Ordem Social

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Título I
Ordem Social
	A. Santos JUSTO, Introdução ao Estudo do Direito, 6.ª edição, 2012, pp. 15-36.
Prof. Carla Campos
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Ordem Social
A natureza social do homem.
Ordens normativas:
Ordem religiosa.
Ordem moral.
Ordem do trato social.
Ordem jurídica
Introd.Direito - 2013
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A natureza social do homem
O ser humano vive em sociedade – o homem é um ser social, que só se realiza como ser humano inserindo-se numa comunidade – fora dela é um bruto ou um deus (Aristóteles):
Aforismo latino:
“ubi homo, ibi societas” 
“ubi societas, ibi ius”
O homem é por natureza um animal social. Vive e sempre viveu em comunidade: a tribo, a família, a cidade, a sociedade e o Estado constituem manifestações da sociabilidade do homem.
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“ubi homo, ibi societas / Onde está o homem, haverá uma sociedade”
“ubi societas, ibi ius / Onde há uma sociedade, haverá um Direito”
“tudo o que é humano é, ou pode ser, jurídico”
Com dois homens, há sociedade; com três, já há poder político.
Sempre que se constitui um novo grupo social, de imediato surge a necessidade de estabelecer as regras da sua organização e funcionamento.
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Direito Arcaico / Primitivo:
Existe Direito desde as mais remotas sociedades humanas.
Primeiros textos jurídicos (Mesopotâmia):
Código de Ur-Nammu (2040 a.C.).
Código de Lipit-Ishtar (1934-1924 a.C.).
Código de Hamurabi (1792-1750 a.C.).
Direito cuneiforme.
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Código de Ur-Nammu:
Código Ur-Nammu (2040 a.C):
Primeiro código legal autêntico da humanidade, compilado no reinado de Ur-Nammu, ou seu filho.
Descoberto no actual Iraque, em 1952, por um Prof. da Universidade da Pensilvânia, Samuel Noah Kramer.
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Código de Lipit-Ishtar:
Código Lipit-Ishtar (1934-1924 a.C.):
Outro código de Direito sumério, anterior ao de Hamurabi.
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Código Hamurabi
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Uma das mais arcaicas manifestações conhecidas é o Código Hamurabi (c. 1750 a. C.)– Descoberto pelo arqueólogo Francês Jacques Morgan (1902) nas ruínas da acrópole de Susa (Irão). Monumento de pedra negra e cilíndrica de diorito, que estava partido em 8 pedaços. Tem cerca de 2,50 metros de altura por 1,60 metros de circunferência na parte superior e 1,90 na base. Consta de 282 preceitos em linguagem cuneiforme, repartidos por cerca de 46 colunas e 3600 linhas. Na parte superior estão representados MARDUK, Deus da sabedoria e da prudência, e HAMURABI (rei da Babilónia). Encontra-se no Museu do Louvre (Paris - França).
Vara da Justiça
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Ordem Social:
Leis jurídicas ou normas de conduta humana:
(v.g., “os veículos motorizados circulam pela direita”)
Leis naturais ou regrasfisíco-matemáticas:
(v.g, “oferro com o calor dilata” ou “a água ferve a 100 graus”)
Disciplina comportamentos humanos–nexo de imputabilidade.
Estuda os fenómenos naturais–nexo de causalidade.
Fim de ordem prática;
Fim de ordem teórica;
Dirigem-se a seres livres, que as podem violar (não afectando a sua validade, apenas a eficácia);
Não são violáveis: são verdadeiras ou falsas, conforme sejam ou não confirmada pelos factos;
Traduzem uma imperatividade dodever-ser.
Traduzem a realidade do ser.
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Ordem Social
A natureza social do homem.
Ordens normativas:
Ordem religiosa.
Ordem moral.
Ordem do trato social.
Ordem jurídica
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Ordem Religiosa
As normas religiosas são criadas por um Ser superior, regulando a conduta dos crentes na sua relação com Deus. Características:
Instrumentais – preparam a vida além-terrena.
Intra-individuais – destinam-se ao intimo do homem crente.
Sanções do foro espiritual – falta de coercibilidade.
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O “braço sagral” – consiste num pedido de ajuda, feito por parte da Igreja durante a Idade Média, às justiças régias para fazerem cumprir as sanções do direito canónico.
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Nas civilizações antigas, as normas religiosas confundiam-se com as normas jurídicas:
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O direito medieval português, sobretudo no âmbito penal, é profundamente influenciado pelo ideário cristão; no liv. V das Ordenações Afonsinas, v. g., convergem e confundem-se as ideias de crime e pecado ou de punição e penitência.
É sintomática a expressão “todo Rei e Príncipe ante todas as outras coisas deve principalmente amar, e guardar a justiça, deve-a guardar e manter em especial acerca dos pecados, e maldades tangentes ao Senhor DEUS, de cuja mãao tem o regimento e e seu Real Estado” (OA, V, 1, § 1)
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Ordem Religiosa:
Nos países ocidentais a ordem jurídica foi-se secularizando e hoje não se confunde com a ordem religiosa (ao contrário de alguns países muçulmanos, com um conjunto de normas religiosas que os tribunais devem aplicar à vida privada dos cidadãos).
Em Portugal vigoram os princípios da liberdade religiosa e da separação entre as Igrejas e o Estado (41º CRP), nomeadamente, “as igrejas e outras comunidades religiosas estão separadas do Estado”.
Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho (Lei da Liberdade Religiosa), no seu art. 4º/1 estabelece que o Estado é laico e “não adopta qualquer religião nem se pronuncia sobre questões religiosas”.
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Relações Direito – Religião
Relações de indiferença – normas jurídicas cujo conteúdo é completamente irrelevante do ponto de vista religioso.
V.g., regra que manda conduzir pela direita.
Relações de afinidade – há normas jurídicas de origem religiosa.
V.g., a proibição de matar ou a fixação do dia de descanso semanal ao domingo.
Relações de antagonismo – normas jurídicas contrárias aos preceitos religiosos
O divórcio nos casamentos católicos, o aborto, a eutanásia, o testamento vital...
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Ordem Moral
A moral individual tem pouco a ver com o direito, no entanto, a moral social ou colectiva coincide, em larga medida, com o campo de aplicação do direito.
Critérios de separação entre a moral e o direito:
Critério teleológico;
Critério da perspectiva;
Critério da imperatividade;
Critério do motivo da acção;
Critério da forma ou dos meios;
Critério do mínimo ético.
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Critério
Direito
Moral
Teleológico
Fim social – realização da justiça, para assegurara paz social
Fim pessoal – realização plena do homem
Perspectiva
Foro externo – Incide sobre a exterioridade.
Foro íntimo – Incide sobre a interioridade.
Imperatividade
Imperativo-atributivo(bilateral) – impõe deveres e reconhece direitos
Imperativa (unilateral) – limita-se a impor deveres
Do motivo da acção
Heterónomo– implica a sujeição a um querer alheio
Autónoma – o autor da norma é a pessoa que lhe deve obedecer
Daforma / Meios
Coercibilidade -possibilidade do recurso à força
Nãocoercibilidade – não há recurso à força
Domínimo ético
Círculo menor – tudo o que é jurídico é moral.
Círculo maior – nem tudo o que é moral é jurídico.
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Críticas:
Critério teleológico – a moral também tem um fim social e o direito um fim pessoal; há normas jurídicas que se convertem em morais e normas morais que se tornam jurídicas.
Critério da perspectiva (THOMASIUS) – a moral também exige que actuemos rectamente e ao direito não são indiferentes os motivos da actuação humana (as diferentes formas de culpa, a boa fé).
Critério da imperatividade – o direito também pode ser unilateral, nomeadamente, nas obrigações naturais cujo cumprimento não é judicialmente exigível (402º).
Critério do motivo da acção – o direito tem também uma dimensão de autonomia.
Critério da forma ou dos meios – nem todas as normas jurídicas tem sanção (402º - obrigações naturais) e
normas cuja sanção não pode ser coactivamente imposta (Direito Canónico e Direito Internacional Público); por outro lado, o direito é observado sem a possibilidade de recurso à força.
Critério do mínimo ético – há normas jurídicas moralmente indiferentes (normas que fixam prazos judiciais) e até contrárias à moral (2194º)
ARTIGO 402.º
(Noção)
A obrigação diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento
não é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça.
ARTIGO 2194.º
(Médicos, enfermeiros e sacerdotes)
É nula a disposição a favor do médico ou enfermeiro que tratar do testador, ou do sacerdote que lhe prestar
assistência espiritual, se o testamento for feito durante a doença e o seu autor vier a falecer dela
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Relações Direito – Moral
Relações de indiferença – existem normas morais que o Direito não impõe; bem como normas de Direito sem qualquer significado para a moral.
V.g., dar esmola aos pobres, ajudar os cegos a atravessar a rua; a regra de conduzir pela direita, as normas que estabelecem prazos processuais.
Relações de antagonismo – normas jurídicas contrárias aos preceitos religiosos
O divórcio nos casamentos católicos, permissão do aborto, legalização da união de facto, o casamento entre duas pessoas do mesmo sexo, a eutanásia, o testamento vital...
Relações de afinidade:
Há normas de Direito que coincidem com a moral:
V.g., legítima defesa (32º CP), prioridade no trânsito às ambulâncias (65º C.Est.), revogação da doação, por ingratidão do donatário (974º e ss. C.C.), incapacidade sucessória por indignidade (2034º e ss. C.C.).
Há normas jurídicas que remetem para conceitos de moral, moral pública e bons costumes:
O julgamento à porta fechada, “para salvaguarda da dignidade da pessoa e da moral pública” (206º CRP).
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Ordem Moral:
Qualquer cidadão pode adoptar uma moral diferente daquela que inspira o Direito, mas não pode desobedecer à lei alegando o carácter imoral da norma jurídica (8º/2).
Excepção – as situações previstas na lei de objecção de consciência, nomeadamente, dos jovens ao serviço militar, do médico à prática do aborto… (41º/6 CRP – “É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos da lei”).
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ARTIGO 8.º
(Obrigação de julgar e dever de obediência à lei)
2. O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo.
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Ordem do Trato Social:
Normas de trato social (também denominadas usos sociais, regras de etiqueta ou de boa educação) – práticas habitualmente seguidas com o objectivo de a tornar mais agradável a convivência em sociedade, mas não têm, em regra, obrigatoriedade jurídica:
Impessoais – a sua origem não está numa vontade concreta, mas em usos ou práticas sociais regularmente observadas;
Coactivas – impõe-se através da pressão exercida pelo grupo social. O seu não cumprimento implica a perda de prestígio e de dignidade, a marginalização, a exclusão do grupo.
As normas do trato social não se confundem com as da moral porque não exigem uma boa intenção:
V.g., alguém que chega a um grupo de amigos e cumprimenta também o desconhecido que está no meio.
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Relações Direito – Trato Social:
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ARTIGO 3.º
(Valor jurídico dos usos)
1. Os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine.
ARTIGO 885.º
(Tempo e lugar do pagamento do preço)
1. O preço deve ser pago no momento e no lugar da entrega da coisa vendida.
2. Mas, se por estipulação das partes ou por força dos usos o preço não tiver de ser pago no momento da entrega, o pagamento será efectuado no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento.
ARTIGO 919.º
(Venda sobre amostra)
Sendo a venda feita sobre amostra, entende-se que o vendedor assegura a existência, na coisa vendida, de qualidades iguais às da amostra, salvo se da convenção ou dos usos resultar que esta serve somente para indicar de modo aproximado as qualidades do objecto.
ARTIGO 920.º
(Venda de animais defeituosos)
Ficam ressalvadas as leis especiais ou, na falta destas, os usos sobre a venda de animais defeituosos.
ARTIGO 921.º
(Garantia de bom funcionamento)
1. Se o vendedor estiver obrigado, por convenção das partes ou por força dos usos, a garantir o bom funcionamento da coisa vendida, cabe-lhe repará-la, ou substituí-la quando a substituição for necessária e a coisa tiver natureza fungível, independentemente de culpa sua ou de erro do comprador.
2. No silêncio do contrato, o prazo da garantia expira seis meses após a entrega da coisa, se os usos não estabelecerem prazo maior.
ARTIGO 924.º
(Segunda modalidade de venda a contento)
1. Se as partes estiverem de acordo sobre a resolução da compra e venda no caso de a coisa não agradar ao comprador, é aplicável ao contrato o disposto nos artigos 432.º e seguintes.
2. A entrega da coisa não impede a resolução do contrato.
3. O vendedor pode fixar um prazo razoável para a resolução, se nenhum for estabelecido pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
ARTIGO 925.º
(Venda sujeita a prova)
2. A prova deve ser feita dentro do prazo e segundo a modalidade estabelecida pelo contrato ou pelos usos; se tanto o contrato como os usos forem omissos, observar-se-ão o prazo fixado pelo vendedor e a modalidade escolhida pelo comprador, desde que sejam razoáveis.
NOTAS:
O CC coloca os usos no capítulo das fonte de direito, confundindo-o com o costume.
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Norma
Consequência da suaviolação
Religiosa
Sançãoespiritualou religiosa (censura eclesiástica, interdição, excomunhão)
Moral
Sançãointerior (remorso ou desgosto) e censura social.
Trato social
Sançãode censura social (exclusão, marginalização, perda de prestígio e dignidade).
Jurídica
Sanção jurídica ecoercibilidade(passível recurso aouso daforça para impor o cumprimento dessa sanção)
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Fim
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