Aula 7 Crise do positivismo e o pós positivismo de Dworkin

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Teoria do Direito
Aula 7 - Crise do positivismo e o pós-positivismo de Ronald Dworkin
Material de referência
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério.
Até o capítulo 4 (especialmente os capítulos 2 e 4)
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Gustav Radbruch e seu pensamento em “Cinco Minutos de Filosofia do Direito. Em: CONJUR. Embargos culturais, 22 de jun. de 2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-jun-22/gustav-radbruch-pensamento-cinco-minutos-filosofia-direito > Acesso em 10 de já. De 2017.
Crise do positivismo
Interpretação
Para tentar sanar os problemas quanto à interpretação, muitos positivistas, como Hans Kelsen e Hebert Hart, abriram demais as possibilidades de interpretação, deixando o juiz com amplo poder discricionário.
Insuficiência da lei
Nazismo
Tribunal de Nuremberg
Gustav Radbruch
Alemanha (1878-1949)
Professor, filósofo e teórico do direito originalmente juspositivista
Afastado da cátedra por incompatibilidade às ideias nazistas
Reformula seu pensamento ao se deparar com o regime nazista
“ordens são ordens, é a lei do soldado”
“a lei é a lei, diz o jurista”
“ao passo que para o soldado a obrigação e o dever de obediência cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a prática dum crime, o jurista, desde que há cerca de cem anos desapareceram os últimos jusnaturalistas, não conhece exceções deste gênero à validade das leis nem ao preceito de obediência que os cidadãos lhes devem”
Radbruch culpa o juspositivismo, e sua doutrina de que o direito não precisa ser justo para ser válido, pelas atrocidades do nazismo
Fórmula de Radbruch: a lei será inválida se for extremamente injusta
Ex.: lei de confisco dos bens dos judeus
Pós-positivismo e constitucionalismo (conceito básicos)
Diante desse contexto, foram realizadas duas grandes mudanças no direito:
(Neo)constitucionalismo: força normativa da Constituição (conceito de Konrad Hesse)
Adoção de cláusulas gerais (conteúdo amplo e abstrato) com força normativa (princípios)
O pós-positivismo não é um retorno ao jusnaturalismo, pois os valores que adota não são metafísicos, mas jurídicos
Contudo, também não é mera evolução do juspositivismo, pois o constitucionalismo traz mudança substancial ao direito.
Ronald Dworkin
Norte-americano: ligado muito mais ao Common Law, ao positivismo jurídico de Hart e ao realismo jurídico
11 de dezembro de 1931 – 14 de fevereiro de 2013
Principais obras para a Teoria do Direito:
Levando os direitos a sério
O Império do Direito
Pós-positivismo de Ronald Dworkin
Uma teoria geral do direito deve perpassar todos os aspectos políticos e filosóficos que influam em seu objeto.
Os indivíduos têm direitos contra o Estado (fundamentais) anteriores à legislação (aspecto jusnaturalista)
Regras, princípios e políticas
Diferente do juspositivismo, as normas jurídicas não se configuram apenas como regras.
Regras: apresentam conteúdo que se especifica a determinadas hipóteses fáticas e, por isso, são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada, ou seja, ou a hipótese é verificada e a regra deve ser aplicada, ou não é verificada e a regra deve ser ignorada. As regras aplicam-se por subsunção.
Princípios: são um padrão que traz conteúdo mais amplo, pois não ditam resultados diretos e, por isso, abrangem uma infinidade de casos, e genérico, uma vez que não dispõe sobre todos os pormenores de sua aplicação. Os princípios têm uma dimensão que falta às regras, a dimensão de peso ou importância.
Políticas: são um padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade.
Tanto os princípios quanto as regras são normas jurídicas, ou seja, são dentológicos.
Regras, princípios e antinomias
Se duas regras contraditórias aplicam-se a uma mesma situação, então uma delas é inválida (aplicação no modo do tudo-ou-nada)
Por outro lado, os princípios não tem aplicação absoluta, uma vez que comportam exceções não inumeráveis dentro do ordenamento jurídico, as quais baseiam-se em outros princípios, razão pela qual afirma-se que apresentam dimensão de peso ou importância dentro de um caso concreto. Ou seja, a não aplicação de um princípio não enseja sua invalidade.
Princípios como normas criadoras de regras
Os princípios, para Dworkin, dispõe de caráter obrigatório, razão pela qual justificam a criação de regras, pelo juiz, diante de um caso concreto, especialmente de um caso difícil.
Caso Elmer (Riggs vs. Palmer - 1889):
Elmer assassinou seu avô (Francis Palmer) por envenenamento em Nova York, no ano 1882.
Elmer sabia que o testamento de seu avô o deixava a maioria de seus bens.
Contudo, Palmer havia casado novamente e Elmer temia que pudesse alterar o testamento.
O crime de Elmer foi descoberto e ele foi condenado.
As filhas de Palmer (tias de Elmer) eram habilitadas a receber o patrimônio caso Elmer morresse antes de Palmer. Diante do caso, ingressaram para pleitear o recebimento da herança no lugar de Elmer.
A lei de sucessões tratava apenas das formalidades para se criar e revogar um testamento, mas não dispunha explicitamente de nada sobre as circunstâncias verificadas. Sabendo que não há nenhum precedente que permite invalidar o testamento, Elmer deve receber os bens de seu avô?
Casos difíceis (hard cases)
Casos difíceis: aqueles para os quais não há uma regra definida e por isso é possível mais do que uma resposta ou até mesmo nenhuma.
Para o positivismo de Hart: o juiz tem poder discricionário para decidir por padrões diferentes das regras. Ao fazer isso, o juiz cria direito novo a partir de um precedente.
Para Hart, o direito é um sistema incompleto de regras com limites imprecisos (textura aberta) e a completude é construída pelo juiz, nos casos concretos.
Dworkin: o ordenamento jurídico não é incompleto. A incompletude aparece na forma como os positivistas entendem o direito (apenas como regras).
O uso do poder discricionário traz contradições ao próprio juspositivismo, em especial o da segurança jurídica e da não utilização da moral no momento da aplicação do direito
Dworkin constata que quando não há regra aplicável ao caso (casos difíceis), os juízes recorrem a regras que não fazem parte do direito positivo. Essas regras decorrem de padrões provenientes de princípios morais ou objetivos políticos.
Diante disso, ele teoriza que o juiz deve decidir conforme os princípios, que são padrões com força normativa pertencentes ao próprio ordenamento jurídico, ainda que não positivados.
No caso Elmer, por exemplo, o juiz deve aplicar o princípio segundo o qual ninguém pode beneficiar-se do próprio erro.
Sobre a aplicação desse princípio no caso Elmer, cabe fazer algumas observações:
Existe, de outro lado, o princípio da autonomia privada, segundo o qual o testamento deve ser válido, pois derivou da livre expressão da vontade de Palmer. Mas, na própria concepção de Dworkin, esse princípio será afastado por sua dimensão de peso (importância) nesse caso é menor que a do princípio segundo o qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.
	Sendo assim, o princípio da autonomia privada ganha nova exceção (dentre as exceções não inumeráveis) diante desse caso concreto. Essa exceção advém da aplicação de outro princípios
2) O princípio segundo o qual ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza não diz explicitamente ao juiz o que deve ser feito nesse caso, por isso é um princípio (e não uma regra). É um padrão que não prevê explicitamente suas consequências jurídicas imediatas.
3) Do princípio de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza, o juiz extraiu uma regra não prevista expressamente no ordenamento jurídico. A regra de que aquele que mata alguém não pode suceder-lhe em seu patrimônio.
Problema: e se houvesse, além desse princípio, uma regra que dissesse expressamente que o testamento é válido ainda que o beneficiário mate o testador?
Princípios e poder discricionário do juiz
Se compararmos à solução de Hart, o reconhecimento da
força normativa dos princípios vem para diminuir o poder discricionário do juiz, pois o juiz não pode mais decidir casos difíceis com a sua vontade, mas deve utilizar os princípios.
O juiz Hércules e a decisão correta
Segundo Dworkin, para todo caso concreto (fácil ou difícil), só existe uma solução concreta. Nos casos fáceis, são alcançadas pela subsunção do fato à regra; nos difíceis, pela aplicação do princípio com maior peso.
No mundo real, os juízes podem divergir sobre qual é a solução correta, mas o juiz Hércules, um juiz virtuoso hipotético, analisando o ordenamento jurídico no passado (precedentes judiciais, contexto em que foi publicada uma lei), presente (evolução e valores da sociedade) e na perspectiva do futuro (o que a sociedade espera alcançar), a partir dos princípios do direito, poderia chegar à solução correta de cada caso.
A interpretação em Dworkin
Diferentemente do juspositivismo nos moldes estudados, Dworkin reconhece que as normas (tanto regras como princípios) devem ser interpretada para que se chegue a seu conteúdo.
As formas de interpretação são objeto da hermenêutica, mas Dworkin destaca que o juiz deve utilizá-las, diferente do que diz Hart ao permitir a livre interpretação pelo magistrado.
PONDERAÇÃO: Diante disso, é possível a aplicação da norma na forma de subsunção, no modo do tudo-ou-nada?
Reflexão
Cada grupo deve falar um pouco sobre o caso difícil que é objeto de seu resumo expandido e dos princípios conflitantes e, a partir disso, tentar imaginar como seria a solução de Dworkin para o caso.
Questões de fixação
Elenque e descreva 3 características do pós-positivismo de Dworkin que o distinguem do positivismo jurídico. Explique essas diferenças.
Qual é a diferença entre regras, princípios e políticas para Dworkin.
Em sua opinião, a teoria de Dworkin é suficiente para impedir discricionariedades no judiciário? Fundamente.
Leitura para a próxima aula
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.
Capítulos de 1 a 3 (especialmente o 3).