Trabalho de direito de família Modalidade de guarda dos menores

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MODALIDADES DE GUARDA DE MENORES PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
Autores: Bruno Lopes de Sales¹; Ravena do Carmo Lima²
Professor Orientador: Dircelene Ladico³[1: Graduando do curso de Direito da Faculdade Nobre de Feira de Santana Bahia.² Graduando do curso de Direito da Faculdade Nobre de Feira de Santana Bahia.³ Professora de Direito de Família na Faculdade Nobre de Feira de Santana Bahia.]
RESUMO
O presente resumo visa abordar de forma crítica e didática os modelos de guarda de menores previstas no Código Civil Brasileiro, partindo do conceito de poder familiar e da dissolução da sociedade conjugal, que é totalmente indiferente para a determinação da guarda a ser determinada. A análise destas partiu dos dispositivos legais que as regulamentam, além da exposição da doutrina majoritária acerca dos institutos. 
PALAVRAS CHAVE
Modalidades; Guarda; Menores.
INTRODUÇÃO
É de suma importância o estudo acerca da guarda dos filhos, o Código Civil, bem como a Constituição tutelam em especial os direitos da criança e do adolescente, em decorrência da vulnerabilidade destes. Essa tutela se dá, apesar da controvérsia doutrinária, desde a concepção, ou seja, desde o momento em que o óvulo é fecundado e se passa a ter a expectativa do surgimento de uma nova vida, como se extrai da leitura do artigo 2° do CC/02, a saber: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A partir desse ponto, surge para os pais o dever de cuidado e proteção dos filhos, decorrente do poder familiar.
Stolze e Pamplona (2017, p. 1329) conceituam o poder familiar como “o plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes”. Logo, ambos os pais possuem o poder-dever de tutelar o melhor interesse dos filhos, enquanto estes não atingirem a plena capacidade civil. Vale a pena citar o rol (exemplificativo) trazido pelo Código Civil de alguns desses deveres concernentes aos pais, presentes no art. 1.634 CC/02:
Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: 
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; 
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002).
Devemos ter uma maior atenção quanto ao trecho “qualquer que seja a sua situação conjugal”, isso nos traz que independentemente de haver ou não o vínculo conjugal (matrimônio, por exemplo) ambos os pais exercem plenamente este poder familiar, logo, a situação dos pais perante os filhos menores não é relevante para determinar o exercício ou não deste poder familiar, este só pode ser suspenso ou extinto nas hipóteses previstas na lei (art. 5°, parágrafo único, arts. 1.635 a 1.638, todos do Código Civil).
Entretanto, apesar da situação conjugal dos pais não inferir no exercício do poder familiar, ocorrendo a quebra do pacto conjugal, surgirá a necessidade de se proteger o maior interesse do menor, promovendo o seu pleno desenvolvimento, devendo ser decidido acerca de quem será responsável pela guarda daquele, sendo considerado o guardião imediato, aquele com quem irá residir o menor.
Essa análise é necessária, haja visto o direito que tem o menor de ter o convívio com ambos os pais (art. 1.632 CC/02). Ocorre que na maioria dos casos de dissolução da entidade familiar (art. 226 §3° da CR/88), não há um consenso entre os genitores sobre quem será o responsável direto pela guarda dos filhos menores, e justificando a intervenção estatal a fim de se preservarem o melhor interesse daqueles.
Essa relação é regulada pelo Código Civil nos artigos 1.583 a 1.590, dentro do sistema adotado pelo direito brasileiro, existem 3 (três) possibilidades do exercício dessa guarda ou tutela, além de mais uma trazida pela doutrina, e são elas: a guarda compartilhada, a guarda unilateral, a guarda alternada, e por fim a nidação ou aninhamento.
Examinaremos agora os aspectos de cada uma destas modalidades de guarda, analisando e diferenciando seus respectivos pontos, além da aplicabilidade destas a situações concretas.
METODOLOGIA
O presente resumo foi elaborado a partir de uma revisão de literatura da doutrina majoritária acerca do tema, buscando trazer os aspectos mais importantes deste, além de um olhar crítico dos institutos mais presentes na prática jurídica do direito brasileiro.
2 DA GUARDA COMPARTILHADA
Devemos iniciar nossa análise a partir do modelo de guarda considerado pela doutrina como o mais importante, que é a guarda compartilhada, é
[...]modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe detêm-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos. (STOLZE, PAMPLONA, 2017, p.1337)
Entretanto, precisamos ter em mente que esse modelo de guarda sofreu um marco a partir do ano de 2008, com a entrada em vigor da Lei 11.698/08. Antes da vigência desta, não havia disposição normativa que regulasse essa modalidade de guarda, mas era comumente aplicada tanto pelos pais quanto pelos magistrados.
As modificações trazidas pela referida Lei são de suma importância, primeiro, afastou o caráter exclusivamente privado com relação a guarda dos menores, haja visto, o antigo art. 1.583 estipular que no que tange a guarda seria observado o que os cônjuges estipulassem; isso em inúmeras vezes colocava por terra o princípio do melhor interesse do menor, ocasionando que filhos perdessem o contato com algum de seus pais, ou até mesmo que não tivessem uma residência fixa, alternando constantemente seu domicílio, e impedindo que desenvolvessem laços afetivos.
Após a alteração legislativa, foi ressaltado o princípio do melhor interesse do menor, ao dispor que a guarda poderá ser unilateral ou compartilhada, dessa forma é estipulado um padrão, aonde o menor estará inserido, e aonde este irá desenvolver-se. Especificamente ao objeto do presente capítulo, a guarda compartilhada proporciona a ambos os pais o exercício pleno do poder familiar, haja visto, embora ser definida uma residência oficial do menor, quaisquer deles poderão conviver com seus filhos, a qualquer momento, sem a necessidade de uma intervenção judicial na fixação de dias ou horários, o simples acordo entre os pais irá possibilitar a convivência de ambos com seus filhos.
Esta, como foi dito, tem sido o modelo adotado preferencialmente pelo judiciário. Entretanto, Stolze e Pamplona (2017) levantam interessante questão a ser ponderada na hora de definição dessa modalidade de guarda, a saber a atual situação do convívio entre os pais. De certo que ambos têm o direito de exercício do poder familiar (enquanto este não extinto ou suspenso), porém, em determinadas situações, o rompimento do vínculo conjugal causa uma aversão à presença do ex-parceiro (a), o que faz com que o convívio e o diálogo entre ambos se torne impossível. Nessa situação se torna inviável a definição por uma guarda compartilhada, haja visto não haver acordo entre os pais que possibilitem umconvívio harmônico destes com os filhos, optar por essa modalidade nessa situação afrontaria contra o princípio do melhor interesse do menor.
3 DA GUARDA UNILATERAL
Também bastante presente em nosso ordenamento é esse modelo de guarda, definido por Stolze e Pamplona (2017, p. 1337) como “a modalidade em que um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião.” No geral, nesta modalidade, a guarda quase sempre era atribuída à mãe, a quem recaía todos os encargos da criação e tutela dos filhos, cabendo ao pai unicamente o direito de visita, previamente ajustado e definido. Logo, nessa modalidade, não é possível o convívio com os filhos do genitor que não detém a guarda a qualquer momento, é necessário que este direito de visita seja determinado pelos pais, havendo consenso entre estes, ou pelo juiz, caso não se chegue a um acordo amigável.
Apesar do convívio ser de uma certa forma restringido, isso não impede o exercício do poder familiar pelo genitor que não detém a guarda. Assim, questões que afetem a vida dos menores, tais como, estudos, passeios, religião, dentre outras, deverão ser analisadas e discutidas por ambos os pais, não podendo nenhum deles ser excluído desta responsabilidade.
A guarda unilateral, que é mantida apenas por um dos genitores, desencadeia uma maior possibilidade de que ocorra a alienação parental, que segundo o art. 2º da Lei da Alienação Parental (Lei 12.318/10) é “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. 
A alienação parental fere o direito da criança de crescer em um ambiente saudável, o que pode gerar marcas e traumas para o resto da vida, portanto a referida lei também traz responsabilidade civil ao genitor alienador por abuso de direito. O artigo 6º traz como uma das consequências para o genitor alienador, a suspensão do poder familiar. A criação dessa lei atua na tentativa de inibir práticas abusivas de alienação parental para com as crianças, e é de grande importância para a preservação do princípio do maior interesse da criança e do adolescente.
4 DA GUARDA ALTERNADA
Outra modalidade prevista no direito brasileiro é a guarda alternada, também chamada de bilateral, nesta hipótese há uma alternância periódica no domicílio do menor bem como do dever de tutela dos pais, o menor fica submetido a uma rotina onde irá conviver certo período de tempo (a ser determinado pelos pais ou pelo juiz) com um dos pais e outro período com o outro genitor. 
Logo, o menor acaba por ter dois domicílios determinados, residindo período de tempo certo em cada um deles. A crítica acerca dessa modalidade de guarda fica no rompimento ao melhor interesse do menor, haja visto este não ter uma continuidade dentro de um único seio familiar, acaba não havendo um convívio pleno com ambos os pais, tendo em vista que o direito de visita, apesar de existir, é quase inaplicável em decorrência de ter sido determinado o período de tempo de convivência com cada um dos pais.
5 NIDAÇÃO OU ANINHAMENTO
Modalidade recente de guarda é a nidação ou aninhamento, conforme leciona Stolze e Pamplona (2017, p. 1337) tem como finalidade “evitar que a criança fique indo de uma casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe, segundo o regime de visitas), ela permanece no mesmo domicílio em que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia desta”. Logo, há a presença de pelo menos três lares, um no qual a criança irá residir, que em regra será o lugar no qual teve o convívio com ambos os pais, e o domicílio de cada um destes, que irão se revezar (como na guarda alternada), no convívio com os filhos no lar tido como “ninho”. Na prática ainda não é muito aplicada no sistema brasileiro, em decorrência do baixo poder econômico presente na maioria da população, o que torna o instituto praticamente inaplicável.
6 CONCLUSÃO
Apesar dos inúmeros modelos de guarda analisados, e do código instituir como regra a guarda compartilhada no caso de dissenso entre os pais, não se pode afirmar com certeza qual seria o melhor dos modelos estudados, haja vista as inúmeras situações que podem estar presentes dentro de cada seio familiar; muitas vezes a dissolução do pacto conjugal implica em uma série de situações que podem ou não atrapalhar o pleno desenvolvimento dos filhos, como também é possível que um divórcio em nada vá afetar o relacionamento destes com os pais. Acaba que cada caso deverá ser devidamente analisado e essa análise caberá aos pais e/ou ao juiz tendo vista o melhor interesse dos menores, para só assim chegarmos ao modelo de guarda ideal a ser aplicado para aquela entidade familiar.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil Brasileiro. Brasília. 2002.
BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. 1988.
Tartuce, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 7.ed. São Paulo: Método, 2017, 1795p.
Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil: volume único. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, 1695p.