque exerce uma função pública, não fosse isto, desconheceria tal fato. Dessa forma, no caso de obter-se ciência do fato por fonte que não seja em razão do cargo ocupado, não há que se falar neste crime, como no caso do agente que folheou um documento sigiloso na mesa de um colega de trabalho, eventual revelação não se amolda ao tipo de injusto analisado. Direito Penal Prof. Danilo Pereira 29 Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente em revelar ou facilitar a revelação de segredo obtido em razão do cargo, sem um fim específico, o dolo é genérico. Não há previsão de forma culposa. Espécies 1. Forma simples (caput): É a conduta prevista no caput (revelar ou facilitar a revelação).A pena prevista a esta conduta é de detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. Ante esta última parte do preceito secundário percebe-se que trata-se da hipótese de crime de subsidiariedade expressa, ou seja, este crime cederá para outro tipo que tenha pena mais severa. Por exemplo, o crime de violação de sigilo de proposta em processo de licitação que enseja a pena de detenção de 2 a 3 anos, e multa (art. 94, L. 8.666/93). 2. Forma equiparada (§ 1º): São condutas criminosas trazidas pelo legislador que se equiparam ao caput, recebendo a mesma previsão punitiva (detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave). Assim, responde também por este crime aquele que permite (consente) ou facilita (torna mais fácil) o acesso de pessoas não autorizadas (aquelas que não detém da própria Administração ou da lei liberdade para tomar conhecimento) a sistemas de informações (conjunto de informações agrupadas) ou banco de dados (compilação de dados agrupados fisicamente servindo de fonte de consulta) da Administração Pública mediante as expressas formas trazidas pelo legislador (crime de forma vinculada): a) atribuição: concessão; b) fornecimento: entrega c) empréstimo: entrega para posterior devolução Estas condutas recaem sobre senha (caracteres convencionados por números ou letras sequenciais para impedir que terceiros tenham acesso a alguma informação ao qual se pretende segredo) ou qualquer outra forma (v.g., empréstimo de crachá identificador). d) utilização indevida do acesso restrito: pune-se o sujeito se vale de sua condição de funcionário para ter acesso a local onde não tinha autorização para entrada e obter o conhecimento confidencial. 3. Forma qualificada (§ 2º): Qualificadora é a hipótese onde o legislador reconhece determinada circunstância mais gravosa de modo a aplicar uma pena maior em relação ao caput em razão dessa reprovação. No caso, trata-se de um crime qualificado pelo resultado, onde, verificado que resulta dano à Administração Pública ou a terceiros a pena será de reclusão de 2 a 6 anos, e multa. Trata-se de dano material. 4. Forma agravada (causa de aumento de pena – art. 327, § 2º CP): Quando o autor deste crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou Direito Penal Prof. Danilo Pereira 30 função instituída pelo poder público, a pena será aumentada em 1/3. Estudaremos esta qualificadora quando do estudo do art. 327 CP. Consumação e Tentativa Trata-se de crime formal, ou seja, não exige resultado naturalístico, ou seja, dano em face da divulgação ocorrida, consignando que este (dano) ocorrer, qualificará o crime (§ 2º). Admite-se a tentativa. Ação Penal Ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput) e equiparada (§ 1º): detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa, se o fato não constituir crime mais grave. Forma qualificada (§ 2º): reclusão de 2 a 6 anos, e multa Forma agravada (art.
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