Dosimetria da pena

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

FIXAÇÃO da pena
Legislação: art. 59 e 68, CP; art. 387, CPP. 
Em 05.10.2016 Donizete(19 anos de idade), matou Carlos Eduardo (35 anos de idade), seu primo, com um tiro de revólver.
Ocorre que os dois estavam em um bar consumindo bebidas alcoólicas quando Carlos insinuou que Donizete estava sendo traído por sua noiva, de nome Maria. Diante da insistência de Donizete para que ele revelasse tudo que sabia, Carlos se limitou a dizer em voz alta que o primo era um “chifrudo”, fato este presenciado por várias pessoas.
Diante da provocação, Donizete avisou ao primo que estava armado, mostrando-lhe um revólver na cintura, porém este continuou com a provocação, dizendo: - “tu não é homem, tu não atira em ninguém”. Diante disso, Donizete sacou a arma, na qual havia várias munições, porém deu um único tiro na coxa de Carlos, que começou a gritar bastante. Então, Donizete se desesperou, colocou o primo em seu carro e dirigiu em alta velocidade até o hospital mais próximo. Lá chegando foi constatado que o projétil havia perfurado uma veia importante, não tendo os médicos conseguido estancar o abundante sangramento, tendo a vítima falecido no mesmo dia em decorrência da hemorragia. 
Durante o processo correspondente foi constatado que Donizete foi condenado em 31/08/2015 por um crime de lesões corporais que cometeu em 13.06. 2015 em detrimento de sua noiva. 
Carlos era casado, tendo deixado uma viúva com cinco filhos sem qualquer amparo financeiro. 
Em seu interrogatório, na Polícia, Donizete confessou o crime, porém durante seu julgamento alegou legítima defesa, tentando com isso ser absolvido.
Dosimetria da pena privativa de liberdade
Dosimetria é o processo pelo qual o juiz, atendendo a todas as circunstâncias do fato comprovadas durante a instrução criminal, chega a um quantum (=quantidade) de pena definitiva, imprescindível para se determinar: se será possível a substituição por restritivas de direitos; qual será o regime inicial de cumprimento de pena. 
A dosimetria é composta de três fases, que devem ser destacadas pelo juiz. 
1ª FASE: Fixação da pena-base
Circunstâncias judiciais – art. 59 e art. 68, CP
Crime imputado = modalidade simples ou qualificada?
Circunstâncias judiciais sobre a pena mínima atribuída ao delito (margens penais)
Ex. Homicídio simples = 6 a 20 (margens penais)
Homicídio qualificado = 12 a 30 (margens penais)
Fixação da pena-base
Circunstâncias judiciais: 
Culpabilidade: favorável ou desfavorável? Corresponde ao maior ou menor grau de reprovabilidade pessoal pelo crime praticado, funcionando aqui como limite da pena; qual o grau da possibilidade do agente se comportar conforme o direito naquela circunstância?
Dolo ou culpa podem ser reexaminados aqui, de acordo com sua modalidade (direito ou eventual, consciente ou inconsciente). 
b) Antecedentes
Maus antecedentes x bons antecedentes
Não é reincidência
Hipóteses: condenação anterior por contravenção; condenação “sobrando”; condenação anterior que ultrapassa o limite de 5 anos a partir da extinção de punibilidade; condenação transitada por um primeiro fato, praticado antes do segundo, que sobrevém antes da condenação pelo segundo. 
Ato infracional não entra (STJ); pode entrar como personalidade desfavorável (STJ)
c) Personalidade
É a índole, o caráter do indivíduo, que revela qualidades e defeitos, sua sensibilidade ético-social e a presença de possíveis desvios em seu caráter; 
Extremamente subjetiva: o que é uma personalidade ruim? Exemplos: intolerância, racismo, irresponsabilidade, soberba, inveja, agressividade, insensibilidade (traços de psicopatia)
STJ: comprovação por laudo psicológico
Atos infracionais
d) Conduta social
É o comportamento do réu em seu meio familiar e laboral. 
O indivíduo com maus antecedentes nem sempre tem má conduta social; 
O indivíduo com má conduta social não necessariamente tem vários delitos perpetrados;
Ex. indivíduo que se dedica a jogos de azar, embriaga-se costumeiramente, trata familiares, amigos e colegas com desrespeito, etc. 
d) Motivos
O motivo que qualificou o crime, não pode ser considerado aqui para aumentar a pena-base.
Da mesma forma, se o motivo é uma circunstância legal (agravante ou atenuante), não pode ser considerada aqui. 
São motivos restantes, que não se enquadram nas demais situações. 
Ex. praticar furtos para alimentar o tráfico (D); praticar furto para pagar o material escolar do filho (F)
e) Circunstâncias e consequências do crime
Alguns crimes podem acarretar consequências ou revelar uma gravidade maior do ponto de vista do injusto 
Ex. lesão de trânsito – vítima tetraplégica; a extensão (ampla ou reduzida) do dano causado à vítima no crime de dano;
*obs – na tentativa de homicídio (se a vítima fica tetraplégica). Esse fato não pode ser considerado duas vezes!!
Obs – Lei 11.343/06 – art. 33 par. 4º. 
f) Comportamento da vítima
Circunstância neutra: só incide para beneficiar o réu (STJ). 
Ou seja, se considera o comportamento da vítima se ela contribuiu para o delito e pode atenuar a pena-base. 
Se a vítima em nada contribuiu para o delito, não se agrava a pena-base
2ª Fase – agravantes e atenuantes
Regra: estão na PG do CP = art. 61 e 62 (agravantes); art. 65 (atenuantes). 
Exceção: podem estar presentes na PE
Circunstâncias LEGAIS 
Prevalecem sobre as judiciais
Não têm quantum definido
Estabelecem pena provisória
A pena não fica abaixo do mínimo ou além do máximo (STJ – súmula 231)
Agravantes – art. 61
Agravam a pena na segunda fase, desde que não façam já parte do TIPO LEGAL OU JÁ NÃO TENHA QUALIFICADO O DELITO (EX. MOTIVO FÚTIL). 
Não há quantum mínimo ou máximo, o juiz decide
Não ultrapassam o máximo previsto
As causas de aumento e qualificadoras têm preferência sobre as agravantes
Reincidência
Conceito no art. 63: condenação anterior transitada em julgado no momento do FATO. Agrava sempre a pena do crime praticado depois do trânsito em julgado, além de outros efeitos. 
Não é reincidência: 
Condenação por contravenção ou ato infracional
Condenação decorridos 5 anos do cumprimento ou extinção de punibilidade
Condenação por crime militar ou político
* Duas ou mais condenações = solução jurisprudencial
Motivo fútil ou torpe
Motivo fútil: desproporcionalidade
Motivo torpe: desprezível (econômico ou não econômico)
No homicídio, funcionam como qualificadoras (prevalecem sobre a agravante)
Conexão com outro crime
É também motivo: pratica-se um crime para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime
Ex. mata-se, lesiona-se ou ameaça-se a testemunha para que ela não revele o que sabe
O outro crime pode ter sido ou não praticado pelo autor do homicídio, lesão, ameaça, etc. 
É também qualificadora do homicídio. 
Meio que dificulta a defesa da vítima
Traição, emboscada, dissimulação ou outro meio (interpretação analógica)
Traição = pelas costas, ainda que não escondido
Emboscada = agente escondido
Dissimulação = fingimento
No homicídio, também opera como qualificadora
Meio insidioso, cruel ou de perigo comum
Meio insidioso = disfarçado. Ex. Veneno (pode ser outro)
Meio cruel = que causa sofrimento desnecessário à vítima. Exemplos legais – tortura, fogo; pode ser também o esquartejamento, a inanição (*filme)
Causa perigo comum = coloca mais pessoas em risco. Ex. Explosivo, inundação, desmoronamento
Contra ascendente, desdente, irmão ou cônjuge
Crimes patrimoniais sem violência – escusa absolutória
Irmão = de sangue ou adotivo
Cônjuge = companheiro? Entra no abuso das relações domésticas!
Violência doméstica = vítima esposa de homicídio = qualificadora (prevalece). 
Abuso de autoridade nas relações domésticas, coabitação ou hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma de lei
Abuso de autoridade = inerente a quem exerce autoridade não oficial (ex. relações familiares), pois o abuso de autoridade propriamente dita (oficial), está em outra circunstância. Ex. poder de fiscalização, assistência, educação, hierarquia eclesiástica, etc. 
Relações
domésticas, coabitação ou hospitalidade
Violência doméstica = Lei 11.340/06 (no homicídio qualifica)
Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão
Alguns cargos, ofícios, ministérios ou profissões possuem deveres a serem cumpridos por quem os exerce, além de desempenhar algum tipo de poder sobre a pessoa. 
Ex. religioso (ministério), o professor, o funcionário público, o policial, etc. 
Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida. 
Criança ECA = menor que 12 anos
No homicídio, são causas especiais de aumento de pena: menor que 14 anos, maior de 60 anos, mulher grávida (causa de aumento para o feminicídio). 
Obs. Se o homicídio é praticado contra menor de 12 (menor de 14 também) prefere-se a causa de aumento de pena à circunstância agravante. 
Ofendido sob proteção direta da autoridade
Quando o indivíduo exerce um cargo de poder (autoridade), pode praticar o abuso ou violação de dever (vista anteriormente). 
Quando o ofendido está sob sua direta proteção, aplica-se essa circunstância. 
Ex. preso com relação ao aguarda, enfermo com relação ao enfermeiro, etc. 
Em ocasião de calamidade pública ou desgraça particular
Incêndio, naufrágio, enchentes, deslizamentos, etc. 
Desgraça particular: a perda de um ente querido, do patrimônio, etc. 
Facilita o resultado do delito – vulnerabilidade da vítima
Embriaguez preordenada
Actio libera in causa
Embriagar-se para criar coragem ou para tentar eximir-se da responsabilidade penal. 
Agravantes no concurso de pessoas – art 65. 
É para o caso de concurso eventual ou também o necessário? Ex. Associação criminosa
“Chefe” do concurso
Coator ( coação moral - autoria mediata ou coautoria) ou indutor da execução do crime (indução – forma de participação)
Instigador de quem está sob autoridade ou impunível (utilização de inimputável)
Executor ou partícipe que atua mediante paga ou promessa de recompensa
Atenuantes – art. 65 e 66
Menoridade relativa no momento do fato (menor de 21)
Maior de 70 anos no momento da sentença
Desconhecimento da lei (não é erro de proibição)
Motivo de relevante valor moral ou social
Evitar as consequências ou diminuir as consequências do crime (espontânea vontade) – ex. lesão grave – assistência total ao ofendido
Atenuantes
Reparação do dano = antes do julgamento (depois do recebimento da denúncia). 
Se a reparação do dano é feita antes do recebimento?
Coação resistível
Cumprimento de ordem de autoridade superior (que não seja obediência hierárquica)
Violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (não precisa ser “logo após”). 
Atenuantes
Confissão espontânea (mesmo a confissão “qualificada” – ex. alegando legítima defesa)
A confissão denota menor grau de reprovabilidade, mas não é necessário demonstrar arrependimento (jurisprudência não relaciona com arrependimento)
STJ: dispensável a espontaneidade
Razões de política criminal – Administração da Justiça – ajudar no convencimento e adminstração das provas
Negativa inicial de autoria e confissão posterior? 
Confissão inicial e retratação posterior? STF
Atenuantes
Influência de multidão em tumulto, se não o provocou (sozinho ou com mais pessoas – participação em rixa)
Atenuantes não expressas em lei: art. 66 – circunstâncias antes ou depois do crime (comportamento pós delitivo positivo). 
Concurso de agravantes e atenuantes
Um mesmo crime pode ter uma agravante e uma atenuante. Exemplo: crime praticado contra maior de 60 anos por alguém de 18. 
Como solucionar? Compensação: 
Art. 67: motivos, personalidade e reincidência (preponderância)
A menoridade relativa é considerada personalidade
Conclusão: o juiz deve atenuar mais do que agravar – ex. agrava 1/6 e diminui 1/3 (ele escolhe o quantum). 
Concurso de agravantes e atenuantes
Solução prática nos tribunais: como comumente se aplica a concorrência entre agravantes e atenuantes na práxis? Pela compensação. Claro, se houver maior número de agravantes, agrava-se a pena; se houver maior número de atenuantes, atenua-se a pena. 
Questões específicas: 
Reincidência x Menoridade relativa = STJ: compensação
Reincidência x confissão espontânea = STJ: compensação (exceto reincidência específica). 
3ª Fase: causas de aumento e diminuição
Pena definitiva
Presentes na parte especial ou na parte geral do CP; ou na legislação especial; 
Possuem quantum determinado (frações). 
Nessa fase é possível chegar à pena definitiva abaixo do mínimo ou acima do máximo legal. 
3ª fase
Causas de diminuição na parte geral: tentativa, arrependimento posterior, participação de menor importância, etc. 
Causas de aumento na parte geral: cooperação dolosamente distinta quando previsível o resultado (aumento da pena do crime pretendido em até ½); 
Causas de aumento na parte especial: roubo com emprego de arma, furto durante o repouso noturno, homicídio praticado contra maior de 60, por milícia privada, etc. 
Causas de diminuição na parte especial: furto de pequeno valor + primariedade do autor, homicídio privilegiado (ex. motivo de relevante valor moral)
3ª fase
Concorrência entre duas causas de aumento ou duas de diminuição previstas na parte especial = artigo 68, CP. 
O juiz pode optar por um só aumento ou uma só diminuição, mas, em qualquer caso, escolherá a causa que MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA. 
Ex. roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (duas causas de aumento)
3ª fase
Se há uma causa na parte geral e uma na parte especial: ambas devem ser aplicadas. 
Ex. homicídio atenuado pelo motivo de relevante valor moral, TENTADO. Aplicam-se as duas diminuições. 
E a concorrência entre uma causa de aumento e uma de diminuição: O CP não regula como no caso das agravantes e atenuantes. Logo, é necessário levar os dois em consideração: aumentando e diminuindo.