Controle concentrado de constitucionalidade: Validade estrutural de validade das decisões sobre políticas públicas - 2017 - Renato Horta

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Controle Concentrado de Constitucionalidade 1 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONTROLE CONCENTRADO 
DE CONSTITUCIONALIDADE 
Elemento Estrutural de Validade 
das Decisões sobre Política Pública 
2 Renato Horta Rezende 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco 
 
 
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Curitiba: Juruá, 2017. 
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Controle Concentrado de Constitucionalidade 3 
Renato Horta Rezende 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONTROLE CONCENTRADO 
DE CONSTITUCIONALIDADE 
Elemento Estrutural de Validade 
das Decisões sobre Política Pública 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Curitiba 
Juruá Editora 
2017 
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À Camilla, pelo apoio e paciência, 
e às demais mulheres da minha vida: 
Izabel, Alessandra, Adriana e Ana. 
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AGRADECIMENTOS 
A todos que contribuíram para a realização desta pesquisa, fica 
expressa aqui a minha gratidão, especialmente: 
A Deus. 
Ao meu orientador Professor Dr. Eduardo Martins de Lima por acei-
tar o desafio, pela paciência e entusiasmo em ensinar e guiar-me no caminho 
científico, objetivando a apresentação clara, organizada e sistemática da 
pesquisa e pela liberdade concedida para tratar da temática escolhida. 
Aos professores do Programa de Pós-graduação em Direito da 
Faculdade de Ciências Humanas, Sociais e da Saúde da Universidade 
Fumec, especialmente ao Prof. Dr. Sérgio Zandona Freitas, Profª. Drª. 
Maria Tereza Fonseca Dias, Prof. Dr. Carlos Victor Muzzi Filho, Profª. 
Drª. Helena Colodetti Gonçalves Silveira, Prof. Dr. Luís Carlos Balbino 
Gambogi e Prof. Dr. Rafhael Frattari Bonito, os quais me proporcionaram 
as mais profícuas experiências acadêmicas, orientando-me e incentivando-
me à pesquisa e ao desenvolvimento do conhecimento jurídico. 
Aos Professores Dr. Edimur Ferreira de Faria e Drª. Marinella 
Machado Araújo que, com enorme decoro e gentileza, orientaram-me na re-
tomada à academia, trazendo-me inspiração. 
Aos meus colegas Dr. Deivison Gonçalves Amaral, Ms. Fernando 
Nascimento dos Santos e Ms. Camilla Gonçalves Bof Silva, principais incen-
tivadores da minha retomada aos estudos dentro da academia. 
Ao Vinícius da Silva Marinho e ao Ivarleno José Teles Leandro, pelo 
apoio quando precisei. 
Aos meus colegas de mestrado que tanto ilustraram o debate nas sa-
las de aula com suas exposições e opiniões sempre completas, inovadoras e 
inteligentes. 
A todas as bibliotecas que visitei, à Fumec, à Fapemig, ao Nujup, ao 
Núcleo de Pesquisa do PPGD da Universidade Fumec e ao GR. 
À minha mãe, Maria Izabel de Oliveira Horta, por compartilhar co-
migo vários sonhos. 
Muito obrigado! 
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“[...] a democracia não pode ser compreendida como um mero 
regime de governo, ou como uma teoria eleitoral da verdade, 
mas como uma filosofia, um modo de viver, uma religião”. 
Fernando de Brito Alves 
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Controle Concentrado de Constitucionalidade 11 
 
SUMÁRIO 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS .......................................................................... 13 
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 15 
2 CONTEMPORANEIDADE .......................................................................................... 19 
2.1 Transição à Pós-Modernidade .......................................................................... 19 
2.2 Transição ao Pós-Positivismo Jurídico ............................................................. 26 
2.3 Transição ao Neoconstitucionalismo ................................................................. 38 
2.4 Transição ao Estado Democrático de Direito .................................................... 44 
3 DEMOCRACIA PÓS-MODERNA E A LEGITIMIDADE DAS 
DECISÕES ESTATAIS .............................................................................................. 49 
3.1 A Simbiose entre Democracia e Direitos Fundamentais ................................... 49 
3.2 Teorias da Democracia Moderna e a Legitimidade das Decisões Estatais ...... 52 
3.2.1 Classificação, conceito e divergências das teorias da democracia ...... 54 
3.2.2 Convergência entre as teorias substantivas e adjetivas 
da democracia: axiologia e procedimento ............................................ 60 
3.2.3 A inclusão democrática e a teoria do discurso em Habermas 
como meio a conceder legitimidade às decisões estatais .................... 62 
4 CONSTRUÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS POR ATORES 
NÃO JUDICIAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ................................ 67 
4.1 O que é Política Pública? .................................................................................. 68 
4.2 Construção de Política Pública ......................................................................... 73 
4.2.1 Formação da agenda pública ............................................................... 75 
4.2.2 Formulação das políticas ...................................................................... 78 
4.2.3 Tomada de decisões ............................................................................. 80 
4.2.4 Implementação ..................................................................................... 82 
4.2.5 Avaliação .............................................................................................. 89 
5 CONSTRUÇÃO DE DECISÕES POLÍTICAS ESTRUTURALMENTE VÁLIDAS 
PELO JUDICIÁRIO DIRECIONADAS À AVALIAÇÃO DAS POLÍTICAS 
PÚBLICAS NO BRASIL ............................................................................................. 93 
12 Renato Horta Rezende 
5.1 Leitura Contemporânea do Princípio da Separação das Funções 
Estatais e a Defesa dos Direitos Fundamentais ................................................ 94 
5.2 Princípio da Supremacia da Constituição .......................................................... 99 
5.3 As Matrizes Judiciais e a Evolução do Controle de Constitucionalidade 
no Brasil ........................................................................................................... 101 
5.4 A Avaliação Judicial das Políticas Públicas como Meio a dar Efetividade 
aos Direitos Fundamentais: Judicialização da Política e Ativismo Judicial ..... 112 
5.5 Construção das Decisões Jurídicas Atinentes às Políticas Públicas 
no Controle Concentrado ................................................................................ 119 
5.6 Interpretação Constitucional da Sociedade Aberta e a Construção 
Democrática como Condição Estrutural de Validade da Decisão Judicial ...... 131 
5.7 Teorias dialógicas e o equilíbrio democrático interpretativoda Constituição ..... 138 
6 EXTENSÃO DOS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS PLURALISTAS EM SEDE 
DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE DE POLÍTICAS 
PÚBLICAS NO BRASIL ........................................................................................... 143 
6.1 As Limitações da Audiência Pública no Controle Concentrado e o Longo 
Caminho a Ser Trilhado para o Reconhecimento Institucional de uma 
Sociedade Aberta de Intérpretes da Constituição ........................................... 144 
6.2 A Influência do Amicus Curiae e o Caminhar à Abertura de Intérpretes 
da Constituição no Controle Objetivo de Constitucionalidade ......................... 157 
7 CONCLUSÕES ......................................................................................................... 167 
REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 173 
ÍNDICE ALFABÉTICO .................................................................................................... 185 
Controle Concentrado de Constitucionalidade 13 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
§ – Parágrafo 
a.C. – antes de Cristo 
ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade 
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade 
ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 
Art. – Artigo 
c.c. – combinado com 
Conama – Conselho Nacional do Meio Ambiente 
CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público 
CPC – Código de Processo Civil brasileiro 
DF – Distrito Federal 
DJe – Diário da Justiça Eletrônico 
DL – Decreto Legislativo 
EC – Emenda Constitucional 
EUA – Estados Unidos da América 
MC – Medida Cautelar 
MDB – Movimento Democrático Brasileiro 
MI – Mandado de Injunção 
MS – Mandado de Segurança 
n. – Número 
PEC – Proposta de Emenda Constitucional 
PGR – Procurador-Geral da República 
PMDB – Partido do Movimento Democrático Brasileiro 
PT – Partido dos Trabalhadores 
RE – Recurso Extraordinário 
14 Renato Horta Rezende 
RICD – Regimento Interno da Câmara dos Deputados 
RIMA – Relatório de Impacto ao Meio Ambiente 
RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 
SL – Suspensão de Liminar 
s.p. – Sem página 
SS – Suspensão da Segurança 
STA – Suspensão de Tutelar Antecipada 
STF – Supremo Tribunal Federal 
SUS – Sistema Único de Saúde 
 
Controle Concentrado de Constitucionalidade 15 
 
1 
INTRODUÇÃO 
A construção pluralista das escolhas decisórias estatais é o desa-
fio enfrentado em um modelo de Estado que pretende ser constitucional-
mente democrático de direito inserido na contemporaneidade formada por 
sociedades hipercomplexas e plurais. 
O Direito desenvolvido sobre assentos fixados em fictícia ho-
mogeneidade social vê-se abalado frente à contemporaneidade que exige 
mais que a força autoritária para alcançar a adesão e o congraçamento 
social, exige a construção participativa nas escolhas e a efetivação de 
direitos fundamentais frente às três funções estatais, legislativa, executiva 
e judiciária. 
A forma de se compatibilizar demandas aparentemente distan-
tes, uma direcionada à proteção das minorias e outra à promoção da de-
mocracia majoritária, orbita o tema relacionado à validade estrutural das 
escolhas estatais realizadas em um Estado Democrático de Direito como 
o brasileiro. 
A aptidão estatal em impor coativamente padrões de conduta 
(HABERMAS, 2010, p. 60) decorrentes de estruturação interna desen-
volvida em sistema hermético, autopoiético, cuja legitimidade é sustenta-
da por critérios endógenos, não é mais suficiente para gerar conformidade 
quando o Estado de direito convola-se em Estado constitucional democrá-
tico destinado a efetivar direitos fundamentais, que exige procedimentos 
pluralistas capazes de reconhecer diversidade e capacidade interpretativa 
da Constituição em toda a sociedade. 
O dever atribuído ao Estado de consumar direitos fundamentais 
é fator determinante que impõe a todos os seus órgãos funcionais a obri-
gação de agir ou deixar de agir em prol da efetivação. 
16 Renato Horta Rezende 
A imputação direcionada a todas as funções estatais exige esco-
lhas por parte dos representantes das funções estatais que podem ter iní-
cio ou decorrer da criação legislativa, executiva ou judiciária, sendo im-
prescindível ao regime democrático a participação dos destinatários a 
influir na decisão. 
Tendo a Constituição da República Federativa do Brasil, de 
05.10.1988, atribuído a todos seus órgãos o dever de efetivação dos direi-
tos fundamentais, o Judiciário foi compelido a avaliar as políticas públi-
cas criadas e executadas, podendo agir de forma mais ou menos comedi-
da, sendo capaz de exercer suas competências para confirmar, extinguir, 
alterar e criar políticas. 
Ocorre que, estabelecendo comparativos entre os procedimentos 
exercidos pelo Legislativo e Executivo, quando criam, alteram ou encer-
ram políticas públicas com os atos judiciais em sede de controle objetivo 
de constitucionalidade, torna-se evidente o déficit democrático desse 
último (MELLO, 2013, p. 1), algo que parece incompatível com o mode-
lo de Estado Democrático de Direito. 
Diante da grande capacidade atribuída e estando o Judiciário in-
serido no Estado Democrático de Direito estabelecido no art. 1º da Cons-
tituição da República, interpretado sob os auspícios neoconstitucionais, 
cumpre indagar qual seria o elemento a estruturar validamente as esco-
lhas judiciais quando este avalia políticas públicas criadas e executadas 
democraticamente. 
A primeira hipótese a ser trabalhada consiste na insuficiência e 
na inadequação da coercibilidade desassociada da validade a gerar con-
formação na sociedade contemporânea. 
A segunda hipótese parte da consideração de que a criação e a 
execução de políticas dar-se-iam de forma pluralista, seria incongruente 
admitir a possibilidade da avaliação de tais decisões de maneira insular, 
afastada de seus destinatários, sendo, portanto, a abertura à participação o 
elemento a estruturar a decisão jurídico-política. 
Sendo necessária a participação como meio exógeno a conceder 
legitimidade às escolhas jurídicas, apresenta-se a terceira hipótese rela- 
cionada à necessidade de coexistência de instrumentos legais associada a 
interpretações normativas para que se efetive a participação direcionada 
ao ideal democrático, como condição a efetivar direitos fundamentais, 
incluindo entre eles o direito à participação das decisões estatais, não 
sendo suficiente a declaração constitucional do regime democrático. 
A participação dos destinatários na avaliação judicial não pos-
sui função legitimadora, utilitarista, mas natureza fundamental, constru-
Controle Concentrado de Constitucionalidade 17 
tora, hipótese derradeira que exige a substancialidade democrática e o 
reconhecimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição 
para sua efetivação. 
A pesquisa será conduzida com suporte na teoria dialógica de 
Jürgen Habermas, assim como na teoria da interpretação constitucional de 
Peter Häberle, sem, contudo, se afastar de questões práticas relacionadas à 
instrumentalização de procedimentos dialógicos, críticas estabelecidas à 
racionalidade instrumental e observação à atual racionalidade negocial. 
Os fundamentos teóricos alicerçarão a pesquisa que promove-
rá o levantamento bibliográfico com a finalidade de apresentar concei-
tos e normas gerais, lançando compreensão panorâmica a ser testada em 
confronto com as hipóteses apresentadas, por meio do método hipotéti-
co-dedutivo. 
As citações serão exibidas, preferencialmente, na forma indireta 
sem afastar, no entanto, eventuais apresentações diretas no corpo do texto 
e em notas de rodapé, último caso sempre com a finalidadeexplicativa. 
Pretendendo examinar o problema e colocar à prova as hipóte-
ses, conforme método descrito, a pesquisa será dividida em cinco partes 
que coincidem com os capítulos seguintes, sendo eles: contemporaneida-
de; democracia pós-moderna e a legitimidade das decisões estatais; cons-
trução das políticas públicas por atores não judiciais no Estado Democrá-
tico de Direito; construção de decisões políticas estruturalmente válidas 
pelo judiciário direcionadas à avaliação das políticas públicas no Brasil; e 
extensão dos principais instrumentos pluralistas em sede de controle obje-
tivo de constitucionalidade de políticas públicas. 
Diante do vasto contexto, na primeira parte da pesquisa, serão 
ajustados o recorte e as principais definições por meio de pesquisa biblio-
gráfica, como: período, marco filosófico, teoria constitucional empregada 
e modelo de Estado pressuposto. 
As definições serão apresentadas por meio de comparativos en-
tre o momento anterior e o atual, desejando dar relevo às evoluções mar-
cantes sobre as quais será construída a pesquisa. 
A segunda parte da pesquisa será dedicada à descrição da evo-
lução do regime democrático e de sua instituição como direito fundamen-
tal sob o viés neoconstitucionalista definido no capítulo anterior, quando 
posteriormente examinar-se-ão as teorias democráticas modernas com 
foco no estudo da legitimidade fundada em concepções pós-positivistas. 
Estabelecendo caráter transdisciplinar, mas com preocupação 
central na busca de soluções estruturais para o problema e entraves a que 
se dedica a pesquisa, a terceira parte presta à revisão teórica suficiente 
18 Renato Horta Rezende 
para definir o conceito de política pública, bem como descrever as fases e 
etapas do ciclo político de análises proposto por Michael Howlett, M. 
Racmesh e Anthony Perl, tencionando compreender como é construída a 
decisão governamental, a função e o papel do Judiciário quando avalia a 
política pública implantada. 
Realizado o recorte, apresentadas as principais definições e o 
estado da arte, a quarta parte da pesquisa proporcionará reflexões sobre a 
Teoria da separação das funções estatais e o princípio da supremacia 
constitucional, abordando ainda as origens e características das matrizes 
do controle de constitucionalidade, as influências endógenas e exógenas 
na construção da decisão proferidas no controle objetivo de constitucio-
nalidade, a necessidade do reconhecimento da sociedade aberta dos intér-
pretes da Constituição e as Teorias dialógicas que buscam conciliar a 
democracia majoritária e a interpretação contramajoritária constitucional. 
O capítulo correspondente tem foco direcionado ao controle 
concentrado e abstrato de constitucionalidade face à deficiência dos ins-
trumentos democráticos participativos, do efeito vinculante e da eficácia 
erga omnes da decisão judicial, assim como ao exame fincado na norma-
tividade constitucional. 
A quinta e última parte desta pesquisa examinará de forma críti-
ca os instrumentos de participação presentes no controle objetivo de 
constitucionalidade, restringindo a análise ao instituto da audiência públi-
ca e amicus curiae, utilizando comparativos entre legislações nacionais 
que fazem uso de institutos de forma mais abrangente, pretendendo apon-
tar caminhos mais inclusivos e pluralistas com a finalidade de afastar o 
déficit democrático das decisões proferidas pelo STF no controle abstrato 
de constitucionalidade (MELLO, 2013, p. 1). 
A conclusão a ser apresentada pretende conferir resposta ao 
problema lançado, assim como apresentar proposições afirmativas a soli-
dificar a estrutura democrática das decisões proferidas no controle con-
centrado de constitucionalidade sobre políticas públicas.